HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 25. april 2013

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 25. april 2013 Sag 302/2012 (1. afdeling) A (advokat Bjarne Aarup) mod Plougmann & Vingtoft a/s (advokat Nina Wedsted) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 12. oktober I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Børge Dahl, Poul Søgaard, Marianne Højgaard Pedersen, Michael Rekling og Jan Schans Christensen. Påstande Appellanten, A, har gentaget sin påstand. Indstævnte, Plougmann & Vingtoft a/s, har påstået stadfæstelse. Retsgrundlag I funktionærlovens 18 a om kundeklausuler hedder det bl.a.: 18 a. En forpligtelse for funktionæren til efter fratrædelsen ikke at tage ansættelse hos eller direkte eller indirekte at have erhvervsmæssig kontakt med sin tidligere arbejdsgivers kunder og andre forretningsmæssige forbindelser kan kun gøres gældende, hvis der har været en forretningsmæssig forbindelse med den pågældende kunde mv. inden for de seneste 18 måneder før opsigelsestidspunktet. Forpligtelsen gælder endvidere kun i forhold til kunder mv., som funktionæren selv har haft erhvervsmæssig kontakt med hos sin tidligere arbejdsgiver, og i forhold til øvrige kunder mv., som arbejdsgiveren ved særskilt, skriftlig meddelelse inden opsigelsen har ladet være omfattet af forpligtelsen

2 - 2 - Stk. 2. En forpligtelse efter stk. 1 kan kun gyldigt indgås, hvis funktionæren modtager en kompensation for den periode, forpligtelsen gælder, og hvis forpligtelsen og kravet på kompensation fremgår af en skriftlig kontrakt. Kompensationen skal pr. måned udgøre mindst 50 pct. af lønnen på fratrædelsestidspunktet og skal udbetales månedsvis i den periode, forpligtelsen gælder Stk. 3. Såfremt funktionæren får andet passende arbejde, kan lønnen fra dette arbejde modregnes i funktionærens krav på kompensation efter stk. 2 for tiden efter ansættelsen. I forarbejderne til lov nr. 340 af 2. juni 1999 om ændring af funktionærloven hedder det i bemærkningerne til 18 a, stk. 3 (L 172, Folketingstidende , tillæg A, side 3958), bl.a.: Der foreslås som for konkurrenceklausuler en adgang til modregning, hvis funktionæren får andet passende arbejde Funktionæren har også her tabsbegrænsningspligt, dvs. at pågældende aktivt skal søge at få sådant passende arbejde. Begrebet passende arbejde skal forstås på samme måde som i 18, stk. 3. Rimeligt arbejde medfører ikke nedsættelse af kompensationen. I arbejdsministerens ændringsforslag til forslag nr. 172, hvorved bestemmelsen fik den ordlyd, hvormed den blev vedtaget, og som er gældende nu, hedder det i bemærkningerne (L 172, Folketingstidende , tillæg B, side 996) bl.a.: På baggrund af den debat, der har været efter 1. behandlingen, er det regeringens opfattelse, at der er risiko for, at konkurrenceklausuler i vidt omfang vil blive erstattet af bredt formulerede kundeklausuler, hvis kundeklausulerne er gratis for arbejdsgiveren det første år. Derfor foreslås det at stramme betingelserne for at pålægge kundeklausuler, bl.a. således at der kommer til at gælde samme regler om kompensation for kundeklausuler som for konkurrenceklausuler og om modregning i kompensationen af vederlag for andet passende arbejde. Der foreslås endvidere de samme begrænsninger for ansættelsesperioder af kort varighed. Regeringen finder derimod fortsat ikke, at der som ved konkurrenceklausuler skal udbetales en minimumskompensation på 3 måneders halv løn. Funktionærlovens 18 angår konkurrenceklausuler. I forarbejderne til lov nr. 340 af 2. juni 1999 om ændring af funktionærloven hedder det i bemærkningerne til 18, stk. 3 (L 172, Folketingstidende , tillæg A, side 3957): Der foreslås ret til at modregne, hvis funktionæren får andet passende arbejde. Efter gældende ret har der ikke været modregningsret i det eventuelle»rimelige vederlag«, der skulle betales, hvis klausulen skulle gælde mere end 1 år. Men med afsæt i al-

3 - 3 - mindelige tabsbegrænsningsregler hvorefter en funktionær har pligt til efter evne at begrænse det tab, vedkommende modtager erstatning/kompensation for, foreslås det, at den tidligere arbejdsgiver kan modregne i den løbende kompensation hvis funktionæren får nyt passende arbejde. Funktionæren bør endvidere tilmelde sig arbejdsformidlingen som ledig og kan ikke uden fyldestgørende grund gå ledig for arbejdsgiverens regning uden at søge andet passende arbejde. Ved»passende arbejde«forstås ikke ethvert arbejde, som funktionæren ville kunne få, men alene arbejde, der ligger indenfor vedkommendes faglige område, og som modsvarer vedkommendes uddannelsesmæssige og/eller erhvervsmæssige kvalifikationer, jf. herved de i medfør af arbejdsløshedsforsikringsloven fastsatte bestemmelser om rådighed (for tiden bekendtgørelse nr om rådighed af 22. december 1998). Det foreslås i forlængelse heraf, at den løn funktionæren modtager, hvis vedkommende får andet passende arbejde, modregnes i kompensationen for den resterende periode, eller hvis arbejdet har midlertidig karakter, for den periode, det pågældende arbejde varer. Uanset om funktionæren får arbejde allerede indenfor de første 3 måneder efter fratrædelsen, skal arbejdsgiveren dog altid betale kompensation for de første 3 måneder. Der kan ikke modregnes i den del af kompensationen, der vedrører en periode, der ligger forud for tidspunktet for funktionærens tiltrædelse på det nye arbejde. Det foreslås, at der skal ske modregning for indtægten ved ethvert passende arbejde, også fx deltidsarbejde. I forslaget, sammenholdt med reglerne i arbejdsløshedsforsikringslovgivningen, ligger der altså en tilskyndelse for arbejdsgiveren til at afgrænse konkurrenceklausulen sådan, at der fortsat er jobmuligheder indenfor funktionærens faglige område og en pligt for lønmodtageren til at udnytte disse muligheder. Fra samfundets side er det vigtigt, at erhvervede kvalifikationer udnyttes og vedligeholdes i videst muligt omfang, og det kan de kun indenfor det faglige område. Den omstændighed, at funktionæren evt. ville kunne skaffe sig arbejde udenfor sit faglige område, ses derimod ikke at skulle føre til nedsættelse af kompensationen. I så fald er skaden jo sket, d.v.s. forfaldet af de faglige færdigheder. Det gælder også, selvom fx Arbejdsformidlingen skulle kunne anvise»rimeligt arbejde«- i modsætning til»passende arbejde«- i henhold til bekendtgørelsen om rådighed. Højesterets begrundelse og resultat Sagens hovedspørgsmål er, om A har mistet retten til kompensation for en kundeklausul efter funktionærlovens 18 a ved at påbegynde egen virksomhed. Kompensation og modregningsret efter funktionærlovens 18 a En kundeklausul indebærer typisk en pligt for funktionæren til ikke at udføre arbejde for eller have anden forretningsmæssig forbindelse med den tidligere arbejdsgivers kunder, hvad enten det sker som ansat eller som led i udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed, jf. funktionærlovens 18 a, stk. 1. Efter bestemmelsens stk. 2 kan en funktionær kun gyldigt påtage sig en kundeklausul, hvis funktionæren modtager kompensation herfor. Hvis funktionæren får

4 - 4 - andet passende arbejde, kan den tidligere arbejdsgiver modregne lønnen for dette arbejde i kravet på kompensation, jf. stk. 3. Begrebet passende arbejde i 18 a skal efter forarbejderne forstås på samme måde som i 18, stk. 3, hvori det er defineret som arbejde inden for funktionærens faglige område, som funktionæren er uddannet inden for eller har haft beskæftigelse inden for. Modregningsreglen i funktionærlovens 18 a, stk. 3, svarer til den regel om modregning, der findes i lovens 18, stk. 3, 1. pkt. I forarbejderne er det bl.a. anført, at arbejdsgiverens modregningsadgang i tilfælde, hvor funktionæren får nyt passende arbejde, indføres med afsæt i almindelige tabsbegrænsningsregler, og at funktionæren aktivt skal søge at få passende arbejde og ikke uden fyldestgørende grund kan gå ledig for arbejdsgiverens regning uden at søge sådant arbejde. Funktionærlovens 18 a, stk. 3, sigter efter ordlyd og forarbejder til de tilfælde, hvor funktionæren udnytter eller burde udnytte sine faglige kvalifikationer inden for branchen i et nyt ansættelsesforhold. Bestemmelsen siger ikke noget om de tilfælde, hvor funktionæren udnytter sine faglige kvalifikationer til udøvelse af selvstændig virksomhed inden for branchen. I overensstemmelse med dansk rets almindelige principper for tabsbegrænsning, som bestemmelsen bygger på, finder Højesteret, at en stillingtagen til, om funktionæren har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt, beror på en konkret vurdering. Det afgørende i denne forbindelse er, om funktionæren har opnået eller har udfoldet rimelige bestræbelser med henblik på at opnå en sådan indtjening, som man under hensyn til markeds- og beskæftigelsesforholdene med rimelighed må forvente af en person med den pågældendes faglige kvalifikationer og erfaringsgrundlag mv. Om dette sker som ansat eller selvstændig er ikke afgørende. I tilfælde, hvor en selvstændig virksomhed ikke eller kun i beskedent omfang er indtægtsgivende fra begyndelsen, kan det ved bedømmelsen af indtægtsforholdene i den periode, hvor kundeklausulen gælder, være nødvendigt at tage hensyn til virksomhedens indtægter efter klausulens udløb. Den foreliggende sag A, der er uddannet som cand.scient. i fysik og kemi i 1994 og patentagent i 2003, har arbejdet i patentbranchen siden På fratrædelsestidspunktet i august 2009 var han patentagent og partner i Plougmann & Vingtoft a/s, og hans månedsløn udgjorde kr. Under sin an-

5 - 5 - sættelse hos Plougmann & Vingtoft fakturerede han efter det oplyste i gennemsnit kr. om måneden. Hans timetakst var på fratrædelsestidspunktet kr. A må på denne baggrund på fratrædelsestidspunktet anses for højt specialiseret og erfaren inden for patentrådgivning og i besiddelse af et betydeligt indtjeningspotentiale. Efter oplysningerne om den selvstændige patentrådgivningsvirksomhed, som han startede i september 2009 i X ApS, og forholdene på markedet må det lægges til grund, at hans indsats for at skaffe sig kunder og indtægt har været på et lavt niveau. X ApS samlede salg af rådgivningsydelser i den ca. 16 måneders periode, som selskabets første årsrapport omfatter, udgjorde således kun kr. og medførte et negativt resultat, ligesom A i perioden alene modtog en beskeden lønindkomst fra selskabet svarende til mindre end en tiendedel af hans tidligere løn. I betragtning af det lave aktivitetsniveau må A anses for alene at have udnyttet en beskeden del af sin arbejdskraft og sit potentiale i virksomheden. På denne baggrund finder Højesteret, at A ikke har iagttaget sin pligt til at begrænse sit tab. Han har derfor mistet sin ret til kompensation efter funktionærlovens 18 a, stk. 2. Højesteret stadfæster herefter dommen. Thi kendes for ret: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal A betale kr. til Plougmann & Vingtoft a/s. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.