Underskudsfremførsel i forbindelse med rekonstruktion af selskaber

Transkript

1 Afhandling Juridisk institut Cand.merc.aud. Vejleder: Tommy V. Christiansen Forfattere: Joan Pedersen Gitte Brixensen Underskudsfremførsel i forbindelse med rekonstruktion af selskaber Handelshøjskolen i Århus 2006

2 Forkortelser ASL APS DEP H JUS KGL KL KSL LL LOSR LR LSR LSRM R&R SEL SPO TfS UfR V Ø = Aktieselskabsloven = Anpartsselskabsloven = Departementets udtalelse/kommentar = Højesteretsdom = Juridisk Ugebrev SKAT = Kursgevinstloven = Konkursloven = Kildeskatteloven = Ligningsloven = Landsoverskatterådet = Ligningsrådet = Landsskatteretten = Meddelelser fra Landsskatteretten = Revision og Regnskabsvæsen = Selskabsskatteloven = Skattepolitisk Oversigt = Tidsskrift for skatter og afgifter = Ugeskrift for Retsvæsen = Vestre Landsrets dom = Østre Landsrets dom

3 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning og metode Afhandlingens opbygning Retskilderne Lovtekster og forarbejder Retspraksis Administrativ praksis Udviklingen i den skattemæssige behandling af en gældseftergivelse Grundlæggende betragtninger af en gældseftergivelse LOSR Gave eller formue Opdeling af indkomståret Indførelse af Ligningslovens Indførelse af Ligningsvejledningen Gave eller formue Begrænsning af underskudsfremførsel Opdeling af indkomståret UfR H Gave eller formue Begrænsning af underskudsfremførsel Nedskrivning til de i akkordstatus lavere værdier UfR H Gave eller formue Begrænsning af underskudsfremførsel Nedskrivning til de i akkordstatus lavere værdier Lovændringerne fra 1990 til Kursgevinstloven Gældseftergivelse ved akkord Gældseftergivelse i koncernforhold...37

4 2.7.2 Begrænsning af underskudsfremførsel Konvertering af gæld Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden Begrænsning af tabsfremførsel Akkord Tvangsakkord Frivillig akkord Aftaler Betingede aftaler Særligt om misligholdelse af akkord Samlet ordning Størrelsen af kreditormassen Kaution og anden sikkerhedsstillelse Småkreditorer Singulær gældseftergivelse Bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld Fordringens værdi Debitors insolvens Afgrænsning af akkord over for andre formuebevægelser Gave/driftstilskud Dekort Forældelse Særligt om koncernforhold Kursgevinstlovens Hvornår foreligger der en koncern? Kursgevinstlovens 4, stk Kursgevinstlovens 4, stk Samspillet mellem KGL 6, 8 og Underskudsbegrænsning i koncernforhold...86

5 4 Gældskonvertering Konvertering af gæld til aktier Aktiernes kursværdi contra Fordringens kursværdi Konvertering af gæld til konvertible obligationer Gældskonvertering i relation til kursgevinstloven Opgørelse af underskudsbegrænsningen Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gæld Indfrielse af fordringen Direkte eller indirekte Opgørelse af underskudsbegrænsningen Konklusion English summary Litteraturliste Afgørelser...144

6 1. Indledning Når et selskab har økonomiske vanskeligheder, vil en løsning af problemerne typisk kræve, at der tages stilling til en lang række skatteretlige spørgsmål. I de tilfælde hvor der foretages en rekonstruktion af selskabet, er der mange relevante bestemmelser, der skal tages højde for ved vurderingen af de skatteretlige konsekvenser. En af de lovbestemmelser, der især springer i øjnene er LL 15, som omhandler adgangen til at foretage underskudsfremførsel og begrænsningerne heri. Et kriseramt selskab har typisk genereret skattemæssigt underskud, som er værd at søge bevaret således, at underskuddet kan bruges, når det rekonstruerede selskab igen begynder at tjene penge, derfor er LL 15 yderst relevant. LL 15 stammer fra 1956, og har gennem tiden været genstand for en massiv forvandling. På trods af dette, er bestemmelsen ikke blevet mindre kompliceret og uoverskuelige. Denne afhandling omhandler derfor underskudsfremførsel efter LL 15 i forbindelse med rekonstruktion. Hovedreglen i LL 15, stk. 1 giver mulighed for, at underskud, der er fremkommet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for et indkomstår, kan modregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår. Underskuddet kan dog kun fremføres til modregning i de følgende indkomstår, såfremt det ikke kan rummes i tidligere års skattepligtige indkomst. Underskuddet skal udnyttes så snart det er muligt, og er der flere underskud til fremførsel, skal der ske modregning i det ældste underskud først. 1 Ved underskudsfremførsel skal forstås, at hvis en skattepligtig i et indkomstår opnår en negativ indkomst, så er det ikke muligt at få den negative skatteværdi af underskuddet udbetalt. I stedet gemmes underskuddet som en slags reserve, hvor den skattepligtig ved en positiv indkomst i et senere indkomstår kan modregne det gemte underskud i overskuddet før beskatning. Samlet giver det den samme effekt rent skattemæssigt. Ved ægtefæller skal der dog ske modregning i den anden ægtefælles positive indkomst, før der kan ske fremførsel til senere indkomstår. De skattemæssige konsekvenser af rekonstruktion af selskaber er især aktuelle som følge af bestemmelserne i ASL 69a og APS 52. Hvis et selskab mister halvdelen af aktiekapitalen, skal selskabets bestyrelse ifølge ASL 69a sørge for, at der bliver afholdt generalforsamling inden seks måneder efter dette tab. På generalforsamlingen skal bestyrelsen redegøre for selskabets økonomiske stilling, og om nødvendigt stille forslag om, hvilke foranstaltninger der 1 Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C

7 bør træffes. I den forbindelse bør der tillige tages stilling til selskabets eventuelle opløsning. For anpartsselskaber er der tilsvarende bestemmelser i APS 52, men her er kravene noget strengere end de er for aktieselskaber. Ifølge APS 52 skal et anpartsselskab afholde generalforsamling inden seks måneder efter, at selskabet blot har tabt 40 pct. af indskudskapitalen. Her skal der stilles forslag, der fører til fuld dækning for indskudskapitalen, eller der skal stilles forslag til selskabets opløsning. 2 Et selskab kan komme ud af en kapitaltabssituation ved enten at få tilført yderligere kapital eller ved at komme af med noget gæld. I de situationer hvor rekonstruktion af et selskab bliver en realitet, er selskabet ofte insolvent. Formålet med rekonstruktionen vil derfor være at sikre, at selskabet er i stand til at betale sine kreditorer. Der findes flere rekonstruktionsmetoder, men sædvanligvis anvendes følgende tre metoder til at styrke et selskabs kapitalgrundlag: Gældseftergivelse Gældskonvertering Kapitalindskud I forbindelse med rekonstruktion af et selskab, findes der i LL 15, stk. 2-5 bestemmelser, som begrænser adgangen til at fremføre underskud. Disse bestemmelser skal ses i sammenhæng med KGL 24, som omhandler skattefrihed for gevinst på gæld, som et selskab opnår i forbindelse med gældseftergivelse. 3 Kursgevinstloven er udtømmende på den måde, at den omfatter alle kursgevinster og kurstab på pengefordringer og pengegæld. Det betyder således, at den kursgevinst eller det kurstab en debitor opnår ved en hel eller delvis frigørelse fra en gældsforpligtelse, skal behandles efter kursgevinstlovens regler. 4 2 Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, Jurist og Økonomforbundets Forlag 2003, 10. udgave, s Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, Jurist og Økonomforbundets Forlag 2003, 10. udgave, s

8 1.1 Problemformulering Formålet med afhandlingen er at bedømme de skatteretlige bestemmelser om underskudsfremførsel i forbindelse med rekonstruktion af selskaber. Bedømmelsen vil ske ud fra debitors synsvinkel. I sammenhæng hermed, vil der som udgangspunkt blive undersøgt, hvornår et selskab er omfattet af underskudsbegrænsningsreglerne i LL 15, stk Rekonstruktion bliver ofte betragtet som et meget kompliceret og uoverskueligt område i skatteretlig henseende. Det er der flere årsager til. Hovedsagligt drejer det sig om tolkningen af generelle grundprincipper samt selve lovbestemmelsen. De skattemæssige konsekvenser af en gældseftergivelse vil derfor tage udgangspunkt i et historisk perspektiv, idet der her vil være nogle problemstillinger, som belyser problematikken omkring anvendelsesområdet for LL 15. Bestemmelsens anvendelsesområde som den ser ud i dag vil ligeledes blive belyst ud fra det nugældende regelsæt samt den tilhørende retspraksis. Underskudsbegrænsning ved akkord skal ses i sammenhæng med kursgevinstlovens bestemmelser om gevinst på gæld. I tilfælde hvor gældseftergivelsen er skattefri, skal der tilsvarende ske underskudsbegrænsning. Der undersøges derfor i hvilket omfang en gældseftergivelse er skattefri efter KGL 24. I forbindelse med gældskonverteringer og kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden har der været en del usikkerhed om, hvordan disse rekonstruktioner skal behandles med henblik på debitors ret til at underskudsfremføre. Hvorvidt gældskonvertering og kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden kan udgøre en gældsnedsættelse, samt hvorledes underskudsbegrænsningen i givet fald skal opgøres, vil blive belyst. 3

9 1.2 Afgrænsning og metode I afhandlingen vil der være fokus på de skattemæssige konsekvenser for debitor i forbindelse med rekonstruktion af selskaber, idet området indeholder mange problemstillinger omkring reglerne om underskudsbegrænsning i LL 15. Det følger således heraf, at kreditor ikke behandles nærmere i denne afhandling. Afhandlingen behandler udelukkende underskudsfremførsel i forbindelse med rekonstruktion, dvs. LL 15, stk. 2-5, hvorfor der afgrænses overfor omstrukturering, som er omfattet af LL 15, stk Problemet omkring overdragelse af tomme selskaber vil derfor ikke blive behandlet. Begrundelsen for denne afgrænsning er, at underskudsbegrænsningen her har et helt andet formål og i realiteten er undergivet et helt andet regelsæt. Behandlingen af underskudsfremførsel i forbindelse med rekonstruktion omhandler alene juridiske personer. Med juridiske personer menes i nærværende sammenhæng aktie- og anpartsselskaber. Et langt stykke af vejen er de skattemæssige problemstillinger dog identiske for fysiske og juridiske personer, hvorfor fysiske personer også omtales i afhandlingen. I forbindelse med rekonstruktion, som typisk omhandler insolvente selskaber, vil afhandlingen kun koncentrere sig om de skatteretlige forhold. De selskabsretlige og civilretlige bestemmelser vil således kun blive behandlet overordnet i afhandlingen, hvor det synes nødvendigt. Afhandlingen vil udelukkende behandle fordringer i dansk valuta, hvorfor der således afgrænses fra at se på fordringer i udenlandsk valuta. Gennemgangen af underskudsfremførsel ved rekonstruktion vil tage udgangspunkt i lovgrundlaget samt den dertil hørende retspraksis på området. Der er i afhandlingen ikke taget hensyn til artikler, afgørelser mv. der er fremkommet efter d. 1. juli

10 1.3 Afhandlingens opbygning Kapitel 2 indeholder en historisk gennemgang af, hvordan den skattemassige behandling af en gældseftergivelse har ændret sig igennem tiden, og hvordan praksis har udviklet sig inden for området. Formålet med behandlingen af gældseftergivelse i relation til de tidligere retsregler er primært, at skabe en grundliggende forståelse indenfor området. Derudover er det væsentligt at have et kendskab til, hvordan de grundlæggende skatteretlige principper forholder sig til området. Kapitel 3 omhandler akkord. Formålet med kapitlet er, at fastlægge hvornår der skal ske underskudsbegrænsning i forbindelse med gældseftergivelse ved akkord. I forbindelse med gældseftergivelse er det relevant, at undersøge, hvornår en akkord er omfattet af KGL 24. Det skyldes, at kursgevinstloven bestemmer, hvornår der skal ske beskatning af en gældseftergivelse opnået ved akkord, mens ligningsloven bestemmer, om der skal ske underskudsbegrænsning af akkorden. KGL 24 og LL 15 er således i vidt omfang korresponderende bestemmelser, hvorfor det er relevant at undersøge, om de to bestemmelser stemmer overens. Koncernforhold vil endvidere blive behandlet i dette kapitel. Begrundelsen for denne placering er, at afsnittet indeholder en række elementer, som vil blive anvendt løbende gennem afhandlingen. Det findes derfor mest hensigtsmæssigt at placere afsnittet i dette kapitel, frem for i et særskilt kapitel til sidst i afhandlingen. Kapitel 4 omhandler gældskonvertering. Sigtet med kapitlet er, at redegøre for problemstillinger i relation til underskudsbegrænsning samt nugældende ret indenfor området. Der tages således udgangspunkt i LL 15, stk. 2 for, at fastlægge hvornår der skal ske underskudsbegrænsning i forbindelse med gældskonvertering. Derudover undersøges det endvidere, om de seneste lovreguleringer har løst alle problemstillingerne inden for området. Kapitel 5 omhandler kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden. Kapitlet indeholder en gennemgang af problemstillingerne i LL 15, stk. 4-5, hvor det først fastlægges, hvilke kapitalindskud der er omfattet af bestemmelsen, og derefter hvornår der skal ske underskudsbegrænsning samt hvorledes underskudsbegrænsningen opgøres. 5

11 1.4 Retskilderne Ved retskilder forstås både bindende materiale, f.eks. lovteksten og vejledende materiale, f.eks. forarbejderne til loven. Det at retskilden er bindende, er ensbetydende med, at den lægges til grund for retsafgørelsen. De vejledende retskilder indebærer imidlertid, at materialet ikke nødvendigvis skal men godt kan lægges til grund ved retsafgørelsen. I det omfang der i lovgivningen ikke findes bestemmelser af betydning for det konkrete tilfælde, vil gældende ret finde støtte i andre retskilder Lovtekster og forarbejder Loven er den primære retskilde. I det omfang der er tvivl om forståelsen eller rækkevidden af en lovbestemmelse, søges der vejledning i forarbejderne til den pågældende bestemmelse. Da lovgivningen er af generel karakter, samt at de faktiske forhold ofte udfolder sig anderledes end forudsat af loven, kan det ved fortolkning være nødvendigt, at supplere lovens bestemmelser med andre retskilder. Som fortolkningsbidrag til loven indgår ofte forarbejderne til lovforslaget. Forarbejderne har dog ikke den samme retskildemæssige værdi som selve lovgivningen. Der foreligger intet retskildeprincip således, at domstolene er forpligtet til at tage hensyn til sådanne retskilder. I den forbindelse kan det nævnes, at det alene er lovens ordlyd, der vedtages af Folketinget. 6 Lovens retskildeværdi gælder for såvel domstolene som myndighederne, idet de har pligt til at tage hensyn til bestemmelserne i lovgivningen Retspraksis Domstolenes retspraksis danner et mønster af fremtidige retsafgørelser, og har derfor præjudikatværdi. Domstolsafgørelserne præjudikater er bindende for ligningsmyndighederne. Hvis domstolene har tilsidesat en administrativ praksis, vil det normalt resultere i, at SKAT udsteder et cirkulære, som kan vejlede de underordnede ligningsmyndigheder om konsekvenserne af dommen. 8 5 Evald, Jens: At tænke juridisk, Nyt juridisk Forlag 2003, s Bostrup, Poul m.fl.: Skatteproces, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002, 2. udgave, s Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2003,10. udgave, s samt Bostrup, Poul m.fl.: Skatteproces, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002, 2. udgave, s Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2003, 10. udgave, s

12 Der er forskellige forudsætninger for, at domme kan få præjudikatværdi. Et vigtigt kriterium for en doms præjudikatværdi er dens placering i domstolshierarkiet. Rangfølgen mellem Højesteret, Landsretten og Landsskatteretten bevirker, at de overordnede domstolsafgørelser har en særlig vægt, og derfor har Højesterets domme den største præjudikatværdi. Desuden er præjudikatværdien også afhængig af dommens alder og antal. Hvis der er afsagt mange domme inden for et retsområde, taler det for at anlægge den samme fortolkning efterfølgende Administrativ praksis Administrativ praksis rummer følgende situationer: - Dannede mønstre af enkelt afgørelser truffet af forvaltningen, dvs. hvor forvaltningsmyndigheder tidligere har truffet afgørelse om et tilsvarende emne/problemstilling oftest i en flerhed af tilfælde. - Forvaltningens vejledende udtalelser om retlige spørgsmål til brug for andre myndigheder eller private, herunder også generelle vejledninger om forståelse eller administration at regler, som f.eks. Ligningsvejledningen. 10 Inden for skatteretten vil især Landsskatterettens kendelser havde afgørende betydning for administrativ praksis. Landsskatteretten er et domstolslignende klageorgan, som er placeret uden for det almindelige administrative hierarki, hvorfor kendelser afsagt af Landsskatteretten er bindende for ligningsmyndighederne. Kendelserne fra Landsskatteretten er mere objektive og dermed autoritative end ligningsmyndighedernes egne afgørelser. Er der ikke truffet en afgørelse i et konkret skattespørgsmål, kan skatteyderen søge vejledning i skattemyndighedernes egen praksis. Skattemyndighederne egen praksis fremgår bl.a. af cirkulærer om kommentarer til domme udgivet af skattedepartementet samt Ligningsvejledningen udgivet af SKAT mv. På forespørgsel træffer skattedepartementet og SKAT afgørelser i konkrete sager. Retskildeværdien af administrativ praksis er relativ lav og afhænger af myndighedernes hierarkiske placering i forhold til hinanden. Der er således ikke uden betydning, om det f.eks. er Landsskatteretten eller 9 Evald, Jens: At tænke juridisk, Nyt juridisk Forlag 2003, s Bostrup, Poul m.fl.: Skatteproces, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002, 2. udgave, s

13 de kommunale skattemyndigheder, der har truffet afgørelsen. Landsskatterettens afgørelser tillægges ikke uvæsentlig retskildemæssig værdi på skatteområdet Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2003, 10. udgave, s samt Bostrup, Poul m.fl.: Skatteproces, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002, 2. udgave, s

14 2 Udviklingen i den skattemæssige behandling af en gældseftergivelse Gældseftergivelse har ikke før d. 27. december 1990 været underlagt nogen særlig lovgivning, men er i stedet blevet behandlet efter de skatteretlige grundprincipper. Hvis der foreligger en dybdegående og loyal tolkning af hovedregler og grundprincipper, så giver dette ikke nødvendigvis en dårligere retsstilling. Derimod er det i stedet problematisk, hvis der foreligger en illoyal tolkning af hovedregler og grundprincipper, hvilket i flere tilfælde er opstået omkring den tidligere LL 15`s implikationer ved beskatning af akkord. Dette fremgår tydeligt af Betænkning nr. 1187, Fortolkning af love og domstolsafgørelser, hvor et flertal indenfor den nedsatte arbejdsgruppe ikke var imponeret over den måde, retsstillingen på området vedrørende beskatning af konkurs, akkord og forældelse fik lov at udvikle sig på: Det er arbejdsgruppens flertals opfattelse, at de skattemæssige konsekvenser af konkurs, akkord, forældelse m.v. er et skoleeksempel på den manglende harmoni mellem på den ene side den fortolkning, domstolene har forelagt, og på den anden side den administrative praksis 12 Det at domstolenes tolkning og skattemyndighedernes praksis ikke er overensstemmende, har således medvirket til en del problematik i tidens løb omkring underskudsfremførsel efter LL 15. Den mest hensigtsmæssige gennemgang af de skattemæssige konsekvenser af akkord og andre rekonstruktionsmetoder har et historisk udgangspunkt, hvor fortolkningsværdien af den hidtidige praksis og de tilknyttede afgørelser må antages at være høj. 2.1 Grundlæggende betragtninger af en gældseftergivelse Tidligere var gældseftergivelse omfattet af de grundlæggende bestemmelser i SL 4-6. I dag er beskatningen af en akkord m.v. dog reguleret i kursgevinstloven. Dette skete ved vedtagelsen af lov nr. 394 af 6. juni Indtil 1990 har de skattemæssige konsekvenser af en gældseftergivelse derfor haft sit udgangspunkt i de grundlæggende regler i statsskatteloven, men efter hvilken bestemmelse der skulle ske beskatning, var der stor uenighed om. 12 Jf. Betænkning nr. 1187: Fortolkning af love og domstolsafgørelser, s

15 4. Som skattepligtig indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte undtagelser og begrænsninger den skattepligtiges samlede årsindtægter, hvad enten de hidrører her fra landet eller ikke, bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi, således f.eks Der opremses i bestemmelsen de tilfælde hvor der foreligger beskatning efter SL 4, og af punkt c) fremgår det, at gaver er skattepligtige. Et argument for at betragte en gældseftergivelse for omfattet af denne bestemmelse er, at der er tale om et formuegode af pengeværdi. For at kunne klassificere en gældseftergivelse som omfattet af SL 4, er det først og fremmest vigtigt at sammenholde den med SL 5, idet der her opremses de undtagelsestilfælde, hvor der ikke skal ske beskatning efter hovedreglen i SL 4: 5. Til indkomst henregnes ikke: a. Formueforøgelse, der fremkommer ved at de formuegenstande, en skattepligtig ejer, stiger i værdi. Ved en gældseftergivelse er debitor ofte insolvent, hvilket afspejles i, at en del af kreditorernes fordringer er uerholdige, dvs. værdiløse. Ved at kreditorerne foretager en nedskrivning af den uerholdige del af gælden, må det tilsvarende betyde, at der sker en stigning i værdien for debitor. Der sker således en formueforøgelse, som fremkommer ved en nedskrivning af de for højt værdisatte passiver, hvilket er argumentet for at anse en gældseftergivelse som omfattet af SL 5. Hvorvidt en gældseftergivelse skal klassificeres som omfattet af SL 4 eller SL 5 er der delte meninger om. Klassifikationen har dog betydning for, om en gældseftergivelse er skattefri eller skattepligtig. Der anføres 4 forskellige synspunkter i relation til en hel eller delvis beskatning eller skattefrihed af en gældseftergivelse opnået ved akkord: Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord - Nogle supplerende bemærkninger, R&R 1983, s

16 1. Gældseftergivelsen er omfattet af statsskattelovens 4 og skal følgelig beskattes i sin helhed. 2. Gældseftergivelsen er omfattet af statsskattelovens 4 i det omfang de akkorderede gældsposter modsvares af omkostningsposter, der tidligere er fradraget i den skattepligtige indkomstopgørelse. 3. Gældseftergivelsen er omfattet af statsskattelovens 4, men beskatning skal kun ske i det omfang gældseftergivelsen medfører, at akkordanten gennem akkorden opnår en positiv egenkapital. Synspunktet er, at der her sker en værdiansættelse af gældseftergivelsen. Da kreditor som oftest kun eftergiver den uerholdige del af fordringen, sker der ingen beskatning hos debitor. Den del af fordringen, som bortakkorderes, er værdiløs. Kun hvis gældseftergivelsen overstiger den uerholdige del af fordringen, vil der hos akkordanten konstateres en positiv egenkapital efter akkorden, hvorfor der vil være grundlag for beskatning. 4. Gældseftergivelsen er omfattet af statsskattelovens 5, idet denne må klassificeres som en skattefri formuebevægelse, såfremt gældseftergivelsen i øvrigt opfylder de for en akkord underliggende hensyn. Gældseftergivelsen er i så fald en formuen vedrørende transaktion, der ikke vedrører den løbende drift, ligesom der ej heller er tale om nogen gave. I den efterfølgende beskrivelse af historikken omkring underskudsfremførsel i forbindelse med rekonstruktion vil der blive fremhævet, hvilke synspunkter der må antages at ligge til grund for formuleringer i domstolsafgørelser, Ligningsvejledningen o.l. Disse synspunkter vil være relateret til ovenstående 4 punkter, hvorfor der flere steder i afhandlingen vil være refereret direkte til dette afsnit. 11

17 2.2 LOSR Før 1929 var der kun få afgørelser omkring den skattemæssige behandling af en gældseftergivelse ved akkord. Problemstillingen som opstår i gældseftergivelsestilfælde er, hvorledes der skal ske beskatning efter SL 4 eller SL 5. Den ledende afgørelse på dette område var LOSR som fastslog, at gældseftergivelsen skulle betragtes som en skattefri formuebevægelse omfattet af SL Gave eller formue LOSR omhandlede en grosserers akkord med flertallet af hans varekreditorer. Skatterådet havde først anset grosseren for indkomstskattepligtig af den ved akkorden opnåede værdi, idet akkorden blev betragtet som en indkomstskattepligtig gave efter SL 4, jf. betragtning nr. 1. Dette afviste Landsoverskatterådet dog med følgende præmisser: Efter Landsoverskatteraadets Opfattelse er dette standpunkt ikke holdbart. Raadet maa efter Akkordens Formaal og omfattende Karakter alene anse denne som en Formuen vedrørende Transaktion. Det bemærkes her, at Landsoverskatterådet modsat Skatterådet ikke anser akkorden for værende omfattet af SL 4 ud fra et gavesynspunkt, men i stedet betragter den som en skattefri formuefordel for debitor efter SL 5. En gældseftergivelse opnået ved akkord skal derfor ej beskattes. Det præciseres, at det er akkordens formål og omfattende karakter, der er afgørende for denne klassificering. Hermed menes, at akkorden skal være forretningsmæssig begrundet og ikke indeholde et gavemoment, tilskud o.l. Udtalelsen alene anse denne som en Formuen vedrørende Transaktion er ofte anvendt som synspunkt for, at gældseftergivelser ved akkord skal betragtes som en formuebevægelse. Sagt med andre ord, en akkord er omfattet af SL 5 og ikke SL 4. Landsoverskatterådet anførte yderligere en sondring i afgørelsen fra 1929: 12

18 Med hensyn til den i Saldokvitteringen liggende Gældseftergivelse maa efter Landsoverskatteraadets Praksis Spørgsmaalet om, hvorvidt der herved forligger en indkomstskattepligtig Gave, bero paa, om der kan tillægges de af Akkorden omfattede Fordringer større Værdi, end det Beløb, hvortil de nedsættes ved Akkorden, idet der kun i sidstnævnte Tilfælde kan blive Spørgsmaal om en Gave. Efter hele Formaalet med Akkorden maa Fordringerne til deres Værdi i Forhold til Aktiverne, og det Beløb, der eftergives, saaledes svarer til, hvad der efter Akkordopgørelsen maa anses for tabt. Det anføres, at der kun i tilfælde af nedskrivning til under fordringens værdi kan blive spørgsmål om en gave. Hvorvidt der skal ske beskatning ud fra et gavesynspunkt afhænger således ikke kun af, at gælden er nedskrevet til under fordringens værdi, men derimod også af hensigten med nedskrivningen af gælden. Det fremgår af afgørelsen, at i de tilfælde hvor fordringen nedsættes til et beløb lavere end fordringens værdi, tyder på at der foreligger et gavemoment, men der vil også i akkordsituationen kunne blive tale om positiv egenkapital uden at det vil medføre beskatning. 14 Egenkapitalen kan være et hjælpekriterium hertil for at vurdere, om gældseftergivelsen har et gavemoment eller ej. Hvis det f.eks. antages, at akkordfordelen i sin helhed er en skattefri formuefordel efter SL 5 og derfor ej skal medtages i beregningsgrundlaget, så skal der ikke ske beskatning uanset størrelsen af egenkapitalen efter gældseftergivelsen. Derimod kan en efterfølgende positiv egenkapital indikere, at der foreligger et gavemoment i gældseftergivelsen, hvilket kan få den konsekvens, at hele akkorden i stedet bliver betragtet som værende en gave. Gældseftergivelsen er derfor ikke længere omfattet af SL 5 men i stedet SL 4, da der nu foreligger en gave. Der skal derfor ske beskatning af gaven i sin helhed, dvs. den del af gældseftergivelsen, som ikke vedrører den uerholdige del af fordringen. I LOSR klassificerer Landsoverskatterådet akkorden som værende omfattet af SL 5, men antyder, at ved vurderingen af om der er tale om en skattepligtig gave eller en skattefri gældseftergivelse, vil egenkapitalens størrelse blive taget til følge. 14 Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved rekonstruktion af selskabskapital, R&R 1991, s

19 2.2.2 Opdeling af indkomståret Afgørelsen LOSR blev truffet før indførelsen af LL På trods af dette blev problemstillingen omkring underskud dog fremsat på en måde, som er meget lig problematikken omkring underskudsfremførsel, som opstod efter indførelsen af LL 15. Medens saaledes i Almindelighed den ved Akkorden opnaaede Gældseftergivelse ikke kan betragtes som indkomstskattepligtig, kan paa den anden Side et Driftsunderskud, opstaaet i den Periode af Regnskabsaaret, som ligger før Akkorden, ikke fradrages i et eventuelt Overskud i Driftsperioden efter Akkorden, idet det ovenfor angivne Formaal med Akkorden, at nedskrive Passiverne til Aktivernes Værdi, dette Driftsunderskud bortelimineres ved Akkorden, og altsaa ikke bliver effektivt. Afgørelsen fremkom med den sondring, at et driftsunderskud opstået i akkordåret før akkordtidspunktet ikke kan fradrages i et eventuelt senere overskud. Det medførte en praksis, hvor skattemyndighederne med udgangspunkt heri opdelte indkomståret i akkordtilfælde. I afgørelsen LSR videreføres denne opdeling. I skatteretlig henseende svarer et indkomstår til kalenderåret, hvorfor denne praksis, med hensyn til opdeling af indkomståret i akkordtilfælde, må siges at være et brud på dette princip. Først i 1980 blev denne praksis tilsidesat. Dette skete ved afgørelsen LSRM , hvor skatteyderen før akkordtidspunktet havde haft et virksomhedsunderskud. Afgørelsen omhandlede derfor skatteyderens ret til at fradrage dette underskud i en positiv indkomst efter akkorden. Med henvisning til KSL 22 kunne et indkomstår ikke opdeles i to perioder med akkordtidspunktet som skæringsdag. Det medførte, at et eventuelt underskud før akkordtidspunktet kunne fradrages i et overskud efter akkordtidspunktet i samme regnskabsår. 2.3 Indførelse af Ligningslovens 15 Ved lov nr. 339 af 19. december 1956 blev den første bestemmelse om underskudsfremførsel i lov vedr. indkomst- og formueskat til staten indsat. Bestemmelsen blev indsat som 9 i ligningsloven. På daværende tidspunkt blev det bestemt, at der kun skulle foretages 15 Indsat ved lov nr. 399 af 19. december

20 underskudsfremførsel i 2 år. Bestemmelsen blev indsat for at udjævne svingende skattepligtig indkomst for fysiske personer, der var fuldt skattepligtige i Danmark. Lovens formål var at hjælpe erhvervsdrivende, som havde stærkt svingende indtægter som følge af det progressive beskatningssystem, som den skatteyder der i samme periode havde haft tilsvarende indtægter, men hvor disse var jævnt fordelt. 16 I 1957 ændres bestemmelsen ved lov nr. 284 af 14. december 1957 således, at den kom til at omfatte både fuldt og begrænsede skattepligtige fysiske og juridiske personer. Samtidig blev bestemmelsen optrykt som 15 i ligningsloven, hvilket også er placeringen i dag. 17 Med udgangspunkt i afgørelsen fra 1929 skete der en videreførelse af den dengang grundlæggende opfattelse. I 1929 skulle et underskud før akkordtidspunktet i akkordåret elimineres som følge af gældseftergivelsen. Ved indførelsen af LL 15 skete der en udvidelse, idet Ligningsmyndighederne antog det synspunkt, at fremført underskud hidrørende fra indkomstårene før akkorden skulle behandles på samme måde som underskud i akkordåret i tiden før akkordtidspunktet. Dette standpunkt fremgår blandt andet af LSR Med andre ord skulle afholdte men ubetalte omkostninger reduceres med gældseftergivelsen. Underskudsbegrænsningen opstod således på trods af, at det ikke fremgik af bestemmelsens ordlyd. Dette fremgår tillige af Betænkning nr. 1101, hvor det udtrykkes, at efter indførelsen i 1957 er reglen i ligningslovens 15 om adgangen til underskudsfremføring overførtes synspunktet i 1929-kendelsen til også at gælde driftsunderskud som i medfør af bestemmelsen i ligningslovens 15 var fratrukket ved indkomstopgørelsen for det omhandlede indkomstår, jf. LSR Det vil få som konsekvens, at fremført underskud skal reduceres med gældseftergivelsen. Det er i strid med indkomstårets ukrænkelighed, idet det vil kræve en regulering af tidligere års ansættelser. Bestemmelsen forblev uændret indtil 1976, hvor grænsen for underskudsfremførsel blev ændret til 5 år ved lov nr. 614 af 17. december Begrundelsen for ændringen var, at 16 Bemærkninger til lovforslaget, Folketingstidende , Tillæg A, sp Jf. lovbekendtgørelse nr. 289 af 14. december I denne afgørelse blev en gældseftergivelse anset for skattefri. Landskatteretten udtalte, at underskud fremført fra tidligere år samt underskuddet fra det pågældende år skulle reduceres med gældseftergivelsen, men i det omfang underskuddet ikke kunne modsvares af gældseftergivelsen, kunne restunderskuddet fortsat fremføres. 19 Folketingstidende, Tillæg C, sp

21 underskudsfremførsel i de lande, som Danmark skattemæssigt kunne sammenligne sig med, havde en noget længere fremførsel end to år. Derudover var den korte fremførselsadgang på 2 år blevet kritiseret kraftigt. Skatteevnen hos skattepligtige med svingende indkomst burde vurderes over en længere periode således, at et konstateret underskud ikke blev afskåret fra at blive udlignet i den positive indkomst pga. 2 års reglen. Der er i forbindelse med lovændringen altså alene tale om en forlængelse af fremførselsperioden, derfor sker der ingen ændringer af de øvrige principper vedrørende fremførsel af underskud. 2.4 Indførelse af Ligningsvejledningen Ligningsvejledningen blev indført i 1978 og bliver anvendt som en retningslinje, men er ikke bindende for hverken skatteyderen, Landsskatteretten eller domstolene. Vejledningen giver udtryk for Told- og Skattestyrelsens opfattelse af gældende praksis og er dermed bindende for Ligningsmyndighederne, dog ikke i det omfang vejledningen er i klart uoverensstemmelse med højere rangerende retskilder, f.eks. domstolene Gave eller formue Den administrative praksis for behandlingen af en gældseftergivelse blev i Ligningsvejledningen i 1978 anført på følgende måde: Ved generelle akkorder, samt ved akkord med en hovedkreditor er den ved akkorden opnåede gældseftergivelse i almindelighed ikke indkomstskattepligtig. Kun dersom der kan tillægges de af akkorden omfattede fordringer større værdi end det beløb, til hvilket de nedsættes, kan der blive tale om indkomstbeskatning af gældseftergivelsen, der dog i praksis kun gennemføres, hvis akkordanten opnår en følelig positiv status. 20 Her fremgår det, at gældseftergivelsen i almindelighed ikke er indkomstskattepligtig. Det tyder således på, at Ligningsvejledningen anlægger en SL 5 betragtning, hvorefter der kun skal ske beskatning hvis debitor opnår en følelig positiv status. I tilfælde heraf kan der blive tale om, at gældseftergivelsen er omfattet af SL 4 og ikke SL 5. Ordlyden.. der dog kun i praksis 20 Ligningsvejledningen 1978, afsnit L.3.6.6, s

22 gennemføres, hvis akkordanten opnår en følelig, positiv status er et tegn på, at der anvendes en betragtning om en skattefri formuebevægelse efter SL 5, idet en positiv egenkapital efter SL 4 betragtningen ville udløse beskatning, jf. betragtning nr. 3. Ifølge ordlyden tillades det, at egenkapitalen bliver positiv og formuleringen skal formentlig forstås således, at egenkapitalen bliver anvendt som hjælpekriterium til vurderingen af, hvorvidt gældseftergivelsen skal beskattes eller ej. Begrebet følelig positiv er ikke beskrevet nærmere i Ligningsvejledningen, og derfor kan det ikke præciseres, hvad der hermed menes. Det kan ud fra ordlyden tyde på, at selvom egenkapitalen bliver positiv, er det ikke nødvendigvis ensbetydende med at der skal ske beskatning. Følelig positiv må derfor betyde, at egenkapitalen bliver væsentlig forbedret. Hvis formuleringen i Ligningsvejledningen sammenholdes med formuleringen i afgørelsen LOSR , kan det tillige være en begrundelse for at klassificere gældseftergivelsen som værende omfattet af SL 5, hvilket var afgørelsens vurdering. Grundlaget for denne betragtning skal findes i Ligningsvejledningens formulering.. kan der blive tale om indkomstbeskatning. som stemmer meget overens med Landsoverskatterådets formulering i I Ligningsvejledningen 1978, afsnit E anføres endvidere: Hvis den eftergivne fordring var værdiløs, foreligger der ikke nogen gave. Hvor eftergivelsen af gæld helt eller delvist fremtræder som led i en samlet ordning eller anden samlet kreditorordning, sker der ikke nogen beskatning af gældseftergivelsen, hvis den pågældendes formue ikke bliver positiv, og da kun med et beløb svarende til den positive formue efter akkorden. Heraf fremgår det dog, at der anvendes en synsvinkel svarende til betragtning nr. 3, idet gældseftergivelsen skal beskattes, hvis egenkapitalen bliver positiv og kun med den del som svarende til den positive formue efter akkorden. Der er således uoverensstemmelse i Ligningsvejledningens synspunkter med henblik på, om en gældseftergivelse er at betragte som en disposition omfattet af SL 4 eller 5. 17

23 2.4.2 Begrænsning af underskudsfremførsel Med henblik på den anvendte praksis i forbindelse med underskudsbegrænsning anfører Ligningsvejledningen 1978, afsnit C.1.1, yderligere: Hvor gældseftergivelsen sker i forbindelse med en generel akkord, fritages i praksis for beskatning af gældseftergivelsen på betingelse af at akkorden ikke efterlader akkordanten med nogen positiv status af betydning, samt på det vilkår, at underskud for tidligere år ikke kan fratrækkes eller overføres i kommende år. Heri anføres det, at der skal ske indirekte beskatning ved begrænsning af underskuddet. Det tyder på, at LOSR ligger til grund for den administrative praksis, idet en gældseftergivelse vil medføre, at underskuddet opstået i tiden forinden vil blive bortelimineret med akkorden og altså ikke bliver effektivt. Det peger i retningen af den opfattelse, at den gæld som eftergives, tidligere er blevet fradraget i indkomstopgørelsen i form af driftsomkostninger, hvorfor de tidligere underskud ikke anses for berettiget, som følge af, at de fradragne omkostninger aldrig betales. Dette fremgår dog ikke direkte af Ligningsvejledningens formulering, men det må formodes, at det er den tankegang der ligger bag ideen om at nægte fradragsret. Endvidere fremgår det af afsnit L.3.6.6, at: Underskud fra tiden før akkorden, herunder underskud fra tidligere indkomstår, kan kun bringes til fradrag i indkomsten efter akkorden og derved eventuelt danne grundlag for overførsel af underskud i henhold til LL 15 - i det omfang, underskuddet overstiger den ved akkorden opnåede gældseftergivelse, lsr Heraf fremgår det, at hvis der er fremført underskud fra tidligere år, så skal der ske begrænsning i underskudsfremførslen med det akkordere beløb. Hvis det akkorderede beløb derimod ikke modsvares af det fremførte underskud, så er der fortsat fradrag for den resterende del af underskuddet. Dette strider dog imod den førnævnte formulering i Ligningsvejledningen. 18

24 2.4.3 Opdeling af indkomståret Allerede ved Ligningsvejledningens indførsel i 1978, blev der gjort opmærksom på, at en opdeling af indkomståret ikke havde lovhjemmel. Dette fremgår af afsnit L : Dog kan underskud i akkordåret i tiden før akkorden fradrages i et eventuelt overskud i tiden efter akkorden i samme år, da der ikke er hjemmel til en deling af indkomståret med skæringsdag på akkordtidspunktet. 21 Som anført i afsnit skete der dog først en tilsidesættelse af praksis efter afgørelsen LSR Alt i alt er det uklart, hvilken betragtning der anvendes i Ligningsvejledningen. Derimod fremgår det dog, at det er afgørelsen LOSR som har været det grundlæggende udgangspunkt for Ligningsvejledningens formuleringer. Det tyder dog på at der foreligger en ukorrekt tolkning af afgørelsens præmisser, idet der efterfølgende er opstået en praksis om, at opsplitte gældseftergivelsen i en skattefri og en skattepligtig del, jf. betragtning nr. 3. Det var dog ikke det 1929 afgørelsen kom frem til. Den sagde derimod at en gældseftergivelse som udgangspunkt er omfattet af SL 5 og dermed skattefri i sin helhed, men hvis der i stedet foreligger en gave, så er SL 5 ikke længere anvendelig. 2.5 UfR H I 1980 blev der ved en dom af Højesteret fastslået, at der ikke var hjemmel i LL 15 til begrænsning af det uudnyttede underskud efter en konkurs. Dette skete ved den såkaldte Anne Steffensen sag, gengivet i UfR H. I denne sag havde den indstævnte efter ægtefællens opgørelse af en negativ skattepligtig indkomst i 1970, valgt at fradrage beløbet i årene 1970, 1971 og Dette anså skattemyndighederne ikke for at være korrekt, hvorefter indkomsten for årene 1971 og 1972 blev forhøjet med de fradragne underskudsbeløb. Højesteret fastslog dog ved dom, at der hverken efter LL 15`s ordlyd eller i forarbejderne hertil var grundlag for at begrænse underskudsfremførslen. Dette blev fastholdt med følgende præmis: 21 Ligningsvejledningen 1978, s

25 Den af appellanten hævdede indskrænkende tolkning af rækkevidden af ligningslovens 15 i konkurstilfælde, som efter det for Højesteret oplyste, er stemmende med skattemyndighedernes praksis i de senere år, ses hverken at have støtte i bestemmelsens ordlyd eller i lovens forarbejder. Der findes derfor ikke at være hjemmel til at nægte indstævnte ret til at fradrage ægtefællens underskud i de pågældende skatteår. Skattemyndighederne havde ikke grundlag for den indskrænkende tolkning af bestemmelsen, som ellers hidtil havde været praktiseret. Efterfølgende blev der rejst spørgsmål om, hvorvidt skattemyndighedernes hidtidige praksis vedrørende en akkordsituation kunne opretholdes efter denne afgørelse. Skattemyndighederne mente ikke, at Anne Steffensen dommen havde nogen betydning for en akkordsituation, hvilket fremgår direkte af Ligningsvejledningen for selskaber i Begrundelsen herfor er, at der ved en akkord sker en definitiv eftergivelse og dermed bortfald af forpligtelsen for så vidt angår den del af gælden, som er omfattet af akkorden. Dette er i modsætning til konkurssituationen, hvor debitor fortsat hæfter for den ved konkursen udækkede del af gælden. Denne holdning blev dog kritiseret fra flere sider, da det hverken fremgik af ordlyden i LL 15 eller af forarbejderne hertil, at det skal forholde sig anderledes ved akkord end ved konkurs. Derfor burde det tillige gælde ved akkord, at underskuddet kan fremføres uden begrænsninger. En forskel i adgangen til at fremføre underskud alt afhængig af om der foreligger en akkord eller en konkurs, vil resultere i, at det rent skattemæssigt er en fordel at opnå konkurs frem for akkord. Formålet med en akkord er netop at omvende en kriseramt virksomhed til en levedygtig virksomhed ved at akkordere en del af gælden. Hvis det rent skattemæssigt er mere fordelagtigt at få selskabet under konkursbehandling, er der ingen, der vil forsøge at rette op på økonomien igen. 23 Derfor burde der hverken ud fra lovens ordlyd eller forarbejderne hertil, herske tvivl om, at underskudsfremførsel skal behandles ens, uanset om der er tale om konkurs eller akkord. 22 Ligningsvejledningen 1980, afsnit S.C.1.2.2, s. 44. Det skal dog bemærkes, at det derimod ikke fremgår klart af Ligningsvejledningen for personer i 1980, hvilket burde have været anvendt i denne dom, da den netop omhandlede personer og ikke selskaber. Der anføres dog, at der ikke er hjemmel til at begrænse fremførsel af underskud i henhold til LL 15 i tilfælde af konkurs, betalingsstandsning eller likvidation. 23 Nørgaard, Margrethe og John Engsig: Fremførsel af underskud og beskatning ved frigørelse for gæld, R&R 1981, s

26 2.5.1 Gave eller formue Hvorvidt en gældseftergivelse skal betragtes som gave eller formuebevægelse, har ikke haft betydelige ændringer i årene 1979 og Ligningsvejledningen 1981 udelader dog betragtningen om, at der skal ske beskatning hvis den pågældendes formue bliver positiv. Det anføres i afsnit E 4.1.4, at: Hvor eftergivelse af gæld helt eller delvis fremtræder som led i en samlet akkord eller anden samlet kreditorordning, sker der i almindelighed ikke nogen beskatning af gældseftergivelsen I praksis beskatter skattemyndighederne imidlertid ikke en akkordant, i tilfælde hvor der er tale om en generel akkord eller en akkord med en hovedkreditor, med mindre akkordanten efter akkorden vil få en positiv status af væsentlig størrelse, jf. Ligningsvejledningen Ud fra dette kan der ske direkte beskatning ved en singulær gældseftergivelse eller hvis akkorden ender med, at akkordantens egenkapital bliver væsentlig positiv. Formuleringen er i Ligningsvejledningen 1981 forstærket, idet der ikke længere er tale om en følelig positiv status, men i stedet en positiv status af væsentlig størrelse. Hvordan egenkapitalen skal opgøres, hersker der imidlertid en del tvivl om. Der er tre muligheder at anskue opgørelsen af egenkapitalen på 25 : Den skatteretlige formueopgørelse, det eksterne årsregnskab eller opgørelse af egenkapitalen i henhold til akkordstatus reguleret for gældsnedskrivningen. Den skatteretlige opgørelse må i denne sammenhæng anses for værende ubetydelig, idet der her medtages aktiver, der ikke tilhører akkordanten, f.eks. ægtefællens bodel og særeje. I praksis har Ligningsmyndighederne dog anvendt denne metode til vurdering af, om akkordantens formue efter akkorden var følelig positiv, hvilket bl.a. fremgår af en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet, refereret i TfS Da der reelt skal ske en vurdering af akkordantens formue og ikke indblanding af ægtefællens formue, må den skatteretlige opgørelsesmetode derfor anses som ubetydelig. I Ligningsvejledningen 1987 fremgår det, at ved bedømmelsen af, 24 Afsnit L 3.6.6, s Jf. Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R 1981, s

27 om akkordanten har opnået en positiv status af væsentlig størrelse, skal der ikke tages hensyn til en eventuel ægtefælles formue. Den hidtil gældende praksis er hermed tilsidesat. Det eksterne årsregnskab er heller ikke anvendeligt, medmindre der er tale om et selskab. Ved virksomheder som ikke kan betegnes som selskaber, vil der i status ikke være medregnet de løsøregenstande, som ikke bliver anvendt i virksomheden, til trods for at disse kan have en betydelig værdi. Den relevante egenkapital må derfor som udgangspunkt opgøres på grundlag af akkordstatus, idet der her indgår samtlige aktiver, som kreditorerne kan anse for relevante, herunder f.eks. løsøregenstande uden for virksomheden samt indbogenstande. Der skete en modificering i Ligningsvejledningen fra 1983, idet det kom til udtryk, at en gældseftergivelse muligvis ikke mere skulle betragtes som en skattefri formuebevægelse omfattet alene af SL 5. Kun hvis akkordanten opnår en positiv status af væsentlig størrelse kan der blive tale om beskatning af gældseftergivelsesbeløbet helt eller delvis. Hvis en akkord efterlader den skattepligtige med en formue af væsentlig størrelse, skal der efter praksis ikke ske beskatning, når der er tale om en normal forretningsmæssig disposition, hvor den skattepligtiges positive formue ikke overstiger, hvad der er nødvendigt for virksomhedens fortsatte drift. 26 Det fremgår ikke tydeligt hvilken betragtning der lægges til grund. Det tyder på at egenkapitalen fortsat skal anvendes som hjælpekriterium til fastlæggelse af, om der er tale om en akkord eller en gave. Selve gældseftergivelsen er derfor som udgangspunkt stadig at betragte som en skattefri formuebevægelse. Derimod kan der ske hel eller delvis beskatning af gældseftergivelsen. Hvis gældseftergivelsen efter en vurdering af egenkapitalens størrelse efter gældseftergivelsen betragtes som værende en gave, skal der ske beskatning i sin helhed af gældseftergivelsen, jf. betragtning nr. 1. Anførelsen om, at der kan ske delvis beskatning, tyder derimod på, at der anvendes en betragtning nr Ligningsvejledningen 1983, afsnit L.3.6.6, s

28 Efterfølgende blev det derimod anført, at kun såfremt den skattepligtiges formue ikke overstiger hvad der er nødvendig for virksomhedens fortsatte drift, er gældseftergivelsen skattefri. Hvad der skal forstås ved virksomhedens fortsatte drift fremgår dog ikke. Hvis der antages en 0- betragtning af formuen, så skal der ske beskatning, hvis formuen bliver positiv altså betragtning nr. 3. Hvis der derimod anlægges et synspunkt svarende til det hidtidige anførte om, at formuen skal blive væsentlig positiv før der indtræder beskatning, så er det i stedet betragtning nr. 4. Det fremgår således ikke klart ud fra formuleringen, men en Landsskatterets kendelse, LSR , omtaler en gældseftergivelse som en skattefri formuegevinst omfattet af SL 5, hvorfor det må være det synspunkt, der ligger til grund i Ligningsvejledningen Begrænsning af underskudsfremførsel Udover den direkte beskatning, kan der ske indirekte beskatning på to måder: enten ved at modregne akkordfordelen i det fremførbare underskud eller ved nedskrivning af omsætningsaktiver. Det fremgår direkte af Ligningsvejledningen fra 1980, at Anne Steffensendommen ikke får betydning for underskudsbegrænsningen i en akkordsituation 27. I Ligningsvejledningen fra 1980, afsnit L anføres det med henblik på underskudsfremførsel, at: Indkomsten i akkordåret opgøres for indkomståret som helhed efter almindeligt gældende regler, idet der ikke er hjemmel til deling af indkomståret med skæringsdag på akkordtidspunktet, jf. LSR Gældseftergivelsen, som det akkorderede beløb er udtryk for, skal kun beskattes i det omfang, denne modsvares af skattemæssige underskud. En sådan beskatning bør dog undlades, såfremt eftergivelsesbeløbet vedrører poster, der er den skattepligtige indkomst uvedkommende. Heraf fremgår det, at gældseftergivelsen er en skattefri formuebevægelse omfattet af SL 5, idet der kun fremhæves de tilfælde, hvor der bør ske beskatning. Det kan dog diskuteres om det er korrekt, at det anføres, at der skal ske beskatning af gældseftergivelsen. Ordet beskatning 27 Ligningsvejledningen 1980, afsnit S.C 1.2.2, side 44 23

29 indikerer, at der er tale om en regulering af indtægtssiden, men der er i stedet tale om en regulering af omkostningssiden. Begrundelsen for dette er, at eftergivelse af gæld kun skal beskattes af den del af gælden, som vedrører poster, der indgår i den skattepligtige indkomst. Her må der anses at være tale om en betragtning nr. 2. Betragtningen kan begrundes med, at der gives fradrag for omkostninger, som ikke betales. Der burde derfor ikke ske beskatning efter SL 4, da det vedrører indtægtssiden. I dette tilfælde er der i stedet tale om en reduktion af omkostningerne i forbindelse med underskudsbegrænsningen, så dispositionen burde derimod være omfattet af SL 6, som vedrører omkostningssiden. Denne betragtning indebærer således en kombinationsbetragtning af SL 5 og SL 6, modsat afgørelsen LOSR , idet akkordfordelen bliver opsplittet i en skattefri formuebevægelse samt en skattepligtig refusion af omkostninger. 28 I LOSR blev det antaget, at et skattemæssigt driftsunderskud, opstået i den periode af regnskabsåret, som ligger før akkorden, ikke kan fradrages i et eventuelt overskud i driftsperioden efter akkorden, idet dette driftsunderskud elimineres ved akkorden og altså ikke bliver effektivt. Denne afgørelse gik dog et skidt videre, idet hele underskuddet blev elimineret ved akkorden. Senere er det dog blevet afgjort, at hvis driftsunderskuddet overstiger gældseftergivelsen, kan det overskydende beløb fortsat fradrages, hvilket fremgår af LSR Der er uoverensstemmelse mellem skattemyndighedernes klassificering af en gældseftergivelse og underskudsbegrænsning, idet der anlægges henholdsvis en type 4 betragtning og en type 2 betragtning. Der har været en del debat omkring driftsomkostningsproblematikken. 29 Hvis driftsomkostninger er blevet fradraget det samme år som akkorden opnås, kan det virke meget logisk, at underskuddet skal nedsættes med det beløb, som er blevet eftergivet, idet disse fradragsberettigede omkostninger jo aldrig bliver betalt. Derimod bliver det mere problematisk i de tilfælde, hvor omkostningerne er blevet fradraget i årene forud for akkorden, da underskuddet opnået i akkordåret derfor ikke kan hidrøre fra disse omkostninger. Eller hvis de 28 Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R 1981, s Se Nørgaard, Margrethe og John Engsig: Fremførsel af underskud og beskatning ved frigørelse for gæld, R&R 1981, s , Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R 1981, s , Nielsen, Thøger: Gæld og underskud, R&R 1983, s og Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord - Nogle supplerende bemærkninger, R&R 1983, s

30 fradragsberettigede omkostninger allerede er blevet betalt ved f.eks. et banklån og banken efterfølgende accepterer at nedskrive sin gæld på grund af debitors økonomiske situation. Skattemyndighederne gav som begrundelse for at akkord modsat konkurs skal medføre begrænsning i underskudsfremførslen, at der ved akkord sker en definitiv eftergivelse og dermed bortfald af forpligtelser, som tidligere har været fratrukket som driftsudgifter. Når gælden nedskrives, medfører det at gældsforpligtelsen ikke længere består, hvilket igen har den virkning at forudsætningen for udgiftsfradrag heller ikke længere består. Da der i en konkurssituation ikke foreligger en definitiv gældseftergivelse, har praksisændringen i medfør af Anne Steffensen dommen således kun betydning på konkursområdet. 30 Tommy V. Christiansen, Thøger Nielsen, Margrethe Nørgaard & John Engsig var dog meget kritiske overfor skattemyndighedernes reaktion på afgørelsen og håndteringen af akkordområdet. Et af kritikpunkterne, som disse forfattere fremhævede, var, at der i den administrative praksis var tale om en tilbageførsel af omkostninger, hvilket strider mod indkomstårets udelelighed. 31 Thøger Nielsen anførte: Hvis akkorden slet ikke vedrører gældsposter opstået i indkomståret, må den være uden nogen som helst betydning for opgørelsen i dette år, når den i øvrigt opfylder betingelserne for at være en indkomstskattefri akkord. Thøger Nielsen ligger således på linie med Tommy V. Christiansen i R&R Lida Hulgaard 32 har dog støttet skattemyndighedernes valgte praksis og anfører, at det er nærliggende at nedsætte underskuddet, som konsekvens af, at der sker en reduktion af de udgiftsposter, som er fradraget i den skattepligtige indkomst. Hvis dette skal være muligt, forudsætter det, at der sker en omgørelse af allerede afsluttede år. Samtidig overser denne holdning endvidere, at på akkordtidspunktet er fordringen blevet delvis uerholdig, og formålet er netop at forbedre debitors økonomi. Desuden vil det indebære, at hvis der anlægges en omkostningsreduktions synspunkt, vil der være forskel i retten til at fremføre underskud alt afhængig af, om der sker bortfald af leverandørgæld eller bankgæld. I sådanne tilfælde vil det være optimalt for debitor, at finansiere sine varekøb gennem en bankgæld i stedet. Det vil umiddelbart kunne medføre, at underskuddet stadig kunne fremføres på trods af en 30 Jf. Betænkning nr. 1101, s Jf. Betænkning nr. 1101, s Hulgaard, Lida: Indkomstskat ved konkurs, akkord mv., SPO 1983, nr. 1, s

31 gældseftergivelse. Dette kan illustreres med et eksempel: Skatteyderen har i år 1, 2 og 3 store driftsunderskud som følge af varekøb. Vareleverandørerne bliver i år 4 betalt med banklån. I år 5 akkorderer bankkreditor og andre pengekreditorer. Ifølge Ligningsvejledningen er det kun de omkostninger, som vedrører leverandørgæld, der skal begrænse underskuddet, idet beskatning bør undlades, såfremt eftergivelsesbeløbet vedrører poster, der er den skattepligtige indkomst uvedkommende. I dette tilfælde er de skyldige driftsomkostninger netop blevet betalt via et banklån, hvorfor der reelt ikke burde ske underskudsbegrænsning i dette tilfælde. Ud over dette problem, må det være vanskeligt at opgøre hvor stor en del af gældseftergivelsen, der vedrører driften. Hvis den eftergivne gæld vedrører leverandørgæld optaget i akkordåret, er opgørelsen dog ligetil. Er der derimod tale om gæld, som er oppebåret tidligere år, så er det pågældende år allerede afsluttet og det underskud som er fremkommet i akkordåret, kan derfor på ingen måde stamme fra de tidligere fradragne omkostninger. Hvis underskuddet fra tidligere år alligevel begrænses ud fra dette driftsomkostningssynspunkt, skal der ske ændring af tidligere års ansættelser og dette er i strid med indkomstårets ukrænkelighed. Der skete efterfølgende ikke de store ændringer i praksis på området for begrænsning af underskudsfremførslen som følge af en gældseftergivelse ved en akkord. Dog blev der i Ligningsvejledningen 1982 præciseret, at såfremt der kunne fremføres underskud fra flere år efter LL 15, skulle der ved en gældseftergivelse primært ske modregning i det ældste underskud først Nedskrivning til de i akkordstatus lavere værdier Der har siden 1958 hersket en praksis, som vedrører indirekte beskatning ved nedskrivning af aktiver til den lavere værdi i akkordstatus. Denne praksis beskriver Helkett således: det synes at være både en naturlig og logisk konsekvens, at der fra akkordtidspunktet kun regnes med de i akkordstatus konstaterede lavere værdier vedrørende debitorer, varelagre og driftsmidler Ligningsvejledningen 1982, afsnit L.3.6.6, s Helkett, C.: Opgørelse af den skattepligtige indkomst, G.E.C. Gads Forlag København, 13. udgave, s

32 Formålet med denne nedskrivning var, at debitor ikke skulle have mulighed for efterfølgende at foretage skattemæssige af- og nedskrivninger på et tab, der allerede var realiseret på akkordtidspunktet. Skattemyndighedernes krav om nedskrivning til de lavere værdier, kan begrundes ud fra den situation, at debitor på grund af manglende udnyttelse af underskudsfremførslen, har valgt at vurdere aktiverne højere end i akkordstatus. Det vil således give mulighed for at modregne af- og nedskrivninger i indkomsten efter akkordåret. Dog er det i afgørelsen LSR fastslået, at en akkord ikke giver grundlag for nogen nedskrivning af driftsmidlerne, selvom de er vurderet lavere i akkordstatus. Nedskrivningen af anlægsaktiver ville resultere i et mindre afskrivningsgrundlag og derfor større beskatning ved afhændelse. Da dommen kun vedrørte nedskrivninger af driftsmidler, valgte skattemyndighederne til trods herfor at fortsætte den hidtil gældende praksis for omsætningsaktiver. I Ligningsvejledningen anføres det uændret fra de tidligere år, at i tilfælde, hvor den ved akkorden opnåede gældseftergivelse ikke er indkomstskattepligtig, regnes fra akkordtidspunktet med de i akkordstatus lavere værdier vedrørende omsætningsaktiver. Ligningsvejledningens formulering tager formentlig udgangspunkt i den praksis der forelå frem til 1980 med hensyn til opdeling af indkomståret med akkordstatus som skæringstidspunkt. Indkomstårets ukrænkelig blev som tidligere nævnt domsfæstet ved LSR Som følge heraf blev der i Ligningsvejledningen anført 36, at indkomsten i akkordåret skal opgøres for indkomståret som helhed, hvilket klart er i strid med den opdeling af indkomståret, der i praksis sker ved nedskrivning af aktiver til lavere værdi. En nedskrivning af omsætningsaktiver ville give udslag i en indirekte beskatning. Det blev krævet, at debitor foretog en nedskrivning på tidspunktet for akkordstatus. Ved en nedskrivning forøges driftsunderskuddet. Nedskrivningen sker dog i tiden før akkorden, idet akkordstatus og akkordtidspunkt ikke antages at foreligge på samme tidspunkt. Hvis det f.eks. antages, at akkordstatus er placeret i år 1 og akkordtidspunktet først reelt sker i år 2, så vil et eventuelt salg af aktiverne i år 1 efter nedskrivningen medføre, at der vil ske beskatning af gevinsten. Desuden er der tale om beskatning i et forkert indkomstår, da akkorden først sker i år Ligningsvejledningen 1980, afsnit L.3.6.6, s Ligningsvejledningen 1980, afsnit L.3.6.6, s

33 En sådan nedskrivning fra skattemyndighedernes side havde dog ikke nogen støtte i loven. Desuden blev den også mødt med en del kritik. Der er tale om omsætningsaktiver, som skal nedskrives til en lavere værdi. Denne værdi skal så anvendes senere ved den endelige akkord. Problemet opstår idet omsætningsaktiver vedrører omsættelige varer, hvorfor den anlagte værdi på akkordstatus ikke nødvendigvis er den samme værdi ved akkordtidspunktet. Mere elementært er det dog, at der ikke er tale om de samme varer, idet f.eks. varelageret hele tiden ændrer sig. Nedskrivning skal derfor foregå på varer, som reelt er akkorden uvedkommende på tidspunktet for akkorden. 37 Tommy V. Christiansen fremhæver blandt andet den situation, hvor der kan forekomme dobbeltbeskatning af gældseftergivelsen. 38 Hvis hele gældseftergivelsen er blevet beskattet i form af modregning i fremført underskud, og der tillige kræves en nedskrivning af omsætningsaktiverne, vil det resultere i at debitor beskattes dobbelt af gældseftergivelsen. Da der er tale om en akkord situation, hvor kreditorerne, grundet debitors dårlige økonomiske situation, har accepteret at nedskrive deres tilgodehavende, virker det inkonsekvent, at der er risiko for dobbeltbeskatning af debitor. Det forbedrer ikke ligefrem den økonomiske situation hos debitor, og kreditorerne bliver tilmed også berørt af det. Derfor kan det antages, at fordelen i stedet ligger hos det offentlige. 2.6 UfR H I 1986 kom der så en længe ventet dom, som skulle gøre endeligt op med skattemyndighedernes indskrænkende tolkning af LL 15. Det drejede sig om UfR H, også omtalt Strandhave-dommen. Denne afgørelse var med til at skabe klarhed på det omstridte område. 39 Dommen vedrørte en landmands (Torben Strandhave) ret til at fremføre et skattemæssigt underskud efter LL 15 med mulighed for udbetaling som negativ indkomstskat, hvilket på daværende tidspunkt var muligt efter negativ indkomstskattelovs 3. Torben Strandhave havde siden 1976 haft betydelige underskud, hvorfor han i 1980 opnåede en akkord, hvor han blev 37 Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R 1981, s Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R 1981, s Der skal dog gøres opmærksom på, at selvom Strandhave-dommen fremhæves som værende den afgørende dom for praksisændringen på dette tidspunkt, så havde Højesteret allerede kort forinden nået til en lignende konklusion i TfS H. 28

34 frigjort for gældsforpligtelser på kr. Skattemyndighederne fandt, at de kr. vedrørte driften, hvilket medførte, at skattemyndighederne i overensstemmelse med praksis valgte at modregne denne del af akkordfordelen i de fremførbare underskud fra perioden Landsskatteretten antog samme standpunkt som skattemyndighederne ved en kendelse afsagt d. 3. maj Sagen nåede til Landsretten, hvor Torben Strandhave fremførte argumentet om, at der ikke i loven var hjemmel til at modregne akkordfordelen i de tidligere fremførte underskud. Vestre Landsret gav, med et flertal på 2-1, skatteyder Torben Strandhave medhold. Dommen blev anket til Højesteret, som med et flertal på 6-1 antog samme standpunkt som Vestre Landsret. Strandhave fik medhold med følgende udtalelse (afsagt af Vestre Landsret, men tiltrådt af Højesteret) 40 : Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud efter ligningslovens 15 fradrages i den skattepligtige indkomst for de nærmest efterfølgende fem indkomstår, idet fradraget inden for denne periode dog kun kan overføres til et senere indkomstår, såfremt det ikke kan rummes i et tidligere års skattepligtige indkomst. Det er ubestridt, at opgørelserne af gårdejer Torben Strandhaves skattepligtige indkomst udviser de i sagen omhandlede underskud, og at den eftergivelse af gæld, der er sket ved akkorden, i overensstemmelse med skattemyndighedernes faste praksis ikke har udløst indkomstskattepligt. Ligningslovens 15, der blev gennemført på et tidspunkt, hvor den nævnte praksis havde været fulgt i en længere årrække, findes hverken efter sin ordlyd eller efter forarbejderne at give støtte for den af sagsøgte hævdede indskrænkende fortolkning, hvorefter den del af det eftergivne beløb, der vedrører driftsgæld, skal fradrages i det uudnyttede skattemæssige underskud, uanset at beløbet ikke er indkomstskattepligtigt. Idet skattemyndighederne derfor findes at have været uberettiget til at fradrage det nævnte beløb i det uudnyttede overskud 41, stemmer disse dommere for at tage sagsøgerens påstand til følge. 40 Udtalelse fra dommerne Johs Jørgensen og Vivi Trads. 41 Det antages at der foreligger en skrivefejl i gengivelsen af dommen, da der i stedet burde have stået underskud. 29

35 Domstolene fik således stadsfæstet, at skattemyndighederne ikke kunne fastholde den indskrænkende tolkning af LL 15 de havde lagt til grund for den administrative praksis. Praksis om at begrænse underskud ved akkord måtte på baggrund af denne dom derfor forlades. Afgørelsen resulterede i, at der hverken skulle ske direkte eller indirekte beskatning af akkordfordelen. Strandhave-dommen forbedrede derved mulighederne for underskudsfremførsel. Det kriseramte selskab ville være særdeles fordelagtigt stillet efter akkorden i form af både underskudsfremførsel og samtidig en bedre finansiel status Gave eller formue På baggrund af dommen udsendte skattedirektoratet efterfølgende cirkulære SD af 19. maj 1986, som beskrev denne praksisændring. Formuleringen i Ligningsvejledningen 1986, afsnit L.3.6.6, blev fremsat på følgende måde: Den ved akkord opnåede gældseftergivelse er indkomstskattepligtig, såfremt ordningen ikke er udtryk for en rent erhvervsmæssig disposition, dvs. at fordringerne nedskrives til et lavere beløb end deres reelle værdi. Det er principielt uden betydning for den skattemæssige behandling, om der er tale om en generel eller en singulær ordning. Afgørende er alene, om fordringerne på eftergivelsestidspunktet må anses for at have en større værdi end det beløb, de ved akkorden nedsættes til. Kreditorernes tiltrædelse af en generel akkord samt en hovedkreditors tiltrædelse af en ordning er i almindelighed et bevis for debitors insolvens. Den ved akkorden opnåede gældseftergivelse er derfor i almindelighed ikke indkomstskattepligtig. 42 Til gengæld fik dommen dog den yderligere konsekvens, at handel med underskudsselskaber blev noget lettere at håndtere, idet underskudsselskabet kunne indgå akkord med sine kreditorer og derefter sælge selskabet. LL 15 blev derfor igen ændret i 1987 ved lov nr. 70 og lov nr. 102 af 17. december Dette ligger dog udenfor opgavens afgrænset område. 30

