Udgangspunktet en aftale er en aftale

Den juridiske ramme Ved Niels M. Andersen 5 Udgangspunktet en aftale er en aftale Juridisk udgangspunkt er aftaleloven (primært vedrørende indgåelse og ugyldighed og dermed ikke meget guidance på indhold) Komplekse kontrakter vil normalt bestå af juridisk hoveddokument og bilag Det juridiske hoveddokument vil normalt være det styrende Bilag vil normalt omfatte Krav, leverance, tekniske forhold, services m.v. (leverancebilagene) Prisberegninger, priser, betalinger, garantier m.v. (økonomibilag) Sikkerhed, standarder, lovkrav, compliance krav (compliancebilag) Udover hovedkontrakt og bilag gælder lovgivning og udfyldende ret Kontraktstyringen skal sikre at alle dele af kontrakten opfyldes 1

6 Juridisk udgangspunkt for hovedkontrakt og bilag Dansk aftaleret Begrebet bilag har ingen fast aftaleretlig betydning. Denne betydning opnås først, når bilaget er således forankret i aftaleteksten, at det enten indgår i et aftaleretligt retsfaktum eller optræder som en konstaterende erklæring, som der kun via andre regler kan knyttes retsvirkninger til. (Mads Bryde Andersen, Praktisk Aftaleret, 4. udg., side 142 Da hovedkontrakten og bilagsmaterialet kan være ligeværdige grundlag for rettigheder og forpligtelser må der udvises samme omhu ved konciperingen af begge typer af dokumenter. (Mads Bryde Andersen, IT-retten, 2. udg., side 906) Dansk obligationsret Køb og salg kan være undergivet Købeloven, mens enterprise kan være undergivet enterpriseretten Driftsydelsen har karakter af en tjenesteydelse og vil derfor ikke være omfattet af købeloven. I stedet må udgangspunktet tages i de almindelige obligationsretlige regler ( ) (Henrik Udsen, IT-ret, 2 udg. side 591). Formalisme eller mangel på samme Forrangsregel og andre formelle regler Non wavers, severibility, notifications og lignende Ingen formforskrifter Forankring af alle bilag i kontraktteksten Praktik ved kontraktudarbejdelse - Sikring af praktisk forankring ved at bilagene rent fysisk vedlægges aftalen - Hvert bilag bør omtales i aftaleteksten, for at knytte aftaleretlige virkninger til bilaget. - En af udfordringerne ved denne model er at sikre konsistensen mellem hovedaftalen og de enkelte bilag og mellem bilagene indbyrdes. (Henrik Udsen, IT-Ret, 3. udg., side 498) 7 Andre vigtige principper for komplekse kontrakter og bilag Dansk rets almindelige fortolkningsregler Ordlydsfortolkning Formålsfortolkning Koncipistreglen Parternes adfærd Udfyldning med almindelige retsprincipper fx aftalelov, juridisk teori og retspraksis. Passivitet Retsfortabende Retsstiftende Egen skyld Sikring af gode beføjelser fx kontrol, audit, problemløsning, rapportering Revurdering og løbende evaluering Uforudsete forhold proaktivitet (fx sikkerhed) Cost drivers for leverandør og kunde Overlevering fx fra indkøb til forretningen (kunde) eller fra salg til leverance (leverandør) Sikring af at selve kontrakten, alle tillæg, alle ændringer og bilag er entydige og kan dokumenteres 2

8 Mange forskellige former for compliancekrav og beskyttelseshensyn Lovgivning o Love o Bekendtgørelser o Myndighedskontrol og beslutninger Standarder o Proces o Branche o Tekniske Beskyttelse af særlige oplysninger o Persondata o Forretningshemmeligheder o IP o Fortrolig information Særlige områder (fx miljø, fødevarer og sundhed) CSR-krav 9 Eksempel på retsfortabende passivitet: sælgers forsinkelse købers ret til at hæve købe Reklamationspligt for køber KBL 27, 1. pkt.: Har levering fundet sted efter leveringstidens udløb, må køberen, når det ved genstandens fremkomst eller underretning fra sælgeren viser sig, at leveringen er sket for sent, i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold meddele sælgeren, at han vil påberåbe sig forsinkelsen. Undlader han dette, kan han ikke senere påberåbe sig forsinkelsen. Neutral reklamation er nok, hvis man vil gøre brug af andre misligholdelsesbeføjelser som fx erstatning. KBL 27, 2. pkt.: Vil køberen benytte sin ret til at hæve købet, må han under denne rets fortabelse uden ugrundet ophold meddele sælgeren dette. Specifik reklamation nødvendig, hvis man vil hæve. Reklamationspligt påhviler den, der ønsker at ændre status quo. Hvis der ikke er leveret, og man ønsker levering, skal man reklamere. Er der leveret, og ønsker man ophævelse, skal man reklamere i handelskøb straks. Korte reklamationsfrister hindrer spekulation. 3

