Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2016-53 (Kirsten Thorup, Jan Kristensen) 16. december 2016 K E N D E L S E Vossloh Nordic Switch System AB (advokat Jeppe Lefevre Olsen, Aarhus) mod Banedanmark (Kammeradvokaten ved advokat Christian Clausen) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2014/S 243-428797 af 12. december 2014 udbød Banedanmark som udbud med forhandling efter direktiv 2004/17/EF (forsyningsvirksomhedsdirektivet) en rammeaftale med en enkelt aktør om projektering, produktion og levering af højhastighedssporskifter til brug for bl.a. anlæggelse af den nye strækning København-Ringsted og yderligere vedligeholdelses- og fornyelsesbehov. Højhastighedssporskifterne skulle være af typen med bevægelig hjertespids. Tildelingskriteriet var laveste pris. To ansøgere, Vossloh Nordic Switch System AB (herefter Vossloh) og Voestalpine BWG GmbH (herefter BWG), blev prækvalificeret. De første forhandlingstilbud blev afgivet den 12. juni 2015, og efter forhandlingsmøder med hver tilbudsgiver blev der afgivet endelige tilbud den 27. november 2015. Da tilbuddene fra de 2 tilbudsgivere blev anset for ukonditionsmæssige, aflyste Banedanmark den 4. december 2015 udbuddet og meddelte, at Banedanmark ville overgå til udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse, jf. det dagældende forsyningsvirksomhedsdirektiv artikel 40, stk. 3 a. Efter revision af udbudsmaterialet og yderligere forhandlingsmøder blev der afgivet endelige tilbud den 21. december 2015. Den 22. december 2015
2. meddelte Banedanmark, at begge tilbud var anset for konditionsmæssige, og at Banedanmark havde besluttet at indgå kontrakt med BWG, der med et tilbud på 49.715.880 kr. havde tilbudt den laveste pris. Den 4. januar 2016 indgav Vossloh klage til Klagenævnet for Udbud over Banedanmark. Vossloh fremsatte vd klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud 12, stk. 1, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 3. marts 2016 besluttede klagenævnet ikke at tage stilling til anmodningen om opsættende virkning, da Banedanmark den 28. januar 2016 havde indgået kontrakt med BWG. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Vossloh har nedlagt følgende påstande: Påstand 1A Klagenævnet skal konstatere, at Banedanmark har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10, ved at tildele kontrakten til Voestalpine BWG GmbH, uagtet at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, idet a) BWG's tilbud ikke opfyldte mindstekravet hhv. det grundlæggende element om at tilbyde løsning med udskiftelig bevægelig hjertespids i [TB 5.5]; b) BWG's tilbud ikke opfyldte mindstekravet hhv. det grundlæggende element om at levere præfabrikerede partier til sporskifter i Tilbudsog afregningsgrundlag (TAG), pkt. 2.1.1, side 4 og de Tekniske Betingelser, pkt. 8.2.3; c) BWG's tilbud ikke opfyldte mindstekravet hhv. det grundlæggende element om at redegøre specifikt for overholdelse af de tekniske betingelser som anført i de Tekniske Betingelser afsnit 1; d) BWG's tilbud ikke opfyldte mindstekravet om at tilbyde sporskifter med skinneprofil "60E2" eller "60E1" i [TB 5.5]; e) BWG's tilbud ikke opfyldte mindstekravet hhv. det grundlæggende element om at tilbyde et befæstelsessystem med en klar adskillelse af overførsel af lodrette og vandrette kræfter fra skinne til svelle samt med mulighed for både vertikal og horisontal justerbarhed i [TB 6.7] og [TB 6.8];
3. f) BWG's tilbud ikke opfyldte mindstekravet om angivelse af forslag til beskrivelse af fejlsteder samt forslag til tilladeligt antal fejlsteder i [TB 8.4]. Påstand 1B (subsidiær i forhold til påstand 1A) Klagenævnet skal konstatere, at Banedanmark har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10, og i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 55 ved at undlade at kapitalisere den økonomiske rækkevidde af forbeholdene i henhold til tilbuddet fra Voestalpine BWG GmbH. Påstand 2 Klagenævnet skal annullere Banedanmarks beslutning om at tildele rammeaftalen om projektering, produktion og levering af højhastighedssporskifter max 250km/t til BWG. Banedanmark har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Udbudsbekendtgørelsen af 12. december 2014 indeholder følgende: II.1.5) Kort beskrivelse af kontrakten Højhastighedssproskifterne skal være af typen med bevægelig hjertespids og optimeret design i forhold til life cycle cost (LCC) Udbudsbetingelser til afgivelse af endeligt tilbud af 8. december 2015 indeholder bl.a. tillige Tekniske Betingelser (TB) og Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG). Af udbudsbetingelsernes pkt 1.6 fremgår: Såfremt tilbudsgiver ønsker at tage forbehold overfor bestemmelser i rammeaftalen med tilhørende bilag eller tilbudsgrundlaget i øvrigt, skal tilbudsgiver tydeligt markere dette i sit tilbud. I udbudsbetingelsernes pkt. 4.3. angives de formelle krav til de dokumenter, der skal indgå i tilbudsgivernes tilbud. Tilbuddene skal bl.a. indeholde: Detailtegning af krydsning med bevægelig hjertespids
4. De tekniske betingelser (TB) omfatter bl.a.: TB 1. Leverandøren skal som en del af sit tilbud give en begrundet redegørelse for opfyldelse af nærværende Tekniske Betingelser, herunder specifikt de enkelte krav, som er nummereret TB 1.1. Sporskiftet skal forsynes med manganstålskrydsning med bevægelig hjertespids TB 5.1. Sporskifter skal udføres med skinneprofil 60E2 eller 60E1 og tilhørende tungeprofil TB 5.5. Krydsningen skal være med udskiftelig hjertespids TB 5.6 Krydsningens dele af manganstål skal være eksplosionshærdede til en hårdhed på mindst 350HB TB 6.32. Den bevægelige hjertespids skal kunne udskiftes som et separat modul TB 8.2.3. Kontrol og dokumentation af sporskifter monteret på sveller, kaldet præfab., skal foretages i henhold til ref. [20], [29] og [30]. TB 8.3 Vejledningen skal på baggrund af ref [2] og [3] indeholde forslag til hvordan og hvor ofte delkonstruktionerne skal kontrolleres og hvad der skal kontrolleres og gennemføres af vedligeholdelsesaktiviteter. Leverandøren skal oplyse om vurderet tidsforbrug og nødvendige værktøjer for de beskrevne vedligeholdelsesaktiviteter. Vejledningen skal udformes på dansk. I ref [2] afsnit 17 er beskrevet fejlsteder og krav i denne forbindelse. TB 8.4 Leverandøren skal angive forslag til beskrivelse af fejlsteder samt forslag til tilladeligt antal fejlsteder i henholdsvis intervallerne 0 40 km/h, 40 120 km/h og 120 250 km/h Af Tilbuds- og afregningsgrundlaget (TAG) fremgår: Pkt. 2.1.1 Transversalen skal leveres monteret på betonsvellerne (præfabrikerede). Det vil sige, at sporskifternes partier skal afleveres færdigmonteret på sveller som tungeparti, mellemparti og krydsningsparti/transversalparti.
