Resumeer af offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet for Udbud Perioden august 2014. Resumeer og kommentarer er skrevet af Jacob Georg Naur og Pernille Aagaard Truelsen fra Advokatfirmaet Energi & Miljø. Udbud og Indkøb Ordregiver har et meget vidt skøn ved prækvalifikation Klagen drejede sig i det væsentligste om, hvorvidt Midttrafik havde begået fejl i forbindelse med prækvalifikationen, hvor blandt andre klageren, Mermaid A/S,, som havde afgivet et konditionsmæssigt tilbud, ikke var blevet udvalgt. Sagen havde et lidt særpræget forløb. Klagenævnet for Udbud bad således Mermaid A/S præcisere sine påstande. Mermaid A/S var under sagen ikke bistået af en advokat eller lignende. Klagenævnet for Udbud skrev, at hver påstand skulle indeholde: 1. Den regel eller det princip, der angives at være overtrådt. 2. En præcis beskrivelse af, hvordan overtrædelsen menes at være sket. Det vil ofte være nødvendigt at henvise konkret til relevante punkter i udbudsbetingelserne eller i andre bilag f.eks. tilbuddene. Det kan være en fordel at medtage særligt vigtige citater i påstanden. 3. Hver enkelt overtrædelse skal beskrives i én enkelt påstand. Påstandene må således ikke overlappe hinanden. Mermaid A/S påstod for det første, at Midttrafik skulle have tilrettelagt udbuddet anderledes. Formentligt mente Mermaid A/S, at hvis udbuddet var blevet delt op, ville det have været lettere for Mermaid A/S at blive prækvalificeret. Hertil svarede Klagenævnet for Udbud, at ordregivere har et overordentligt vidt skøn med hensyn til, hvordan udbud skal udformes. Klagepunktet blev derfor ikke taget til følge. Mermaid A/S påstod for det andet, at Midttrafik havde begået fejl ved vurderingen af Mermaid A/S referencer ved blandt at have lagt mere vægt på referencerne vedrørende hovedydelsen end på referencerne vedrørende de biydelser, som alene var optioner. Klagenævnet for Udbud afviste også dette klagepunkt med henvisning til, at der intet grundlag var for at anse det for usagligt at Midttrafik havde lagt mere vægt på referencer vedrørende hovedydelsen end på referencer vedrørende biydelserne. Mermaid A/S fik ikke medhold i klagen. 1
For god ordens skyld skal det bemærkes, at Klagenævnet for Udbuds udtalelse om, at forsyningsvirksomhedsdirektivets art. 49, stk. 2, om begrundelse kun omfatter ukonditionsmæssige ansøgere formentlig er forkert (se kendelsen side 20 øverst). Art. 49, stk. 2, omfatter således efter opfattelsen i teorien også konditionsmæssige ansøgere, som blot ikke er blevet udvalgt til prækvalifikation. Læs kendelse af 6. august 2014, Mermaid A/S mod Midttrafik, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/495981/mermaid-as-mod-midttrafik.pdf 2
Et sjældent tilfælde af opsættende virkning Sagen udsprang af, at Region Sjælland have indrykket en såkaldt profylaksebekendtgørelse og i denne tilkendegivet, at regionen agtede at indgå en kontrakt med Dako Denmark A/S uden udbud om levering af analyseudstyr til brug for kræftdiagnostik til Roskilde Sygehus. Kontrakten skulle omhandle køb af to immunhistokemiske analyseudstyr. Samtidig var det angivet i profylaksebekendtgørelsen, at Region Sjælland i samme ombæring ønskede, at kunne foretage supplerende køb til udvidelse af allerede foretagne leveringer af DAKO systemet, for at kunne honorere kravene til en ensretning af produktionen af immunhistokemiske analyser på tværs af matriklerne. Baggrunden for indkøbet var, at regionen ønskede at udskifte analyseudstyr af mærket Leica på Roskilde Sygehus med Dako-maskiner, så der stod Dako-maskiner på både Roskilde, Næstved og Slagelse sygehuse. Indkøbet af Dakomaskinerne var et led i implementeringen af en omorganisering, der havde til formål at smidiggøre og effektivisere kræftbehandlingen på tværs af Region Sjælland. I 2018 skulle de 3 analyseafdelinger samles på Køge Sygehus. En konkurrent til Dako Denmark A/S klagede over det forventede indkøb og Klagenævnet for Udbud tillagde klagen opsættende virkning. Når en klage tillægges