10 Eksempel på retsfortabende passivitet: mangelfuld vare købers ret til af påberåbe sig manglen KBL 52, stk.1: Viser det sig, at den solgte genstand lider af en mangel, har køberen, såfremt han vil påberåbe sig manglen, at give sælgeren meddelelse derom i handelskøb straks og ellers uden ugrundet ophold. Afgiver han ikke sådan meddelelse, uagtet han har opdaget eller burde have opdaget manglen, kan han ikke senere gøre den gældende. Handelskøb straks Civilkøb (som ikke er forbrugerkøb) uden ugrundet ophold Forbrugerkøb inden for rimelig tid (indenfor 2 mdr. er altid rimelig tid ) KBL 51: Undersøgelsespligt i handelskøb øger risikoen for retsfortabende passivitet Kun ved handelskøb når genstanden er leveret, jf. KBL 51. 11 Retsstiftende passivitet Ved retsstiftende passivitet udgør adfærden (dvs. passiviteten) et selvstændigt forpligtelsesgrundlag. Man kan for så vidt angår retsstiftende passivitet sondre mellem lovregulerede tilfælde ulovregulerede tilfælde Passivitetsvirkningen retsstiftelse begrundes i en generelt antaget loyalitetspligt i kontraktsforhold (diligenspligt), som ligger bag adskillige af de formueretlige regler/retsgrundsætninger. Loyalitetspligten foreskriver, at der skal tages et rimeligt hensyn til modpartens interesser. I passivitetssammenhængen består forpligtelsen i, at man skal tilkendegive sin stillingtagen og ellers (alt efter omstændighederne) acceptere at blive bundet. Det afgørende spørgsmål for passivitetsproblematikken kan sammenfattes i følgende spørgsmål: Har en person, ved sin egen adfærd, bragt sig i en situation, hvor rimelig hensyntagen til en andens interesser kræver, at han inden en vis tid reklamerer, såfremt han ikke ønsker at være forpligtet? 4

12 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler Aftalelovens (AFTL) kapitel I indeholder tre passivitetsbestemmelser - 4, stk. 2, 6, stk. 2 og 9. AFTL 4 AFTL 4, stk. 2, omhandler forsinket accept. AFTL 4, stk.1, opstiller som hovedregel, at et tilbud bortfalder, såfremt det ikke bliver accepteret rettidigt. Passivitetsreglen i 4, stk. 2 indeholder undtagelsen hertil, når acceptanten berettiget tror, at han har svaret rettidigt og tilbudsgiver bør vide, at han tror dette, jf. 4, stk. 2, 1. pkt. I denne situation pålægges tilbudsgiver uden ugrundet ophold at underrette acceptanten, hvis han ikke vil være bundet, jf. 4, stk. 2, 2. pkt. Forholder han sig passiv bestemmer 4, stk. 2, 3. pkt., at retsvirkningen er aftaleindgåelse. Tilbudsgivers passivitet kan m.a.o. virke retsstiftende. 13 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler (2) AFTL 6 AFTL 6, stk. 2 vedrørende uoverensstemmende accept og er skåret over samme læst som 4, stk. 2: En accept, som går ud på, at tilbud antages, men som på grund af tillæg, indskrænkninger eller forbehold ikke stemmer med tilbuddet, anses som afslag i forbindelse med nyt tilbud. Dette gælder dog ikke, når acceptanten går ud fra, at accepten er overensstemmende med tilbuddet, og tilbudsgiveren må indse dette. I så fald skal tilbudsgiver, hvis han ikke vil godkende svaret, uden ugrundet ophold give meddelelse derom. Undlader tilbudsgiver dette, anses aftale for indgået med det indhold, accepten har. Passiviteten virker i dette tilfælde både retsstiftende (aftale anses for indgået) og med et andet indhold end oprindeligt tilbudt (dvs. med en indholdsmæssig påvirkning af aftalen). 5

14 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler (3) AFTL 9 AFTL 9 regulerer den situation, hvor A afgiver et tilbud til B. Tilbudet indeholder dog et forbehold, som gør, at tilbuddet retligt har karakter af en opfordring til at gøre tilbud. Afgiver B herefter tilbud, foreskriver AFTL 9, 2. pkt., at A skal reklamere uden ugrundet ophold, hvis han ikke vil antage det. De nærmere betingelser for reklamationspligtens indtræden er, (1) at B's tilbud er i overensstemmelse med A's opfordring (2) tilbuddet skal være fremkommet inden rimelig tid, (3) tilbuddet skal være afgivet af den, opfordringen var rettet til og (4) A må gå ud fra, at tilbuddet er fremkaldt ved opfordringen. Forholder A sig passiv i denne situation, anses aftale for indgået, jf. AFTL 9, 3. pkt. Passiviteten virker m.a.o. retsstiftende. 15 Retsstiftende passivitet lovregulerede eksempler (4) KBL 6 Eksempel: Hvis parterne i et handelskøb ikke har aftalt prisen : 6. Er i handelskøb regning (faktura eller nota) tilstillet køberen, og gør han ikke, såsnart ske kan, indsigelse mod den i regningen anførte pris, er han pligtig at betale denne, medmindre lavere pris oplyses at være aftalt, eller regningen er åbenbart urimelig. KBL 6 resulterer ved udvist passivitet i en indholdsmæssig påvirkning af aftalen. Handelskøbers passivitet over for den pris, der er angivet i en fremsendt regning, medfører således en pligt til at betale»medmindre lavere pris oplyses at være aftalt, eller regningen er åbenbart urimelig.«6

16 HELHEDSBEDØMMELSE Bedømmelsen af den udviste passivitet er altid udtryk for en helhedsbedømmelse, hvor samtlige relevante momenter derfor må afvejes overfor hinanden herunder også modpartens forhold. Nedenfor vil en række forskellige momenter blive gennemgået for at illustrere bredden og forskelligheden af de situationer, hvor passiviteten tillægges løftevirkning. 1: FORHANDLINGER Har der været ført forhandlinger, hvorefter en af parterne fremsender en stadfæstelsesskrivelse eller faktura, er spørgsmålet, hvilken betydning passivitet heroverfor får. Reageres der ikke, er det et stærkt moment der taler for passivitet med løftevirkning, jf. U1965.300H og U1998.259H forudsætningsvist. 1965-sagen vedrørte en københavnsk frugtgrosserers salg af kartofler til Skotland. Højesteret lagde til grund, at der var reklameret telefonisk over for ordrebekræftelsen og statuerede bl.a. derfor ikke i den konkrete sag aftaleindgåelse/retsstiftelse. 17 1998-sagen vedrørte en entrepriseaftale mellem en tagdugsvirksomhed og en kartoffelmelsfabrik. Også i denne sag lagde Højesteret dog til grund, at der var reklameret telefonisk samt via fax over for ordrebekræftelsen, og at aftale derfor ikke var indgået. Rent processuelt er det vigtigt at være opmærksom på, at forhandlingerne og ordrebekræftelsen i sig selv kan udgøre bevisdata for, at aftale er indgået. Procederes der derfor principalt på aftaleindgåelse med forhandlingerne og ordrebekræftelsen som bevis herfor, må det antages at øge sandsynligheden for subsidiært at anvende passiviteten som selvstændigt stiftelsesgrundlag. 2: KLAR OG ENTYDIG TILKENDEGIVELSE FRA MODPARTEN Et andet moment er, hvor klar og entydig modpartens tilkendegivelse, om at aftale anses for indgået, fremtræder. Er tilkendegivelsen uklar og tvetydig, taler dette imod aftaleindgåelse ved passivitet, jf. U1990.606H. Sagen vedrørte en landmands ønske om køb af to landbrugsmaskiner af en maskinforhandler. Højesteret udtalte»at ordrebekræftelsen ikke fremtræder som en sådan klar bekræftelse af en endelig købeaftale, at appellanten [landmanden] ved sin passivitet over for skrivelsen er blevet bundet i overensstemmelse med ordrebekræftelsen«. 7

18 3: KØBETS KARAKTER Et yderligere moment er købets karakter. Er der tale om et erhvervs-, civil- eller forbrugerforhold. I erhvervsforhold går reklamationspligten utvivlsomt videre. En handlende bliver lettere bundet af en udvist passivitet end eksempelvis en forbruger (eller en landmand). Et eksempel herpå er U1974.119H vedrørende A's ønske om at erhverve 2.000.000 liter gasolie fra B. På telefon drøftedes vilkårene for købet, hvorefter B samme dag fremsendte en ordrebekræftelse. Først 7 dage senere reagerede A med en tilkendegivelse om, at han ikke anså aftale for indgået. Højesteret udtalte, at Selv om endelig aftale ikke med fornøden sikkerhed måtte kunne anses indgået ved telefonsamtalen den 10. marts 1972, findes [A] der selv havde henvendt sig til [B] og under telefonsamtalen drøftet de nærmere vilkår for køb - at have haft pligt til omgående at gøre indsigelse mod [B's] ordrebekræftelse, da [A] modtog denne, idet det i hvert fald da måtte stå [A] klart, at [B] betragtede handel som afsluttet. [A's] undladelse af reklamation findes at måtte medføre, at [A] anses bundet i overensstemmelse med ordrebekræftelsen. At der er tale om et udpræget erhvervsforhold synes her at have skærpet reklamationspligten ganske betragteligt. 19 4: PARTSRELATIONEN Et yderligere moment er selve partsrelationen. Hvis parterne tidligere har indgået aftaler, vil dette skærpe reklamationspligten. Det vil sige, at der i denne situation alt efter omstændighederne skal mindre til for at statuere aftaleindgåelse. 5: YDELSENS KARAKTER Et femte moment er ydelsens karakter. Hvis der er tale om varer, der svinger betydeligt og/eller hyppigt i pris eller er letfordærvelige, skærpes reklamationspligten for at undgå, at en af parterne får mulighed for at spekulere på den andens bekostning. Dette moment vil ofte skulle kobles med købets karakter (erhvervsforhold). Det slår sandsynligvis kun fuldt ud igennem i forretningsforhold, men må også antages at kunne få betydning uden for dette område om end med mindre styrke. 8

20 6: PASSIVITETENS UDSTRÆKNING Momentet relateret til passivitetens udstrækning falder i to led dels spørgsmålet om gentagen passivitet og dels spørgsmålet om længere tids passivitet. Gentagen passivitet omhandler den situation, hvor en part flere gange har haft anledning til og mulighed for at reklamere. Er dette tilfældet, taler det for, at den pågældende bliver forpligtet, jf. også U1965.823SH vedrørende tegning af en annonce til et telexkatalog, hvor A forholdt sig passiv i to omgange, hvor han havde mulighed for at reagere. Er der tale om længere tids passivitet øges risikoen for, at modparten faktisk har indrettet sig på eller har forventet at kunne indrette sig på, at der er indgået en aftale. Indretningssynspunktet trækker derfor i retning af, at parten bliver bundet. 21 7: INITIATIVTAGER TIL AFTALEN Det syvende og sidste moment er spørgsmålet om, hvem der har taget initiativet til aftalen. Er passiviteten udvist af den part, som har taget initiativet til aftalen, trækker dette i retning af, at han bliver bundet, jf. U1974.119H, hvor Højesteret særligt fremhæver dette moment. Momentets vigtighed synes også illustreret ved dommen U1983.597V, ligeledes vedrørende salg af gasolie, hvor Vestre Landsret kom til det modsatte resultat i en situation, hvor passiviteten ikke var udvist af den part, der tog initiativ til aftalen. Ræsonnementet er, at i jo højere grad B ved sin egen adfærd har bragt sig i en situation, hvor A med rimelighed kan forvente, at der er indgået en aftale, desto mere nærliggende er det at anse B for forpligtet, når han ikke reagerer på A's tilkendegivelse om at aftale anses for indgået. 9

22 HELHEDSBEDØMMELSE I den konkrete en passivitetssituation må man altså foretage en helhedsvurdering og afvejning af samtlige sagens omstændigheder for at kunne afgøre, hvorvidt retsstiftelse er den rette sanktion. De ovenfor anførte momenter kan i denne sammenhæng være en hjælp, men er i sagens natur ikke et udtømmende katalog af momenter. Både retsfortabende og retsstiftende passivitet er vigtige argumenter for at tilgå virksomhedens komplekse kontrakter med rettidig omhu. Kun derved kan virksomheden minimere eller udgå risikoen for retstab, når kontrakten skal opfyldes. 23 Spørgsmål - Kontakt Niels M. Andersen Partner København Ip & Technology T +45 72 27 34 06 M +45 25 26 34 06 E nma@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 10