5. Af BWG s tilbud fremgår, at tilbuddet er afgivet i overensstemmelse med ovennævnte tilbudsbetingelser, og af tilbudslisten fremgår, at ydelserne udføres i henhold til udbudsmaterialet, og at BWG har tilbudt en pris for alle poster, herunder alle poster, hvor der er stillet krav om bevægelig hjertespids. BWG har vedlagt en tegning af den bevægelige hjertespids, som BWG har tilbudt at levere. Parternes anbringender Ad påstand 1 A og B Vossloh har gjort gældende at have patent på den såkaldte udskiftelige hjertespids, der derfor ikke har kunnet tilbydes af BWG. Vossloh har som dokumentation fremlagt Demande de Brevet Européen indgivet den 28. juni 2006. Banedanmark har herefter bl.a. fremlagt Det Europæiske Patentkontors svar på Vosslohs ansøgning af 18. januar 2016, hvoraf fremgår, at ansøgningen ikke lever op til de stillede betingelser, og hvor der meddeles en frist på 4 måneder til berigtigelser. I Vosslohs processkrift II af 30. juni 2016 anføres, at Vossloh har foretaget berigtigelserne, og at ansøgningen derfor ikke er afvist. Vossloh er af den opfattelse, at de krav, der er omfattet af påstand 1 A, er mindstekrav, der for de fleste kravs vedkommende også er udtryk for grundlæggende elementer. Hvis kravene ikke opfyldes, skal tilbuddet afvises. Vossloh har herefter navnlig gjort gældende, at BWG ikke opfylder mindstekravet, henholdsvis det grundlæggende element, om udskiftelig bevægelig hjertespids (TB 5.5), men medgiver, at BWG muligvis nok har tilbudt bevægelige hjertespids. Vossloh har patent på den udskiftelige hjertespids, og BWG kan derfor ikke have overholdt kravet i sit tilbud. Vossloh har i den forbindelse gjort gældende, at Banedanmark, som besidder Danmarks højeste ekspertise på indkøb af jernbanespor og sporskifter, for det første nøje har udformet kravet, og for det andet også med nemhed har kunnet konstatere den manglende opfyldelse. Det forhold, at det måtte have formodningen imod sig, at udbudsmaterialet er udformet med en patenteret løsning, kan ikke kan fritage Banedanmark fra at håndhæve og påse overholdelse af det pågældende mindstekrav, i særdeleshed ikke efter, at Banedanmark blev gjort udtrykkeligt opmærksom på forholdet. Ved løsninger
6. med en udskiftelig hjertespids spares der mange omkostninger, når hjertespidsen skal udskiftes på grund af slitage, og det giver derfor god mening, at Banedanmark efterspurgte netop denne løsning. Vossloh har tillige gjort gældende, at Banedanmark har stillet krav om, at sporskifterne skal leveres færdigmonteret (TAG pkt. 2.1.1.) Tilbuddet fra BWG opfylder ikke kravet. Der er enten tale om et mindstekrav eller et grundlæggende element. Tilbuddet fra BWG opfylder ikke kravet om en begrundet redegørelse for opfyldelsen af Tekniske Betingelser (TB 1), idet der ikke i tilbuddet er foretaget henvisninger til alle kravene i de tekniske betingelser. Der er enten tale om et mindstekrav eller et grundlæggende element. Forholdet er så åbenbart, at Banedanmark med lethed ville have kunnet konstatere uoverensstemmelsen. Tilbuddet fra BWG omfatter skinneprofil 60E2A1 og ikke 60E2 eller 60E2 som var fastsat som mindstekrav (TB 5.1). Tilbuddet fra BWG opfylder ikke kravene til befæstelsessystemet og muligheden for justerbarhed (TB 6.7 og 6.8). Der er enten tale om mindstekrav eller grundlæggende elementer. Endelig opfylder tilbuddet fra BWG ikke mindstekravet som beskrevet i TB 8.4. Banedanmark kunne således ikke lovligt havde tildelt kontrakten til BWG. Vossloh har gjort gældende, at Banedanmark på grundlag af Vosslohs klage burde have foretaget nærmere undersøgelser, inden kontrakten blev underskrevet, jf. U 2012.2952H. Det bestrides, at spørgsmål herom til BWG ville gå ud over grænserne for Banedanmarks mulighed for afklarende spørgsmål. Banedanmark har gjort gældende, at Banedanmark hverken har haft ret eller pligt til at afvise tilbuddet fra BWG som ukonditionsmæssigt, og har overordnet i øvrigt gjort følgende gældende:
7. Vossloh har gjort gældende, at BWG ikke kan opfylde kravet om sporskifter med bevægelig hjertespids, da Vossloh hævder at have patent på denne løsning, og at BWG ikke kan levere præfabrikerede sporskifter. Det afgørende er imidlertid, at det af tilbuddet fra BWG udtrykkeligt fremgår, at BWG tilbyder en udskiftelig hjertespids. Hvis nogen måtte have patent på (dele af) løsningen, må Banedanmark kunne gå ud fra, at BWG i givet fald har sikret sig en licens til at kunne anvende løsningen. Banedanmark havde i øvrigt på intet tidspunkt grund til at tro, at der i udbudsmaterialet faktisk blev stillet krav om en patenteret løsning. Hverken i løbet af udbudsprocessen, på tidspunktet for kontrakttildelingen, på tidspunktet for kontraktindgåelsen eller senere er Banedanmark blevet præsenteret for oplysninger, der skulle indikere, at Vossloh (eller nogen anden) skulle have patent på en udskiftelig hjertespids. Ved kontraktindgåelsen havde Banedanmark via klagesagen fået kendskab til to forhold, som ifølge Vossloh skulle gøre tilbuddet fra BWG ukonditionsmæssigt, nemlig 1) at Vossloh har patent på den bevægelige hjertespids, og 2) at BWG ikke lovligt kan transportere sporskifterne gennem Tyskland. Banedanmark genovervejede som følge heraf sin beslutning og gennemgik igen BWG s tilbud, hvilket førte til samme resultat. Banedanmark havde derfor ikke grundlag for at foranstalte yderligere undersøgelser, herunder afklarende henvendelser til BWG. Det er i øvrigt vanskeligt at se, hvordan Banedanmark kunne have rettet henvendelse til BWG i forhold til de punkter, som Vossloh anførte. BWG har ikke taget forbehold i sit tilbud over for at kunne opfylde kravene, og Banedanmark har ikke i udbudsmaterialet efterspurgt nærmere oplysninger om, hvordan disse krav vil blive opfyldt. BWG er undergivet en kontraktlig forpligtelse til at opfylde de pågældende krav, og Banedanmark har ikke været underlagt en udbudsretlig undersøgelsespligt i den henseende, hverken i forbindelse med tildelingsbeslutningen eller på et senere tidspunkt. Om de enkelte punkter i påstand 1 har Banedanmark nærmere anført: Tilbuddet fra BWG opfylder klart kravet om udskiftelig hjertespids (TB 5.5). Det anføres således: The crossing vee can be replaced separately from the crossing.
8. Tilbuddet fra BWG opfylder ligeledes fuldt ud kravet i TAG, pkt. 2.1.l ved at tilbyde sleeper couplings. Tilbuddet fra BWG opfylder kravet om tilbudsgivernes begrundede redegørelse for opfyldelsen af de tekniske betingelser (TB 1). Der er ikke stillet krav til formen eller indholdet af redegørelsen. Tilbuddet fra BWG opfylder kravet til skinneprofil (TB 5.5), idet efterfølgende slibning netop var tilladt. Tilbuddet fra BWG opfyldte kravene til et befæstningssystem og justerbarhed (TB 6.7 og TB 6.8). Vosslohs modsatte opfattelse skyldes misforståelser. Tilbuddet fra BWG opfyldte endelig kravet i TB 8.4, hvorefter tilbudsgiverne skulle bekræfte at ville udarbejde forslag til beskrivelse. Forslaget skulle således ikke fremkomme sammen med tilbuddet. Ad påstand 2 Vossloh har gjort gældende, at overtrædelserne fører til, at Banedanmarks tildelingsbeslutning skal annulleres. Banedanmark har gjort gældende, at der ikke er grundlag for annullation af tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 A og B Parterne er enige om, at klagenævnet ikke har kompetence til at afgøre en mulig patentretlig tvist forbindelse med sagen, som i øvrigt foreligger som beskrevet ovenfor. BWG har udtrykkeligt anført, at tilbuddet opfylder alle krav, og BWG har ikke oplyst at have taget forbehold, hvilket skulle anføres, såfremt en tilbudsgiver måtte have forbehold. Af BWG s tilbud fremgår således, at tilbuddet er afgivet i overensstemmelse med ovennævnte tilbudsbetingelser,
9. og af tilbudslisten fremgår, at ydelserne udføres i henhold til udbudsmaterialet, og at BWG har tilbudt en pris for alle poster. At Banedanmark besidder betydelig ekspertise med hensyn til sporskifter, medfører ikke, at Banedanmark har en udvidet undersøgelsespligt over for et tilbud, der i det hele fremstår konditionsmæssigt. Den omfattende skriftveksling giver i øvrigt heller ikke grundlag for at fastslå, at BWG på nogle af de punkter, som er opregnet i påstand 1, har afgivet et ukonditionsmæssigt tilbud. Påstand 1 A og B tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2 Det følger af det anførte, at heller ikke påstand 2 tages til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Vossloh Nordic Switch System AB skal i sagsomkostninger til Banedanmark betale 25.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Anne-Mette Schjerning specialkonsulent