opsættende virkning, betyder det, at ordregiveren ikke må underskrive kontrakten med leverandøren. Følgende betingelser skal være opfyldt, for at tillægge en klage opsættende virkning: - Klagen skal have noget på sig. - Opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren. - Klagerens interesse i, at klagenævnet tillægger klagen opsættende virkning, skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte. Region Sjælland havde henvist til art. 31, stk. 2, litra b, i profylaksebekendtgørelsen. I medfør af bestemmelsen kan indkøb ske uden udbud i 2 situationer: 1) Ved supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer eller installationer. 2) Ved indkøb til udvidelse af allerede foretagne leveringer, når et leverandørskifte ville medføre teknisk uforenelighed eller uforholdsmæssigt store tekniske vanskeligheder ved drift og vedligeholdelse. Klagenævnet for Udbud accepterede ikke, at art 31, stk. 2, litra b, fandt anvendelse og lagde vægt på, at Region Sjælland havde bevisbyrden, og at regionen udover at ville købe 2 maskiner havde tilkendegivet at ville foretage supplerende køb til udvidelse af allerede foretagne leveringer af DAKO systemet. 3
Dermed havde købet reelt mere karakter af, at Region Sjælland foretog indkøbet med henblik på, at de 3 analyseafdelinger skulle samles på Køge Sygehus i 2018. Klagenævnet godtog altså ikke argumentet om, at Leicamaskinerne var i en sådan stand, at de nødvendigvis måtte udskiftes med henblik på effektivitet i kræftbehandlingen på trods af, at Leicamaskinerne havde haft længere driftsstop. Klagenævnet for Udbud udtalte: De påtænkte indkøb vil herved ikke udelukkende være supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør til delvis fornyelse af sædvanlige leveringer [..] Indklagede foretager ved indkøbet, hvorved apparaturer fra først Leica Microsystems A/S og senere fra klageren udskiftes med apparaturer fra Dako Denmark A/S, snarere et systemvalg på tværs af indklagedes hospitaler. De 2 øvrige betingelser for opsættende virkning var desuden opfyldt, derved at klagerens tab ikke ville kunne kompenseres ved erstatning, eftersom kontrakten ikke var udbudt. For så vidt angik interesseafvejningen henviste Klagenævnet for Udbud blot til de grunde, klageren havde anført. Læs kendelse af 7. august 2014, Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/496141/roche-diagnostics-as-mod-region-sjaelland.pdf 4
Klagenævnet henviser spørgsmål om tildeling til ikke prækvalificeret tilbudsgiver til EU-domstolen Sagen drejede sig om, hvorvidt ligebehandlingsprincippet var en hindring for, at en ordregiver, i tilfælde af en prækvalificeret ansøgers konkurs, kunne tildele ordren til en tilbudsgiver, der ikke var prækvalificeret. Klagenævnet endte med at forelægge spørgsmålet for EU-domstolen. Nærværende kendelsen er en udløber af en tidligere delkendelse, nemlig delkendelse af 28. januar 2014 om opsættende virkning. Der ligger et resume af delkendelsen på denne hjemmeside. Begge kendelser udspringer af Banedanmarks udbud af bygge- og anlægsarbejder, TP 4 Urban Tunnels, i forbindelse med anlæg af en ny jernbanelinje mellem København og Ringsted. Situationen ved udbuddet var kort fortalt, at en forbigået tilbudsgiver havde klaget over, at vinderen, Per Aarsleff A/S, ikke var blevet prækvalificeret. Dvs. Per Aarsleff A/S var ikke blevet selvstændigt prækvalificeret, men i stedet som en deltager i et interessentskab, som Per Aarsleff A/S havde dannet sammen med E. Pihl & Søn A/S med henblik på at deltage i udbuddet. Efter interessentskabet var blevet prækvalificeret, gik E. Pihl & Søn A/S imidlertid konkurs. Banedanmark accepterede herefter, at Per Aarsleff A/S kunne afgive tilbud som den fortsættende entreprenør, eftersom Banedanmark vurderede, at Per Aarsleff A/S kunne være blevet prækvalificeret, selvom selskabet havde ansøgt uden E. Pihl & Søn A/S. I kendelsen af 28. januar 2014 tillagde Klagenævnet ikke klagen opsættende virkning, men udtalte dog, at klageren havde udsigt til at få medhold i en påstand om, at Banedanmarks beslutning om at tildele kontrakten til Per Aarsleff A/S ville blive annulleret. I nærværende kendelse besluttede Klagenævnet imidlertid at forelægge spørgsmålet for EU-domstolen. Læs kendelse af 18. august 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/502661/mt_hoejgaard_as_og_züblin_as_mod_banedanmark K endelse_om_forelaeggelse_for_eu-domstolen.pdf 5
Ordregiver kan ikke forlænge standstill-perioden forbehold ikke prissat korrekt Hillerød Spildevand A/S havde i forbindelse med udbuddet meddelt, at standstill-perioden blev forlænget til den 14. august 2014. Klagenævnet udtalte imidlertid, at standstill-perioden udløb den 1. juli 2014, eftersom tilbudsgiverne havde fået meddelelse om resultatet af udbuddet den 20. juni 2014. Det havde altså ingen betydning, at Hillerød Spildevand A/S meddelte, at standstill-perioden var blevet forlænget. Det kan have uheldige konsekvenser, at ordregiver meddeler, at standstill-perioden udløber på et andet tidspunkt end den lovbestemte. Som Klagenævnet har slået fast her, vil en klage udenfor den lovbestemte standstill-periode nemlig ikke medføre, at klagen har midlertidig opsættende virkning efter 12, stk. 2, i håndhævelsesloven. Ordregivere bør undlade at angive et andet tidspunkt for udløbet af standstill-perioden end den lovbestemte. Indholdet i klagen gik på, at Hillerød Spildevand A/S havde anset en afvigelse i et tilbud fra Jacobsen & Blindkilde A/S som et forbehold og derfor prissat det. Derefter blev ordren tildelt Jacobsen & Blindkilde A/S. En forbigået klager, Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S (herefter konsortiet), klagede med henvisning til, at det vindende tilbuds forbehold ikke kunne anses for at være et forbehold, men i stedet måtte anses for at være en manglende overholdelse af et mindstekrav. Den manglende overholdelse af mindstekravet skulle ifølge konsortiet medføre, at forbeholdet ikke kunne prissættes som sket. I stedet var Hillerød Spildevand A/S forpligtet til at afvise tilbuddet. Konsortiet argumenterede også for, at hvis afvigelsen kunne anses for at være et forbehold, var prissætningen ikke sket korrekt. Afvigelsen i tilbuddet bestod i, at udbuddet omhandlede indkøb af et renseanlæg med en kapacitet på ca. 23.000 m 3. Tilbuddet fra Jacobsen & Blindkilde A/S indeholdt dog kun et anlæg med en kapacitet på 14.250 m 3. Klagenævnet afgjorde sagen ved at henvise til, at ordregiveren har bevisbyrde for, at prissætningen har udlignet den konkurrencefordel, som Jacobsen & Blindkilde A/S måtte have fået ved at tilbyde en kapacitet på ca. 2/3 af det krævede: Der er tale om en procentvis endog betragtelig afvigelse mellem den kapacitet, som Jacobsen & Blindkilde A/S har tilbudt, og den krævede PE kapacitet (nemlig 14.250 m³ i forhold til det estimerede behov op 23.000 m³). I den prissætning, som indklagede har foretaget, angives en usikkerhed på +/- 10 %, og indklagede har således ikke løftet sin bevisbyrde for, at der ved det tillæg til tilbudsprisen, som er foretaget, er sket en udligning af den fordel, som Jacobsen & Blindkilde A/S måtte have haft ved at tilbyde et anlæg med en kapacitet på ca. 2/3 af det krævede. Det er herefter uden betydning, om afvigelsen i øvrigt betragtes som manglende opfyldelse af et funktionsmindstekrav eller som et forbehold. Det kan generelt siges, at prissætning af forbehold skal ske ud fra et forsigtighedsprincip. Det betyder, at det beløb, som tilbuddet tillægges, skal være tilstrækkeligt til, at det arbejde, som forbeholdet 6
vedrører, med sikkerhed kan udføres. Den usikkerhed, der fremgik af prissætningen, var imidlertid nok til, at Klagenævnet vurderede, at Hillerød Spildevand A/S ikke havde overholdt forsigtighedsprincippet ved prissætningen. Læs kendelse af 25. august 2014, Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S, her: http://erhvervsstyrelsen.dk/file/501581/konsortiet_ncc_construction_danmark_as_og_krueger_ AS_mod_Hilleroed_Spildevand_AS.pdf 7