Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2005-0002716 (Carsten Haubek, Trine H. Garde, Jørgen Egholm) 2. november 2005 K E N D E L S E Øjenlæge Klaus Trier ApS (selv) mod Københavns Amt (advokat René Offersen, København) Ved skrivelse af 18. november 2003 indhentede Københavns Amt hos samtlige 20 øjenspeciallægepraksis med praksisadresse/ konsultation i de 18 primærkommuner i Københavns Amt tilbud på tjenesteydelsen operationer af grå stær. De 20 øjenspeciallægepraksis har praksisadresse/konsultation i 13 af de 18 primærkommuner. Denne tjenesteydelse er omfattet af kategori 25 i bilag I B til direktiv 97/52 (Tjenesteydelsesdirektivet), og efter Tjenesteydelsesdirektivets artikel 9 skal Københavns Amts aftale om denne tjenesteydelse således indgås i overensstemmelse med artikel 14 og 16. Københavns Amt har ikke i forbindelse med indgåelsen af den pågældende kontrakt offentliggjort et udbud i De Europæiske Fællesskabers Tidende. De betingelser for afgivelse af tilbud, som Københavns Amt havde fastsat, og som blev tilsendt de 20 øjenspeciallægepraksis sammen med skrivelsen af 18. november 2003, indeholder bl.a. følgende:»patientgruppe og beregningsgrundlag: Udbuddet påregnes at omfatte undersøgelse og behandling af op til 1.900 øjne årligt på patienter med bopæl i Københavns amt og med diagnosen:»operation for grå stær med indlæggelse af intraoculær linse«. Patienter kan henvises fra praktiserende læger, praktiserende øjenlæger eller ved direkte fremmøde.
Tilbuddet kan afregnes på mængdesiden således, at der evt. afgives tilbud på grupper af 100 operationer. Det skal klart fremgå af tilbuddet, hvor mange operationer, der gives tilbud på, og til hvilken pris pr. operation. Tilbudsgiver bedes angive den samlede pris pr. behandlingsforløb, specificeret så alle omkostninger, der er forbundet med det operative indgreb og den umiddelbart tilknyttede behandling opgøres, dvs. indeholdende: - pris for forundersøgelse, herunder linseudmåling - pris for operation, inkl. lokalbedøvelse og materialer - pris for efterkontrol Prisen for behandling af patienter, der ved forundersøgelsen afsluttes uden operation, ønskes anført i tilbuddet. Ligeledes ønskes prisen anført for en efterfølgende operation af 2. øje på samme patient. Det forudsættes, at tilbudsgiver er indstillet på at anvende samme indikationskriterier, som anvendes på Øjenafdelingen, Amtssygehuset i Herlev. Der forudsættes endvidere etableret et samarbejde mellem tilbudsgiver og Øjenafdelingen på Amtssygehuset i Herlev, så der efter behov som følge af ventelister mv. og efter nærmere aftale kan gives tilbud om omvisitering af patienter fra sygehuset til tilbudsgiveren og omvendt. Det skal i tilbuddet anføres, hvilke patienttyper, der eventuelt ikke kan tilbydes behandling, f.eks. patienter med grøn stær. Ved valg af materiale skal der være tale om alment anerkendt type. Tilbudsgiver skal specificere hvilke materialer, som vil blive anvendt. Patientbefordring: Patienter tilbydes befordring til behandlingsstedet efter sygehuslovens bestemmelser. Udgifter i forbindelse med patientbefordring betales af Københavns Amt. Tilbudsgiver forpligtes til at rekvirere transport til patienterne efter de gældende regler. Tidsfrister: Aftalen indgås med virkning fra den 1. januar 2004, idet de aftalte mængder forhandles ved udgangen af 2004. Tilbudsgiveren forpligter sig til at gennemføre operationerne jævnt fordelt over året. 2.
3. Valg af tilbud skal ske på baggrund af en samlet vurdering af kvalitet, pris og patientservice blandt de indkomne tilbud. Sundhedsforvaltningen forbeholder sig ret til frit at vælge mellem eller forkaste samtlige indkomne tilbud.«ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 15. december 2003 havde 3 øjenspecialpraksis afgivet tilbud, nemlig: 1. Kataraktklinikken København ved overlæge Richardt Hansen og overlæge Hann Göte, der har praksisadresse/konsultation på adressen Turbinevej 13, 2730 Herlev 2. Øjenklinikken Allan Berger, der har praksisadresse/konsultation på adressen Rødovre Centrum 298, 2610 Rødovre 3. Et konsortium bestående af følgende specialøjenlægepraksis: a. Hellerup Øjenklinik ved øjenlæge Andreas Perriard. b. Øjenlæge Johnny Johansen ApS. c. Øjenhospitalet Danmark ved øjenlæge Klaus Bo Jensen. d. Privathospitalet Danmark A/S. e. Copenhagen Eye Clinic ved øjenlæge Anders Hjorth Simonsen. f. Øjenlæge Anders Hjorth Simonsen. De pågældende øjenlægespecialpraksis har praksisadresse/konsultation 6 forskellige steder i 2 af primærkommunerne i amtet. Den 27. februar 2004 besluttede Københavns Amt at indgå kontrakt for perioden 2004-2006 med tilbudsgiver nr. 2 og tilbudsgiver nr. 3, og der blev herefter i februar og marts 2004 indgået kontrakt med disse 2 tilbudsgivere gældende for den nævnte periode. Den 5. juni 2005 indgav klageren, Øjenlæge Klaus Trier ApS, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Københavns Amt. Klagen har været behandlet skriftligt.
4. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at Københavns Amt har handlet i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip ved ved sin indhentelse af tilbud på operationer for grå stær alene at indhente tilbud fra øjenspeciallægepraksis med praksisadresse/konsultation i de 18 primærkommuner i Københavns Amt. Påstand 2 Klagenævnet skal pålægge Københavns Amt til klageren at betale 1.200.000 kr. Påstand 3 (subsidiær i forhold til påstand 2) Klagenævnet skal pålægge Københavns Amt til klageren at betale et beløb mindre end 1.200.000 kr. Indklagede har nedlagt følgende påstande: Ad påstand 1: Klagen tages ikke til følge. Ad påstand 2 og 3: Frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 2 og 3, indtil Klagenævnet har taget stilling til påstand 1. Klageren har praksisadresse/konsultation på adressen Tingskiftevej 6, 2900 Hellerup, der er beliggende i Københavns Kommune. Antallet af specialøjenlægepraksis med praksisadresse/konsultation i følgende administrative områder er således: Københavns Amt: De 20, der blev anmodet om at afgive tilbud, og som har praksisadresse/konsultation i alle de 18 primærkommuner i Københavns Amt Københavns Kommune: 17 Frederiksberg Kommune: 4 Frederiksborg Amt: 9 Roskilde Amt: 7
5. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at det EU-retlige ligebehandlingsprincip indebærer, at en ordregivende myndighed også i forbindelse med indgåelse af en kontrakt vedrørende tjenesteydelser af en sådan beskaffenhed, at der ikke forud for indgåelsen af kontrakten skal gennemføres EU-udbud i overensstemmelse med Tjenesteydelsesdirektivet, skal sikre en fair og lige behandling af både potentielle tilbudsgivere og aktuelle tilbudsgivere såvel ved tilrettelæggelsen af indhentningen af tilbud som ved vurderingen af de modtagne tilbud, at det som følge heraf er i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip, at indklagede har begrænset kredsen af virksomheder, der er anmodet om at afgive tilbud, til virksomheder, der har praksisadresse/konsultation i Københavns Amt, og at indklagede derfor har handlet i strid med reglerne som anført i påstand 1. Indklagede har under klagesagen tilkendegivet, at der formentlig foreligger en overtrædelse af det EU-retlige ligebehandlingsprincip. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Indklagedes begrundelse for alene at anmode øjenspeciallægepraksis med praksisadresse/konsultation i Københavns Amt om at afgive tilbud var, at indklagede ønskede at undgå omfattende patienttransport i forbindelse med øjenoperationer hos øjenspeciallægepraksis med praksisadresse/konsultation beliggende uden for Københavns Amt, dels fordi en lang transportafstand og dermed transporttid er belastende for patienterne, dels fordi en lang transportafstand medfører betydelige ekstraomkostninger for indklagede. Indklagede har ikke ved denne afgrænsning af de virksomheder, der skulle have mulighed for at afgive tilbud, handlet på en måde, der indbærer en forskelsbehandling af potentielle tilbudsgivere, men har ved sin afgrænsning af de virksomheder, der skulle have mulighed for at afgive tilbud, alene varetaget saglige hensyn i relation til brugerne af den pågældende tjenesteydelse og til indklagedes økonomi.
Indklagede har indhentet tilbud fra samtlige 20 øjenspeciallægepraksis med praksisadresse/konsultation i de 18 primærkommuner, som Københavns Amt består af. Indklagede har i forbindelse med den indhentning af tilbud, som denne klage vedrører, indgået kontrakt med 7 speciallægepraksis med praksisadresse/konsultation i 2 af amtets 18 primærkommuner. 6. Indklagede har ikke handlet i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip ved ikke yderligere at indhente tilbud fra øjenspeciallægepraksis med praksisadresse/konsultation i tilstødende administrative områder, såsom Københavns Kommune, Frederiksborg Amt og Roskilde Amt eller i nærliggende administrative områder, såsom Frederiksberg Kommune. Indklagede har således hverken haft pligt til at indhente tilbud fra samtlige speciallægepraksis med praksisadresse/konsultation i disse områder, eller haft pligt til at indhente tilbud fra enkelte speciallæger, hvis praksisadresse/konsultation måtte være beliggende tæt ved Københavns Amts grænse. Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til følge. Herefter bestemmes: Påstand 1 tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Carsten Haubek
7. Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig