Oktober 2009 Orientering om den nye selskabslov Fusion og spaltning
Side 2 Fusion og spaltning Reglerne om nationale fusioner og spaltninger er ændret indenfor følgende områder: Fusions- og spaltningsplan Virkningstidspunkt Fusions- og spaltningsredegørelse Mellembalance Vurderingsmandsudtalelse om fusions- og spaltningsplanen, herunder vederlaget Vurderingsmandserklæring om kreditorernes stilling Indsendelse af fusions og spaltningsplan 4-ugers fristen mellem offentliggørelse af fusions- og spaltningsplanen og beslutningen Præcisering af reglerne om retsvirkningerne af en fusion Præcisering af reglerne om retsvirkningerne af en spaltning Fusions- og spaltningsplan Anpartsselskaber er ikke omfattet af 3. og 6. selskabsdirektiv om henholdsvis fusion og spaltning, hvilket bevirker, at anpartsselskaber falder uden for de i direktiverne opstillede dokumentkrav. Da anpartsselskaber ofte er mindre virksomheder, og da de selskabsretlige regler om fusion og spaltning er administrativt tunge, er procedurereglerne for fusion og spaltning af anpartsselskaber forenklet i Loven i det omfang hensynet til kreditorerne eller anpartshaverne selv ikke taler herimod. Udgangspunktet er, at de centrale ledelsesorganer i de bestående selskaber, der deltager i en fusion/spaltning, skal udarbejde en fusions- eller spaltningsplan indeholdende en række nærmere specificerede oplysninger. Dette krav har tidligere omfattet både aktie- og anpartsselskaber. I Loven fastholdes kravet om fusions- og spaltningsplan som et obligatorisk krav for fusioner og spaltninger, hvori der deltager aktieselskaber, idet kravet om fusions- og spaltningsplan hviler på henholdsvis 3. og 6. selskabsdirektiv. Kravet om fusions- og spaltningsplan fastholdes imidlertid alene som et deklaratorisk udgangspunkt for anpartsselskaber. Loven foreskriver således, at anpartshaverne, hvis der er tale om en fusion/spaltning, hvor der alene deltager anpartsselskaber, i enighed kan beslutte, at der ikke skal udarbejdes en fusions- eller spaltningsplan. Anpartshaverne kan endvidere vælge at udarbejde en forenklet plan, idet anpartshaverne i enighed kan fravælge at lade fusions- eller spaltningsplanen indeholde alle de i Loven krævede oplysninger. Fordelen ved at fastholde kravet om fusions- og spaltningsplan som et fravigeligt udgangspunkt er efter Moderniseringsudvalgets opfattelse, at bestemmelsen vil være til hjælp for anpartshaverne, når det skal vurderes hvilke forhold, der bør overvejes ved en fusion eller spaltning, uanset om der i den konkrete transaktion udarbejdes en fusions- eller spaltningsplan. Fravalget af en fusions- eller spaltningsplan vil medføre, at anpartshaverne opnår færre oplysninger om fusionen/spaltningen, end de ville have gjort, hvis der var udarbejdet en plan. Muligheden for at kunne fravælge fusions- eller spaltningsplanen er i lovforslagets bemærkninger begrundet med, at
Side 3 det bør være anpartshaverne selv, der beslutter hvilke dokumenter, der skal udarbejdes for, at de kan træffe deres beslutning på et oplyst grundlag. Virkningstidspunkt I overensstemmelse med gældende ret foreskriver Loven, at fusions- og spaltningsplanen skal angive det tidspunkt, fra hvilket det ophørende- eller indskydende selskabs rettigheder og forpligtelser skal anses for overgået til det fortsættende selskab. Før sommeren 2007 var det almindelig praksis, at en fusion/spaltning alene kunne ske med regnskabsmæssig virkning bagud i tid. Siden sommeren 2007 har Erhvervs- og Selskabsstyrelsens tilladt fusions- og spaltningsplaner, hvor den regnskabsmæssige virkning af fusionen ligger efter datoen for underskrivelse af fusions- og spaltningsplanen, men før datoen for beslutningen om gennemførelse af fusionen/spaltningen. Styrelsen har hidtil ikke tilladt, at den regnskabsmæssige virkning af fusionen/spaltningen ligger efter tidspunktet for vedtagelsen af fusionen/spaltningen, idet det heller ikke har været muligt at stifte et selskab med regnskabsmæssig virkning efter tidspunktet for afholdelsen af den konstituerende generalforsamling. I bemærkningerne til Loven er det anført, at det skal være muligt at gennemføre en fusion/spaltning, hvor den regnskabsmæssige virkning ligger efter tidspunktet for beslutningstidspunktet. Denne ændring skal ses i lyset af, at Lovens giver mulighed for at stifte et selskab med virkning fremad i tid i forhold til stiftelsestidspunktet. Det vil fortsat være muligt at fusionere og spalte såvel selskabsretligt, regnskabsretligt og skatteretligt med tilbagevirkende kraft til seneste regnskabsaflæggelse. Fusions- og spaltningsredegørelse Det centrale ledelsesorgan skal i hvert af de bestående selskaber, der deltager i fusionen/spaltningen, udarbejde en skriftlig redegørelse, i hvilken fusions- eller spaltningsplanen forklares og begrundes. Redegørelsen skal omtale fastsættelsen af vederlaget for aktierne, herunder særlige vanskeligheder forbundet med fastsættelsen. Bestemmelsen gælder som udgangspunkt for både aktie- og anpartsselskaber. Fusions- og spaltningsredegørelsen har til formål at sikre, at kapitalejerne træffer beslutningen om fusionen på et oplyst grundlag. Imidlertid er der et overlap mellem fusions-/ spaltningsplanen og redegørelsen. Det anføres endvidere i bemærkningerne, at redegørelsen ofte har relativ begrænset informationsværdi for kapitalejerne. Kravet om udarbejdelse af fusions- og spaltningsredegørelse er derfor i videst muligt gjort fravigelig. Ved fusion kan anpartshaverne i anpartsselskaber i enighed beslutte, at der ikke skal udarbejdes en fusionsredegørelse. Undtagelsen omfatter ikke aktieselskaber, idet det efter 3. selskabsdirektiv er et krav, at der udarbejdes en fusionsredegørelse. Ifølge bemærkningerne kan redegørelsen og fusionsplanen udarbejdes som et fælles dokument, som i givet fald skal opfylde reglerne til begge dokumenter. Da 6. selskabsdirektiv om spaltning ikke stiller krav om spaltningsredegørelse, kan kapitalejerne i både aktie- og anpartsselskaber i enighed fravælge at udarbejde en spaltningsredegørelse.
Side 4 Mellembalance Loven viderefører bestemmelsen om, at der skal udarbejdes en mellembalance for det enkelte selskab, der deltager i fusionen/spaltningen, hvis fusions- eller spaltningsplanen er underskrevet mere end 6 måneder efter udløbet af det regnskabsår, som selskabets seneste årsrapport vedrører. Mellembalancen har til formål at give kapitalejerne oplysning om, hvorledes selskabet har udviklet sig siden den seneste status. Kravet om udarbejdelse af mellembalance er imidlertid kun obligatorisk for aktieselskaber ved fusion, idet kravet følger af 3. selskabsdirektiv. Reglen er gjort fravigelig for anpartsselskaber, således at anpartshaverne i enighed kan beslutte, at der ikke skal udarbejdes en mellembalance. Da 6. selskabsdirektiv ikke kræver udarbejdelse af en mellembalance, er kravet om mellembalance gjort fravigelig for både aktie- og anpartsselskaber ved spaltning. Kapitalejerne kan herefter i enighed beslutte, at der ikke skal udarbejdes en mellembalance ved en spaltning. Baggrunden er, at kapitalejerne i videst muligt omfang selv bør kunne bestemme, hvilke dokumenter der skal udarbejdes for, at kapitalejerne kan træffe deres beslutning på et oplyst grundlag. Bestemmelsen i aktieselskabslovens 134b, stk. 2, 1. pkt., hvorefter fusionsredegørelsen kan vedhæftes et fusionsregnskab er ikke medtaget i Loven. Af bemærkningerne til Loven fremgår dog, at det fortsat er muligt for ledelserne eller kapitalejerne på frivillig basis at udarbejde et fusionsregnskab, såfremt man finder dette hensigtsmæssigt. Som efter hidtidig praksis kan et frivilligt fusionsregnskab træde i stedet for en mellembalance, hvis tidspunktet for fusionens regnskabsmæssige virkning, som er sammenfaldende med opgørelsesdatoen for fusionsregnskabet, ligger mindre end 3 måneder forud for planens underskrivelse. Vurderingsmandsudtalelse om fusions- og spaltningsplanen, herunder vederlaget Som hidtil skal der som udgangspunkt udarbejdes en vurderingsmandsudtalelse om fusions- og spaltningsplanen, herunder om vederlaget. Kapitalejerne kan dog i enighed beslutte, at der ikke skal udarbejdes en vurderingsmandsudtalelse om fusions- eller spaltningsplanen. Muligheden for at undlade at udarbejde en vurderingsmandsudtalelse gælder således for både aktie- og anpartsselskaber. Der er ikke fastsat formkrav til kapitalejernes samtykke i Loven. I bemærkningerne til bestemmelsen er det anført, at det overlades til ledelsens vurdering og ansvar i de enkelte selskaber, at træffe beslutning om, hvordan samtykket skal gives. Såfremt vurderingsmandsudtalelsen om fusions- eller spaltningsplanen fravælges, indebærer dette, at kapitalejerne ikke får en uafhængig vurdering af, hvorvidt det fastsatte vederlag er rimeligt og sagligt, og om grundlaget for beregning af vederlaget er hensigtsmæssigt. Lovgiver har dog fundet, at kapitalejerne i enighed bør have mulighed for at fravælge vurderingsmandsudtalelsen. Vurderingsmandserklæring om kreditorernes stilling I overensstemmelse med gældende ret skal der som udgangspunkt udarbejdes en vurderingsmandserklæring om, hvorvidt kreditorerne i det enkelte selskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter en fusion eller en spaltning. Som hidtil skal vurderingsmandserklæringen tage udgangspunkt i en vurdering af de deltagende selskabers økonomiske stilling. Den økonomiske stilling skal ifølge bemærkningerne ses på bag-
Side 5 grund af de ophørende selskabers økonomiske stilling før fusionen eller spaltningen, fordringers karakter og beskaffenhed i hvert selskab samt omstændighederne i øvrigt. Vurderingsmandserklæringen skal være ubetinget, uden forbehold og erklæringen skal afspejle, at der er udført en revision. Kravet om en vurderingsmandserklæring om kreditorernes stilling følger ikke direkte af 3. og 6. selskabsdirektiv, idet direktiverne blot foreskriver at medlemsstaterne fastsætter passende regler til sikring af kreditorerne. Udarbejdelsen af en vurderingsmandserklæring har til formål at yde kreditorerne en passende sikkerhed for deres krav i forbindelse med fusionen/spaltningen, hvilket skal ses i sammenhæng med, at kreditorerne som en konsekvens af fusionen/spaltningen skal acceptere et tvunget debitorskifte. I Loven indføres der en undtagelse til kravet om vurderingsmandserklæring, hvorefter kapitalejerne i enighed kan beslutte, at der ikke skal udarbejdes en vurderingsmandserklæring om kreditorernes stilling. Hvis kapitalejerne fravælger udarbejdelsen af erklæringen om kreditorernes retsstilling, kan kreditorer indenfor 4 uger i stedet anmelde deres fordringer til selskabet og herefter kræve indfrielse eller sikkerhedsstillelse. Lovgiver har fundet det forsvarligt, at kapitalejerne i enighed kan fravælge erklæringen om kreditorernes stilling, idet kreditorerne derved automatisk opnår ret til at anmelde deres krav og kræve indfrielse eller sikkerhedstillelse. Dette anses for en forbedring af kreditorernes retsstilling. Kreditorerne opnår således anmeldelsesret uanset om kreditorerne, hvis der havde været udarbejdet en erklæring, havde været afskåret fra at anmelde deres krav, som følge af at erklæringen havde vist, at kreditorerne var tilstrækkeligt sikrede efter transaktionen. En overskridelse af 4 ugers fristen har ikke præklusiv karakter, hvorfor kreditorerne ikke fortaber deres krav mod selskabet som følge af for sen anmeldelse. Kreditorernes mulighed for at gøre et ansvar gældende imod ledelsen, såfremt det senere viser sig, at der ikke er dækning til kreditorerne efter fusionen eller spaltningen består endvidere uændret ifølge Lovens bemærkninger. Indsendelse af fusions- og spaltningsplanen Efter Loven er det tilstrækkeligt, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest 4 uger efter fusions- eller spaltningsplanens underskrivelse har modtaget ét eksemplar af planen. Det er således ikke længere et krav, at hvert af de deltagende selskaber indsender et eksemplar af fusions- eller spaltningsplanen. 4-ugers fristen mellem offentliggørelse af fusions- og spaltningsplanen og beslutningen I overensstemmelse med gældende ret må beslutningen om at gennemføre en fusion/spaltning som udgangspunkt tidligst træffes 4 uger efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens offentliggørelse af modtagelsen af fusions- eller spaltningsplanen og vurderingsmændenes erklæring om kreditorernes stilling. I en fusion/spaltning, hvor der alene deltager anpartsselskaber, og hvor kreditorerne ikke har ret til at anmelde deres krav, dvs. hvor vurderingsmændene har vurderet, at kreditorerne i de enkelte selskaber er tilstrækkeligt sikrede, kan anpartshaverne dog i enighed beslutte at fravige 4- ugers fristen. Anpartshaverne kan dermed gennemføre transaktionen samtidig med Erhvervs- og Selskabs-
Side 6 styrelsens offentliggørelse af fusions- eller spaltningsplanen og kreditorerklæringen, hvilket betyder, at kreditorerne ikke varsles om transaktionen, før den er gennemført. Lovgiver har på baggrund af Moderniseringsudvalgets anbefalinger fundet, at hensynet til kreditorerne ikke taler herimod, idet det i vurderingsmandserklæringen er vurderet, at kreditorerne er tilstrækkeligt sikrede efter transaktionen. Præcisering af reglerne om retsvirkningerne af en fusion I Loven er det præciseret, at de almindelige regler om opløsning ikke finder anvendelse på et ophørende selskabs opløsning som led i en fusion. Præcisering af reglerne om retsvirkningerne af en spaltning Hidtil har spørgsmålet om, hvorvidt de almindelige regler om kapitalnedsættelse finder anvendelse som supplement til spaltningsreglerne, hvis der i forbindelse med en spaltning foretages en kapitalnedsættelse, ikke været direkte reguleret. Tilsvarende problemstilling har gjort sig gældende, såfremt et selskab blev opløst som led i en spaltning. Det har således ikke fremgået af reglerne, hvorvidt de almindelige regler om opløsning finder anvendelse som supplement til spaltningsreglerne i en sådan situation. I Loven er det præciseret, at de almindelige regler om kapitalnedsættelse og opløsning ikke finder anvendelse, såfremt der foretages en kapitalnedsættelse eller en opløsning af et selskab som led i en spaltning.