36 Kun hvis akkordanten efter ordningen opnår en positiv status af væsentlig størrelse, kan der blive tale om hel eller delvis beskatning af det eftergivne beløb. Overstiger den skattepligtiges positive formue ikke, hvad der er nødvendigt for virksomhedens fortsatte drift, skal der efter praksis ikke ske beskatning, når der er tale om en normal forretningsmæssig disposition. Det fremgår ikke klart, hvilket betragtning der anvendes. I første afsnit kommer det til udtryk, at gældseftergivelse ved akkord skal opfattes som en transaktion omfattet af SL 5, idet gældseftergivelsen i almindelighed ikke er indkomstskattepligtig. Dog vil gældseftergivelsen skifte karakter hvis der nedskrives til under fordringens reelle værdi. Eftergivelsen vil i sådanne tilfælde være at klassificere som omfattet af SL 4, jf. betragtning nr. 3. Der er foretaget en markant omformulering i Ligningsvejledningen 1986 i forhold til tidligere, da fordringens værdi nu tillægges betydning. Derimod fremgår det af tredje afsnit, at til vurderingen af hvorvidt en gældseftergivelse skal være skattepligtig eller skattefri, anvendes egenkapitalen som hjælpekriterium hertil. Kun hvis akkordanten opnår en positiv status af væsentlig størrelse, dvs. egenkapitalen må gerne være positiv uden der umiddelbart skal ske beskatning, kan der blive tale om hel eller delvis beskatning. Udgangspunktet er således, at der anvendes en SL 5 betragtning. Hvis egenkapitalen ender ud med at være væsentlig positiv, så er gældseftergivelsen derimod omfattet af SL 4 og skal enten beskattes i sin helhed, jf. betragtning nr. 1, eller kun beskattes delvist, hvilket tyder på betragtning nr. 3. Det fremgår derfor ikke klart, om det er betragtning nr. 1 eller nr. 3 der skal lægges til grund for ligningsvejledningens formulering. Som tidligere nævnt er det tvivlsomt, hvad der menes med nødvendigt for virksomheden fortsatte drift. Hvis der her anvendes en 0-betragtning, forstået på den måde at når den positive formue er over 0 så er der grundlag for fortsat drift, er der tale om et synspunkt svarende til betragtning nr. 3. Hvis derimod også her menes en positiv formue af væsentlig størrelse, så tyder det på en betragtning nr. 4. Det er således stadig uklart hvilken betragtning der anvendes i Ligningsvejledningen. Samlet set synes formuleringerne at pege i retningen af en betragtning nr. 3 og dermed som udgangspunkt omfattet af SL 4. 31

37 2.6.2 Begrænsning af underskudsfremførsel Ifølge Ligningsvejledningen fra 1985, så..skal den skattefri gældseftergivelse, der er opnået ved en akkord, som hovedregel fratrækkes i det (eller de) underskud, der fremføres til fradrag i medfør af LL Samme sted med henblik på fremførsel af underskud, bliver der i Ligningsvejledningen fra 1986 nu henvist direkte til Strandhave-dommen: Ved HD af 16. april 1986 (Skat ) er det statueret, at skattemæssige underskud kan fremføres efter ligningslovens 15 til indkomstår efter akkordåret, og at skattemæssige underskud fra tiden før akkorden indgår i grundlaget for negativ indkomstskat. Den hidtidige praksis, hvorefter en skattefri gældseftergivelse, der er opnået ved akkord, begrænser underskudsfremførsel efter ligningslovens 15, kan således ikke opretholdes. Der var således ikke længere grundlag i Ligningsvejledningen for en indirekte beskatning af gældseftergivelsen ved en begrænsning i underskudsfremførslen. Strandhave-dommen var en afgørelse, som gjorde op med de mange uklarheder, der var på området for beskatning af gældseftergivelser. Efter hidtidig praksis skulle der ske begrænsning af underskuddet, hvis eftergivelsesbeløbet klart vedrørte poster, der var den skattepligtige indkomst uvedkommende, jf. betragtning nr. 2. Dette var også hvad skattemyndighederne forsøgte i Strandhave-sagen, idet de opdelte gældseftergivelsen i to dele en skattepligtig del som vedrører driften og en skattefri del som er den skattepligtige indkomst uvedkommende. Dette afviste Højesteret dog, da der ikke fandtes at være lovhjemmel hertil. Dette medførte således en ændring af praksis, hvilket havde den konsekvens, at formuleringen i Ligningsvejledningen fra tidligere, jf. afsnit 2.5.2, helt udgik af Ligningsvejledningen i Der var således ikke længere grundlag for at beskatte den del af gældseftergivelsen, som vedrørte poster, der tidligere var blevet fratrukket som driftsomkostninger. 43 Ligningsvejledningen 1985, afsnit L.3.6.6, s

38 Først i 1988 blev praksisændringen af den skattemæssige behandling i forbindelse med driftsomkostninger beskrevet i Ligningsvejledningen, afsnit L.3.6.6: Indkomsten i akkordåret opgøres i øvrigt efter skattelovgivningens almindelige regler. Der skal således bl.a. ikke ske begrænsninger i adgangen til at fratrække driftsomkostninger afholdt i tiden forud for akkorden, uanset at betalingsforpligtelsen helt eller delvist bortfalder i forbindelse med akkorden. Ligningsvejledningen var på dette punkt uændret til og med 1991, hvor der efter mange års uklarheder i praksis, endelig blev vedtaget en lovændring, som skulle være med til at skabe mere klarhed på området. Med virkning fra 1987 kom bestemmelsen i LL 15 til kun at omfatte selskaber 44, hvorefter bestemmelsen ligeledes forblev uændret indtil Nedskrivning til de i akkordstatus lavere værdier En yderligere praksis som måtte forlades af skattemyndighederne, var kravet om nedskrivning af omsætningsaktiver efter akkorden til de lavere værdier, de måtte antage i akkordstatus. Som følge af dommen havde Statsskattedirektoratet blandt andet stillet skattedepartementet det spørgsmål, hvorledes dommen ville få betydning for den indirekte beskatning af nedskrivning på varelager og debitor. I en afgørelse fra skattedepartementet udtales 45 : Som en parallel til begrænsning af underskudsfremførsel har ligningsmyndighederne i hidtidig praksis krævet, at der fra akkordtidspunktet sker nedskrivning til de i akkordstatus konstaterede lavere værdier vedrørende varedebitorer og varelager, jf. Ligningsvejledningen 1985, s Kravet er begrundet i, at akkordanten herved tvinges til at realisere et eventuelt tab på varelager og varedebitorer i akkordåret og således ikke får mulighed for at modregne et tab, der hidrører fra tiden før akkorden, i senere indkomstårs overskud. Skattedepartementet tilsluttede sig statsskattedirektoratets opfattelse af, at denne praksis ikke længere opretholdes. 44 Vedtaget ved lov nr. 342 af 4. juni Gengivet i TfS

39 Det kom samtidig også til at fremgå af Ligningsvejledningen 1986, afsnit L.3.6.6: Dommen (TfS H) medfører også, at der ikke skal ske nedskrivning af varedebitorer og varelager til de i akkordstatus konstaterede lavere værdier, jfr. Skat ligesom der ikke er hjemmel til at nedsætte afskrivningsgrundlaget for driftsmidler eller andre anlægsaktiver, selv om disse er vurderet lavere i akkordstatus, jfr. LSR Tidligere blev kravet om nedskrivning af driftsmidler til lavere værdier tilsidesat ved afgørelsen LSR , og nu følger således også kravet om nedskrivning af omsætningsaktiver til lavere værdier ved Strandhave-dommen. Derved var der ikke længere grundlag for at foretage en sådan indirekte beskatning som tidligere havde været praktiseret. 2.7 Lovændringerne fra 1990 til 2006 Dette afsnit behandler perioden 1990 til 2006, hvor der umiddelbart tages udgangspunkt i nye bestemmelser og forarbejderne hertil. I relation til dette, behandles både KGL 24 samt LL 15, selvom der ikke er direkte refereret til hinanden i de respektive bestemmelser. Alligevel er der en sammenhæng imellem bestemmelserne, idet der skal ske underskudsbegrænsning, såfremt gældseftergivelsen er skattefri. Hvorvidt gældseftergivelsen er skattefri, vurderes ud fra kursgevinstlovens bestemmelser Kursgevinstloven Lovforslag L 6 blev fremsat sammen med en række andre forslag, heriblandt L 8, som beskrives i afsnit Dette lovforslag blev, efter nogle ændringer undervejs, vedtaget ved Lov nr. 394 af 6. juni 1991 i lov om ændring af lov om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld. Først og fremmest blev loven udvidet til at omfatte alle selskaber, fonde m.v. således, at de som udgangspunkt skal medregne alle kursgevinster på fordringer og gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst og modsat er der som udgangspunkt fradrag for alle kurstab på 34

40 fordringer og gæld. Tidligere omfattede kredsen af generelt skattepligtige i henhold til denne lov kun pengeinstitutter, forsikringsselskaber, investeringsforeninger, realkreditinstitutter og kreditinstitutter, jf. den oprindelige kursgevinstlov fra Hvis et selskab opnår en gældseftergivelse ved akkord m.v. vil der således fremover skulle ske beskatning efter kursgevinstloven og dermed ikke længere efter grundprincipperne i SL 4-6. Der blev yderligere vedtaget nogle væsentlige ændringer hvad angår den skattemæssige behandling af gældseftergivelse ved akkord, samt at der i samme ombæring blev vedtaget nogle undtagelser ved gældseftergivelse i koncernforhold Gældseftergivelse ved akkord Det første fremsatte lovforslag d. 27. december 1990 indeholdt ikke en direkte bestemmelse om, hvorledes en akkord skulle behandles skattemæssigt. Udgangspunktet med lovændringen var at gennemføre en generel skattepligt for selskaber af alle kursgevinster og kurstab. Det vil umiddelbart bevirke, at en gevinst på gæld opstået i forbindelse med en akkord, vil medføre skattepligt, og det er klart modsat den ellers mange år herskende praksis. I betænkningen afgivet af Skatteudvalget den 24. maj 1991 blev der derfor foreslået indsat en 6A om skattefrihed ved akkord og gældssanering m.v. 47, da der eller vil være tale om en form for dobbeltbeskatning af gældseftergivelsen. Denne dobbeltbeskatning opstår som følge af den indirekte beskatning efter LL 15`s begrænsning af underskudsfremførslen i forbindelse med en akkord. 48 Ændringsforslaget blev vedtaget, og 6A blev således indsat i kursgevinstloven (nugældende ). I bemærkningerne til lovforslaget er anført, at formålet med den foreslåede bestemmelse i KGL 6A er: 50 at opretholde den hidtil gældende praksis, således at bortfald af gæld som følge af tvangsakkord eller frivillig akkord ikke bliver skattepligtig for skyldneren som følge af kursgevinstlovens bestemmelser, herunder den foreslåede generelle skattepligt af gevinst på gæld for selskaber. 46 Lov nr. 532 af 12. december Folketingstidende 1990/91, Tillæg B, spalte 1293ff. 48 Vedtaget ved lov nr. 363 af 6. juni Ændret ved lov nr. 440 af 10. juni Hermed er tidligere praksis ophøjet til lovmotiverne. 35

41 Det fremgår, at der ikke tilsigtes nogen ændring af hidtil gældende praksis om beskatning af akkordfordelen. 51 Det er dog ikke korrekt, da en akkord tidligere var omfattet af enten SL 4 eller SL 5. Der var ikke efter hidtil praksis tale om en kombinationsbetragtning, hvilket er tilfældet med KGL 6A. Det fremgår først og fremmest af selve ordlyden i KGL 6A og uddybes i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992: Skattefritagelsen gælder dog ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Den del af gældseftergivelsen, hvorved gælden eventuelt nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, anses for at være udtryk for en gave, et tilskud, en udlodning e.l. og vil være skattepligtig for debitor. Som det fremgår af cirkulæret, kan en gældseftergivelse indeholde en skattefri akkordfordel, samt en skattepligtig del, i de tilfælde der sker nedskrivning til under fordringens værdi 52. KGL 6A tager derfor udgangspunkt i betragtning nr. 3, hvilket er modstridende med den hidtil gældende praksis, da en akkord ansås som en skattefri formuebevægelse efter SL 5, jf. betragtning nr. 4. KGL 6A er derimod overstemmende med det tidligere anførte i Ligningsvejledningen , jf. afsnit Der er derfor tale om en genoptagelse af administrativ praksis fra perioden før Udgangspunktet for den skattemæssige behandling af gældseftergivelser fremgår ikke tydeligt, da der er uoverensstemmelse mellem lovmotiverne og lovens ordlyd. Det må antages, at lovens ordlyd går forud for motiverne, og derfor må der med KGL 6A anlægges en betragtning nr. 3. I betænkningerne til lovforslaget fremgår det dog af skatteministerens svar til Skatteudvalgets spørgsmål 30, at beskatning af gældseftergivelse efter L 6 er foreslået skærpet. 54 Det fremgår ikke hvad der hermed menes. Det må formodes, at der refereres til KGL 6A, 2. pkt. hvor der skal ske beskatning hvis der nedskrives til under fordringens værdi. Det er en skærpelse af reglerne i forhold til afgørelsen LOSR , idet der her blev anført at en gældseftergivelse 51 Folketingstidende 1990/91, tillæg B, spalte 1306f. 52 Fordringens værdi behandles uddybende i afsnit Ligningsvejledningen 1978, afsnit E.4.1.4, s Folketingstidende 1990/91, tillæg B, spalte

42 var omfattet af SL 5, men til vurdering af om der i stedet forelå en gave, kunne egenkapitalens størrelse efterfølgende anvendes. I den foreslåede bestemmelse skal der derimod ske beskatning med det samme egenkapitalen bliver positiv. I forbindelse med opgørelsen af egenkapitalen har det tidligere været antaget, at der vil i almindelighed ikke ske beskatning, når gældseftergivelsen ikke bringer selskabsformuen op over et beløb svarende til aktiekapitalens pålydende. Vurderingen heraf sker på grundlag af de bogførte værdier, medmindre helt specielle forhold gør sig gældende. 55 Denne antagelse fremgår endvidere af en bindende forhåndsbesked refereret i TfS LR, som omhandlede et moderselskab, der ønskede at nedskrive sit tilgodehavende i datterselskabet med 9 mio. kr. Gældseftergivelsen ville ikke bringe egenkapitalen (8 mio. kr.) i datterselskabet op over et beløb svarende til aktiekapitalen (3 mio. kr.), og derfor kunne gældseftergivelsen sidestilles med en akkordordning. Det forekommer dog besynderligt, at grænsen for skattefrihed sættes ved en egenkapital, der er lig selskabets nominelle aktiekapital. Hermed accepteres det, at selskabets egenkapital bliver positiv, men ifølge tidligere formuleringer i Ligningsvejledningen skal der ske beskatning af det beløb, der svarer til den positive formue efter akkorden. Endvidere skal vurderingen af, om nedskrivningen overstiger den uerholdige del af fordringen baseres på grundlag af de bogførte værdier. Hvis en gældseftergivelse resulterer i en selskabsformue lavere end den nominelle aktiekapital, vil det ud fra ovenstående formulering umiddelbart være muligt, at indskyde en gave, tilskud eller lignende svarende til differencen mellem selskabsformuen og den nominelle aktiekapital uden skattemæssige konsekvenser. Dette er dog i klart modstrid med opfattelsen af, at der skal ske beskatning ved nedskrivning til under fordringens værdi. Tillige vil det resultere i, at et selskab med en stor aktiekapital kan opnå en større skattefri gældseftergivelse end et selskab med en lille aktiekapital, hvilket ikke virker hensigtsmæssigt Gældseftergivelse i koncernforhold Som ovenfor anført skal der ikke ske beskatning af gældseftergivelsen m.v. jf. KGL 6A. Der var dog yderligere nogle problemer i forbindelse med det fremsatte lovforslag. Dette fremgik af Skatteudvalgtes bemærkning til betænkningen fremsat d. 24. maj Her blev det fremført, at 55 Ligningsvejledningen 1990, afsnit S.C

43 det fremsatte lovforslag ville give mulighed for at tab ved sambeskattede selskaber kunne fratrækkes to gange. Det vil f.eks. være muligt i de tilfælde, hvor et moderselskab yder et lån til datterselskabet og datteren bliver nødlidende og dermed ikke kan tilbagebetale lånet. Her gav lovforslaget mulighed for, at datterselskabets underskud kunne fradrages i koncernen samtidig med at tabet på lånemellemværendet kunne fratrækkes hos moderen. Der blev derfor vedtaget en ny bestemmelse i kursgevinstloven, KGL 6B (nugældende KGL 4 og 8) 56, vedrørende gældseftergivelser i koncernforhold, hvor debitor ikke vil være skattepligtig af en gevinst når kreditor ikke kan fradrage det tilsvarende tab Begrænsning af underskudsfremførsel Samtidig med lovforslag L 6, som vedrørte ændringer i kursgevinstloven, blev lovforslag L 8, som vedrørte forslag til underskudsfremførsel efter en opnået akkord, ligeledes fremsat. Lovforslaget skal ses i lyset af Betænkning nr af d. 9. februar Efter praksisændringen ved Strandhave-dommen forelå der frem til 1990 ikke nogen begrænsning i adgangen til at fremføre underskud efter LL 15. Det fremsatte lovforslag, L 8, ville netop ændre denne praksis igen. I bemærkningerne til lovforslaget fremhæves, at den gæld, der eftergives kan stamme fra fradragsberettigede udgifter, og reglerne om underskudsfremførsel kan derfor medføre, at der gives fradrag for udgifter der aldrig betales. Det kunne derfor kritiseres, at underskuddet efter en akkord kunne fremføres uden begrænsninger, hvorfor dette blev foreslået ændret. Her opstår problematikken, som var fremme indtil 1986, omkring driftsomkostninger igen. For det første kan det være yderst besværligt at opgøre, hvor stor en del af den eftergivne gæld der vedrører tidligere fradraget omkostninger. For det andet kan det være, at den gæld der eftergives er bankgæld, som netop anvendes til at betale den gæld, som vedrører tidligere fradragsberettigede omkostninger. Det virker derfor bemærkelsesværdigt, at trods den store debat i 1980`erne og højesterets afgørelse i UfR H, er lovforslaget udarbejdet ud fra et argument, som i realiteten ikke holder stik. 56 Indsat ved lov nr. 439 af 10. juni

44 Efter 3. behandling blev lov nr. 363 af 6. juni 1991 vedtaget med virkning fra d. 27. december 1990 eller senere, hvilket medførte, at der blev indsat stk. 2 og 3 i LL 15. Disse bestemmelser begrænser således en debitors adgang til at fremføre skattemæssigt underskud, efter gælden er nedsat gennem tvangsakkord eller frivillig akkord. Ifølge stk. 2 skal nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra hans frigørelse for gældsforpligtelser. Hermed menes, at underskuddet nedsættes med den del af gældseftergivelsen som vil være skattefri for debitor. Det har således ingen indflydelse på begrænsningen af underskuddet, om akkorden vedrører fradragsberettigede udgifter eller ej, hvilket ikke er overensstemmende med lovforslagets formål med underskudsbegrænsning. Hvis lovforslag L 8 sammenholdes med formålet med lovforslag L 6 vedrørende en opretholdelse af hidtil gældende praksis, opstår endnu en brist. Ved Strandhave-dommen i 1986 blev underskudsbegrænsning tilsidesat, hvorfor der i stedet er tale om en genoptagelse af praksis før Ved at sammenholde ændringerne i kursgevinstloven og ligningsloven, bliver konklusionen, at underskudsbegrænsningen jf. LL 15, stk. 2 og 3 kun omfatter den del, hvor akkordfordelen er skattefri for debitor efter KGL 6A. Denne lovændring kom endvidere i 1991 til at fremgå af Ligningsvejledningen afsnit E.L.2.4 for personer, idet der i Ligningsvejledningen for selskaber henvises til, at der gælder de samme regler for selskaber og personer. Dette er til dels også korrekt, men personer har ikke været omfattet af LL 15 siden 1987, samt at selskaber ved vedtagelsen af lov nr. 394 af 6. juni 1991 nu er omfattet af kursgevinstloven, hvorimod personer stadig bliver reguleret efter SL 4-6. I Ligningsvejledningen 1992 ændres dette, da det kom til at fremgå af selskabsdelen, at der for selskaber ved lov nr. 363 af 6. juni 1991 var vedtaget nogle begrænsninger i adgangen til underskudsfremførsel. Disse begrænsninger skulle ses i sammenhæng med KGL 6A om skattefritagelse for gevinst på gæld ved gældseftergivelse, som et selskab opnår som led i en akkord m.v. 57 Det noteres, at hvis underskud fra flere indkomstår skal nedsættes, nedsættes underskud fra et tidligere år før underskud fra et senere år, jf. hidtidige formuleringer i Ligningsvejledningen. 57 Ligningsvejledningen 1992, afsnit S.C.1.2.6, s

45 I 1995 blev det ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 tillige bestemt, at der ikke skulle ske begrænsning i retten til underskudsfremførsel hos debitor i de tilfælde, hvor kreditor ikke havde fradrag for tabet på fordringen efter KGL 6B. Som konsekvens heraf, nedsættes underskudsbegrænsningen hos debitor, når kreditor ikke har fradragsret for tabet på fordringen som følge af reglerne i KGL 6B om koncernforbundne selskaber. Det beløb, hvormed underskuddet begrænses, nedsættes således efter reglerne i LL 15, stk. 2. Reglerne i LL 15, stk. 2 finder dog alene anvendelse ved gældseftergivelse samt gældskonvertering, som ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 blev sidestillet med gældseftergivelse. Dette medførte imidlertid, at der ikke er overensstemmelse i regelsættet, idet KGL 6B ikke indgik bestemmelsen i LL 15, stk. 5, selvom det ved lovændringen i 1995 blev sidestillet med gældseftergivelse. Dette blev ændret ved vedtagelsen af lov nr. 399 af 22. maj 1996, som har virkning fra d. 18. januar 1995 og senere. Ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 blev adgangen til underskudsfremførsel ændret, så den fremover blev gjort tidsubegrænset. Denne ændring har virkning for underskud, der er opstået i indkomståret 2002 eller senere. Ophævelsen af tidsbegrænsningen for fremførsel af underskud vurderes, at medføre en økonomisk lettelse for erhvervslivet i fremtiden, især for de virksomheder der har stærkt svingende indtægter og de forskningstunge virksomheder Konvertering af gæld Som det fremgår af Ligningsvejledningen fra 1982 indtog skattemyndighederne tidligere den holdning, at en opskrivning af aktiekapitalen i et selskab ved konvertering af kreditors tilgodehavende, hvor kapitalen efterfølgende nedskrives, kunne sidestilles med en direkte gældseftergivelse. Det fremgår af afsnit S.C.1.2.2: En opskrivning af aktiekapitalen i et selskab ved konvertering af aktionærens tilgodehavende og en umiddelbart derefter foretagen tilsvarende nedskrivning af kapitalen uden udlodning sidestilles i skattemæssig henseende med en direkte gældseftergivelse. I Ligningsvejledningen 1982, blev en gældskonvertering sidestillet med en gældseftergivelse. Denne opfattelse blev imidlertid forladt i 1983, hvorefter en gældskonvertering blev anset for at 40

46 være skattefri, såfremt der ikke foretages en nedskrivning af aktiekapitalen. Der var således stadig mulighed for beskatning i det tilfælde, hvor der både foretages konvertering og nedskrivning. Ligningsvejledningen 1983 blev ændret til: Udvidelse af aktiekapitalen ved kontant indskud eller ved konvertering af tilgodehavende til pari kurs uden at der i forbindelse hermed foretages en nedskrivning af aktiekapitalen medfører ikke skattemæssige konsekvenser for selskabet. Fra 1984 blev gældskonverteringer anset for at være skattefrie, og afsnit S.C i Ligningsvejledningen blev ændret til: En udvidelse af aktiekapitalen ved kontant indskud eller ved konvertering af tilgodehavende til pari kurs kan ske uden skattemæssige konsekvenser for selskabet, uanset der i forbindelse med opskrivningen foretages en nedskrivning af aktiekapitalen, og uanset at egenkapitalen i givet fald herved bringes op over aktiekapitalens pålydende. 58 Gældskonvertering til kurs pari eller overkurs kunne således ske uden skattemæssige konsekvenser for selskabet, uanset om egenkapitalen i forbindelse med konverteringen bringes op over selskabets nominelle aktiekapital. Det fremgår af en bindende forhåndsbesked refereret i TfS LR, hvor en konvertering af gæld til aktiekapital ikke havde nogen indflydelse på selskabets ret til at fremføre underskud. I tiden efter 1984, før indførelsen af lov nr. 363 og nr. 394 af 6. juni 1991, skete der ingen yderligere ændringer af Ligningsvejledningen, og gældskonverteringer var fortsat skattefrie. Til trods for dette kom Landsskatteretten i et tilfælde frem til, jf. TfS LR, at gældkonvertering i det konkrete tilfælde kunne sidestilles med en egentlig akkord, hvorefter der skulle ske underskudsbegrænsning. Kort tid herefter blev praksis om underskudsbegrænsning dog tilsidesat ved Strandhave-dommen jf. afsnit 2.6. I forbindelse med Skatteudvalgets behandling af lovforslag L 8, blev der rejst flere spørgsmål til skatteministeren om, hvorvidt gældskonvertering var omfattet af bestemmelsen. Skatteministeren 58 Ligningsvejledningen 1984, afsnit S.C.1.2.2, s

47 bekræftede, at gældskonvertering i visse tilfælde ville medføre underskudsbegrænsning, hvilket betød, at gældskonvertering ikke længere var skattefri, da der nu skulle ske indirekte beskatning. Der var tale om en nyskabelse indenfor de senere års praksis, hvor en konvertering af en fordring til aktiekapital ikke havde nogen indflydelse på selskabets ret til underskudsfremførsel. Som konsekvens af dette blev gældskonvertering fremover sidestillet med gældseftergivelse i administrativ praksis, således at reglerne om underskudsbegrænsning for gældseftergivelse kunne finde anvendelse på gældskonverteringer. 59 Denne retsstilling, som var et udtryk for en ændring af praksis, blev dog ikke vedtaget i forbindelse med lovændringerne d. 6. juni 1991, men fremgik kun af forarbejderne til loven. Med lov nr. 412 af 14. juni 1995 blev tilvejebragt hjemmel i LL 15, stk. 2 til at sidestille gældskonvertering med gældseftergivelse. Kursgevinstloven blev i den forbindelse ikke ændret tilsvarende, og gældskonvertering kom således først til at fremgå af selve bestemmelsen i KGL 24 i Problemstillingerne vedrørende gældskonvertering behandles nærmere i kapitel Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden Ved indførelse af lov nr. 394 af 6. juni 1991 samt lov nr. 363 af 6. juni 1991 blev det bestemt, at der i forbindelse med gældseftergivelse skulle ske begrænsning i fremførsel af underskud efter LL 15, stk.2. Ud fra nogle ministerspørgsmål blev det samtidig anført, at gældskonvertering skulle sidestilles med gældseftergivelse, hvorfor der skulle ske underskudsbegrænsning. Praksis har efterfølgende udviklet sig således, at det ved rekonstruktioner har været muligt, at omgå disse regler ved at lave konstruktioner, som ikke falder ind under bestemmelsen, selvom nettovirkningen svarer til en egentlig gældskonvertering. Det drejer sig især om de konstruktioner, hvor kreditor foretager et kapitalindskud i debitorselskabet, for derefter at anvende indskuddet til at nedbringe gælden til kreditor. I disse tilfælde vil der typisk være tale om nytegning af aktier til overkurs, som er skattefri for selskabet. Overkursen anvendes efterfølgende til at indfri gælden til den kreditor, der har foretaget indskuddet. Denne rekonstruktionsmetode var imidlertid ikke omfattet af bestemmelsen, selvom der reelt er tale om en hel eller delvis gældseftergivelse. 61 Konsekvensen for kreditor vil dog være den samme, hvis gælden var blevet konverteret. For debitor er situationen derimod noget anderledes, idet der ikke 59 Bolander, Jane: De skattemæssige konsekvenser af gældskonvertering, TfS Vedtaget ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 med virkning for konverteringer foretaget d. 1. juli 2002 eller senere. 61 Folketingstidende 1994/95, tillæg F, spalte

48 skal ske begrænsning af underskuddet, som det ellers er tilfældet ved gældskonvertering i administrativ praksis. Ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 blev kapitalindskud med efterfølgende nedbringelse eller indfrielse af en fordring omfattet af bestemmelsen ved indsættelse af stk. 4 og 5 i LL 15. Ved lov nr. 308 af 19. april 2006 ændres ordlyden i LL 15, stk. 4 fra 25 pct. til 20 pct.. Dette skyldes, at der skal være overensstemmelse med ejerandelsgrænsen for skattefrie selskabsudbytter. Dette har virkning for indkomståret Problemstillingerne omkring kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden behandles nærmere i kapitel Begrænsning af tabsfremførsel Ved lovforslag L 195 af 13. marts 1997 fremsatte skatteministeren et forslag om ændring af LL 15. Lovforslaget blev vedtaget af Folketinget ved 3. behandling d. 30. maj Som følge af ændringerne skal der ud over begrænsning i retten til underskudsbegrænsning, tillige kunne ske begrænsning i retten til fremførsel af tab i særlige indkomstarter, såfremt der opnås ved en gældseftergivelse. Ifølge ABL 2, stk. 2 skal tab ved afståelse af aktier, der er ejet i mindre end 3 år medregnes i den skattepligtige indkomst. Tabsfradraget kan dog udelukkende modregnes i fortjeneste på aktier ejet under 3 år. Hvis tabet ikke kan modregnes, kan det fremføres til modregning i kommende fortjenester på samme slags aktier i de følgende 5 år. KGL 31, stk. 3 vedrører selskabers tabsfradrag, og i henhold til bestemmelsen kan tab kun fradrages i indkomstårets nettogevinster og de følgende 5 års gevinster. Efter EABL 6, stk. 4 kan tab ved afståelse af fast ejendom ligeledes kun fradrages i tilsvarende gevinster (gevinst på fast ejendom). Overskydende tab kan fremføres de følgende 5 år. Fælles for disse bestemmelser om særlige indkomstsarter er, at tabsfradraget er kildeartsbegrænset. Ifølge bemærkningerne til lovforslag L 195 er formålet med ændringerne i LL 15, at bringe overensstemmelse mellem retten til at fremføre af kildeartsbegrænset tab og de almindelige regler om underskudsfremførsel. I bemærkningerne til lovforslaget anføres: 62 Vedtaget ved lov nr. 440 af 10. juni

49 Efter de almindelige regler i ligningsloven og personskatteloven begrænses således retten til at fremføre et underskud i tilfælde, hvor den skattepligtige har fået eftergivet gæld gennem en tvangsakkord, en gældssanering eller en frivillig akkord. Tilsvarende ophører retten til at fremføre et underskud i tilfælde, hvor den skattepligtige har været gennem en konkurs. Visse regler i henholdsvis aktieavancebeskatningsloven, kursgevinstloven og ejendomsavancebeskatningsloven giver imidlertid mulighed for at fremføre et tab, uanset en tvangsakkord, gældssanering, frivillig akkord eller konkurs. Det foreslås på denne baggrund, at reglerne i ligningsloven, personskatteloven og konkursskatteloven justeres, således at fremførselsretten i disse særlige tilfælde tilsvarende begrænses i tilfælde af en tvangsakkord, gældssanering, frivillig akkord eller konkurs. I LL 15 er der opstillet en prioriteringsregel således, at et fremførselsberettiget underskud først begrænses, hvorefter der kan ske begrænsning af fremførselsberettigede tab. Derudover er begrænsningen af det fremførselsberettigede tab også indbyrdes prioriteret. Fremførselsberettigede tab efter ABL 2, stk. 2 skal før fremførselsberettigede tab efter KGL 31, stk. 3, som igen skal begrænses før fremførselsberettigede tab efter EABL 6, stk

50 3. Akkord Gældseftergivelse foretages ofte som led i rekonstruktion af et selskab, og i disse tilfælde kan gældseftergivelsen være omfattet af akkordreglerne. En gældseftergivelse der falder ind under akkordreglerne, vil være omfattet af KGL 24 og dermed af underskudsbegrænsningsreglerne i LL 15. Det gælder dog ikke den del af gældseftergivelsen, som er omfattet af reglerne i KGL 6 og Traditionelt opdeles akkord i henholdsvis tvangsakkord og frivillig akkord. En tvangsakkord kan uden videre anerkendes som en akkord i skatteretlig henseende ved skifterettens stadsfæstelse. Det er imidlertid en del vanskeligere at fastlægge, hvornår der foreligger en frivillig akkord, idet der f.eks. skal afgrænses overfor singulære ordninger og andre formuebevægelser. En akkord skal være omfattet af KGL 24 for, at der kan ske modregning i fremført underskud efter LL 15. De to bestemmelser er korresponderende, og det er derfor relevant at undersøge, om anvendelsesområdet for disse bestemmelser harmonerer. 3.1 Tvangsakkord Det præciseres ikke nærmere i LL 15, stk. 2 samt KGL 24, hvad der skal forstås ved en tvangsakkord. Da der ikke foreligger en skatteretlig definition af begrebet, må der tages udgangspunkt i den civilretlige definition. Reglerne om tvangsakkord findes i konkurslovens afsnit 3. Ved en tvangsakkord kan et kvalificeret flertal af kreditorer ved afstemning gennemtvinge, at samtlige kreditorer, også dem som modsætter sig eller forholder sig passive, skal foretage en nedskrivning af deres tilgodehavende. For at vedtage et forslag om tvangsakkord kræves tilslutning fra mindst 60 pct. af de stemmeberettigede kreditorer, samt at disse 60 pct. repræsenterer pct. af den simple gæld. I KL 157 kan en tvangsakkord forekomme på tre forskellige måder 64 : 63 Bolander, Jane: Akkord og konkurs, Skattekartoteket, kap Petersen, Lars Lindencrone m.fl.: Insolvensret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 1996, 1. udgave, s

51 1. Procentvis nedsættelse af den ikke-fortrinsberettigede gæld (almindelig tvangsakkord). 2. Fordeling af skyldnerens formue eller en del af denne mellem hans fordringshavere mod, at skyldneren frigøres for den del af gælden, som ikke bliver dækket (likvidationsakkord). 3. Betalingsudsættelse (moratorium). Ved både den almindelige tvangsakkord og likvidationsakkorden er der tale om, at kreditorerne eftergiver en del af debitors gæld. Dette er ikke tilfældet ved et moratorium, da det udelukkende omfatter en henstand med betalingen. Modsat den civilretlige opfattelse er et moratorium i skatteretlig forstand, ikke omfattet af akkordbegrebet, da der ikke sker nogen gældseftergivelse men blot en henstand med betalingen. 65 Hvis der derimod er tale om en kombination af en akkord og et moratorium, hvilket ofte ses i praksis, skal akkordreglerne anvendes, i det omfang der foreligger et klart moment af en gældseftergivelse. I en Landskatterets afgørelse refereret i TfS LSR blev en akkord, der var kombineret med en moratoriumordning med den største kreditor, i sin helhed sidestillet med akkord. Dette var dog ikke tilfældet i TfS LSR, hvor der på baggrund af manglende udtrykkelig aftale om gældseftergivelse, ikke kunne ske begrænsning i underskudsfremførslen. Det er derfor afgørende, at der er et klart moment af gældseftergivelse ved en kombination af et moratorium og en tvangsakkord eller likvidation. For at akkordforslagets vedtagelse skal få gyldighed, kræver det yderligere skifterettens stadsfæstelse. Tidspunktet for gældseftergivelsen ved tvangsakkord er derfor tidspunktet for skifterettens stadsfæstelse, og er samtidig gældende for samtlige kreditorer, uanset om de har modsat sig akkorden eller ej. I praksis opstår der ikke problemer med fastlæggelsen af, hvornår der foreligger en tvangsakkord, da det vedtages af skifteretten. Emnet behandles derfor ikke nærmere. 3.2 Frivillig akkord Skatteretlig foreligger der en definition på en frivillig akkord i LL 15, stk. 3, hvor der samtidig henvises til stk. 2, som tillige finder anvendelse ved frivillig akkord. I skattemæssig henseende 65 Jf. cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992, pkt

52 sidestilles frivillig akkord med tvangsakkord med hensyn til adgangen til at underskudsfremføre. 66 Definitionen på en frivillig akkord efter ligningsloven er overensstemmende med definitionen i KGL 24, og har følgende ordlyd:.. aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord). Der er således 3 betingelser som skal være opfyldte for at der foreligger en frivillig akkord: 1. Der skal være indgået en aftale. 2. Der skal være tale om en samlet ordning. 3. Der skal ske bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld Aftaler Den første betingelse for at der kan foreligge en frivillig akkord er, at der skal være indgået en aftale mellem debitor og dennes kreditorer. Hvorledes dette fastlægges, fremgår af cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992, pkt. 29: Spørgsmålet om, hvornår der foreligger en aftale afgøres efter de almindelige regler herom, herunder om suspensive aftaler. En aftale er baseret på aftalerettens bestemmelser, og derfor er det som udgangspunkt reglerne om tilbud og accept, der er afgørende for, hvornår en aftale om frivillig akkord kan anses for indgået. 67 Aftalelovens bestemmelser er imidlertid deklaratoriske, dvs. fravigelige, hvorfor det i skatteretlig henseende er nødvendigt med nogle hjælpekriterier til at fastlægge, hvornår en aftale er indgået, da det har konsekvens for beskatningstidspunktets indtræden. Cirkulæret præciserer endvidere: 66 Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C Aftalelovens regler vil ikke blive uddybet nærmere. 47

53 En akkordaftale kan f.eks. foreligge, selv om en enkelt kreditor for sit vedkommende ikke ønsker at indgå i akkorden, eller kun på visse betingelser ønsker at indgå i en akkord. Gælder akkordaftalen derimod efter sit indhold ikke, medmindre alle kreditorer indgår i aftalen, kan aftalen ikke anses for indgået, før den sidste kreditor har meddelt at ville indgå heri. Ud fra dette vil en akkordaftale først være at betragte som indgået, når de pågældende kreditorers fastsatte betingelser er opfyldte. Det fremgår af TfS LSR, hvor en dividendeudbetaling til en række kreditorer ikke kunne anses som værende en frivillig akkord. Dette blev begrundet med, at det ikke var samtlige kreditorer, der havde tiltrådt forslaget. Det medførte, at de ikke var bundet heraf. Samtidig havde hovedkreditoren heller ikke givet bindende tilsagn om at opgive sit krav. Det kan dog stadig være svært at vurdere, om der foreligger en indgået aftale eller ej. Dette kommer f.eks. til udtryk i Landskatterettens kendelse i TfS LSR, hvor det blev besluttet, at der ikke kunne foreligge en akkord uden udtrykkelig aftale. Sagen omhandlede en andelskasse, som havde fremsat et tilbud om en delvis gældseftergivelse i forbindelse med en afdragsordning til en landmand. Da dette imidlertid ville medføre underskudsbegrænsning, valgte landmanden at afslå tilbuddet og indgik i stedet en aftale om en afdragsordning på en nærmere fastsat andel af gælden. Da der ikke i aftalen forelå en udtrykkelig aftale om gældseftergivelse, så kunne adgangen til underskudsfremførsel ikke begrænses. Efter aftalelovens regler er en mundtlig indgået aftale ligeså bindende som en skriftlig indgået aftale. Problemet opstår dog rent bevismæssigt, idet det er svært for skattemyndighederne at påvise en mundtlig indgået aftale. Hvis der indgås en aftale uden betingelser, får den retsvirkning på det tidspunkt, hvor modtageren accepterer giverens tilbud. Det er dog ikke altid tilfældet i relation til en frivillig akkordaftale, da der ofte vil være opsat betingelser for indgåelse af aftalen. 48

54 Betingede aftaler I dansk skatteret har retserhvervelsesprincippet afgørende betydning for, hvornår beskatningen indtræder. Dette princip går i sin enkelthed ud på, at beskatningen indtræder, når rettigheden/forpligtelsen er overgået. I forbindelse med betingede aftaler er det dog ikke altid ligetil at afgøre, hvornår rettigheden/forpligtelsen er overgået. I relation til frivillige akkorder er der til tider fastsat betingelser i aftalen, som skal være opfyldt af debitor, før kreditorerne vil eftergive gælden. Eksempler på sådanne betingelser er 68 : 1. At akkordens gennemførelse overordnet vil være betinget af, at debitor åbent og loyalt har bibragt kreditorerne al relevant information, herunder at ingen kreditor er blevet forfordelt i forhold til de øvrige kreditorer. 2. At debitor herudover almindeligvis vil være forpligtet til at præstere forskellige ydelser. Det kan eksempelvis være fremskaffelse af finansiering til betaling af den aftalte dividende, eller erlæggelse af afdrag efter et bestemt tidsskema. En aftale kan være endelig og retlig for parterne, men samtidig være betinget. Uanset hvilke betingelser der er opstillet, vil der altid være en vis usikkerhed om, hvorvidt betingelserne bliver opfyldt. Dette afspejler sig i usikkerheden omkring retsvirkningen af betingelsen. Derfor skal der yderlige skelnes mellem suspensiv betinget og resolutiv betinget aftaler. I skatteretlig henseende er der udviklet en praksis om, at det er aftalens reelle usikkerhed, der afgør, om en aftale skal karakteriseres som værende suspensiv betinget eller resolutiv betinget. En resolutiv betinget aftale indebærer, at aftalen har virkning på tidspunktet for indgåelsen, uanset om betingelserne er opfyldt. Virkningen ophører igen med tilbagevirkende kraft, hvis ikke betingelserne indtræder. Beskatningen indtræder derfor allerede på tidspunktet for aftalens indgåelse. Dette begrundes med, at aftaler, hvor der ikke er reel usikkerhed om betingelsernes indtræden, skal beskatningen ikke udsættes, men derimod indtræde ved aftalens indgåelse. 69 Hvis en akkordordning anses for resolutivt betinget, indtræder underskudsbegrænsningen straks ved aftalens indgåelse, men skal ligeledes bortfalde i tilfælde af, at betingelserne udebliver. 68 Serup, Michael Serup: Den tidsmæssige placering af en akkord i skatteretlig belysning, Revisorbladet 1992, nr. 3, s Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, Jurist og Økonomforbundets Forlag 2003, 10. udgave, s

55 Ved en suspensiv betinget aftale forstås der, at aftalen først får retsvirkning, når betingelserne er opfyldt. En aftale vil blive betragtet som suspensiv, hvis der er reel usikkerhed om betingelsernes indtræden. Hvis en akkord således bliver klassificeret som en suspensivt betingede aftale, vil begrænsning i retten til at fremføre underskud først indtræde, når aftalens betingelser er opfyldt. Dette skyldes, at en betingelse for at der kan foreligge en frivillig akkord er, at der foreligger en aftale. Hvis ikke den trufne aftale kan tilsluttes af de kreditorer, der kræves ifølge aftalen, medfører dette, at aftalen er ugyldig og dermed foreligger der ikke en frivillig akkord. Efter LL 15 stk. 3, jf. stk. 2 skal der ske underskudsbegrænsning i det indkomstår, hvor debitor opnår en gældseftergivelse som følge af akkord. Det har virkning for akkord indgået d. 27. december 1990 eller senere. I forbindelse med en tvangsakkord indtræder beskatningen på tidspunktet for stadsfæstelsen. Det er dog modsat ikke entydigt at periodisere en frivillig akkord, da det afhænger af betingelserne. I dansk skatteret er der som udgangspunkt krav om, at den økonomiske fordel skal være realiseret før der kan indtræde beskatning. Hvornår den økonomiske fordel anses for realiseret i forbindelse med en akkord må afhænge af, om der er betingelser, som skal være opfyldt eller ej. I skatteretlig praksis har det imidlertid vist sig, at betingelser anses som resolutive, medmindre der hersker reel usikkerhed om aftalens gennemførlighed. Det fremgår af et notat fra Skatteministeriets retssikkerhedsudvalg af 26. september 1996, hvor den almindelige herskende opfattelse af betingede aftaler er sammenfattet 70 : Det antages for det første, at skatteretten følger de obligationsretlige regler om resolutive og suspensive betingelser. For det andet, at der inden for skatteretten gælder en almindelig formodning for, at indføjede betingelser alene er resolutive, medmindre der foreligger ganske særlige omstændigheder, jf. Helkett, Opgørelse af den skattepligtige indkomst, side TfS

56 I henhold til dette notat vil en betinget aftale i forbindelse med akkord blive anset for værende indgået allerede på aftaletidspunktet, uanset om betingelserne er opfyldte. Det vil endvidere medføre, at adgangen til underskudsfremførsel straks begrænses. Fastlæggelse af beskatningstidspunktet for en betinget aftale fremgår af en kendelse af Landsskatteretten i TfS LSR, hvor debitor som følge af økonomiske problemer, havde indgået en frivillig akkordaftale med to hovedkreditorer. Aftalen blev underskrevet i 1992 og det fremgik skriftligt, at debitor skulle afdrage et fast beløb om måneden første afdrag forfaldt til betaling d. 31. januar Debitor betalte imidlertid første afdrag allerede d. 31. december Aftalen blev derfor anset for indgået i 1991, hvor første afdrag blev betalt. Underskudsbegrænsningen fandtes derfor at indtræde i indkomståret Aftalen anses som værende resolutiv betinget på trods af, at gældseftergivelsen ikke vil blive en realitet ved en eventuel misligholdelse. Modsat forholder det sig med TfS Ø. I denne sag havde et selskab i 1996 indgået aftale om gældseftergivelse med en bank. Selskabet skulle indbetale et beløb til banken i 1996 som følge af aftalen. Aftalen indebar yderligere, at et resttilgodehavende ville blive eftergivet, hvis en af selskabets ejendomme ikke blev solgt til en pris, der dækkede bankens tilgodehavende. Hvis ejendommen blev solgt til en pris, der oversteg resttilgodehavendet, ville provenuet derimod tilfalde pengeinstituttet. Ejendommen blev afhændet i 1997 til en salgspris, der ikke dækkede resttilgodehavendet. Landsretten fandt, at gældseftergivelse måtte tillægges skattemæssig virkning i salgsåret, dvs. 1997, da der først på dette tidspunkt forelå en endelig og bindende aftale. Da salget af ejendommen er afgørende for, hvorvidt der vil ske en gældseftergivelse eller ej, kan beskatningen ikke indtræde, før ejendommen er solgt. Aftalen kan i dette tilfælde karakteriseres som værende suspensiv betinget på grundlag heraf, hvilket er modsat den ellers herskende praksis på området. Det fremgår således, at desto flere usikkerhedsfaktorer der indgår i aftalen, jo mere peger det i retning af en suspensiv betinget aftale. Da gældseftergivelsen i dette tilfælde både var knyttet til forudsætningen om et ejendomssalg samt ejendommens salgspris, kunne aftale derfor betragtes som suspensiv. Det kan imidlertid kritiseres, at beskatningen ved en gældseftergivelse allerede indtræder på aftaletidspunktet (resolutiv betinget aftale), da det i tilfælde af en ophævelse af beskatningen som 51

57 følge af manglende indtrædelse af betingelsen, vil betyde, at der skal ske korrektion af tidligere års ansættelser Særligt om misligholdelse af akkord I forbindelse med gældseftergivelse er der sædvanligvis tale om insolvens hos debitor, hvorfor en misligholdelse af aftalen fra debitors side ikke ligger fjern. Da der kan være stor usikkerhed omkring debitors overholdelse af aftalen, burde der i realiteten først indtræde beskatning når aftalen er opfyldt. Det er imidlertid ikke tilfældet i praksis. Hvis en akkord er betinget af en afdragsordning, har det vist sig, at beskatningen ikke udsættes som følge af en resolutiv betinget aftale. Efter de almindelige civilretlige regler må det tilsvarende medføre, at beskatningen bortfalder igen i tilfælde af, at betingelserne ikke opfyldes. Problemstillingen omkring tidspunktet for begrænsning af retten til underskudsfremførsel ved en frivillig akkord samt den skattemæssige virkning af, at den betingede aftale misligholdes, behandles i TfS V. Sagen omhandlede en skatteyder, som i 1991 fik bortakkorderet sin gæld mod at samtlige kreditorer, ved en afdragsordning, skulle modtage månedlige beløb indtil de havde opnået en dividende på 35 pct. på deres tilgodehavende. Debitor fik begrænset sit underskud for indkomståret 1991, da der fandtes at foreligge en resolutiv betinget aftale, som medfører, at beskatningen indtræder straks. Aftalen om dividendebetalingen blev dog af debitor kun overholdt frem til 1993, hvorefter den blev misligholdt. Debitor mente i forlængelse hermed, at det måtte medføre at retten til fremførsel af underskud ville genopstå. Vestre Landsret fandt imidlertid ikke, at retten til at fremføre et underskud ville genopstå som følge af debitors misligholdelse af en frivillig akkord. Der blev i den forbindelse henvist til cirkulære nr. 68 af 20. maj I cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992, pkt. 31 samt Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C , er i forbindelse med misligholdelse af akkord anført: 71 Bolander, Jane: Betingelsers betydning for beskatningstidspunktet, TfS , s. 1 ff. 52

58 Retten til at fremføre et underskud svarende til en tidligere bortakkorderet gæld, genopstår ikke ved skyldnerens misligholdelse af en tvangsakkord eller frivillig akkord. Der kan derfor ikke på grundlag af det forhold, at akkorden bortfalder på grund af debitors misligholdelse, foretages korrektion af ansættelserne for hverken det indkomstår, hvori akkorden er opnået eller noget efterfølgende år. Ud fra ordlyden er der tale om en tidligere bortakkorderet gæld, hvilket umiddelbart burde fortolkes således, at gælden allerede er eftergivet. I TfS V kan gælden ikke anses for at være eftergivet, da debitor som følge af misligholdelse af aftalen, stadig er forpligtet til at betale gælden til kreditorerne. Cirkulæret og Ligningsvejledningen omfatter derfor ikke de tilfælde, hvor gælden faktisk genopstår f.eks. i forbindelse med en afdragsordning, hvor debitor, efter at have betalt en del af den aftalte dividende til kreditorerne, vælger at misligholde akkorden. 72 Afgørelsen er tillige kritiseret kraftigt i litteraturen 73, da en resolutiv betinget aftale ifølge civilretten, burde indebære en genopståelse af retten til at underskudsfremføre ved misligholdelse af akkorden. Er beskatningstidspunktet fastsat ved en konkret vurdering af aftalen, bør beskatningen atter ophæves, da den foretagne beskatning er gennemført under forudsætning af, at betingelserne opfyldes. Denne afgørelse viser klart, at en debitor ved misligholdelse af en akkord bliver stillet dårligere ved en betinget frivillig akkord end ved en tvangsakkord. Ved en tvangsakkord bortfalder debitors gæld ved skifterettens stadsfæstelse, og vil kun under ganske særlige omstændigheder genopstå, f.eks. som følge af svig fra debitors side. Ved en betinget frivillig akkord er aftalen ofte udformet på den måde, at gælden bortfalder under forudsætning af, at debitor overholder en eller anden form for afdragsordning. Hvis debitor derimod misligholder aftalen, så vil konsekvenserne være, at gælden genopstår. Venstre Landsrets afgørelse betyder, at debitoren vil blive betydelig dårligere stillet ved en frivillig akkord, idet det tidligere fremførbare underskud blev begrænset med gældseftergivelsen som følge af akkorden, og retten til at fremføre underskuddet genopstår ikke som følge af misligholdelse fra debitors side. Debitor har således både mistet retten til at fremføre underskuddet og har samtidig ikke fået eftergivet noget af gælden. Debitor er derfor betydelige ringere stillet ved misligholdelse af en betinget frivillig akkord. Hvis der derfor er den mindste tvivl om at debitor ikke har mulighed for at overholde 72 Christiansen, Tommy V.: Underskudsbegrænsning ved akkord, JUS 1999, nr Jf. Bolander, Jane: Betingelsers betydning for beskatningstidspunktet, TfS

59 akkordaftalen, må det derfor anbefales at debitor, hvis det er muligt, altid vælger en tvangsakkord frem for en betinget frivillig akkord Samlet ordning Den anden forudsætning for en frivillig akkord, er kravet om en samlet ordning. Hvad der skal forstås ved en samlet ordning må afgøres efter LL 15 og KGL 24, idet disse er sammenfaldende. Hverken i ligningslovens eller kursgevinstlovens bestemmelse er begrebet samlet ordning nærmere præciseret. Som nævnt i afsnit tilsigter KGL 6A ( 24) ikke nogen ændring af hidtidig praksis omkring beskatning af akkord. Tidligere var der dog ikke tale om begrebet samlet ordning, men i stedet blev vægten lagt på, om gældseftergivelsen var forretningsmæssigt begrundet. I forarbejderne til LL 15 er begrebet samlet ordning beskrevet. En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet, er dog ikke i sig selv til hindre for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Begrebet samlet ordning er ikke entydigt defineret, da det er forsøgt forklaret ved hjælp at eksempler. Afgrænsningen af begrebet fastsætter rammerne for, hvad der skal forstås ved en samlet ordning, men der er dog uklarheder. Hvorvidt der er tale om sikret gæld eller usikret gæld bør tillige tillægges betydning. Dette begrundes med, at kreditorer med sikret gæld alt andet lige vil få tilgodehavendet tilbagebetalt fuldt ud ved sikkerhedsstillelsen. Det anføres endvidere i forarbejderne til LL 15, at: En samlet ordning kan også foreligge, selv om gæld, som er særligt og tilstrækkeligt sikret, f.eks. ved håndpant, ikke nedsættes samtidig med skyldnerens øvrige gæld. 74 Christiansen, Tommy V.: Underskudsbegrænsning ved akkord, JUS 1999, nr

60 Det fremgår, at det ikke er antallet af kreditorerne, men derimod størrelsen af den samlede usikrede kreditormasse, der er afgørende ved vurderingen af en samlet ordning. Hvorvidt den frivillige akkord omfatter en eller flere kreditorer er således uden betydning, hvis bare de deltagende kreditorer repræsenterer gæld i et omfang, så ordningen kan betegnes som en samlet ordning. Det er derfor væsentligt, at få fastlagt, hvor stor en gældsandel af den samlede usikrede kreditormasse, der skal indgå i ordningen for, at der kan være tale om en samlet ordning. Dette understøttes af afgørelsen LSR , hvor det blev fastslået, at det ikke er antallet af kreditorer, der er afgørende for om ordningen kan anses for forretningsmæssigt begrundet, men de omfattede fordringers beløbsmæssige andel af den samlede usikrede gæld. Problemstillingen omkring sikret contra usikret gæld behandles nærmere i afsnit Praksis på området har endvidere vist, at det er formålet med akkorden der er afgørende for klassificeringen. Det fremgår bl.a. LSR , hvor Landsskatteretten betragtede gældseftergivelsen som forretningsmæssigt begrundet. Til støtte herfor anførtes bl.a. at hovedkreditors tilgodehavende havde en sådan størrelse i forhold til den samlede kreditormasse, at gældseftergivelsen måtte sidestilles med en generel akkord. Hermed videreførtes synspunktet i LOSR I litteraturen har der været en del debat om, hvor stor en tilslutning der bør kræves for, at der kan foreligge en samlet ordning. I den forbindelse synes Ole Bjørn 75 at have den holdning, at der sagtens kan foreligge en samlet ordning, selvom den tiltrædende kreditormasse udgør under 50 pct. Samme opfattelse har Susanne Pedersen, som mener, at størrelsen af tilslutningen bør afhænge af, hvorledes den øvrige gæld er fordelt. For at understøtte dette argument, er der i hendes artikel 76 opstillet et eksempel. I eksemplet har den eftergivende kreditor et tilgodehavende, som svarer til 40 pct. af den samlede gæld, mens resten af gælden er fordelt på småkreditorer, hvor hver enkelt småkreditor ikke har mere end 5-10 pct. af gælden. Ifølge Susanne Pedersen burde en sådan ordning udgøre en samlet ordning. Derimod mener hun ikke, at der vil kunne være tale om en samlet ordning, såfremt de sidste 60 pct. tilhørte en enkelt kreditor eller hvis f.eks. 40 pct. af gælden var samlet hos en kreditor. Ifølge Tommy V. Christiansen er der imidlertid intet til hinder for, at kun 50 pct. af den usikrede kreditormasse deltager i ordningen, såfremt kreditorernes subjektive forventninger tillægges betydning. 75 Bjørn, Ole: Udvalgte afgørelser fra domstolene, Landsskatteretten, Skatteministeriet og Told- og Skattestyrelsen, SR-SKAT 1992, nr. 4, s. 180ff. 76 Pedersen, Susanne: Det skatteretlige akkordbegreb, SR-SKAT 1993, nr. 6, s

61 Størrelsen af kreditormassen I forbindelse med frivillig akkord har det gennem tiden været tvivl om, hvor stor en gældsandel af den samlede kreditormasse, der skal indgå i ordningen for, at der kan være tale om en samlet ordning. Størrelsen af den tiltrådte kreditormasse blev bl.a. behandlet i ministerspørgsmål 29 i forbindelse med lovforslag L 8 i Ministeren blev bedt om at tage stilling til, hvorvidt en gældseftergivelse svarende til 1/3 af den samlede usikrede gæld indebar begrænsning i retten til underskudsfremførsel. Ministeren udtalte ud fra en ligningsmæssig bedømmelse, at der ikke forelå en ordning med en enkelt eller enkelte hovedkreditorer, hvorfor der ikke forelå en frivillig akkord. På baggrund af ministerspørgsmål 29 blev der således sat en nedre grænse for, hvor stor en gældsandel af den samlede usikrede kreditormasse der skal indgå i ordningen førend den er omfattet af KGL 24. Dette er dog ikke overensstemmende med formålet med KGL 6A, om en bevarelse af hidtidig praksis om beskatning af akkord, da der således vil være tale om en singulær gældseftergivelse, som tidligere kun skulle beskattes, såfremt der var tale om en gave. Størrelsen af den samlede kreditormasse, som skal deltage i ordningen, skal ses i sammenhæng med fordringens værdi, da det er værdien for kreditor der er afgørende for, om akkorden er skattefri. Det er ensbetydende med, at fordringens værdi ikke må forringes ved nedskrivningen. Ved en forringelse af fordringens værdi er der ikke længere tale om den samme værdi for kreditor for tidspunktet på gældseftergivelsen. Ses der logisk på det ud fra en statisk model, må det være et krav, at det er størstedelen af den usikrede kreditormasse, der deltager i ordningen, såfremt fordringens værdi ikke må forringes ved nedskrivningen. Dette kan illustreres ved hjælp af følgende eksempel 78 : Aktiver Passiver t. kr t. kr. = Kreditor 1 (K1) t. kr. = Kreditor 2 (K2) I eksemplet findes der to kreditorer, der begge har et tilgodehavende på t. kr., men da der kun er en aktivmasse på t. kr. til at dække dem, vil kursen på disse fordringer være Folketingstidende 1990/91, tillæg B, spalte 900 ff. delspørgsmål b. 78 Christiansen, Tommy V.: Akkordbegrebet, TfS

62 Hvis en kreditor (K1), dvs. 50 pct. af den samlede kreditormasse går med til at nedskrive sin fordring til kurs 60, vil det blot betyde, at kursværdien på begge fordringer stiger til kurs 75. K1 vil således have et tilgodehavende på 600 t. kr., mens K2 stadig vil have et tilgodehavende på t. kr. Konsekvensen af denne nedskrivning vil være, at K1 får 450 t. kr. i stedet for 600 t. kr., mens K2 får 750 t. kr. i stedet for 600. t. kr. Effekten af dette eksempel vil være, at debitor fortsat vil være insolvent. Derudover er K2`s fordring steget i værdi, idet der er sket en formueforskydning mellem de to kreditorer, hvor der er overført værdier fra K1 til K2 på 150 t. kr. Det vil sige, at deltager kun en mindre del af kreditorerne (K1) i ordningen, så vil ordningen ikke være omfattet af KGL 24, idet fordringens kursværdi forringes ved nedskrivningen. Eksemplet bygger på en statisk model, som har en objektiv tilgangsvinkel, idet der ikke tages højde for kreditorernes subjektive forventninger til fremtiden. Da der kan være forskellige årsager til, at de enkelte kreditorer nedskriver deres tilgodehavender, må der tillige tages højde herfor. Eksempelvis kan en kreditors begrundelse for nedskrivningen være, at han derved med tiden kan opnå fuld dækning for den nedskrevne fordring, hvorimod en anden kreditor ikke er af samme opfattelse. I og med at kreditorerne har forskellige subjektive forventninger til fremtiden, skal eksemplet modificeres for at finde anvendelse i en dynamisk tilværelse. I administrativ praksis blev der hurtigt dannet den regel, at der forelå en samlet ordning, såfremt ordningen omfattede de kreditorer, der repræsenterede 50 pct. eller mere af den samlede usikrede gæld. Dette fremgår bl.a. af følgende kendelser fra Ligningsrådet og Landsskatteretten TfS LR, TfS LR, TfS LR og TfS LSR, hvor det synes at være tilstrækkeligt, at omkring 50 pct. af den usikrede gæld tiltræder ordningen for, at denne kan kvalificeres som en samlet ordning. En accept af, at der foreligger en samlet ordning, såfremt kun 50 pct. af den usikrede kreditormasse tiltager i ordningen, antyder, at kreditorernes subjektive forventninger tillægges betydning. I TfS LR påtænkte et holdingselskab, som et led i en rekonstruktion af datterselskabet, at eftergive dets underskudsgivende datterselskab en gæld på 10 mio. kr. Ligningsrådet fandt i den forbindelse, at den påtænkte gældseftergivelse kunne anses som en frivillig akkord, idet 57

63 moderselskabets fordring på datterselskabet repræsenterende over 50 pct. af kreditormassen. I relation til opgørelsen af kreditormassen, synes det ikke at tillægges betydning, hvorvidt der er tale om sikret gæld eller usikret gæld. Denne sondring er utvivlsomt relevant, idet sikret gæld ikke deltager i ordningen, jf. afsnit I TfS LSR blev gældseftergivelsen i forbindelse med et selskabs rekonstruktion, som omfattede 48,52 pct. af selskabets usikrede gæld, ikke anset for at være en samlet ordning. Det medførte at gældseftergivelsen blev betragtet som en singulær ordning, som derfor var skattepligtig. Ovenstående afgørelser viser, at grænsen på 50 pct. tillægges stor betydning i praksis ved afgrænsningen af en samlet ordning. I relation til dette, blev skatteministeren i en henvendelse fra FSR i forbindelse med lovforslag L 139 i 1995 bedt om en officiel bekræftelse på, at der forelå en samlet ordning, såfremt ordningen omfattede mindst 50 pct. af debitors usikrede gældsforpligtelser. Ministeren fandt det ikke hensigtsmæssigt, at udtale sig om konkrete grænser for en samlet ordning. 79 Med denne udtalelse anerkendes administrativ praksis, som hermed får en forøget retskildemæssig værdi Kaution og anden sikkerhedsstillelse Gæld, som er særligt og tilstrækkeligt sikret, behøver ikke at indgå i ordningen, for at denne kan betragtes som en samlet ordning jf. forarbejderne til LL 15 i afsnit Det fremgår dog ikke om særligt og tilstrækkeligt sikret gæld overhovedet skal indgå ved opgørelsen af kreditormassen. I en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet, som er refereret i TfS LR, er det alene den usikrede gæld der indgår i vurderingen af, om der forligger en frivillig akkord. Som det fremgår af betænkningen til lovforslag L 6, er formålet med en akkord: 79 Henvendelse fra FSR d. 2. marts

64 at opnå en sanering af skyldnerens økonomi. Dette sker ved, at kreditorernes krav nedsættes under hensyn til skyldnerens betalingsevne, således at skyldneren kan undgå konkurs. På denne måde muliggøres, at en i øvrigt sund virksomhed kan videreføres. 80 Formålet er, at debitor får en ordning på sine gældsproblemer ved, at gælden nedsættes til et beløb, som debitor realistisk kan betale. Ud fra dette, må formålet også tale for, at sikrede tilgodehavender ikke skal indgå ved opgørelsen af kreditormassen, idet den sikrede gæld mere eller mindre er garanteret en tilbagebetaling. 81 Det er således væsentligt at få fastlagt, hvornår der foreligger en særligt og tilstrækkeligt gæld. I cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992 er der opstillet to betingelser for, at en gældsforpligtelse ikke skal indgå i opgørelsen af kreditormassen. Dette gør sig gældende ved særligt og tilstrækkeligt sikret gæld. Det er derfor relevant, at få fastlagt, hvilke sikkerhedsstillelser der falder under disse betingelser. Umiddelbart synes kaution f.eks. ikke at kunne anses som en sikkerhedsret på linie med håndpanteret, da håndpanteret resulterer i rådigheden over et aktiv rent fysisk, som i tilfælde af debitors insolvens, kan omsættes. Det er derimod ikke muligt ved en kaution, da en kautionsforpligtelse næppe er omsættelig i forbindelse med insolvens. Problemstillingen om særligt og tilstrækkeligt sikret gæld er behandlet i TfS LSR. Sagen omhandlede en bank, som afstod en fordring på et datterselskab til moderselskabet. I kendelsen antog skattemyndighederne, at kautionen ikke kunne anses som særligt og tilstrækkeligt sikret gæld, idet kreditor under værst tænkelige forhold ikke ville kunne få dækket sit tilgodehavende. Landsskatteretten tiltrådte derimod ikke dette synspunkt og fandt, at påtagelse af kaution efter omstændighederne måtte anses for en sikkerhedsret på linie med håndpanteret jf. cirkulære nr. 68 af 20. maj I vurderingen blev der lagt vægt på, hvordan moderselskabets økonomiske forhold var på tidspunktet for gældseftergivelsen. Særligt sikret gæld indebærer først og fremmest, at der vil være større mulighed for, at gælden indfries fuldt ud end ved almindelig simpel gæld. Det må derfor antages, at almindelige sikkerheder såsom kaution, pant, udlæg og lignende kan betragtes som særlige. 82 Afgørende for 80 Betænkning afgivet af Skatteudvalget d. 24. maj Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura 1999, s Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura 1999, s

65 om en sikkerhed skal indgå ved bedømmelsen af, om der foreligger en samlet ordning, afhænger af hvorvidt sikkerheden kan antages at udgøre en særlig sikkerhed for kreditoren. I relation til dette, må de fortrinsberettigede krav i tilfælde af konkurs tillige anses for særligt sikrede jf. KL I relation til tredjemandssikkerhed må disse efter ordlyden også være omfattet af særligt og tilstrækkelig sikret gæld. Dette begrundes med, at kreditor ved debitors insolvens kan gøre sit krav gældende hos f.eks. kautionisten. Sædvanligvis er tredjemandssikkerhed tillagt regresret, hvorfor dette regreskrav burde indgå i opgørelsen af kreditormassen. Ifølge administrativ praksis skal dette regreskrav dog ikke medregnes til kreditormassen jf. TfS LSR. Trods dette må regreskrav dog indgå som en del af kreditormassen, da f.eks. kautionisten fortsat har et krav mod kreditor og påvirker derfor debitors økonomiske stilling Småkreditorer I cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 70 fremgår det, at der kan foreligge en samlet ordning, selvom kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer deltager i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. Dette kan begrundes med, at det både tidsmæssigt og omkostningsmæssigt vil være for tungt at forhandle med småkreditorer, idet de kun udgør en mindre del af den samlede kreditormasse. Størrelsen af de krav der kan holdes udenfor, kan variere afhængigt af forskellige forhold, såsom kreditormassens størrelse. I nogle tilfælde kan småkrav på få tusinde kroner måske ikke holdes uden for ordningen, mens det i andre tilfælde er muligt at udeholde langt større krav. Det må derfor bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfælde, hvornår det er muligt at udelukke småkreditorer fra ordningen. Problemstillingen om at det alene er småkrav, der kan holdes uden for ved vurderingen af en samlet ordning, behandles i TfS H. Sagen omhandlede de skattemæssige konsekvenser af vilkårsændringer i et bestående låneforhold. I Østre Landsret blev vilkårsændringerne anset for så væsentlige, at lånet måtte anses for indfriet i kursgevinstlovens forstand. I relation til dette fandt Landsretten, at kursgevinsten ikke var opnået som et led i en samlet ordning. Dette begrundende Østre Landsret med, at aftalen alene omfattede 2/3 af skatteyderens samlede usikrede gældsforpligtelser, men den omfattede ikke én større kreditor, hvis tilgodehavende 83 Christiansen, Tommy V.: Nogle supplerende bemærkninger vedrørende beskatning ved rekonstruktion af selskaber, SPO 1993, nr. 4, note 2. 60

66 udgjorde den sidste tredjedel af den usikrede gældsforpligtelse. På baggrund af dette, blev ordningen anset for en singulær ordning omfattet af KGL 6. Efterfølgende indbragte skatteyderen sagen for Højesteret, hvor skatteyderen gjorde gældende, at 2/3 af gælden omfattede skatteyderens samlede usikrede gæld, mens den sidste 1/3 af gælden var sikret. Ved Højesteret tog skatteministeren bekræftende til genmæle overfor skatteyderens påstand. Det vil sige, at skattemyndighederne anerkendte, at der var tale om en samlet ordning omfattet af den tidligere KGL 6A. På baggrund heraf er der skabt usikkerhed omkring retsvirkningen af dommen. Det er usikkert, om der altid kræves tilslutning fra mere end 2/3 af kreditorerne, eller om dette kun gælder, såfremt den ikke deltagende del er samlet hos én kreditor. Det sidste forekommer mest korrekt, hvilket tillige fremgår af skatteministerens kommentar i TfS DEP: Østre Landsrets dom i sagen og den efterfølgende Højesteretsdom, hvorved ministeriet tog bekræftende til genmæle, ændrer heller ikke ved praksis om, at en gældseftergivelse som udgangspunkt mindst skal omfatte halvdelen af den usikrede gæld, samt at kun usikrede småkrav kan udeholdes Ud fra denne kommentar af skatteministeren opstilles der to forudsætninger for, hvornår der foreligger en samlet ordning. Dels skal gældseftergivelsen omfatte mindst 50 pct. af den usikrede gæld, og dels kan kun usikrede småkrav udeholdes. 84 Skatteministerens synspunkt i TfS DEP blev imidlertid ikke fulgt i efterfølgende administrativ praksis, hvilket kom til udtryk i TfS LR, som var i direkte modstrid med den tidligere afgørelse. I sagen blev der anmodet om en stillingtagen til de skattemæssige konsekvenser ved eftergivelse af et dansk datterselskabs gæld til et tysk moderselskab samt et andet selskab i koncernen. For så vidt angik kravet om en samlet ordning udtalte Told og Skattestyrelsen bl.a. følgende: 84 Christiansen, Tommy V.: Ændring af vilkår for bestående låneaftale, JUS 2001, nr.13 samt Akkordbegrebet, TfS

67 Ligningsrådet og Landsskatteretten har i flere afgørelser konkluderet, at deltager mere end 50 pct. af den samlede usikrede gæld i ordningen, vil den være at anse som en samlet ordning, jf. bl.a. TfS LR og TfS LSR. Det afgørende er således ikke hvor mange kreditorer, der deltager i ordningen, men alene hvor stor en del af den usikrede gæld, som den eller de deltagende kreditorer repræsenterer. Det synes således ikke, at tillægges betydning hvilke kreditorer, der ikke er med i den samlede ordning. Blot mere end 50 pct. af den samlede usikrede gæld deltager i ordningen, hvilket er i strid med TfS H vedrørende usikrede småkrav. 85 Landsskatteretten har ved en kendelse d. 26. august 2005 taget stilling til, hvilke kreditorer der skal være omfattet af ordningen, for at der kan være tale om en samlet ordning. I kendelsen blev en gældsordning anset som en samlet ordning, da ordningen omfattede mere end 50 pct. af den samlede usikrede gæld. I Landsskatterettens kendelse blev der alene lagt vægt på, at gældseftergivelsen udgjorde over 50 pct. af den samlede usikrede gæld, samt at der var tale om en hovedkreditor. Der blev derved ikke taget stilling til, om 23 pct. af den samlede usikrede gæld, som stammede fra en kreditor, kunne anses som et småkrav. Kendelsen understøtter administrativ praksis, hvor det blot er et krav, at mere end 50 pct. af den samlede usikrede gæld deltager i ordningen. 86 Med den seneste afgørelse indenfor området synes der, at foreligge en vis enighed om, at såfremt 50 pct. af den samlede usikrede gæld deltager i ordningen, vil der være tale om en samlet ordning. Hverken Ligningsrådet, Told & Skat og Landsskatteretten tillægger det betydning, hvorvidt de kreditorer der deltager i ordningen er småkreditorer. Dette var dog et krav ifølge skatteministeriet, men da Landsskatterettens kendelse ikke er indgivet for domstolene, synes det at fremgå, at skatteministeriet har accepteret denne holdning Singulær gældseftergivelse Det helt centrale for beskatning ved akkord er afgrænsningen af begrebet samlet ordning, der indgår i såvel i LL 15 som i KGL 24 for anvendelse af akkordreglerne. En akkord er ikke skattepligtig. Det er derfor af stor betydning for debitor at få fastlagt, hvornår en 85 Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion, JUS 2002, nr. 15 samt Akkordbegrebet, TfS Christiansen, Tommy V.: Akkordbegrebet, TfS

68 gældseftergivelse anses for at være en samlet ordning eller en singulær ordning, da der i sidstnævnte tilfælde ikke skal ske underskudsbegrænsning. En singulær ordning er som udgangspunkt omfattet af hovedreglen i KGL 6. En undtagelse til hovedreglen er gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, hvor kreditor efter KGL 4 ikke kan fradrage det tilsvarende tab. I det tilfælde er der skattefrihed, såfremt der alene sker nedskrivning af fordringen til dennes værdi for kreditor på eftergivelsestidspunktet. Hvis der sker nedskrivning til under fordringens værdi, bliver debitorselskabet skattepligtig. Der foreligger en singulær ordning, hvis ordningen ikke har tilstrækkelig tilslutning fra kreditorerne til at kunne anses for at være en samlet ordning. Ved en singulær ordning sker beskatningen efter reglerne i KGL 6 og 8. I TfS LSR blev gældseftergivelsen i forbindelse med et selskabs rekonstruktion, som omfattede 48,52 pct. af selskabets usikrede gæld, ikke anset for at være en samlet ordning. Det medførte at gældseftergivelsen blev betragtet som en singulær ordning, som derfor var skattepligtig. Det forhold at der skal være tale om en samlet ordning for, at der kan opnås skattefrihed, er i sig selv ikke til hindring for, at der kan foreligge en akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer deltager i ordningen. Det fremgår bl.a. af TfS LR, hvor et moderselskab påtænkte at konvertere sin fordring på det helejede datterselskab til aktiekapital. Ligningsrådet fandt i den sammenhæng, at der var tale om en samlet ordning med en hovedkreditor, hvilket medførte underskudsbegrænsning efter LL 15, stk. 3, jf. stk.2. Der kan imidlertid opstå tvivl om, hvorvidt en singulær ordning tillige burde være omfattet af underskudsbegrænsningsreglerne, ligesom en samlet ordning. I forarbejderne til LL 15 stk. 2 og 3 fremgår det, at formålet med bestemmelsen er at ramme de tilfælde hvor debitor har fået fradrag for udgifter som reelt aldrig betales som følge af gældseftergivelsen. Ved singulære ordninger kan der ligeledes være tale om, at der opnås fradrag for udgifter som aldrig betales, hvorfor denne i realiteten ligeledes burde være omfattet. I bemærkningerne til lovforslag L 6 i 1991 fremgår, at hvis der er tale om f.eks. en singulær gældseftergivelse, hvor gældseftergivelsen ikke alene er båret af forretningsmæssige hensyn, men må antages at være udtryk for en gave, et tilskud, en udlodning eller lignende, vil gevinsten ved bortfaldet af gælden være skattepligtigt for debitor Folketingstidende 1990/91, tillæg B, spalte 1306f. 63

69 Det må dog antages, at en singulær gældseftergivelse godt kan være båret af forretningsmæssige hensyn. En kreditor som udgør ca. 40 pct. af debitors samlede kreditormasse, kan umiddelbart godt eftergive gælden i håbet om, at den økonomiske situation i selskabet derved bliver betydelig bedre og selskabet fremover kan bibeholde samarbejdet. Denne situation vil være at betragte som forretningsmæssig begrundet. Da der foreligger en singulær gældseftergivelse, vil der ikke være skattefrihed efter KGL 24, men derimod beskatning efter KGL 6. Eftergivelsen vedrører endvidere omkostninger, der tidligere er blevet fradraget i den skattepligtige indkomst. Derfor burde der reelt ske underskudsbegrænsning efter LL 15 ud fra formålet, men idet der allerede er sket beskatning, bliver underskudsbegrænsningen således ikke aktuel. Der kan derfor stilles spørgsmålstegn ved om en singulær gældseftergivelse ikke burde være omfattet af underskudsbegrænsningsreglerne. Det fremgår dog udtrykkeligt af ordlyden i henholdsvis LL 15 og KGL 24, at det kun er i tilfælde af en samlet ordning, at underskudsbegrænsning indtræder. Det er derfor udelukket for et selskab at opnå skattefrihed ved en singulær ordning (dog bortses der her fra koncerntilfælde, hvor der vil være skattefrihed efter KGL 8) Bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld For at der kan foreligge en frivillig akkord omfattet af LL 15, stk. 3, skal der tillige ske en nedsættelse eller bortfald af skyldnerens gæld. Nedsættelse af gælden refererer til den situation, hvor kreditor erklærer sig fyldestgjort med et beløb, der er mindre end fordringens pålydende. Derimod refererer bortfald af gælden til den situation, hvor kreditors fordring i sin helhed opgives. Når der er tale om nedsættelse eller bortfald af gæld, er det ensbetydende med, at gældsforpligtelsen ophører. Hvis ikke debitor ved eftergivelsen bliver frigjort fra gældsforpligtelsen, så kan der i skatteretlig henseende ikke foreligge en frivillig akkord. Ændring af rentesats eller andre aftalevilkår kan ikke betragtes som en gældseftergivelse, såfremt fordringen nominelt er uændret. 88 Det kan være vanskeligt at vurdere, hvornår der er tale om nedsættelse eller bortfald af gælden. Dette fremgår for eksempel af Vestre Landsrets afgørelse i TfS V. Denne sag vedrørte, 88 Bolander, Jane: Akkord og konkurs, Skattekartotek, kap

70 om der forelå en gældseftergivelse af et anpartsselskabs gæld til hovedanpartshaveren ved salg af selskabet til hovedanpartshaverens søn. I det konkrete tilfælde havde anpartshaveren på grund af underskud i selskabet indskudt penge heri, således at mellemregningskontoen vedrørende anpartshaveren udviste et beløb på kr. i hans favør. Den 1. april 1992 solgte anpartshaveren selskabet til sønnen for kr., hvoraf de kr. vedrørte betaling for anparterne. Det resterende beløb på kr. skulle således anvendes til udligning af selskabets gæld til sælger. Skattemyndighederne fandt, at der i dette tilfælde forelå en gældseftergivelse på kr., som udgjorde differencen mellem mellemregningskontoen og vederlaget, hvorfor der skulle ske begrænsning i adgangen til at underskudsfremføre efter LL 15. Landsretten kom dog frem til en anden afgørelse, da de ikke anså det for bevist, at den tilsvarende fordring også var overdraget til en købesum på kr. Det blev fremhævet, at der i selskabets regnskab var medtaget det fulde beløb af gælden til anpartshaveren, derfor kunne der ikke foreligge en gældseftergivelse. Den skattepligtige indkomst skulle derfor for indkomståret 1993/1994 nedsættes med kr. Skattemyndighederne havde først fastslået, at der forelå en gældseftergivelse som skulle medføre begrænsning i retten til underskudsfremførsel. Der forelå dog ikke i den konkrete sag en nedsættelse eller bortfald af gælden, men derimod kun en overdragelsesaftale af en fordring fra hovedanpartshaveren til dennes søn. Landsretten mente derfor ikke, at der var tale om en gældseftergivelse. Landsrettens afgørelse er, efter alt at dømme, korrekt afsagt. Der er ikke sket en konkret gældseftergivelse i sagen, da der ikke sker bortfald eller nedsættelse af gælden, hvilket er en forudsætning for at akkordreglerne kan anvendes. Der er derimod tale om overdragelse af selskab. 89 Der har været en del debat i litteraturen om, hvornår der reelt sker en nedsættelse eller bortfald af gælden. Det vil ikke blive fremhævet her, men der henvises i stedet til beskrivelsen af en gældskonvertering, jf. kapitel Dette vil dog ikke blive behandlet yderligere, da det falder uden for opgavens område. 65

71 3.3 Fordringens værdi En gældseftergivelse ved en frivillig akkord er ifølge KGL 24 ( 6A) skattefri, såfremt gælden ikke nedskrives til et lavere beløb end værdien for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Ved fastlæggelsen af fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, må der først og fremmet tages udgangspunkt i selve bestemmelsen samt forarbejderne til loven. I KGL 24 er der ikke meget hjælp at hente, idet fordringens værdi ikke er nærmere præciseret. I forarbejderne hertil fremgår det heller ikke tydeligt, hvordan fordringens værdi skal fastlægges. Det eneste der fremgår af bemærkningerne til lovforslag L 6 vedrørende den dengang foreslåede KGL 6A, er: Skattefritagelsen gælder dog kun i det omfang, gælden ikke nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Er der således tale om f.eks. singulær gældseftergivelse, hvor gældseftergivelsen ikke alene er båret af forretningsmæssige hensyn, men må antages at være et udtryk for en gave, et tilskud, en udlodning eller lignende, vil gevinsten ved bortfaldet af gælden fortsat være skattepligtig for skyldneren. Der tilsigtes ikke nogen ændring af hidtidig praksis om beskatning af akkordfordelen. 90 Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L 6 tydeliggøres det ikke nærmere, hvordan fordringens værdi skal fastlægges. Det fremgår kun, at der skal foretages beskatning af det lavere beløb, såfremt gældseftergivelse ikke svarer til fordringens værdi for kreditor. I relation til fordringens værdi er i Ligningsvejledningen 2006, afsnit E.L.2.2, anført: Ved bedømmelsen af, hvilken værdi fordringen har for kreditor, kan der henses til, hvor stor en del af fordringen, kreditor har udsigt til at inddrive i forbindelse med en tvangsinddrivelse. Har der således umiddelbart inden gældseftergivelsen været afholdt forgæves forsøg på inddrivelse af et tilgodehavende hos debitor, kan den eftergivne gæld som udgangspunkt anses for at være uden værdi. Det gælder således, hvis debitor f.eks. har opnået en insolvenserklæring ved fogedretten. 90 Folketingstidende 1990/91, tillæg B, spalte 1306f. 66

72 Det fremgår af Ligningsvejledningen, at fordringens værdi for kreditor skal bedømmes ud fra en udtømmende retsforfølgning. Begrundelsen for at anvende konkursdividenden er, at det ofte er det alternativ kreditorerne har, såfremt en frivillig akkord ikke gennemføres. Kreditorerne vil hellere have den dividende, de kan få i forbindelse med en akkord, end den noget mindre dividende, som de kan opnå ved en efterfølgende konkurs. Ud fra denne betragtning indebærer det, at den nederste grænse for fordringens kursværdi må være den forventede konkursdividende. Såfremt der nedskrives til en lavere værdi end konkursdividenden, må den del beskattes, idet kreditor har forringet sin situation i forhold til en efterfølgende konkurs. Tommy V. Christiansen 91 anfører, at i tilfælde hvor akkorddividenden svarer til konkursdividenden, vil det udløse beskatning for debitor. Dette begrundes med, at kreditorerne ved akkorden har stillet sig dårligere end ved en konkurs, hvor debitor ikke frigøres for resthæftelsen. Et argument for at anvende konkursdividende kan begrundes med risikoen for omstødelse. Det kan være en fordel at nedskrive fordringen til konkursdividenden i stedet for den højere akkorddividende, da der ved akkorddividenden kan ske omstødelse i tilfælde af konkurs. Ved nedskrivning til konkursdividende har kreditor accepteret den lavest mulige dividende, og der sker ikke omstødelse ved en efterfølgende konkurs. Dette gælder dog kun for personer, da formålet med et selskab er, at det kun er selskabskapitalen der bliver berørt og ikke den personlige ejer. Beregnes konkursdividenden eksempelvis til 8 pct., mens det simple forhold mellem de ubehæftede aktiver og usikrede kreditorer udgør 30 pct., vil der ikke ske beskatning af gældseftergivelsen, såfremt kreditorerne indrømmer et kursnedslag til f.eks. 20 pct. af fordringen ud fra den betragtning, at nedslaget er nødvendigt for virksomhedens fortsatte drift. 92 Hermed anvendes den tankegang, der fremgik af Ligningsvejledningen tidligere, hvorved det må antages, at en positiv egenkapital tillades. I cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 anføres det, hvordan fordringens værdi skal opgøres: Fordringens kursværdi skal beregnes på grundlag af det provenu, som kreditor kunne have fået, såfremt debitorselskabet var blevet likvideret på tidspunktet for konverteringen. Ved opgørelsen skal der ses bort fra likvidationsomkostninger. 91 Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved rekonstruktion af selskabskapital, R&R 1991, nr. 12, s

73 Som det fremgår af cirkulæret, skal fordringens kursværdi opgøres på tidspunktet for konverteringen, hvor der skal opstilles en balance for selskabet, der viser hvilket provenu kreditor ville have fået, såfremt selskabet var blevet likvideret. Aktiverne skal opgøres til handelsværdien under den forudsætning, at samtlige aktiver sælges på gang. Derfor skal det vurderes om virksomhedens bogførte værdier stemmer overens med den værdi, som ville kunne opnås, såfremt virksomheden blev solgt under ét, dvs. ud fra et going concern princip. Sikkerhedsstillelser for andre simple kreditorer påvirker også fordringens kursværdi. Hvis et selskab f.eks. har stillet aktiver til sikkerhed for andre kreditorer, reduceres de frie aktiver i selskabet og dermed også kursværdien. Såfremt der i stedet er stillet sikkerhed for den konverterede fordring, medfører dette derimod, at kursværdien stiger. Hvis der stilles fuld sikkerhed for en fordring, er fordringens kursværdi pari, og derfor vil der ikke ske underskudsbegrænsning. Dette vil dog ikke tilfældet, hvis sikkerhedsstillelsen er stillet af tredjemand. Det skyldes, at såfremt sikkerhedsstillelsen gøres gældende overfor tredjemand, vil denne få en regresfordring mod selskabet, som indgår i den samlede usikrede kreditormasse jf. afsnit Fordringens kursværdi påvirkes tillige af den konverterede fordrings plads i konkursordnen, hvorfor det må vurderes, om al gæld er ligestillet eller om der er nogen gæld der træder tilbage for anden gæld. Hvis der blandt selskabet gæld optræder ansvarlig lånekapital, der træder tilbage for øvrige kreditorer, vil kursværdien af denne være mindre end den resterende gæld. Problemstillingerne omkring ansvarlig lånekapital opstår specielt i de tilfælde, hvor værdien af den øvrige gæld må antages at være kurs pari, når der bortses fra ansvarlig lånekapital, hvorimod værdien er under kurs pari, hvis ansvarlig lånekapital medregnes. Dette vil som udgangspunkt medføre, at såfremt den ansvarlige lånekapital konverteres til aktiekapital, vil der ske en stor underskudsbegrænsning. Derimod må det antages, at konvertering af den almindelige gæld under omstændighederne, ikke vil medføre nogen underskudsbegrænsning. Ifølge cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 skal fordringens kursværdi opgøres således, at der før konverteringen foretages en beregning af fordringens kursværdi ved at sammenholde den 68

74 samlede usikrede gæld med de samlede frie aktiver. Det er vanskeligt at fastlægge fordringens værdi for kreditor, idet der indgår mange usikkerhedsmomenter i vurderingen, derfor anses fordringens værdi ikke som en entydig størrelse. Konkursdividenden må derfor tillægges betydning, da det ofte er det alternativ kreditorerne har, hvis den frivillige akkord ikke gennemføres. Ligningsrådet tog endelig stilling til indholdet af fordringens værdi for kreditor, ved en bindende forhåndsbesked refereret i TfS LR. Sagen vedrørte et dansk datterselskab af en tysk koncern. I sagen blev der anmodet om en stillingstagen til de skattemæssige konsekvenser ved eftergivelse af datterselskabets gæld på 24,9 mio. kr. til moderselskabet samt et andet selskab i koncernen. Datterselskabet havde pr. 31. december 2001 en negativ egenkapital på 11,6 mio. kr. Der skulle derfor foretages en rekonstruktion af selskabet ifølge aktieselskabsloven for at undgå konkurs. Moderselskabet og det andet koncernselskab påtænkte at nedskrive fordringen på 24,9 mio. kr., da fordringen ansås for værdiløs i tilfælde af konkurs. I relation til dette henviste koncernen til, at der ved konkurs måtte påregnes et vist formuetab. Ligningsrådet nåede frem til, at rekonstruktionen måtte anses som en frivillig akkord ifølge kursgevinstloven, da gælden udgjorde 96 pct. af datterselskabets samlede usikrede gæld. Herefter fandt Ligningsrådet, at gældseftergivelsen var skattepligtig i det omfang, hvor eftergivelsen medførte, at datterselskabets egenkapital blev positiv. Ligningsrådet fandt det misvisende kun at se på fordringens værdi ved en efterfølgende konkurs, idet en konkursbegæring i realiteten ikke var en mulighed. Desuden fandt Ligningsrådet det væsentligt, at tage den positive egenkapital i betragtning, eftersom den udgjorde en væsentlig størrelse. Med Ligningsrådets afgørelse blev det fastslået, at fordringens værdi for kreditor ikke kun skal bedømmes ud fra udtømmende retsforfølgning. Der skal også tages højde for debitorselskabets økonomiske status efter akkorden, og derfor skal værdiansættelsen baseres på en going concern vurdering Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion, JUS 2002, nr

75 3.4 Debitors insolvens I forbindelse med gældseftergivelse opnået ved en frivillig akkord kan der stilles det spørgsmål, om det er et krav, at debitor er insolvent, for at gældseftergivelsen kan anses for skattefri. I bemærkningerne til lovforslag L 6 står anført: Formålet med en akkord er at opnå en sanering af skyldnerens økonomi. Dette sker ved, at kreditorernes krav nedsættes under hensyn til skyldnerens betalingsevne, således at skyldneren kan undgå konkurs 94 Det synes ikke umiddelbart at være noget krav, at debitor er insolvent, da der i bemærkningerne kun er anført: under hensyn til skyldnerens betalingsevne. Hvis der derimod tages udgangspunkt i bemærkningerne til LL 15 i forbindelse med lovforslag L 8, ser situationen lidt anderledes ud, da insolvenssituationen omtales i bemærkningerne for første gang: Skyldneren vil i forbindelse med en frivillig akkord sædvanligvis være insolvent, men da dette kun meget vanskeligt kan konstateres efterfølgende, er der ikke medtaget krav herom i definitionen i loven. Formålet med ordningen må imidlertid være, at skyldneren får en ordning på sine gældsproblemer, navnlig ved at nedskrive kreditorernes krav til et beløb, som skyldneren realistisk kan betale. 95 Selvom debitors insolvens er medtaget i bemærkningerne til lovforslag L 8, er det ikke anført som et direkte krav, at debitor skal være insolvent. Dette begrundes med, at det kan være svært at afgøre om debitor er insolvent. I cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992, pkt. 29. fremgår det ligeledes, at debitors insolvens ikke er et ubetinget krav: I forbindelse med en frivillig akkord kan skyldneren være insolvent, men der stilles ikke krav herom, for at der foreligger en frivillig akkord. Formålet med en akkord er, at skyldneren får en ordning på sine gældsforpligtelser. 94 Betænkning afgivet af Skatteudvalget d. 24. maj Skriftlig fremsættelse af L 8 af d. 27. december

76 Det fremgår hverken af ordlyden eller forarbejderne til KGL 24 eller LL 15 samt cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992 som et direkte krav, at debitor skal være insolvent. Hermed kan det antages, at en solvent debitor ligeledes kan være omfattet af bestemmelsen. Jane Bolander fremfører dog, at skattefriheden i KGL 24 sædvanligvis er betinget af, at debitor er insolvent på eftergivelsestidspunktet. 96 Hvis debitor er solvent, vil værdien af kreditors fordring være kurs pari eller over, hvilket medfører beskatning. Det fremgår tillige af retspraksis, at selvom insolvens ikke er et direkte krav for, at gældseftergivelse kan anses for skattefri, så bruges den manglende betalingsevne ofte som et argument ved afgørelsen af, om en gældseftergivelse er et udtryk for sanering af skyldnerens økonomi eller andre forhold. 97 Dette fremgår bl.a. af en bindende forhåndsbesked refereret i TfS LR, som omhandlede en banks påtænkte gældseftergivelse til et kommanditselskab. Ligningsrådet udtalte, at en gældseftergivelse ikke kunne anses for skattefri for kommanditisterne, selvom gældseftergivelsen var forretningsmæssigt begrundet. Det skyldes, at den ikke var begrundet i den manglende betalingsevne hos kommanditisterne. Kendelsen blev senere anket til Landsskatteretten, som nåede til det samme resultat jf. TfS LSR. Det samme gør sig gældende i TfS LSR, som omhandlede et moderselskabs gældseftergivelse til datterselskabet. I det foreliggende tilfælde fandt skattemyndighederne, at datterselskabet havde været solvent, og gældseftergivelsen måtte derfor sidestilles med et tilskud. Landsskatteretten fandt derimod, at der forelå en akkordlignende situation. Landsskatteretten udtalte i afgørelsen: Under hensyn til, at den omhandlede fordring mod datterselskabet efter det oplyste måtte anses for at have været uinddrivelig for kreditor, og at et forsøg på at inddrive den måtte antages at ville have været til skade for koncernen, samt til, at datterselskabet B's egenkapital efter gældseftergivelsen ikke var blevet større end dets aktiekapital, fandt Landsskatteretten, at der havde foreligget en akkordlignende situation med de deraf følgende skattemæssige konsekvenser. Det klagende selskab var således berettiget til at fradrage tabet på 3 mio. kr. ved gældseftergivelsen, og datterselskabet B var ikke pligtigt at medregne fordelen ved gældseftergivelsen. 96 Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura 1999, s. 205ff. 97 Pedersen, Susanne: Det skatteretlige akkordbegreb, SR-SKAT 1993, nr. 6, s

77 Landsskatteretten anså gældseftergivelsen som skattefri for debitor. Som det fremgår af udtalelsen, var det flere forhold der gjorde sig gældende i bedømmelsen af, hvorvidt gældseftergivelse kunne anses som skattefri. Landsskatteretten lagde bl.a. vægt på, at fordringen ikke kunne inddrives hos kreditor. Derudover havde det også betydning, at et forsøg på at inddrive fordringen ville være til skade for koncernen. Til sidst medførte gældseftergivelse ikke, at egenkapitalen oversteg aktiekapitalen, hvilket Landsskatteretten også tog med i sine vurderinger. Der tillades hermed en positiv egenkapital, hvorfor fordringens værdi ikke kan fastsættes ved en egenkapital på 0. Ud fra Landsskatterettens kendelse er det således ikke noget krav, at debitor er insolvent, men det indgår som et argument i vurderingen af fordringens værdi for kreditor. Det afgørende for skattefriheden er debitors manglende betalingsevne, uanset om akkorden er forretningsmæssigt begrundet eller ej. 3.5 Afgrænsning af akkord over for andre formuebevægelser Det er væsentligt, at afgrænse en akkord overfor gave, dekort, driftstilskud og forældelse, idet disse kan have karakter af en gældseftergivelse. Begrundelse for denne afgrænsning er, at det alene er akkordfordelen, der skal modregnes i fremført underskud, mens øvrige kursgevinster på gæld skal beskattes fuldt ud uden hensynstagen til fordringens værdi Gave/driftstilskud En gældseftergivelse kan have karakter af en gavedisposition, og derfor er det relevant at afgrænse akkord overfor gave, eftersom en gave betragtes som en skattepligtig gevinst modsat en akkord. En gave er karakteriseret ved, at der foreligger en vederlagsfri formuefordel, som er et udslag af gavmildhed. Gaver kan fremkomme på talrige måder, og fordelen behøver derfor ikke nødvendigvis at være defineret som en gave. Ved vurdering af om der forligger en gave, må det vurderes, om den vederlagsfri formuefordel er ydet af gavmildhed. F.eks. vil en kreditors motiv til at yde en debitor en akkord typisk være et ønske om at opnå dækning for en del af sit tilgodehavende eller fortsat samhandel med den pågældende. I den situation vil der være tale om, at kreditorerne indrømmer nedskrivning af fordringen ud fra forretningsmæssige hensyn, og 72

78 derfor kan der ikke blive tale om nogen gavedisposition, eftersom nedskrivningen af fordringen ikke sker som følge af gavmildhed. Forskellen mellem en akkord og en gave er, at akkordnedslaget sker såvel i skyldnerens som i kreditorernes interesse. Fordelen for kreditorerne ved en akkord er, at de bliver stillet mindst lige så godt som ved en efterfølgende konkurs. En gavedisposition fra kreditorerne er derimod en vederlagsfri formuefordel, der stiller kreditorerne dårligere end ved konkurs. 98 Hvis der er tale om en delvis vederlagsfri formueoverdragelse, kan det især være vanskeligt at vurdere, om der foreligger en gave, eller om det er et udslag af god handel. I disse tilfælde er det væsentligt at skelne imellem, hvorvidt der foreligger interessefællesskab. Foreligger der således interessesammenfald, er det skatteyderen der har bevisbyrden for, at der ikke er tale om en gave og det er meget svært at bevise. Er der derimod intet interessesammenfald, så er det skattemyndighederne, der har bevisbyrden for at der foreligger en gave. Efter de tidligere regler blev en akkord klassificeret som omfattet af SL 5, uanset om gælden blev nedskrevet til under fordringens værdi. Det afgørende var i stedet, om akkorden var forretningsmæssigt begrundet eller ej. Efter de gældende regler er skattefriheden i KGL 24 betinget af, at gælden ikke nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Der åbnes således op for en kombinationsbetragtning, idet en nedsættelse til fordringens værdi er skattefrit, mens yderligere nedsættelse ikke er omfattet af skattefrihedsbestemmelsen i KGL 24. Såfremt fordringen nedsættes til et beløb mindre en fordringens kursværdi tyder det på, at der f.eks. foreligger en gavedisposition. Dette fremgår bl.a. af TfS V, hvor en gældseftergivelse til under fordringens værdi blev anset som en gave. En gældeftergivelse kan også have karakter af et driftstilskud til selskabet. Formålet med et driftstilskud er at bevare et selskab, og derved sikre forsat samhandel mellem kreditor og selskabet. Forskellen mellem en akkord og et driftstilskud er, at akkorden sigter mod at beskytte det aktuelle mellemværende gennem højest mulige dividende, mens et driftstilskud som sagt ydes med henblik på senere samhandel, uafhængigt af et eventuelt mellemværende. 99 Et driftstilskud gives typisk i en situation, hvor selskabet er så stor en kunde hos kreditor, at det 98 Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R 1981, nr. 11, s Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, R&R 1981, nr. 11, s

79 også er i kreditors interesse at bevare selskabet. Driftstilskud beskattes ved modtageren. Ligesom ved gavedispositioner kan det ofte være svært at afgøre, hvorvidt der er tale om en akkord eller et driftstilskud til selskabet, idet tilskuddet kan være ydet i form af en gældseftergivelse. I den forbindelse må det som tidligere nævnt tillægges betydning, om kreditor ved gældseftergivelsen stilles dårligere end ved en efterfølgende konkurs Dekort En gældseftergivelse behøver ikke nødvendigvis at skulle kvalificeres som akkord eller gave. I visse tilfælde vil et afslag i prisen/gældsreduktion, der ikke falder ind under gave eller akkord, skulle betegnes som en dekort. Det skyldes, at den vederlagsfri formuefordel der ydes i forbindelse med en dekort, hverken er udslag af gavmildhed eller en samlet ordning, som er det karakteristiske ved henholdsvis gave og akkord. Den skattemæssige behandling af en dekort afhænger af, hvorvidt der foreligger en gældsreduktion, som knytter sig til selve aftalen, eller om den beror på en selvstændig aftale. Hvis der foreligger en gældsreduktion, der knytter sig til selve aftalen om erhvervelsen af aktivet, er det en reduktion af anskaffelsessummen på aktivet. Dette fremgår af nedenstående eksempel: Eksempel: - Man køber en maskine til 5 mio. kr. - Der skal afdrages 1 mio. kr. om året i 5 år. - I aftalen er det tilføjet, at aftalen kan afvikles med betaling af 4 mio. kr. inden 6 mdr. (Situation 1). - Efter to år får man mulighed for at indfri gælden ved straks at betale 2 mio. kr. (Situation 2). Situation 1 I denne situation benyttes den del af aftalen, hvor gælden afvikles inden for 6 mdr. mod betaling af 4 mio. kr. Det vil sige, at der er tale om en reduktion af anskaffelsessummen på aktivet, idet der allerede var indgået en aftale herom fra starten. 74

80 Situation 2 I denne situation kan gælden indfries efter to år ved straks at betale 2 mio. kr. Når gælden afvikles på dette tidspunkt, vil gevinsten på 1 mio. kr. blive betragtet som en kursgevinst efter kursgevinstloven. Dette skyldes, at gældsreduktionen beror på en selvstændig aftale, idet det ikke blev aftalt da aftalen blev indgået. Tidligere blev en dekort, hvor betalingen fandt sted på et tidligere tidspunkt end forudsat ved gældsstiftelsen, beskattet, såfremt fordringen ikke var omsættelig. Denne opdeling mellem fordringer der er omsættelige og andre fordringer, er dog ikke mulig, da en forudsætning for beskatning i stedet skal henføres til næring eller spekulation. I TfS Ø, som omhandlede opgørelsen af det skattemæssige tab ved køb og salg af ædelstene, var der en tvist om, hvorvidt en aftale om gældseftergivelse var ydet på grund af mangler ved den leverede ydelse eller ud fra nogle økonomiske overvejelser. Landsskatteretten fandt i den forbindelse, at eftergivelsen ansås for at være en kompensation for mangler, og derfor fandt reglerne i kursgevinstloven ikke anvendelse. I afgørelsen var der således tale om en dekort der knyttede sig til selve aftalen, og derfor var der tale om reduktion af anskaffelsessummen Forældelse Gæld kan bortfalde som følge af forældelse, hvilket kan ske efter 5 års forældelsesfristen jf loven og 20 års forældelsesfristen jf. Danske Lov Forældelse af gæld er ligesom gældseftergivelse en kursgevinst for debitor. Hvorvidt et forældet beløb er skattepligtig for debitor, skal afgøres ud fra kursgevinstlovens regler. Tidligere var forældelse skattefri på linje med en akkord, hvis beløbet ikke vedrørte udgifter, som tidligere var blevet fradraget i den skattepligtige indkomst. Hermed anvendes det samme synspunkt, som gjorde sig gældende ved beskatning af akkord i form af underskudsbegrænsning, både før 1986 og efter Dette fremgår af en Højesteretsdom, refereret i UfR H, hvor et forældet beløb blev anset som værende skattepligtigt med henvisning til, at beløbet tidligere har været fradraget i indkomsten. 75

81 På trods af formålet med underskudsbegrænsningsreglerne i LL 15, er selskaber i dag som udgangspunkt skattepligtige af et forældet beløb jf. KGL 6, men fordelen kan dog være skattefri efter KGL 8, hvis kreditor er omfattet af KGL 4, stk. 1 og dermed er afskåret fra at fradrage det modsvarende tab. 100 Det bør noteres, at personer ifølge KGL 21 ikke skal medregne et forældet beløb til den skattepligtige indkomst. 3.6 Særligt om koncernforhold Efter de almindelige regler er gevinst på gæld som følge af akkord skattefri jf. KGL 24. Dog skal der ske modregning i fremført underskud med gældeftergivelsen som følge af akkord, men kun med den del, der har været skattefri. Det er derfor vigtigt at tage stilling til, om der er en del af gældsnedsættelsen der enten er omfattet af KGL 6 eller KGL 8, da det vil medføre en begrænsning i adgangen til at fremføre underskud, jf. LL 15, stk. 2. Hvis der for eksempel er tale om gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, skal dette jf. KGL 8 ikke medregnes til den skattepligtige indkomst, såfremt kreditor efter KGL 4, stk. 1 ikke kan fradrage det tilsvarende tab. 101 Der vil tages udgangspunkt i KGL 8 ved fastlæggelsen at anvendelsesområdet for denne bestemmelse. Til sidst vil der blive samlet op med henblik på underskudsfremførslen i forbindelse med koncernforbundne selskaber Kursgevinstlovens 8 Hovedreglen er, at selskaber er skattepligtige af alle kursgevinster på gæld jf. KGL 6. I hovedreglen er der henvist til nogle undtagelser, hvor skattepligten ikke gælder. Heriblandt er henvist til KGL 8, som har følgende ordlyd: 100 Lawaetz, Susanne & Christian Stricker: Forældelse af fordringer, Skattekartoteket kap Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C

82 8. Gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. 4, stk. 2, skal ikke medregnes, såfremt kreditor efter 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens 2, stk. 3, nr. 5, ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen. Dette gælder dog ikke ved eftergivelse af gæld i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse ved gevinst på gæld til udenlandske koncernforbundne selskaber, jf. 4, stk. 2, såfremt kreditor efter 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens 2, stk. 3, nr. 5, ikke ville kunne fradrage det tilsvarende tab på fordringen, hvis kreditor var skattepligtig til Danmark, og det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget. Området for KGL 8 er ikke ganske klart. I motiverne til den tidligere KGL 6B er tabsbegrebet ikke nærmere omtalt, hvorfor anvendelsesområdet ikke er helt tydeligt. En forudsætning for skattefrihed er, at kreditor har lidt et tab, jf. 1. pkt. I en kendelse af Landsskatteretten d. 19. april 2000 forelå anvendelsesområdet for KGL 8 til prøvelse, se afsnit Bestemmelsen finder anvendelse, uanset om kreditorselskabet er skattepligtig til Danmark. 102 Når kreditorselskabet ikke er undergivet dansk skattepligt, stilles der to forudsætninger for, at debitorselskabet kan opnå skattefritagelse. 103 Det første krav er, at kreditorselskabet ikke ville have fradragsret for tabet på fordringen efter reglen i KGL 4, hvis kreditorselskabet havde været skattepligtig til Danmark. Det betyder, at der stilles samme krav til tilknytningen mellem kreditor- og debitorselskabet og til fordringens karakter, uanset om kreditor er udenlandsk eller dansk. Det andet krav er, at kreditorselskabet ikke vil have fradragsret for tabet på fordringen efter de udenlandske regler. Reglen om, at debitorselskabet ikke beskattes af gevinsten på gælden, er begrundet med, at der skal være en symmetri mellem kreditors manglende fradragsret og den skattemæssige behandling af debitor. Hvis kreditorselskabet efter udenlandske regler kan fradrage tabet, bør debitor også beskattes af gevinsten. Kravet om manglende fradragsret hos 102 Indsat ved lov nr. 439 af 10. juni Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C

83 kreditor for tabet på fordringen er derfor udformet således, at det afgørende er, om kreditor efter de regler, som finder anvendelse, vil kunne fradrage et tab af den pågældende type. Debitorselskabet vil blive beskattet af gældseftergivelsen, hvis de udenlandske skatteregler, som finder anvendelse, åbner mulighed for at få fradrag for tabet. Det gælder uanset om kreditor i det konkrete tilfælde ikke kan udnytte eller faktisk ikke udnytter fradragsretten, f.eks. fordi kreditorselskabet ingen indtægter har at fradrage tabet i, eller fordi kreditorselskabet vælger ikke at fradrage tabet. Det er således retten til fradrag og ikke om der er opnået fradrag, der er af afgørende betydning i dette tilfælde. Ved bedømmelsen af, om kreditorselskabet har fradragsret efter de udenlandske regler, er det afgørende, hvorvidt kreditorselskabet i forbindelse med den faktisk gennemførte disposition har fradragsret for tabet, jf. TFS 1998, 383 DEP. Skattefriheden for debitorselskabet er efter KGL 8, 3. pkt., betinget af, at debitorselskabet godtgør, at det udenlandske kreditorselskab ikke har fradragsret for tabet. Debitorselskabet har således bevisbyrden for, at det udenlandske kreditorselskab ikke har fradragsret. F.eks. kan debitorselskabet indhente en erklæring fra kreditorselskabets skattemyndighed om, at kreditorselskabet ikke har fradragsret og rent faktisk heller ikke har fratrukket beløbet. En sådan indhentet erklæring vil kunne anses for tilstrækkelig dokumentation. Dette gjorde sig netop gældende i SKM LSR hvor klager kunne fremlægge kopi af det udenlandske koncernforbundne selskabs regnskab, selvangivelsen, en udtalelse om de resultatmæssige konsekvenser og en udtalelse om, at det udenlandske selskab ikke havde et skattemæssigt fradrag. Efter en konkret vurdering fandt Landsskatteretten, at der var skattefritagelse efter KGL 8. KGL 8 henviser til KGL 4, og derfor kan KGL 8 ikke selvstændigt afgrænses. Det er derfor nødvendigt at foretage en afgrænsning af KGL 4 i stedet Hvornår foreligger der en koncern? Først og fremmest er det afgørende at få klarlagt, hvornår der foreligger en koncern. Ved koncernforbundne selskaber forstås jf. KGL 4, stk. 2: 78

84 1. Selskaber og foreninger mv. hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab, 2. Selskaber og foreninger mv. hvor samme aktionærkreds ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab, 3. en fond og selskaber, hvori fonden ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i hvert selskab, eller 4. en fond og selskaber, hvori fonden ved fordringens erhvervelse eller på noget senere tidspunkt direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne i hvert selskab. Aktionærer som nævnt i ABL 11, stk. 3, anses ved bedømmelsen af aktionærkredsen som én og samme aktionær. Ved opgørelsen af stemmeandele ses bort fra stemmer, som alene er opnået ved stemmeretsoverdragelse i forbindelse med erhvervet sikkerhed i aktier. Ifølge denne bestemmelse skal der foreligge bestemmende indflydelse fra det overliggende selskab. ABL 11, stk. 3 omhandler nærtstående, dvs. ægtefæller, forældre, bedsteforældre, børn, børnebørn og ægtefællerne til disse, hvilket betyder, at der stadig er tale om en koncern i KGL 4`s forstand, hvis det er en person der er øverst i koncernen. Hvis far og søn ejer hvert sit selskab, vil fordringer mellem disse være omfattet af dette koncernbegreb. Ved indirekte ejerskab forstås ejerskab via andre selskaber, hvori den pågældende aktionærkreds ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen. Tilsvarende forstås ved indirekte indflydelse stemmeret via andre selskaber, hvori den pågældende aktionærkreds råder over mere end 50 pct. af stemmerne. Hvis der på et tidspunkt i fordringens løbetid har været de nødvendige forudsætninger for, at selskaberne kan være koncernforbundne, bevirker koncernreglerne, at fradragsbegrænsningen fortsat vil gælde på trods af, at koncernforbindelsen ikke længere er til stede. 79

85 Tidligere kunne der som udgangspunkt ske sambeskatning mellem selskaber, hvis moderselskabet ejede 100 pct. af datterselskabets aktiekapital. 104 I forbindelse med vedtagelsen af de nye sambeskatningsregler er der ikke længere overensstemmelse mellem koncerndefinitionen i kursgevinstloven og koncerndefinitionen i selskabsskatteloven 31C, der styrer omfanget af den obligatoriske nationale sambeskatning. 105 Selskaber kan derfor godt være omfattet af de nye regler om national sambeskatning uden at være koncernforbundne i relation til KGL 4, stk. 2. Det var ikke tilfældet efter de tidligere regler, da 100 pct. ejerskab ved sambeskatning også indebar en koncern efter kursgevinstloven. Det kan imidlertid få meget uheldige virkninger, enten i form af dobbeltfradrag eller intet fradrag, da de nye regler forudsætter 50 pct. ejerskab, mens koncerndefinitionen i KGL 4, stk. 2 forudsætter mere end 50 pct. ejerskab Kursgevinstlovens 4, stk. 1 Baggrunden for KGL 4 findes i motiverne til lov nr. 394 af 6. juni 1991, hvor skatteudvalget fremlagde nogle problemstillinger i relation til det fremsatte lovforslag, som ville medføre, at koncernforbundne selskaber havde mulighed for et dobbelt fradrag. Denne problemstilling illustreres hermed ved et eksempel: A/S H, A/S D1 og A/S D2 udgør en koncern, hvor A/S H ejer begge datterselskaber 100 pct. dvs. at der er tale om en koncern efter KGL 4, stk. 2. A/S D1 udlåner 10 mio. kr. til A/S D2, der har en egenkapital på 0,1 mio. A/S D2 konstaterer efterfølgende et underskud på 10 mio. kr., hvorved egenkapitalen er tabt. A/S D2 er således ikke i stand til at betale sin gæld. Umiddelbart ville dette tab kunne fratrækkes to gange en gang i koncernen i kraft af sambeskatningen med A/S D2 og en gang i A/S D1 som et tab på en fordring. For at hindre dette 104 Der forelå dog en række undtagelser f.eks. i forbindelse med medarbejderaktier samt sambeskatning med et udenlands selskab. Det vil dog ikke blive behandler dybere, da det kun er hovedtrækkene, der anses for relevante for denne afhandling. 105 Reglerne for de nye sambeskatningsregler vil ikke blive beskrevet nærmere. Der vil kun blive refereret til den situation, at de nye regler ikke længere er i overensstemmelse med kursgevinstlovens definition. For en nærmere uddybning henvises til artiklen TfS af Christen Amby om koncernbegrebet for sambeskatning og i kursgevinstloven. 80

86 dobbelte fradrag, er der i KGL 4, stk. 1 netop indsat en værnsregel, som siger, at tab på fordringer på koncernforbundne selskaber ikke kan fradrages. 106 Dette betyder derfor, at når en fordring er omfattet af KGL 4, stk.1, dvs. udlån i koncernforhold, så vil KGL 8 tilsvarende finde anvendelse. Der er dermed symmetri i beskatningen, da et koncernforbundet selskab ikke skal medregne den del af gevinsten på gælden, som der modsat ikke er fradrag for. Som nævnt kan selskaber godt være omfattet af de nye sambeskatningsregler uden at være koncernforbundne efter kursgevinstlovens regler. Herved opstår muligheden for dobbeltfradrag til trods for formålet med den dengang indsatte 6B. I tilfælde hvor kreditor ejer 50 pct. af aktierne i debitor vil et tab på fordringen kunne fratrækkes i koncernen i kraft af sambeskatningen og som almindeligt fradragsberettiget tab efter kursgevinstlovens regler. Som det fremgår af afsnit 3.6.4, vil KGL 4 og 8 normalt finder anvendelse i tilfælde af sambeskatning. Dette er dog ikke altid tilfældet efter de nye nationale sambeskatningsregler er trådt i kraft Kursgevinstlovens 4, stk. 3-5 For at fastlægge om gevinst på gæld er skattefri efter KGL 8 som følge af KGL 4, stk.1, er det yderligere vigtigt at afgrænse sig over for undtagelserne til KGL 4, stk.1. Tab på fordringer, der er erhvervet som skattepligtigt vederlag for leverede varer og andre aktiver samt tjenesteydelser, hvor kreditor ikke har været sambeskattet med debitor eller fordringen først er stiftet herefter, er fradragsberettiget efter KGL 3, da KGL 4, stk. 1 ikke finder anvendelse på disse, jf. KGL 4, stk. 3. I dette tilfælde finder KGL 8 ikke anvendelse, da fordringen ikke er omfattet af KGL 4, stk.1. Det medfører, at en evt. gevinst på gæld skal medregnes i den skattepligtige indkomst efter KGL 6, medmindre den er omfattet af KGL Indsat ved lov nr. 394 af 6. juni 1991 som KGL 6B, ændret til KGL 24 ved lov nr. 439 af 10. juni Der er dog fradrag for tab på valutadelen af fordringen, idet det i KGL 4, stk. 1 er præciseret, at det ikke fradragsberettigede tab opgøres på grundlag af valutakurserne på tidspunktet for fordringens erhvervelse uden hensyn til ændringerne i valutakurserne. 81

87 Hvis fordringen udgør en rentefordring og de omhandlede renter er medregnet ved opgørelsen af kreditors skattepligtige indkomst 107, eller kreditor udøver næring ved køb og salg af fordringer eller driver næringsvirksomhed ved finansiering, såfremt koncernforbindelsen alene er etableret med henblik på kreditors midlertidige drift af debitors virksomhed til afvikling af tidligere ydede lån eller til medvirken til omstrukturering af erhvervsvirksomhed 108, så vil kreditor have fradrag for tabet og underskudsbegrænsningen hos debitor vil ligeledes ikke blive reduceret. Det fremgår tillige af bestemmelser, at såfremt der foreligger sambeskatning, så finder KGL 4, stk. 1 anvendelse. Selvom koncerndefinitionen er bred, jf. afsnit 3.6.2, og omfatter både konstruktioner med personer og selskaber med bestemmende indflydelse, så er sambeskatning dog kun muligt selskaber imellem. Når der mellem koncernforbundne selskaber foreligger en gevinst på gæld og et tilsvarende tab på fordringen og selskaberne er sambeskattede, så finder KGL 4, stk. 1 og dermed KGL 8 anvendelse. Der er som udgangspunkt tale om tab på fordringer efter KGL 4. stk. 3, hvis der foreligger et skattepligtigt salg og selskaberne ikke er sambeskattede. Kreditorselskabet har i 2004 regnskabsmæssigt hensat til tab på debitorer, men tabet er endnu ikke realiseret. Efter de nye sambeskatningsregler vil der for indkomståret 2005 nu foreligge obligatorisk sambeskatning. I forbindelse hermed vil et tab ikke længere være fradragsberettiget, da det nu vil være omfattet af KGL 4, stk. 1 og ikke længere stk. 3. Skatteministeren blev i den forbindelse spurgt, om det kunne være rimeligt at der skete fjernelse af fradragsretten på et allerede påløbet tab. Det mente Skatteministeren imidlertid, da formålet med bestemmelsen netop er at undgå, at tab bliver fratrukket i koncernen to gange Samspillet mellem KGL 6, 8 og 24 Udgangspunktet er, at selskaber er skattepligtige af tab og gevinst på fordringer og gæld, jf. kursgevinstloven. I relation til dette, vil en gældseftergivelse, som et selskab opnår som led i en akkord, som udgangspunkt være skattepligtigt. Dette er dog ikke tilfældet, da gevinst på gæld som følge af tvangsakkord eller aftale om en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditor 107 KGL 4, stk KGL 4, stk Amby, Christen: Koncernbegrebet for sambeskatning og i kursgevinstloven, TfS

88 om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord), ikke medregnes ved opgørelse af den skattepligtige indkomst, jf. KGL 24. Skattefritagelsen gælder dog ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Den del af gældseftergivelsen, hvor gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, anses for at være udtryk for en gave, et tilskud, en udlodning eller lignende, og vil tilsvarende blive skattepligtig. 110 Hvis gældseftergivelsen som følge af en akkord ikke er omfattet af KGL 24, betyder det at selskabet vil være skattepligtigt af gældseftergivelsen i medfør af KGL 6, medmindre KGL 8 finder anvendelse pga. koncernintern gæld og kreditor samtidig er afskåret fra fradrag på tabet på sin fordring jf. KGL 4, stk.1. Skattepligt efter KGL 6 finder for eksempel anvendelse ved en singulær gældseftergivelse fra en mindre kreditor, da den ikke kan være omfattet af KGL 24 på grund af, at der ikke foreligger en samlet ordning. Hvis der derimod er tale om en singulær gældseftergivelse fra en mindre kreditor, hvor de to selskaber er koncernforbundne og der foreligger sambeskatning, er eftergivelsen i stedet omfattet af KGL 8 og der er derfor skattefritagelse, hvis kreditor ikke har fradrag for tabet. Det er således et krav, at kreditor har konstateret et tab. Omfatter gældseftergivelsen derimod kun en mindre del af debitors samlede usikrede gæld, kan der ikke foreligge et tab hos kreditor, idet kreditor blot har stillet sig dårligere i tilfælde af en efterfølgende konkurs. Denne forringelse kan næppe karakteriseres som et tab, og vil derfor ikke være omfattet af bestemmelsen i KGL Hvis eftergivelsen derimod vedrører ansvarlig lånekapital, og fordringen er værdiløs på eftergivelsestidspunktet, må KGL 8 imidlertid finde anvendelse. Er den ansvarlige lånekapital derimod allerede på stiftelsestidspunktet værdiløs, må der i stedet være tale om et tilskud omfattet af SL 4, da det ikke kan være tale om et udlån. Denne afgrænsning mellem på den ene side et skattepligtigt tilskud og på den anden side en skattefri kursgevinst forelå til prøvelse i Landskatteretten d. 19. april I praksis har Told & Skat jævnligt anlagt en tilskudsbetragtning. Denne betragtning skal dog, jf. TfS LSR bero på, om der på tidspunktet for långivningen var udsigt til tilbagebetaling. Sagen drejede sig om et moderselskab, som havde ydet to lån til et datterselskab. På stiftelsestidspunktet var egenkapitalen negativ. Endvidere var der i lånedokumenterne angivet, at 110 LV2006-1, afsnit S.C Jf. Tommy V. Christiansen: Gældseftergivelse til datterselskab, JUS

89 lånene var etableret som ansvarlig lånekapital og skulle forrentes kvartalsvis med diskontoen plus 4 pct., idet der dog var aftalt rente- og afdragsfrihed, indtil datterselskabets kapital var reetableret. Det fremgik endvidere, at lånene var uopsigelige fra kreditors side og lånene kunne ikke afdrages med større beløb, end der efter aktieselskabsloven kunne udbetales som udbytte. Desuden kunne kreditor ikke ophæve låneaftalerne som følge af debitors misligholdelse, hvorfor de enkelte ydelser på lånene måtte søges inddrevet særskilt efterhånden som de forfaldt. På grund af datterselskabet økonomiske krise, ville moderselskabet derfor foretage en rekonstruktion af datterselskabets kapital ved hjælp af en gældseftergivelse på de pågældende lån. Ligningsrådet havde ved en afgørelse fastslået, at der var tale om et tilskud, som skulle beskattes efter SL 4, idet moderselskabet burde have forudset, at datterselskabet ikke kunne tilbagebetale lånet, idet datterselskabet på långivningstidspunktet udviste en negativ egenkapital. Landsskatteretten fandt dog i stedet, at der var tale om en gældseftergivelse omfattet af KGL 8 og 4, hvorfor der ikke var fradrag for moderselskabet og skattefrihed for datterselskabet. Landsskatteretten mente, modsat Ligningsrådet, at der ikke på långivningstidspunkterne var klart, at datterselskabet ikke kunne honorere et tilbagebetalingskrav. Det fremgår af denne afgørelse, at det er udsigten til tilbagebetaling på långivningstidspunktet, der er afgørende for, om en singulær ordning bliver betragtet som et tilskud eller en gældseftergivelse. I de tilfælde gevinsten på gælden er omfattet af KGL 24, dvs. i forbindelse med tvangsakkord og frivillig akkord, skal der ske modregning i fremført underskud efter LL 15, stk. 2 og 3 med et beløb svarende til gældseftergivelsen. Der er dog visse undtagelser, som medfører, at gældseftergivelsesbeløbet skal reduceres. Det gør sig gældende i disse to tilfælde: Nedsættelsesbeløbet, hvormed det fremførte underskud skal reduceres, formindskes med den del af gældseftergivelsen, der vil være genstand for beskatning efter KGL 6. Nedsættelsesbeløbet skal desuden formindskes i det omfang debitor efter reglerne i KGL 8 ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen, dvs. med den del, der er omfattet af KGL 8 henholdsvis KGL 4, stk

90 Det betyder, at hvis der er en del af gældseftergivelsen, som er omfattet af KGL 6 eller 8, så vil den del ikke skulle modregnes i det fremførte underskud. En fordring kan godt være omfattet af både KGL 24 og 8. Det er muligt i akkordtilfælde, hvoraf en del stammer fra et koncernforbundet selskab, hvor der foreligger sambeskatning. I sådanne tilfælde går KGL 8 forud for KGL 24, idet LL 15, stk. 2 udtrykker, at der ikke skal ske underskudsbegrænsning i det omfang KGL 8 finder anvendelse. Dette illustreres med et eksempel: A/S H, A/S D1 og A/S D2 udgør en koncern, Hvor A/S H begge ejer datterselskaber 100 pct. dvs. der er tale om en koncern efter KGL 4, stk. 2. A/S D1 har et tilgodehavende hos A/S D2. Der er tale om en fordring hidrørende fra et varesalg. Fordringen er delvis uerholdelig, står til kurs 60 og udgør 70 pct. af A/S D2 kreditormasse. A/S D1 påtænker nu at nedskrive sin fordring til kursværdien. Det er derfor relevant at undersøge, hvor stor en del af denne gældsnedsættelse, der er omfattet af LL 15. Ud fra eksemplet kan det fastlægges, at der er tale om en fordring vedrørende varesalg. Der er dog ikke oplyst om koncernen er sambeskattet eller ej, hvilket har stor betydning for resultatet. Der ses derfor på konsekvensen i både det ene og det andet tilfælde. Hvis der ikke foreligger sambeskatning, er fordringen omfattet af KGL 4, stk. 3, hvilket betyder at kreditor har fradrag for tabet jf. KGL 3. Gevinsten på gælden er derfor tilsvarende ikke omfattet af KGL 8. Da der er tale om at kreditormassen overstiger 50 pct., skal KGL 24 anvendes og der skal derfor ske modregning i fremført underskud med det beløb gælden er nedskrevet med. Hvis der derimod foreligger sambeskatning kan KGL 4, stk. 3 ikke anvendes. I stedet vil KGL 4 stk. 1 og dermed KGL 8 finde anvendelse. Da gælden samtidig er omfattet af KGL 24 på grund af en samlet ordning, skal der ske modregning i fremført underskud, dog ikke med den del af gældseftergivelsen, der er omfattet af KGL 8. Hvis fordringen samtidig var blevet nedskrevet til under kursværdien, så skulle underskuddet tilsvarende begrænses med den del, der er nedskrevet for meget, da dette er skattepligtigt efter KGL 6. 85

91 3.6.6 Underskudsbegrænsning i koncernforhold Hvis det selskab, der opnår en akkord, er sambeskattet med andre selskaber, er det alene underskuddet fra det pågældende og tidligere indkomstår i det selskab, der omfattes af akkorden, der nedsættes. Akkorden påvirker ikke selve muligheden for at overføre underskuddet til fradrag i et sambeskattet selskab. I akkordåret nedsættes årets underskud dog inden det kan overføres til fradrag hos andre sambeskattede selskaber. 112 Har selskabet ubenyttede underskud for tidligere år - dvs. restunderskud, som det ikke har været muligt at udnytte i sambeskatningsindkomsten - sker der alene underskudsbegrænsning i restunderskuddet. Der skal derfor ikke foretages genoptagelse af tidligere års ansættelser. Der kan således ikke gennemføres underskudsbegrænsning, hvis debitorselskabet ikke har et underskud at begrænse. Dette til trods for, at årsagen hertil er, at underskuddet er overført til fradrag hos sambeskattede selskaber. I tilfælde hvor kreditorselskabet er koncernforbundet med debitorselskabet og begge selskaber er skattepligtige til Danmark, betyder LL 15, stk. 2 og 5, sammenholdt med KGL 8, at underskudsbegrænsningen nedsættes, når en fordring eftergives eller nedsættes i forbindelse med en tvangsakkord eller frivillig akkord. Det gælder, hvis der er tale om en fordring, der er omfattet af KGL 4, stk. 1. Det gælder dog ikke fordringer, der er omfattet af KGL 4, stk Fordringer, der er omfattet af KGL 4, stk. 1, medfører ikke tabsfradragsret for kreditor. Tilsvarende vil der heller ikke ske beskatning af den modsvarende gevinst hos debitor. Hvis denne sammenhæng skal fastholdes i akkordtilfældene, er det nødvendigt med regler om, at fordringens eftergivelse i rekonstruktionstilfældene ikke beskattes indirekte hos debitorselskabet igennem en begrænsning af underskuddet. Derfor nedsættes underskudsbegrænsningen. Det beløb, som nedsættelsen opgøres til, er den gevinst på gæld i anledning af gældseftergivelsen, der, opgjort efter reglerne i kursgevinstloven, ikke beskattes hos debitor, jf. KGL Den samlede virkning af reglerne om eftergivelse af fordringer, der er omfattet af KGL 4, stk. 1, når kreditor og debitorselskab begge er skattepligtige til Danmark, bliver herefter nedsættelse af underskudsbegrænsningen hos debitorselskabet, jf. LL 15, stk. 2 og 5. Underskudsbegrænsningen nedsættes endvidere i nogle tilfælde af eftergivelse af fordringer mellem koncernforbundne selskaber, selvom kreditorselskabet ikke er skattepligtigt til Danmark. 112 Reglerne vedrørende sambeskatning blev omtalt i bemærkningerne til Lovforslag Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C

92 Dette sker, hvis det godtgøres, at tab af den pågældende art ikke er fradragsberettiget i den udenlandske skattelovgivning, der gælder for kreditorselskabet. Det er uden betydning, om selskabet i det konkrete tilfælde havde så lille en indkomst, at det ikke ville have kunnet udnytte fradraget, eller om selskabet, selvom der er fradragsret, ikke udnytter fradraget. Det er den skattepligtige, der ønsker underskudsbegrænsningen nedsat, der selv skal dokumentere de udenlandske regler. De gældende regler stiller dog en yderligere betingelse for nedsættelse af underskudsbegrænsningen, nemlig at kreditorselskabet ikke ville have fradragsret for tabet, hvis det havde været skattepligtigt her til landet. Ved koncernforbundne selskaber vil denne betingelse altid være opfyldt, medmindre den eftergivne fordring er omfattet af bestemmelserne i KGL 4, stk Selve det beløb, som underskudsbegrænsningen nedsættes med, opgøres på samme måde, som når begge selskaber er skattepligtige til Danmark Ligningsvejledningen 2006, afsnit S.C

93 4 Gældskonvertering Tidligere var der ingen skattemæssige konsekvenser ved gældskonvertering, men med ændringerne i LL 15 og kursgevinstloven i 1991 påbegyndtes en praksis, hvorefter gældskonvertering til aktier blev sidestillet med en frivillig akkord. Denne praksis hvilede på en række ministerspørgsmål, hvor ministeren i sine besvarelser tilkendegav, at en gældskonvertering kunne udgøre en frivillig akkord, såfremt fordringens nominelle værdi oversteg aktiernes kursværdi på konverteringstidspunktet. Fra 1995 blev der specifikt indsat lovhjemmel i LL 15, stk. 2 til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering til aktier samt konvertible obligationer. 4.1 Konvertering af gæld til aktier Ved gældskonvertering indgår kreditor en aftale med debitorselskabet om, at kreditors tilgodehavende skal overgå til at være selskabskapital. En gældskonvertering er således et udtryk for en ompostering på passivsiden, hvor mellemværendet overgår fra fremmedkapital til egenkapital. Både før og efter konverteringen består et retsforhold. Før konverteringen vil der være tale om et gældsforhold mellem kreditor og debitor, hvor kreditor ved forfaldstid kan kræve betaling eller indgive konkursbegæring. Efter konverteringen vil der derimod være tale om et aktionærforhold, hvor kreditor ikke kan gøre de samme rettigheder og pligter gældende som tidligere, da kreditor nu har et krav mod selskabskapitalen og er underlagt de selskabsretlige organer. 115 Kreditor vil ofte være interesseret i at konvertere sin fordring til aktiekapital, hvis der ikke er udsigt til at få indfriet tilgodehavendet fuldt ud. I den forbindelse vil kreditor måske på et senere tidspunkt, kunne få sit tilgodehavende betalt fuldt ud, såfremt kursen på aktierne stiger. Spørgsmålet er, om der reelt kan være tale om en gældseftergivelse, hvis kreditor på et senere tidspunkt får sit tilgodehavende betalt fuldt ud. I dette tilfælde er der ikke tale om en gældseftergivelse, da kreditor får udbetalt et beløb mindst svarende til det oprindelige tilgodehavende, og derfor sker der ikke en nedsættelse af gælden. Problemet er, at der er stor usikkerhed forbundet med, om kreditor reelt får sit tilgodehavende fuldt betalt. Kreditor er på tidspunktet for konverteringen indstillet på, at der ikke er udsigt til at få indfriet tilgodehavendet fuldt ud. Derfor er det konverteringstidspunktet, der er afgørende for, om en gældskonvertering kan sidestilles med en gældseftergivelse. Formålet med en gældseftergivelse er en sanering af 115 Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura 1999, s

94 debitors økonomi, hvilket afspejles i den risiko, kreditor løber ved en konvertering. Ud fra den betragtning er en gældskonvertering resolutiv betinget på linie med en betinget aftale, hvilket har den konsekvens, at beskatningen indtræder straks uden at der tages hensyn til, om der i fremtiden reelt sker en nedsættelse af gælden. I ministerspørgsmål 2 blev skatteministeren bedt om at tage stilling til, om lovforslag L 8 også omfattede den situation, hvor en kreditor i stedet for en akkord konverterede sit tilgodehavende til aktiekapital. I den forbindelse skulle der tages stilling til, om det havde nogen betydning, om der efter konverteringen skete hel eller delvis tilsvarende nedskrivning af gælden. Skatteministeren angav i sin besvarelse, at en konvertering af gæld til aktiekapital i visse tilfælde kunne sidestilles med gældseftergivelse, såfremt aktiernes kursværdi var under fordringens reelle værdi. Derudover ville det ikke påvirke den skattemæssige bedømmelse af forholdet, om der skete en efterfølgende hel eller delvis tilsvarende nedskrivning af aktiekapitalen. Dette stemmer overens med Ligningsvejledningens formulering i 1984 og frem jf. afsnit Skatteministeren bekræftede endvidere i sin besvarelse på ministerspørgsmål 20, at en gældskonvertering kan sidestilles med gældseftergivelse. Ministerspørgsmål 20 omhandlede den skattemæssige behandling af en gældskonvertering ud fra følgende eksempel: Selskab A har pr. 1. januar 1991 en aktiekapital på 3 mio. kr., men en regnskabsmæssig egenkapital på minus 5 mio. kr. Der er et skattemæssigt underskud fra skatteåret 1989/1990 på 6 mio. kr. A. Kreditorer for 10 mio. kr. tilbyder nu at give en frivillig akkord på 70 pct., således at gælden nedskrives med 7 mio. kr. og egenkapitalen bliver positiv med 2 mio. kr. B. Kreditorer for 10 mio. kr. tilbyder at konvertere 70 pct. af deres tilgodehavende til aktiekapital til pari, dvs. til aktier for 7 mio. kr. nominelt, hvorefter den nominelle aktiekapital på 10 mio. kr. nedskrives til nominelt 2 mio. kr. og selskabet herefter har en regnskabsmæssig egenkapital på 2 mio. kr. 89

95 Skatteministeren anførte overordnet i sin besvarelse på spørgsmålet, at der ved afgørelsen af om en gældskonvertering kunne anses som en frivillig akkord, skulle lægges vægt på, om aktiernes kursværdi svarede til fordringens nominelle værdi. I tilfælde A ville der under forudsætning af, at der var tale om en frivillig akkord, ske begrænsning i underskudsfremførslen med 7 mio. kr. efter LL 15, stk. 2. Det blev forudsat, at eftergivelsen i sin helhed ville være undtaget fra beskatning efter KGL 6A. I tilfælde B ville aktiernes kursværdi være afgørende for, om den skattemæssige behandling skulle foretages analogt med almindelige frivillige akkorder. I besvarelsen blev det lagt til grund, at aktiernes kursværdi var 20, og derfor udgjorde kursværdien af de konverterede fordringer 1,4 mio. kr. Forskellen mellem aktiernes kursværdi på 1,4 mio. kr. og den konverterede fordrings nominelle værdi på 7 mio. kr. udgjorde dermed 5,6 mio. kr. På baggrund af dette var konverteringen ifølge besvarelsen et udtryk for en frivillig akkord på 5,6 mio. kr., eftersom kreditorerne ved konverteringen af deres tilgodehavende til aktier reelt havde eftergivet debitor 80 pct. af de 7 mio. kr. Dette medførte at akkorden var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i KGL 6A, men at der skulle ske modregning i fremført underskud med 5,6 mio. kr. i medfør af LL 15, stk Skatteministeren angav i sin besvarelse på ministerspørgsmål 2, at det afgørende for, om en gældskonvertering kunne anses for en frivillig akkord, var om aktiernes kursværdi svarede til fordringens reelle værdi. I spørgsmål 20 angav skatteministeren derimod, at det afgørende var, hvorvidt aktiernes kursværdi svarede til fordringens nominelle værdi, hvilket stemmer overens med ministerspørgsmål Det må antages, at svaret i ministerspørgsmål 2 om fordringens reelle værdi er forladt ved svaret på henholdsvis ministerspørgsmål 20 og 32. Der skal i stedet tages udgangspunkt i fordringens nominelle værdi. Ministerbesvarelserne er bemærkelsesværdige, da der er tale om en nyskabelse indenfor de senere års praksis, hvor en konvertering af en fordring til aktiekapital ikke havde nogen 116 Ministerspørgsmål/svar nr I ministerspørgsmål nr. 32 angav skatteministeren tillige, at der ved afgørelsen af, om der foreligger en frivillig akkord, skal lægges vægt på, om aktiernes kursværdi svarer til fordringens nominelle værdi på tidspunktet for konverteringen. 90

96 indflydelse på selskabets ret til underskudsfremførsel jf. afsnit Ministerspørgsmålene blev alene behandlet i forbindelse med lovforslag L 8, og der blev ikke indført udtrykkelig lovhjemmel i LL 15 til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering. Der var derfor alene hjemmel i LL 15 til underskudsbegrænsning, hvis en gældskonvertering kunne udgøre en frivillig akkord, der i bestemmelsen er defineret som en samlet ordning om nedsættelse af skyldnerens gæld. Hvis en gældskonvertering udgør en frivillig akkord efter LL 15, stk. 3, må den tilsvarende være omfattet af KGL 24, da definitionen på en frivillig akkord er enslydende i bestemmelserne. For at være omfattet af kursgevinstloven skal der først og fremmest være tale om en frigørelse for gælden, jf. KGL 1, stk. 1, nr. 2. Omposteringen fra fremmedkapital til egenkapital indebærer, at gælden skifter status. For at der kan være tale om en frigørelse af en gældsforpligtelse ved gældskonvertering, må omposteringen fra fremmedkapital til egenkapital anses for at udgøre en realisation. Der foreligger efter en gældskonvertering ikke længere et gældsforhold men derimod et aktionærforhold. Da der er tale om nogle helt andre forpligtelser overfor kreditor, må denne ompostering derfor indebære en realisation og dermed et ophør af gældsforpligtelsen. Dette ligger endvidere på linie med TfS H, hvor en ændring af låneforholdene ansås for stiftelse af en ny aftale, hvormed der var sket en realisation. Der skal endvidere foreligge en gevinst på gælden. Denne gevinst fremkommer når der ved konverteringen modtages aktier, svarende til en lavere værdi end fordringens pålydende. Gevinsten opgøres som forskellen mellem fordringens pålydende og værdien ved indfrielsen (fordringens værdi), jf. KGL 26, stk. 4. Hvis der ved en gældskonvertering kan opstå en gevinst på gælden, må det ligeledes være muligt at være omfattet af KGL 24 i tilfælde af en samlet ordning, da der selvsagt er tale om en nedsættelse af gælden. En gældskonvertering kan derfor udgøre en frivillig akkord omfattet af kursgevinstloven samt ligningslovens bestemmelser. De første offentlige tegn på den ændrede skattemæssige behandling af gældskonvertering i forbindelse med rekonstruktion af selskaber, optrådte i en bindende forhåndsbesked optrykt i TfS LR. I TfS LR påtænkte et holdingselskab at eftergive det helejede underskudsgivende datterselskab en gæld på ca. 10 mio. kr. som led i en rekonstruktion af datterselskabet. Herunder fandt Ligningsrådet efter en konkret vurdering, at der skulle ske underskudsbegrænsning efter LL 15, stk. 3, jf. stk. 2, da det blev antaget, at fordringen var 91

97 væsentlig under kurs pari. Det fremgik endvidere af afgørelsen, at det samme ville være tilfældet, hvis fordringen blev konverteret til aktiekapital i datterselskabet, i det omfang aktiernes kursværdi lå under fordringens nominelle værdi. Udfaldet af afgørelsen tog udgangspunkt i de besvarelser, som skatteministeren afgav under behandlingen af lovforslag L 8, hvor han gav udtryk for, at en konvertering af gæld til aktiekapital under visse omstændigheder kunne betragtes som en frivillig akkord. Gældskonvertering var alene omtalt i forarbejderne til lovforslag L 8 i en række ministerspørgsmål/svar mellem en fagminister og et fagudvalg, og derudover blev gældskonvertering ikke behandlet nærmere i forbindelse med lovforslaget. Det fremgik heller ikke af Ligningsvejledningen fra 1991 at gældskonvertering kunne sidestilles med gældseftergivelse, selvom Ligningsvejledningen først udkom i marts 1992, dvs. 3/4 år efter vedtagelsen af LL 15, stk. 2 og 3. Det var først i Ligningsvejledningen fra 1992, der udkom i marts 1993, at det fremgik, at gældskonverteringer efter omstændighederne kunne sidestilles med gældseftergivelse. Ligningsvejledningens fra 1992 afsnit S.C har følgende ordlyd: Afgørelsen af hvorvidt en konvertering af en kreditors fordring til aktiekapital må anses for en frivillig akkord, må bedømmes ud fra om aktiernes kursværdi svarer til fordringens nominelle værdi. Er dette ikke tilfældet, udgør differencen efter omstændighederne en frivillig akkord, der medfører tilsvarende underskudsbegrænsning. Gældskonvertering blev først udtrykkeligt lovhjemlet ved lov nr. 412 af 14. juni I litteraturen har der på baggrund af ministerbesvarelserne været en del debat omkring, hvorvidt der skal ske underskudsbegrænsning ved gældskonvertering i perioden før vedtagelsen af lov nr. 412 af 14. juni I relation til dette er der følgelig blevet lagt vægt på, at der savnes lovhjemmel i perioden frem til Tommy V. Christiansen har i relation til ministerbesvarelserne kritisk anført, at en så markant ændring af praksis ikke kun burde findes i lovmotiverne. Endvidere anføres, at denne ændring af 92

98 praksis strider imod Ligningsvejledningen samt Betænkning nr. 1101/87 118, hvor det tydeligt fremgår, at konvertering af gæld ikke kan sidestilles med gældseftergivelse. Det er ifølge Tommy V. Christiansen tvivlsomt, om en praksisændring, der alene hviler på ministerbesvarelser, kan tillægges retskildeværdi. Derimod synes den ændrede Ligningsvejledning fra 1992, at være et udtryk for en praksisændring, som dog alene kan få virkning fra marts 1993, da Ligningsvejledningen fra 1992 udkom. I den sammenhæng argumenteres der for, at det er de færreste skatteydere eller skatterådgivere, der gør sig bekendt med sådanne ministerbesvarelser til et lovforslag. Ved rådgivning og lignende vil der henholdes til lovens ordlyd samt til, hvad skattemyndighederne hidtil har offentliggjort som myndighedernes egen praksis. Endvidere påpeges det, at de givne regler i forvejen er komplicerede. Det giver derfor ikke mening, at lave dem endnu mere uigennemskuelige, ved ikke at offentliggøre denne praksisændring, som følge af ministerbesvarelserne. 119 Niels Ørgaard tilslutter sig den holdning, at ministerbesvarelserne ikke kan tillægges retskildeværdi, og at en gældskonvertering ikke kan betragtes som en frivillig akkord. I UfR 1994B.211 anføres i relation til dette: Det kunne, hvad det da også er blevet (s. 12 note 3), men fundamentet i professionel fortolkning hævdes, at ordene bortfald og nedsættelse af skyldnerens gæld i ligningslovens 15, stk. 3, ikke kan rumme ophør som resultat af gældskonvertering, og at motiverne derfor på dette tidspunkt savner retskildemæssig relevans. Denne opfattelse synes Carsten Pals at tilslutte sig, idet hverken lovens ordlyd eller dens forarbejder efter hans opfattelse indeholder tilstrækkelige holdepunkter for, at gældskonvertering kan være omfattet af LL 15, stk. 3. Derudover anser han ikke en gældskonvertering som værende et utryk for bortfald eller nedsættelse af gæld, men derimod nærmere et spørgsmål om, at gælden får en anden status. 120 Dette kan begrundes med, at hvis en fordrings kursværdi er 118 I Betænkning nr. 1101/87, som ligger til grund for lovforslag L 8 af 27. december 1990, står anført. Et særligt spørgsmål er, om konvertering af en fordring til aktiekapital, hvorved jo fordringen bortfalder, skal have nogen indflydelse på selskabets adgang til at fremføre underskud. Dette er ikke tilfældet efter gældende ret. Skattelovrådet kan anbefale, at der ikke sker nogen ændring i denne retstilstand. 119 Christiansen, Tommy V.: Nogle supplerende bemærkninger vedrørende beskatning ved rekonstruktion af selskaber, SPO 1993, nr. 4, s samt Rekonstruktion af selskaber, JUS 1999, nr Pals, Carsten: Konvertering af gæld gældseftergivelse, TfS

99 under pari, vil der ikke foreligge nogen gældseftergivelse ved en konvertering, da fordringen ikke er mere værd. Erik Werlauf synes derimod ikke at tillægge det nogen betydning, at der ikke findes hjemmel i LL 15 før i 1995 til at sidestille gældskonvertering med gældseftergivelse. Derimod tillægger Erik Werlauf ministerspørgsmål/svar retskildeværdi, idet de er optrykt i Skatteudvalgets Betænkning. Endvidere mener Erik Werlauf, at gældskonvertering kan holdes inden for lovens ordlyd om frivillige akkorder. 121 Administrativ praksis om at sidestille en gældskonvertering med en gældseftergivelse i perioden før 1995, blev underkendt ved Vestre Landsret d. 28. januar I sagen havde skattemyndighederne begrænset selskabets underskud til fremførsel, idet gældkonverteringen og den efterfølgende nedskrivning blev sidestillet med gældseftergivelse i administrativ praksis. Efterfølgende blev sagen indbragt for Landsretten, hvor Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle. Der kan være flere grunde hertil. Det kunne være på baggrund af, at gældskonverteringen fandt sted i 1992, hvor det først fremgik af Ligningsvejledningen fra 1992, der udkom i marts 1993, at en gældskonvertering i visse tilfælde kunne sidestilles med gældseftergivelse. Det kunne også være fordi, at der ikke var tilstrækkelig lovhjemmel. 122 Det blev fastslået ved denne afgørelse, at end ikke en direkte gældskonvertering kunne rummes af den tidligere formulering i LL 15, dvs. forud for lovændringerne i Det er først fra og med den 18. januar 1995, hvor lovændringen trådte i kraft, at gældskonvertering kan sidestilles med gældsnedsættelse. Tidligere praksis er dermed tilsidesat Aktiernes kursværdi contra Fordringens kursværdi I motiverne til lov nr. 412 af 14. juni 1995 blev det i en henvendelse fra FSR d. 2. marts 1995 til skatteministeren anført, at opgørelsen af underskudsbegrænsningen i forbindelse med konvertering af gæld til aktier burde ændres. FSR henviste til cirkulære nr. 68 fra 1992, pkt. 29, hvoraf det fremgik at underskudsbegrænsning i forbindelse med konvertering af en fordring til 121 Werlauf, Erik: Om gældskonvertering maskeret som kontant kapitalforhøjelse, UfR 1994B Bolander, Jane: De skattemæssige konsekvenser af gældskonvertering, TfS , s.3 samt Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion af selskaber, JUS 1999, nr. 35, s

100 aktiekapital skulle opgøres på baggrund af kursværdien på de modtagne aktier. I relation til dette var det FSRs opfattelse, at denne opgørelsesmetode ikke var i overensstemmelse med skatteministerens svar på ministerspørgsmål 31 i forbindelse med behandlingen af lov nr. 363 af 6. juni Ministerspørgsmål 31 drejede sig om et eksempel med en hovedaktionær, som var enekreditor. Eksemplet som skatteministeren skulle tage stilling til, så ud som følgende: Et selskab har et uudnyttet underskud på 5 mio. kr. pr. 30. juni Forinden har selskabet solgt alle sine aktiviteter. Balancen pr. 30. juni 1991 ser således ud: Bankindestående Aktiekapital Gæld til hovedaktionær kr kr kr. Gælden omkonverteres til aktiekapital, og samtidigt nedskrives aktiekapitalen til kr. Herefter sælges aktierne for 2 mio. kr. Den nye aktionær lægger ny aktivitet ind i selskabet. Den tidligere hovedaktionærs fordring må antages at have en værdi på kr., idet dette ville havde været provenuet, såfremt selskabet var blevet likvideret. Betyder dette, at underskudsfremførslen formindskes med forskelsbeløbet: Fordringens nominelle værdi kr. - Fordringens kursværdi kr. I alt begrænsning kr.? Skatteministeren anførte i sin besvarelse på nærværende spørgsmål, at under de forudsætninger, der var opstillet i eksemplet, kunne han tilslutte sig, at selskabets ret til at fremføre underskud efter lovforslaget begrænses med i alt kr. som følge af konverteringen. Det var således 123 Skatteministerens besvarelse af d. 16. maj 1995 af FSRs henvendelse af d. 2. maj

101 forskellen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi, der blev anvendt til at opgøre underskudsbegrænsningen med. 124 Hvis underskudsbegrænsningen i ministerspørgsmål 31 i stedet var blevet beregnet ud fra aktiernes kursværdi som anført i cirkulære nr. 68 fra 1992, pkt. 29, var resultatet blevet som følgende 125 : Fordringens nominelle værdi kr. - Aktiernes kursværdi kr. 126 I alt begrænsning kr. Forskellen i resultaterne ved de to opgørelsesmetoder skyldes, at der ved beregningen af de modtagende aktiers kursværdi ikke tages hensyn til, at værdien af de øvrige aktier i selskabet stiger i værdi. FSR anførte endvidere at den nuværende opgørelsesmetode, hvor det er aktiernes kursværdi der anvendes, kan føre til helt vilkårlige resultater, hvorfor fordringens kursværdi burde anvendes. Fordringens kursværdi er en entydig størrelse, hvorimod aktiernes kursværdi påvirkes af en række mere eller mindre vilkårlige faktorer. Værdien af de modtagne aktier vil bl.a. være påvirket af, om der er andre aktionærer i selskabet, om gældskonverteringen sker til overkurs eller om kapitalforhøjelsen kombineres med en kapitalnedsættelse, herunder hvorvidt kapitalnedsættelsen gennemføres før eller efter kapitalforhøjelsen. Disse vilkårlige resultater kan illustreres vha. følgende eksempler, som tager udgangspunkt i følgende balance: Bankindestående Gæld til moderselskab Aktiekapital Overført overskud kr. 500 kr kr. (500) kr kr kr. 124 Ministerspørgsmål/svar nr Bjare, Peter Rose: Beskatning ved gældskonvertering et pædagogisk medspil, TfS Aktiernes kursværdi = (Egenkapital/Aktiekapital efter konvertering) * Aktiernes nominelle værdi = ( / ) * =

102 1. Hvis selskabet først gennemfører en nedsættelse af aktiekapitalen med 100 til dækning af underskud og herefter en forhøjelse af aktiekapitalen med 100 ved gældskonvertering med en overkurs på 400, som bruges til dækning af underskud, kan aktiernes kursværdi beregnes til Underskudsbegrænsningen vil således opgøres til 400, selvom fordringen i eksemplet er kurs pari værd. 2. Hvis der først gennemføres en forhøjelse af aktiekapitalen med 500 ved gældskonvertering og derefter en nedsættelse af aktiekapitalen med 500 til dækning af underskud, kan aktiernes kursværdi beregnes til Underskudsbegrænsningen vil opgøres således til Hvis der derimod først gennemføres en nedsættelse af aktiekapitalen med 500 til dækning af underskud og herefter en forhøjelse af aktiekapitalen med 500 ved gældskonvertering, kan aktiernes kursværdi beregnes til Der vil således ikke ske underskudsbegrænsning, idet aktiernes kursværdi svarer til fordringens nominelle værdi. På grund af denne vilkårlighed, kan aktiernes kursværdi ikke betragtes som en entydig størrelse. Gældskonvertering vil således i tilfælde, hvor aktiernes kursværdi er mindre end fordringens kursværdi, medføre underskudsbegrænsning med denne forskel. Ved at anvende aktiernes kursværdi i stedet for fordringens kursværdi, vil underskudsbegrænsningen også ramme solvente selskaber jf. eksempel nr. 1. I skatteministerens besvarelse af FSRs henvendelse d. 2. maj 1991 gøres der opmærksom på, at efter de gældende regler, skal underskudsbegrænsningen opgøres, som det fremgår af cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992, pkt. 29, dvs. som forskellen mellem fordringens nominelle værdi og aktiernes kursværdi. Begrundelsen for at anvende aktiernes kursværdi har sandsynligt været, at 127 Aktiernes kursværdi = (Egenkapital/Aktiekapital efter konvertering) * Aktiernes nominelle værdi = (1.000/1.000) * 100 = Aktiernes kursværdi = (Egenkapital/Aktiekapital efter konvertering) * Aktiernes nominelle værdi = (1.000/1.500) * 500 = Aktiernes kursværdi = (Egenkapital/Aktiekapital efter konvertering) * Aktiernes nominelle værdi = (1.000/1.000) * 500 =

103 det er reelt er aktiernes kursværdi, som kreditor modtager som betaling for sin fordring. Derfor må underskudsbegrænsningen logisk opgøres på baggrund af denne værdi. Skatteministeren anførte endvidere, at cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992, pkt. 29 kun omfatter den situation, hvor kreditor ikke er aktionær i selskabet i forvejen. Hvis kreditor derimod er aktionær i selskabet, som er tilfældet i ministerspørgsmål 31, vil situationen være en anden. I et sådant tilfælde vil kreditor ikke blot modtage værdien af de nye aktier som vederlag for sin fordring, men derudover også en del af den værdistigning, der har været på aktiebeholdningen i selskabet som følge af gældskonverteringen. 130 Det blev allerede fastslået af Højesteret i UfR , at kreditors anskaffelsespris for aktierne ikke var aktiernes kursværdi på konverteringstidspunktet, men derimod fordringens kursværdi. Som følge af denne dom, er bl.a. Ole Bjørn af den opfattelse, at underskudsbegrænsningen skal opgøres som et beløb, der svarer til differencen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi. 131 På baggrund af det tidligere anførte, kan denne holdning derfor tiltrædes. I forbindelse med gældskonvertering til overkurs, opstår der i visse tilfælde en klar kollision mellem kursgevinstloven og selskabsloven. Ifølge SEL 13, stk. 1, nr. 1 er den overkurs, som et selskab opnår ved udstedelse af aktier eller ved udvidelsen af aktiekapitalen, skattefri for selskabet, hvilket ikke er tilfældet efter kursgevinstloven. Problemstillingen om hvordan en eventuel overkurs skal behandles, hænger unægtelig sammen med spørgsmålet om, hvorledes en kursgevinst for et selskab skal opgøres. Gældskonvertering til overkurs kan illustreres ud fra følgende eksempel 132 : 130 Skatteministerens besvarelse af d. 16. maj 1995 af FSRs henvendelse d. 2. maj 1995 samt Michelsen, Aage m.fl..: Lærebog om indkomstskat, Jurist og Økonomforbundets Forlag 2003, 10. udgave, s Bjørn, Ole: Udvalgte afgørelser Rekonstruktion af koncernforbundne selskaber, SR-SKAT 1992, nr. 4, s Christiansen, Tommy V.: Skattepraksis, RBL 2000, nr. 4, s. 37ff. 98

104 Hvis et insolvent selskab f.eks. har en fordring på 1. mio. kr. til kurs 60, som konverteres til aktier, vil konverteringen betragtes som et ophør af en gældsforpligtelse på kr. samt en kontant nytegning på kr. Ved en sådan konvertering er der dog intet til hinder for, at der udstedes færre aktier end fordringens kursværdi således, at der f.eks. udstedes nominelt kr. til aktier, hvor kursen er 120, hvilket svarer til kr. Overkursen vil således udgøre kr. Hvis en kursgevinst for et selskab opgøres som forskellen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi, opstår der imidlertid ikke nogle problemer ved gældskonvertering til overkurs. Dette gælder uanset om selskabet er insolvent eller solvent. Hvis selskabet er insolvent, vil beskatningsgrundlaget blot være forskellen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi ( kr.), mens overkursen vil være skattefri ( kr.) efter selskabsskatteloven. Hvis selskabet derimod er solvent, og fordringens kursværdi er pari, vil der ikke være grundlag for beskatning, idet der ikke opstår nogen kursgevinst. Problemerne ved gældkonvertering til overkurs opstår imidlertid, hvis kursgevinsten opgøres som forskellen mellem fordringens nominelle værdi og aktiernes kursværdi. Det skyldes, at der ved gældskonvertering vil være grundlag for beskatning i alle tilfælde, hvor værdien af de modtagne aktier ikke svarer til fordringens nominelle værdi. I en kendelse af Landsskatteretten refereret i TfS LSR blev et selskab anset for skattepligtigt af forskellen ( kr.) mellem tegningskursen på 840 ved en kapitaludvidelse på kr., der blev gennemført ved gældskonvertering, og den kurs på 651,6, som anpartshaverne senere samme dag afstod anparterne til. Selskabet blev anset for indkomstskattepligtig af differencen mellem fordringens nominelle værdi og anparternes kursværdi. Afgørelsen blev indbragt for Landsretten, hvor skatteministeriet tog bekræftende til genmæle over for selskabets påstand om, at forskelsbeløbet på kr. ikke skulle anses for en skattepligtig kursgevinst, men for en overkurs ved kapitalforhøjelse, der er skattefri efter SEL 13, stk. 1, nr. 1, jf. TfS Ø og skatteministerens kommentar refereret i TfS

105 I afgørelsen havde Landsskatteretten lagt til grund, at værdien ved indfrielsen, jf. KGL 8 ( 26), var de nytegnede anparters kursværdi, hvorimod skatteministeriet tilkendegav, at værdien ved indfrielsen i kursgevinstloven skal fortolkes som fordringens kursværdi. Forholdet mellem skattefri overkurs og skattepligtig kursgevinst i forbindelse med konvertering af gæld til aktiekapital blev behandlet ved Landsskatterettens kendelse af 14. december Landsskatteretten fandt, at selskabet havde realiseret en skattepligtig kursgevinst, opgjort som forskellen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi, mens overkursen, opgjort som forskellen mellem fordringens kursværdi og aktiernes nominelle værdi, må anses for skattefri efter SEL 13, stk. 1, nr. 1. Med afgørelsen fastholdes det, at der ville kunne realiseres en skattepligtig kursgevinst ved gældskonvertering. Derudover blev det fastslået, at SEL 13, stk. 1, nr. 1 har forrang for KLG 6. I 1995 blev indført hjemmel i LL 15, stk. 2 til at opgøre underskudsbegrænsningen som forskellen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi. Ved at opgøre underskudsbegrænsningen ud fra fordringens kursværdi, skal der ske en værdiansættelse af den enkelte fordring, hvorimod der ved anvendelsen af aktiernes kursværdi sker en generel værdiansættelse af aktierne. I relation til værdiansættelsen af fordringens kursværdi henvises til afsnit Konvertering af gæld til konvertible obligationer Konvertering af gæld til konvertible obligationer blev ligeledes ved lov nr. 412 af 14. juni 1995 omfattet af bestemmelsen i LL 15, stk. 2. Begrundelsen for at medtage konvertible obligationer i bestemmelsen var, at disse i vidt omfang er sammenlignelige med aktier, og at underskudsbegrænsning derfor ikke burde undgås blot ved at konvertere til obligationer i stedet for aktier. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslag L 139, hvor det med hensyn til underskudsbegrænsning ved konvertering af gæld til konvertible obligationer blev anført: Folketingstidende 1994/95, tillæg B, s

106 Det foreslås for det andet i LL 15, stk. 2, at fastsætte, at der også skal ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor fordringen konverteres til konvertible obligationer. Konvertible obligationer er således i vidt omfang at sammenligne med aktier, og det virker ikke hensigtsmæssigt, at underskudsbegrænsningen kan undgås blot ved at konvertere til konvertible obligationer i stedet for aktier. Konvertible obligationer udstedes sædvanligvis i forbindelse med låneoptagelse. Ved lånets udløb har kreditor mulighed for, at få tilbagebetalt lånet eller at få fordringen konverteret til aktier i selskabet. En konvertibel obligation indeholder for kreditor både en fordringsret samt en ret til aktietegning, mens det for debitor indebærer, at der både består en gældsforpligtelse samt en eventuel pligt til at udstede aktier. Debitor har dog ingen indflydelse på, om kreditor vælger at indfri eller konvertere. Kreditor vælger det alternativ, der findes mest fordelagtigt, og det er derfor muligt, at kreditor aldrig konverterer. LL 15, stk. 2 omhandler dog alene konvertering af gæld til konvertible obligationer, og derfor vil den situation, hvor der udstedes konvertible obligationer i forbindelse med en låneoptagelse ikke være omfattet af bestemmelsen. Der skal derfor foreligge en eksisterende gældsforpligtelse for at blive omfattet af bestemmelsen. Udstedelse af konvertible obligationer for eksisterende gæld kan sandsynligvis være et egnet middel til at få kreditor til at vente med at inddrive sin fordring, idet der på et senere tidspunkt vil være en gevinstmulighed. Derimod vil udstedelse af konvertible obligationer ikke være et egnet middel til at afhjælpe en kapitaltabssituation. Det skyldes, at konvertible obligationer behandles som fremmedkapital, og derved forbedres selskabets egenkapital ikke. Når konvertible obligationer behandles som fremmedkapital, medfører en konvertering af gæld til konvertible obligationer ikke nogen ændring af kreditor stilling. Derfor udgør udstedelse af konvertible obligationer til afløsning af kreditors almindelige fordring ikke nogen gældsnedsættelse, idet debitors gældsforpligtelse er uændret. Konvertering af gæld til konvertible obligationer kan ikke udgøre en gældsnedsættelse ligesom konvertering til aktier, idet debitors forpligtelse er uændret. Derfor var det nødvendigt, at indsætte en særlig lovbestemmelse for konvertible obligationer. Der er nu hjemmel i LL 15, stk. 2 til, at der også skal ske underskudsbegrænsning ved konvertering af gæld til konvertible 101

107 obligationer. Ligheden mellem aktier og konvertible obligationer, var hovedbegrundelsen for at medtage konvertible obligationer i bestemmelsen om underskudsbegrænsning. Det anses ikke for rimeligt, at behandle konvertible obligationer som en frivillig akkord, idet debitor ved konverteringen ikke bliver befriet for sin gældsbyrde. Debitor vil fortsat være forpligtet med det samme beløb som før konverteringen. Da formålet med en konvertibel obligation er, at kreditor på et senere tidspunkt kan konvertere sin fordring til aktier, vil der ifølge LL 15, stk. 2 være mulighed for underskudsbegrænsning to gange. Det skyldes, at bestemmelsen i LL 15, stk. 2 både omhandler konvertering til konvertible obligationer samt konvertering til aktier. Såfremt en konvertering af gæld til en konvertibel obligation medfører underskudsbegrænsning efter LL 15, stk. 2, vil en eventuelt senere konvertering af obligationen til aktier i realiteten også kunne medføre underskudsbegrænsning. 4.3 Gældskonvertering i relation til kursgevinstloven Som tidligere nævnt blev der gennemført en ændring af LL 15, stk. 2, som bl.a. betød, at det kom til at fremgå af bestemmelsen, at gældskonvertering sidestilles med gældseftergivelse. Kursgevinstloven blev ikke ændret tilsvarende, og det er derfor tvivlsomt, om gældskonvertering kan være omfattet af KGL 24 uden direkte lovhjemmel. Ved vurderingen af om gældskonvertering kan sidestilles med en gældsnedsættelse, må der tages udgangspunkt i lovens ordlyd samt forarbejderne hertil. Som tidligere nævnt, fremgår gældskonvertering ikke direkte af lovens ordlyd. Bemærkningerne til kursgevinstloven indeholder en gengivelse af cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 51 og 70, hvor der sidst i pkt. 70 henvises til cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992, pkt. 29, hvori der står anført: Nedsættelse af skyldnerens gæld omfatter også den situation, at en kreditor konverterer sin fordring til aktiekapital, hvis de modtagne aktiers kursværdi er mindre end fordringens pålydende, og kreditor dermed er fyldestgjort. Gældskonvertering omtales indirekte i forarbejderne til kursgevinstloven, hvorfor udgangspunktet er, at gældskonvertering er omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser. Det er imidlertid med afgørelsen TfS V tilsidesat, at gældskonvertering kan være omfattet af LL 15 stk. 2 og 3 før 1995, da der ikke var direkte hjemmel i loven hertil. Da praksis i forhold 102

108 til kursgevinstloven er baseret på samme grundlag, som den nu tilsidesatte praksis i henhold til LL 15, er konsekvensen, at praksis heller ikke kan opretholdes i forhold til kursgevinstloven uden udtrykkelig lovhjemmel. Som argumenteret tidligere, vil en gældskonvertering godt kunne udgøre en gældsnedsættelse, da der sker en frigørelse af gældsforpligtelsen. I tilfælde af, at de modtagne aktier har en lavere værdi end fordringens nominelle værdi, vil der opstå en gevinst på den eftergivne gæld. Dette er imidlertid ikke Departementets opfattelse. I TfS DEP blev Departementet bedt om, at tage stilling til den skattemæssige behandling af en gældskonvertering. På baggrund af denne forespørgsel meddelte Departementet: at konvertering af gæld til aktiekapital og konvertering af gæld til konvertible obligationer samt indfrielse af gæld efter et forudgående kapitalindskud er omfattet af kursgevinstlovens 6 og 8, 1. pkt., jf. 3. pkt. Konvertering af gæld til aktiekapital, konvertering af gæld til konvertible obligationer og indfrielse af gæld efter et forudgående kapitalindskud er derimod hverken omfattet af kursgevinstlovens 8, 2. pkt., eller kursgevinstlovens 24 Departementet støtter sin antagelse om, at konvertering ikke kan betragtes som en gældsnedsættelse på baggrund af afgørelsen i TfS V 134, hvor det blev afgjort at der ikke kunne ske underskudsbegrænsning uden direkte lovhjemmel i LL 15. Hvis en gældskonvertering ikke udgør en gældsnedsættelse, kan konverteringen ikke være omfattet af reglerne om en frivillig akkord. Imidlertid er det fortsat departementets opfattelse, at en gældskonvertering udgør en frigørelse for en gældsforpligtelse, hvorfor kursgevinstlovens øvrige bestemmelser, som ikke omhandler gældseftergivelse, fortsat vil finde anvendelse. Gældskonvertering vil derfor være omfattet af KGL 6 og 8, 1. pkt., men derimod ikke af KGL 8, 2. pkt. og 24. Det er imidlertid ikke muligt at være omfattet af KGL 8, 2. pkt. og ikke 1. pkt., da de to punkter ikke kan adskilles. KGL 8, 2. pkt. relaterer sig direkte til en gældseftergivelse, og da det kræver direkte lovhjemmel for at en gældskonvertering kan sidestilles med en gældseftergivelse, er det tilsvarende heller ikke muligt at være omfattet af denne bestemmelse. 134 Jf. TfS DEP. 103

109 Hvis Departementets antagelse om at en gældskonvertering ikke kan udgøre en gældsnedsættelse fastholdes, er det ikke muligt at være omfattet af kursgevinstloven, og dermed ej heller KGL 6 og 8, 1. pkt. En gældskonvertering vil dermed være skattefri for selskabet. Der er dog stadig hjemmel til underskudsbegrænsning efter LL 15 i tilfælde af en samlet ordning. Hvis Departementets udtalelse om generel skattepligt efter KGL 6 samt skattefrihed i koncernforhold fastholdes, medfører det, at anvendelsesområdet for LL 15, stk. 2, 6. og 7. pkt. helt bortfalder. Det sker som følge af, at nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af frigørelsen, som medfører skattepligt, samt i det omfang, debitor efter kursgevinstlovens 8 ikke skal medregne gevinsten. Lovbestemmelsen i LL 15, stk. 2 bliver derfor illusorisk. Hvis en skattepligtig gældskonvertering kan indeholdes i det fremførselsberettigede underskud, er det ligegyldigt, om der sker beskatning eller underskudsbegrænsning. Anderledes forholder det sig i situationer, hvor beskatningen ikke kan indeholdes i underskuddet. Her vil underskudsbegrænsning være at foretrække frem for kursgevinstbeskatning. Begrænsningen af underskud foretages nemlig kun i det omfang, hvor der foreligger tilstrækkeligt underskud. 135 Er der således intet underskud til fremførelse, bliver konverteringen skattefri. Departementet udtalelse i TfS DEP er et udtryk for en praksisændring. Ifølge denne praksisændring vil gældskonvertering fremover ikke kunne anses for at være omfattet af de bestemmelser, som gælder for gældseftergivelse, medmindre der er direkte hjemmel i loven. Det kritiseres på flere områder af Jane Bolander i TfS Det anføres, at selvom gældskonvertering ikke direkte er omfattet af ordlyden i KGL 24, så må gældskonvertering være omfattet af kursgevinstlovens øvrige bestemmelser, hvis der foreligger en gevinst, som er fremkommet ved frigørelse af en gældsforpligtelse. Dette antages ud fra den betragtning, at kursgevinstlovens bestemmelser er udtømmende. For at der foreligger en gevinst på en gældsforpligtelse, vil debitor blive frigjort ved betaling af et beløb mindre end det skyldige beløb. Når der sker betaling af en gældsforpligtelse med et 135 Bemærkninger til Lov. nr. 313 af 21. maj 2002, Christiansen, Tommy V.: Kursgevinster, JUS 2000, nr. 10, Bolander, Jane: De skattemæssige konsekvenser af gældskonvertering, TfS samt Skouby, Gitte: Konvertering af gæld til aktiekapital, TfS

110 mindre beløb end det skyldige, vil der alt andet lige være tale om en gældseftergivelse. Dette synspunkt medfører, at der ikke kan foreligge en gevinst på gæld, uden at der også foreligger en gældseftergivelse. Ved gældskonvertering vil der således ikke kunne opstå en gevinst på gæld, uden at gældskonverteringen udgør en gældseftergivelse. Jane Bolander mener, at Departementets udtalelse er selvmodsigende, idet gældskonvertering enten burde være omfattet af KGL 6, 8 og 24, eller slet ikke være omfattet kursgevinstloven. 136 Ud fra Carstens Pals opfattelse kan en gældskonvertering ikke være omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser. Dette begrundes med, at der ikke er tale om en nedsættelse eller bortfald af gæld, da gælden blot opnår en anden status. I 2002 blev lovforslag L 99 fremsat, hvor det blev foreslået, at reglerne i KGL 24 blev ændret således, at gældskonvertering sidestilles med gældseftergivelse. Baggrunden for denne ændring skyldes, at reglerne om akkord i KGL 24 kun omfatter gældseftergivelse, og dermed ikke gældskonverteringer. 137 Som en konsekvens af dette, vil en gevinst ved gældseftergivelse være skattefri, medmindre gælden nedskrives til under fordringens værdi. Som det fremgår af forarbejderne til lovforslag L 99, er gældseftergivelse og gældskonvertering begge forskellige metoder til at gennemføre en rekonstruktion på, derfor burde skattereglerne også være neutrale i valg af metode. Underskudsbegrænsning har principielt den samme virkning som direkte beskatning, men alligevel vil en underskudsbegrænsning ofte være at foretrække frem for en kursgevinstbeskatning. Det vil selvfølgelig afhænge af flere faktorer såsom, hvor stort underskuddet er, og om der opnås skattepligtige indkomster, der kunne være nedsat med underskuddet. De skattemæssige konsekvenser burde derfor være ens, uanset om rekonstruktionen sker gennem gældseftergivelse eller gældskonvertering. En sådan ligestilling mellem gældseftergivelse og gældskonvertering vil endvidere svare til den tidligere praksis en praksis som blev tilsidesat i 2000 som følge af Departementets udtalelse i TfS DEP, hvor det blev konstateret, at der ikke var lovhjemmel i kursgevinstloven til at sidestille gældskonvertering med gældseftergivelse Bolander, Jane: De skattemæssige konsekvenser af gældskonvertering, TfS Jf. TfS DEP. 138 Hermed refereres til perioden 1990 til Bemærkninger til Lov. nr. 313 af 21. maj

111 I relation til underskudsfremførsel i forbindelse med gældskonvertering omfattet af KGL 24 samt LL 15, synes den skattemæssige behandling at være afklaret, da gældskonvertering på nuværende tidspunkt udtrykkeligt er beskrevet både i kursgevinstloven og ligningsloven. 4.4 Opgørelse af underskudsbegrænsningen I henhold LL 15, stk. 2, 6 pkt. skal hel eller delvis konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer sidestilles med gældsnedsættelse. Det synes ikke særlig hensigtsmæssigt, at placere en bestemmelse om konvertering inde i en bestemmelse om tvangsakkord. Begrundelsen for at indsætte konvertering til aktier og konvertible obligationer i denne bestemmelse, er ifølge bemærkningerne til lovforslaget, at forholdet da også vil gælde i tvangsakkordtilfælde. 140 Det foreslås at indsætte bestemmelsen i ligningslovens 15, stk. 2. Herved kommer bestemmelsen til at gælde i tvangsakkordtilfælde. Via henvisningen i ligningslovens 15, stk. 3, vil bestemmelsen også finde anvendelse i tilfælde af frivillig akkord. En tvangsakkord kan imidlertid ikke være en konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer. En konvertering vil altid være en frivillig ordning mellem debitor og kreditor. Som det fremgår af LL 15, stk. 2, skal gældskonvertering sidestilles med gældsnedsættelse. Konverteringsbestemmelsen burde derimod mere logisk placeres i LL 15, stk. 3, som omhandler bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord), for at opnå en bedre sammenhæng mellem bestemmelserne. 141 Der skal ske underskudsbegrænsning og begrænsning af fradragsberettigede tab, såfremt gældskonverteringen kan betragtes som en samlet ordning. Det afgørende for, om der foreligger en samlet ordning, må bero på en konkret vurdering ud fra de retningslinier, som er opstillet ved frivillig akkord jf. afsnit Foreligger der en samlet ordning, vil underskuddet nedsættes med det beløb, hvormed den konverterede fordrings nominelle værdi overstiger fordringens kursværdi. I cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 anføres det, hvordan fordringens kursværdi skal 140 Folketingstidende 1994/95, Tillæg B, s Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura 1999, s

112 opgøres jf. afsnit 3.3. Cirkulæret opstiller tillige eksempler på, hvordan begrænsningen af underskuddet ved gældskonvertering skal opgøres ved efter LL 15, stk. 2. Følgende eksempel illustrer begrænsningen af underskudsfremførsel, hvis en frivillig akkord resulterer i, at der også sker en konvertering af hovedaktionærens fordring til aktier. Eksemplet vil tage udgangspunkt i følgende balance: Bankindestående Gæld til hovedaktionær Gæld til andre simple kreditorer kr kr kr. Hovedaktionærens gæld eftergives imod udlevering af aktier og kontant betaling af kr. Den kontante betaling på kr. betyder, at den konverterede fordring nedsættes til kr. Derudover betales de øvrige kreditorer fuldt ud ( kr.). Til kontant betaling af hovedaktionær og andre simple kreditorer bruges kr. af bankindeståendet. Cirkulæret når i eksemplet frem til en underskudsbegrænsning på kr. 142 Det fremgår endvidere af cirkulæret, at det ikke vil gøre nogen forskel, om indfrielsen sker umiddelbart før eller efter konverteringen. Dette kan dog ikke tiltrædes, idet selskabets balance og dermed kursværdien af den konverterede fordring påvirkes af, om indfrielsen sker før eller efter konverteringen. Cirkulærets eksempel stemmer overens med den situation, hvor gælden til de øvrige kreditorer og hovedaktionærens fordring indfries forud for konverteringen. Situationen hvor der først indfries efter konverteringen er en helt anden, og her vil underskudsbegrænsningen kunne opgøres til kr. 143 Det skyldes, at der her tages udgangspunkt i en anden balance, hvor de frie aktiver udgør kr. og den samlede usikrede gæld udgør kr. Derfor har det afgørende betydning for opgørelsen af underskudsbegrænsningen, om en kontant indfrielse sker umiddelbart før eller efter gældskonverteringen. 142 Underskudsbegrænsning = Fordringens nominelle værdi Fordringens kursværdi = = , Fordringens kursværdi = (Frie aktiver/usikret gæld) * Fordringens pålydende = ( / ) * = Underskudsbegrænsning = Fordringens nominelle værdi Fordringens kursværdi = = , Fordringens kursværdi = (Frie aktiver/usikret gæld) * Fordringens pålydende = ( / ) * =

113 Hvis der tages udgangspunkt i den opstillede balance, og hovedaktionæren i stedet konverterer hele fordringen på kr. til aktiekapital, vil underskudsbegrænsningen efter LL 15, stk. 2 kunne opgørs til kr. 144 Opgørelsen af fordringens kursværdi skal ske med udgangspunkt i en konkret balance på tidspunktet for gældskonverteringen. Fordringens kursværdi påvirkes således ikke af, om f.eks. øvrige kreditorer indfries umiddelbart efter konverteringen. Det bør derfor noteres, at det kun er de kreditorbetalinger, som enten sker forud eller samtidig med gældskonverteringen, der indgår i beregningen af fordringens kursværdi. Det skyldes, at det kun er kontante nedbringelser, der ændrer balancen og dermed fordringens kursværdi. Det fremgår endvidere af LL 15, stk. 2, 2. pkt. at nedsættelsesbeløbet skal formindskes i det omfang, at gældskonverteringen betragtes som skattepligtig efter KGL 6, samt i det omfang, at gælden vedrører en koncernforbunden kreditor, hvor debitor ikke vil være skattepligtig efter KGL 8. Hermed menes, at hvis der er en del af gældskonverteringen, der er omfattet af KGL 6 eller 8, vil den del ikke skulle modregnes i det fremførte underskud. Baggrunden for at underskudsbegrænsningen skal reduceres, såfremt gældskonverteringen bliver skattepligtig skyldes, at der ellers vil blive tale om dobbelt beskatning, idet der både vil være tale om direkte beskatning samt underskudsbegrænsningen. Baggrunden for at der ligeledes skal ske reduktion i underskudsbegrænsningen i det omfang, hvor debitor efter KGL 8 ikke skal medregne gevinsten skyldes, at der ønskes en form for skattemæssig neutralitet i koncernforhold. Dette vil ikke være tilfældet, hvis debitor skulle beskattes indirekte ved underskudbegrænsning. 144 Underskudsbegrænsning = Fordringens nominelle værdi Fordringens kursværdi = = , Fordringens kursværdi = (Frie aktiver/usikret gæld) * Fordringens pålydende = ( / ) * =

114 5 Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gæld Som udgangspunkt skal et kapitalindskud uden samtidig udstedelse af aktier beskattes hos modtageren. Hvis der derimod ydes kapitalindskud mod samtidig udstedelse af aktier er udgangspunktet, at der ikke skal ske beskatning. Dette gælder uanset om der tegnes til overkurs, da overkursen er skattefri ifølge SEL 13, stk. 1, nr. 1. Efter LL 15, stk. 4 er det uden betydning om kapitalindskuddet sker i forbindelse med nytegning af aktier, ydes som tilskud eller lignende. Det fremgår dog af bemærkningerne 145 til lovforslaget, at kapitalindskuddet i de fleste tilfælde vil ske via tegninger af aktier til overkurs. Konvertering af gæld til aktiekapital blev i hidtidig praksis anset som en gældseftergivelse, hvorfor der som udgangspunkt skulle ske underskudsbegrænsning efter LL 15, stk. 2. Reglerne for gældskonvertering kunne imidlertid omgås ved, at hovedkreditor i stedet nytegnede aktier kontant og efterfølgende indfriede sin fordring. Synspunktet om, at kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gæld har samme nettovirkning som gældskonvertering kan utvivlsomt tiltrædes i de tilfælde, der sker nytegning af aktier. Derimod kan et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke anses for omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser, da indfrielsen sker til kurs pari og der opstår ingen gevinst på gælden. Der kræves derfor udtrykkelig lovhjemmel, hvis der ønskes ens beskatning uafhængig af, om der foreligger en gældskonvertering eller en kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gæld. Hvorvidt kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden før lovændringerne i 1995 kan sidestilles med en gældskonvertering og dermed være omfattet af LL 15, blev behandlet i en række bindende forhåndsbeskeder, jf. TfS LR, TfS LR, TfS LR samt TfS LR. 146 I TfS LR blev der redegjort for to rekonstruktionsforsøg, hvoraf det ene omhandlede en situation, hvor anpartshaverne i et selskab konverterede gælden, der udgjorde ca. 61 pct. af selskabets samlede gæld, til anpartskapital. Det andet omhandlede derimod en situation, hvor anpartshaverne udvidede anpartskapitalen ved kontant indbetaling, og hvor provenuet efterfølgende blev anvendt til indfrielse af gælden. Som i de øvrige afgørelser blev der også i 145 Folketingstidende 1994/95, tillæg B, spalte 709f. 146 Jf. TfS

115 denne afgørelse lagt vægt på, at rekonstruktionsforsøgene ikke kunne sidestilles. I rekonstruktionsforsøget ved hjælp af gældskonvertering skulle der ske underbegrænsning efter LL 15, stk. 2 og 3, hvorimod forsøget med kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke medførte underskudsbegrænsning for debitorselskabet. I relation til denne problemstilling om, hvorvidt et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden kan sidestilles med gældskonvertering, anfører Erik Werlauf 147, at når der foretages et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden, er der reelt tale om en maskeret gældkonvertering. Erik Werlauf kritiserer den tidligere praksis for, at acceptere formaliteten (en kontant kapitalforhøjelse) frem for realiteten (at der i virkeligheden er tale om en maskeret gældskonvertering). Det anføres endvidere i artiklen, at når et kapitalindskud er øremærket til tilbagebetaling til kreditor, så taler både skatteretten og selskabsretten for, at forholdet skal behandles som en egentlig gældskonvertering. For at være omfattet af kursgevinstlovens regler skal debitor opnå gevinst ved frigørelse af gæld, jf. KGL 1, stk. 1, nr. 2. Indfrielse af gælden i forbindelse med kapitalindskuddet medfører, at debitor bliver frigjort fra gælden til kreditor. Selskabet har imidlertid ikke opnået en gevinst ved frigørelsen, da indfrielsen sker til kurs pari, hvorfor kursgevinstlovens bestemmelser ikke finder anvendelse. Selvom Erik Werlauff har ret når han taler om en maskeret gældskonvertering, kan synspunktet om samme skattemæssige behandling af de to forhold dog ikke tiltrædes, da der skatteretligt ikke opstår en gevinst på gælden, som er det afgørende for beskatningen og dermed underskudsbegrænsningen. I en række nyere afgørelser fra landsskatteretten blev kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden imidlertid sidestillet med gældskonvertering. Det fremgår af TfS LSR, hvor en kreditor blev nægtet fradrag for tab på aktier i forbindelse med en kapitaludvidelse. Baggrunden for dette var imidlertid, at udvidelsen af anpartskapitalen, blev anset for at være sket ved gældskonvertering. Kendelsen blev truffet ved stemmeflertal, hvor der både var argumenter for og imod, at sidestille kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden med gældskonvertering. Tre medlemmer, herunder retsformanden, angav som hovedargument for, at der skulle foreligge en gældskonvertering, at der var en direkte sammenhæng mellem kreditors kapitalindskud og den efterfølgende indfrielse af gælden. Dette argument kunne det fjerde medlem ikke støtte op omkring. Der henvises i stedet til tidligere afgørelser, hvor et 147 Werlauff, Erik: Om gældskonvertering maskeret som kontant kapitalforhøjelse, U 1994.B

116 kapitalindskud ikke kunne sidestilles med gældskonvertering. Det kan virke en smule overraskende at Landsskatteretten i denne kendelse vælger at sidestille et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden med gældskonvertering, når der på dette tidspunkt har været en del forhåndsbeskeder som siger det modsatte. Hvorvidt kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gæld kan være omfattet af LL 15 blev afgjort i TfS Ø (Helsingør Vognmandsforretning). Landsskatteretten fastslog, at kapitalindskuddet i et selskab i 1991, som blev indbetalt af selskabets hovedanpartshaver, der samtidig fik udlignet sit tilgodehavende på kr. hos selskabet, måtte anses for at være omfattet af LL 15, stk. 2, jf. stk. 3. Landsskatteretten fandt enstemmigt, at der må anses at foreligge en gældskonvertering. Der blev i den forbindelse lagt til grund: at det af hovedanpartshaveren indbetalte beløb som følge af beslutningen om kapitalforhøjelsen var anvendt til indfrielse af hovedanpartshaverens tilgodehavende umiddelbart efter indsættelsen på selskabets konto, ligesom hovedanpartshaveren reelt har været selskabets eneste kreditor. Det underskud, der kunne fremføres i selskabet, blev herved reduceret fra kr. til kr. Selskabet klagede herefter for skatteåret 1992/1993 over, at kapitalindskuddet til udligning af hovedanpartshaverens tilgodehavende blev anset som en gældskonvertering. Selskabet indbragte kendelsen for Østre Landsret med påstand om forhøjelse af underskuddet. For Landsretten tog skatteministeren bekræftende til genmæle over for selskabets påstand, hvorefter det fremførbare underskud ikke skulle reduceres. På baggrund af skatteministerens kendelse d. 7. marts 1997, refereret i TfS DEP ændres afgørelsen i TfS Ø, med den begrundelse at der må anses at gælde en fast administrativ praksis for, at en kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af hovedkreditors fordring ikke kan anses for omfattet af ligningslovens 15, stk. 3, og at denne praksis ikke kan ændres med tilbagevirkende kraft, da det vil være en væsentlig ændring for den enkelte skatteyder. Med afgørelsen blev det fastslået, at et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke var omfattet af LL 15`s formulering i 1993, dvs. forud for lovændringen af lov. 412 af

117 juni Det er nødvendigt med direkte hjemmel i loven til underskudsbegrænsning, da kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke uden videre kunne anses som en gældskonvertering, på trods af den samme nettovirkning. Ved lov nr. 412 af 18. januar 1995 blev der tilvejebragt hjemmel i LL 15, stk. 4 og 5, til at sidestille kapitalindskud med efterfølgende nedbringelse eller indfrielse af fordring med en gældseftergivelse. Bestemmelsen anvendelsesområde er dog udvidet betydeligt i forhold til formålet om at undgå den samme nettovirkning som gældskonvertering, idet LL 15, stk. 4 ikke kun omfatter kapitalindskud med samtidig nytegning af aktier, men enhver form for kapitalindskud. Dette kan illustreres med følgende eksempel 148 : Kreditor foretager et indskud i debitorselskabet uden samtidig nytegning af aktier. Dette indskud anvender debitor nu til at betale kreditors fordring. Kreditor har ikke længere nogen fordring og debitor er blevet frigjort fra at betale fordringen uden at der er sket nogen nettokapitaltilgang. Selvom der reelt er sket en gældseftergivelse, er virkningen ikke den samme som ved gældskonvertering, idet der ved gældskonvertering vil ske en nettokapitaltilgang. Udgangspunktet i denne situation er, at der skal ske underskudsbegrænsning. Som nævnt vil kapitalindskud uden samtidig tegning af aktier som udgangspunkt være skattepligtig for modtageren. Efter LL 15, stk. 4 vil der derfor være risiko for, at der vil ske dobbeltbeskatning i form af underskudsbegrænsning og indkomstbeskatning. Det fremgår af LL 15, stk. 5, at underskudsbegrænsningen nedsættes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra indskuddet. Der er derfor i lovbestemmelserne taget højde for denne dobbeltbeskatningssituation. For at være omfattet af LL 15, stk. 4 er det efter ordlyden en forudsætning, at nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med indskuddet samt at kapitalindskuddet foretages direkte eller indirekte af personer eller selskaber, omfattet af værnsreglerne i nr Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura 1999, s

118 5.1 Indfrielse af fordringen For at der kan ske underskudsbegrænsning som følge af kapitalindskud, er det en forudsætning at nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med kapitalindskuddet. Der foreligger ikke nogen konkret definition på, hvad der skal forstås ved i forbindelse med indskuddet. I bemærkningerne til lovforslaget 149 fremgår det, at: Når det i lovteksten er fastsat, at gældsbetalingen skal ske i forbindelse med kapitalindskuddet, betyder det, at det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har fortaget indskuddet. Der skal således kun ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der er en sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, således at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side. Forslaget skal derimod ikke ramme de tilfælde, hvor kapitalindskuddet foretages med henblik på at styrke debitorselskabets videre drift. Som det fremgår af bemærkningerne skal debitor anvende det pågældende kapitalindskud til at tilbagebetale den kreditor, som har foretaget indskuddet, for at der skal ske underskudsbegrænsning. Selvom et insolvent selskab derfor modtager et indskud og efterfølgende indfrier kreditors fordring, er det ikke ensbetydende med at der skal ske underskudsbegrænsning. Det skal kun ske, såfremt kapitalindskuddet er øremærket til at betale fordringen. 150 Hvornår et kapitalindskud er øremærket til betalingen er ligeledes vanskeligt at dokumentere. Der er heller ikke nogle faste grænser for den tidsmæssige sammenhæng mellem indskud og gældsindfrielsen. Det samme kommer til udtryk i cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, pkt. 3.4: 149 Folketingstidende 1994/95, tillæg A, s. 1761, 1. spalte. 150 Werlauff, Erik: Om gældskonvertering maskeret som kontant kapitalforhøjelse, U1994B

119 Der er ingen faste grænser for den tidsmæssige sammenhæng mellem indskud og gældsindfrielsen m.v. Det afgørende er alene, at gældsbetalingen skal ske i forbindelse med kapitalindskuddet. Heri ligger, at underskudsbegrænsning kan komme på tale, såfremt det må antages, at debitor anvender kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet. Der skal være en sådan sammenhæng mellem indskuddet og betalingen, at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side. Det kan være vanskeligt at vurdere hvornår der er tale om nedbringelse eller indfrielse af gælden i forbindelse med kapitalindskud, når der ikke er fastsat nogen tidsmæssig grænse for, hvornår indskuddet skal anvendes til gældsindfrielsen. Jo længere tid der går fra kapitalindskuddet til nedbringelse eller indfrielse af gælden, desto mere besværligt bliver det at bevise, at det pågældende kapitalindskud er anvendt hertil. På den måde kan det umiddelbart være vanskeligt for skattemyndighederne at opdage, om et kapitalindskud efterfølgende er anvendt til nedbringelse eller indfrielse af en fordring. Desuden skal underskudsbegrænsningen først ske i det år, hvor gælden indfries, og ikke i det år, hvor der sker en kapitalforhøjelse. Det betyder, at et selskab med fordel kan udskyde indfrielsen af de pågældende gældsposter efter at eventuelle skattemæssige underskud er anvendt til modregning. På den måde kan underskudsbegrænsningen efter LL 15, stk. 4. undgås, idet der ikke længere vil være et underskud at modregne i. Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden vil i dette tilfælde være uden skattemæssige konsekvenser. I forbindelse med LL 15, stk. 4 er der tillige rejst det spørgsmål, om bestemmelsen også omfatter den situation, hvor der først sker indfrielse af gælden ved træk på virksomhedens kassekredit, leverandørkreditter eller andre finansieringsmuligheder, hvorefter den pågældende kreditor foretager et kapitalindskud i selskabet. 151 På tidspunktet for kapitalindskuddet er indskyderen ikke kreditor længere, da fordringen er indfriet, hvorfor LL 15, stk. 4 ikke efter ordlyden synes at kunne anvendes. Heller ikke LL 15, stk. 4 nr. 6 vil kunne finde anvendelse, idet det er en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet. Da der ikke er sket nogen overdragelse af fordringen, kan situationen derfor ikke være omfattet af bestemmelsen. 151 Børjesson, Jan: Rekonstruktion af selskaber i skatteretlig belysning, TfS

120 Artiklen 152 af Jan Børjesson og Ulrik Fleischer-Michaelsen stiller imidlertid spørgsmålstegn ved, om et kapitalindskud kan betragtes som en gældseftergivelse omfattet af LL 15, stk. 4, hvis indskuddet ikke anvendes til betaling af kreditors fordring, men i stedet anvendes til at stille sikkerhed herfor. En sikkerhedsstillelse er lettere at omstøde end en betaling af gæld, jf. KL 67 og 70, hvilket kan være en begrundelse for, at der i en sådan situation ikke burde ske underskudsbegrænsning. Hertil må det formodes, at så længe indskuddet står til sikkerhed, er der ikke sket en gældseftergivelse, hvorfor der ikke kan ske underskudsbegrænsning. Hvis der på et senere tidspunkt sker indfrielse af fordringen med sikkerhedsstillelsen, er der en sådan sammenhæng mellem kapitalindskuddet og indfrielsen, at indfrielsen vil være omfattet af reglen i LL 15, stk. 4. Det er først på tidspunktet for indfrielsen, der skal ske underskudsbegrænsning Direkte eller indirekte Ifølge LL 15, stk. 4 er det ikke kun indskud direkte i debitorselskabet, der kan medføre underskudsbegrænsning. Efter bestemmelsens ordlyd vil et kapitalindskud til et selskab, hvori debitor ejer mere end 25 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, tillige være omfattet. I cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 pkt. 3.4 er det formuleret, at: Endvidere skal indskuddet være et indskud i skyldnerselskabet. Indskud i andre selskaber sidestilles dog med indskud i skyldnerselskabet, såfremt det kan overføres uden beskatning til skyldnerselskabet, jf. at der ifølge bestemmelsen skal være tale om et indskud direkte eller indirekte i skyldnerselskabet. Ifølge cirkulæret er det afgørende om indskuddet kan overføres uden beskatning til debitorselskabet, og dermed ikke om det reelt sker. Hvis kreditor foretager et indskud i et selskab, hvori debitor ejer mere end 25 pct. af kapitalen, og debitor efterfølgende vælger at indfri kreditors fordring, så vil debitorselskabet blive omfattet af underskudsbegrænsningsreglen i LL 15, stk. 4. Det sker på trods af, at der på tidspunktet for indfrielsen ikke er overført et skattefrit udbytte fra indskudsselskabet til debitorselskabet. 152 TfS Dette er dog modsat forfatternes mening, som giver udtryk for at tidsperspektivet er uforeneligt med en underskudsbegrænsning i det indkomstår, kapitalindskuddet og sikkerhedsstillelsen foretages. 115

121 Det kan have stor betydning hvor stor en andel debitorselskabet ejer af indskudsselskabet, idet nettovirkningen heraf vil have forskellige konsekvenser. Hvis indskudsselskabet ejes 100 pct. af debitorselskabet vil nettovirkningen af indskuddet være det samme, som var indskuddet foretaget direkte i debitorselskabet, hvilket skyldes det fulde ejerskab. Hvis debitorselskabet derimod kun ejer en andel af indskudsselskabet, f.eks. 30 pct., så vil indskuddet stadig kunne overføres skattefrit til debitorselskabet. Det er imidlertid ikke ensbetydende med at det sker. Det skyldes, at debitorselskabet med en andel på 30 pct. ikke har bestemmende indflydelse og kan derfor ikke enerådig beslutte at overføre beløbet skattefrit. I sådanne tilfælde er det ganske usikkert, om der vil finde en overførsel af indskuddet sted. I tilfælde af likvidation af indskudsselskabet vil debitor imidlertid kun som udgangspunkt være berettiget til 30 pct. af indskuddet, som kan anvendes til betaling af kreditors fordring. Da bestemmelsen er indsat med det formål at ramme tilfælde, hvor der sker betaling af en fordring med kreditors egne midler, vil der kun ske betaling af kreditors fordring med 30 pct. af kreditors egne midler, hvorfor dette tilfælde i realiteten kun burde medføre underskudsbegrænsning af de 30 pct. 154 Ud fra bestemmelsens ordlyd vil indskud til et selskab, hvori debitor ejer mindst 25 pct. af aktieeller anpartskapitalen være omfattet af bestemmelsen, uanset om indskuddet overføres til debitor eller ej. Da formålet med bestemmelsen er, at ramme de tilfælde, hvor kreditors fordring betales med det indskud, som kreditor selv har indskudt, må det antages, at bestemmelsen kun omfatter de tilfælde, hvor indskuddet rent faktisk er overgået til debitor. I forarbejderne til lov nr. 412 af 14. juni 1995 fremgår det, at definitionen af debitors datterselskab bør være sammenfaldende med definitionen af et datterselskab i reglerne om skattefrie datterselskabsudbytter. Det er imidlertid ikke tilfældet på tidspunktet for fremsættelse af lovforslag L 116 af 14. december 2005, da ejerandelsgrænsen fortsat er 25 pct. i LL 15, stk. 4, mens ejerandelsgrænsen i reglerne om skattefrie udbytter (SEL 13, stk. 1, nr. 2) er 20 pct Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura 1999, s Ejerandelen for skattefri udbytte nedsættes til 15 pct. i 2007 og 10 pct. i Derfor blev der foreslået en justering, hvor LL 15, stk. 4,1. pkt., ændres "25 pct. af aktie- eller anpartskapitalen" til: "10 pct. af aktie- eller anpartskapitalen (i kalenderåret 2006 udgør den nævnte ejerandel dog 20 pct., og i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den nævnte ejerandel 15 pct.)". 155 Dette blev vedtaget ved lov nr. 308 af 19. april

122 Inden lovforslaget om ændring af ejerandelen blev fremsat, så den følger selskabslovenes ejerandel med hensyn til skattefrit udbytte, var det muligt at undgå underskudsbegrænsning efter LL 15. Ifølge bestemmelsen i LL 15, stk. 4 skal debitor eje mindst 25 pct. af aktie eller anpartskapitalen i indskudsselskabet for at være omfattet af reglen. Derimod er en ejerandel på mindst 20 pct. nok til at medføre skattefrit udbytte, jf. selskabslovene. Hvis der sker et kapitalindskud i et selskab, hvor debitor ejer 20 pct. af kapitalen og beløbet efterfølgende overføres skattefrit til debitor, som anvender beløbet til indfrielse af kreditors fordring, er situationen ikke omfattet af LL 15. Det skyldes, at kapitalindskuddet er indskudt i et selskab, hvor debitor kun har en ejerandel på 20 pct. og underskuddet kan derfor fremføres ubegrænset. Det fremgår af forarbejderne til lov nr. 412 af 14. juni 1995, at definitionen af debitors datterselskab bør være sammenfaldende med definitionen af datterselskab i reglerne om skattefrie datterselskabsudbytter. Det er dog tvivlsomt, hvorvidt der vil ske underskudsbegrænsning i en situation, som vedrører den periode, hvor der ikke er overensstemmelse i regelsættet. Da lovens ordlyd går forud for forarbejderne til loven, vil der derfor ikke i den underliggende periode ske underskudsbegrænsning, hvis debitor ikke ejer mindst 25 pct. af aktie- eller anpartskapitalen i indskudsselskabet. For at undgå at reglerne omgås, er der i LL 15, stk. 4 fastsat er række værnsregler, hvor indskud fra forskellige indskydere vil blive sidestillet med indskud fra kreditor selv. Dette gælder indskud foretaget direkte eller indirekte: 1) Af kreditor for fordringen eller kreditors ægtefælle. 2) Af et selskab, hvori kreditor eller kreditors ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne. 3) Af en person, som alene eller sammen med sin ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen i kreditorselskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne. 4) Af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, jf. kursgevinstlovens 4, stk

123 5) Af en kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til kautionisten. 6) Af en tidligere kreditor eller kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til den tidligere kreditor eller kautionist. Det er dog en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet. Når det er anført, at bestemmelsen omfatter de tilfælde, hvor kapitalindskuddet sker direkte eller indirekte af en af de oplistede indskydere, må det forstås sådan, at ethvert indskud, som kan føres tilbage til de oplistede personer, er omfattet. Ad 1) Det fremgår at indskud fra kreditor eller dennes ægtefælle er omfattet af reglen. Det må begrundes med det interessefællesskab, der er til stede. Hvis ægtefællen foretager et kapitalindskud med samtidig nytegning til overkurs og kreditor efterfølgende får betaling for sin fordring, vil dette som udgangspunkt udløse underskudsbegrænsning. For ægtefæller gælder princippet om særråden og særhæften, hvorfor det vil være i strid med disse principper, da det er ægtefællen og ikke kreditor, der råder over de nytegnede aktier. Bestemmelsen må anses for ganske yderliggående, da ægtefællens forhold er bestemmende for, om kreditor har ydet en gældseftergivelse. På den anden side vil der formodentlig ske en del omgåelse, hvis ikke ægtefæller er sidestillet med kreditor i en sådan situation. Ad 2 og 3) Begrebet direkte eller indirekte anvendt i LL 15, stk.4 nr. 2 og 3 er samme begreb som i KGL 4, hvilket fremgår af cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 pkt De omfattede selskaber vil derfor alle være koncernforbundne med f.eks. et selskab, som kreditor ejer 100 pct. Til dette anføres to eksempler 156 : 156 Jf. cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, pkt

124 1. Ejer kreditor 30 pct. af aktierne i det selskab, der foretager indskuddet, mens ægtefællen ejer over 51 pct. i et selskab, der ejer yderligere 40 pct. i indskudsselskabet, sidestilles indskudsselskabet med kreditor. 2. Ejer kreditor 45 pct. af aktierne i det selskab, der foretager indskuddet og kreditors ægtefælle 10 pct. i et selskab, der ejer de resterende 55 pct., sidestilles selskabet ikke med kreditor. Formålet med bestemmelsen er at omfatte de indskydere, som kreditor har bestemmende indflydelse på. Dette gøres, da kreditor har mulighed for at træffe beslutning om at yde et kapitalindskud i egen favør. Ad 4) Underskudsbegrænsning kan tillige indtræde, hvis indskyderen er et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet. Efter kursgevinstlovens 4, stk. 2 foreligger et koncernforhold, uanset hvornår i tidsrummet fra erhvervelsen af en given fordring indtil dens afhændelse, betingelserne er opfyldte. Ved anvendelsen af 4, stk. 2 på tilbagebetalte kapitalindskud er det alene forholdene på indskudstidspunktet, der er afgørende for, om selskaberne er koncernforbundne. 157 Underskudsbegrænsning i koncernforhold er beskrevet i afsnit 3.6. Ad 5) Ifølge LL 15, stk. 4, nr. 5 skal der ske begrænsning af retten til underskudsfremførsel i tilfælde, hvor nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til debitor, hvor kapitalindskuddet foretages af en kautionist for fordringen. Efter de almindelige regler om kautionsforhold, vil en kautionist typisk frigøre sig for sin kautionsforpligtelse ved at betale direkte til kreditor. Kautionisten vil derefter indtræde i kreditors stilling, hvorefter der kan rettes et regreskrav mod den oprindelige debitor. Hvis den nu tidligere kautionist efterfølgende eftergiver gælden eller en del heraf som følge af akkord, vil der som udgangspunkt gælde de samme regler om underskudsbegrænsning, da kautionisten har indtrådt i kreditors sted. Formålet med bestemmelsen er, at hindre den situation, hvor kautionisten i stedet for at betale kreditor direkte, vælger at foretage et kapitalindskud i debitorselskabet, som efterfølgende anvender kapitalindskuddet til at indfri gælden til kreditor. Kautionisten bliver herved frigjort for sin 157 Jf. cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, pkt

125 kautionsforpligtelse. I disse tilfælde bevirker LL 15, stk. 4 at kautionistens kapitalindskud sidestilles med kreditors kapitalindskud. 158 Skatteministeren blev i forbindelse med lovforslaget bedt om at tage stilling til, hvorfor selskaber, der har været i stand til at stille en bankforbindelse tilfreds uden kaution fra moderselskabet, f.eks. fordi selskabet har kunnet klare sig med et letter of intent eller tilsvarende skal stilles bedre end selskaber hvis bankforbindelse har stillet krav om kaution. 159 Skatteministeren svarede følgende: Et letter of intent eller en hensigtserklæring kan i visse tilfælde være af en sådan stærk karakter, at den må anses for at være et juridisk bindende løfte om eksempelvis at tilføre et datterselskab kapital, således at det er i stand til at opfylde sine forpligtelser. Herved vil erklæringsafgiveren kunne ifalde erstatningsansvar over for datterselskabets kreditorer. Uanset at hensigtserklæringen rent juridisk ikke er en kautionserklæring, vil den hermed i realiteten kunne komme til at have samme virkning som kautionserklæringen. I forhold til en kautionserklæring, hvor den juridiske retsvirkning er klar og entydig, vil den juridiske vurdering af en hensigtserklæring dog være meget konkret og afhænge af erklæringens indhold og de omstændigheder, hvorunder den er afgivet. Alene det, at der er tale om en hensigtserklæring, vil således ikke betyde, at erklæringsafgiveren vil kunne ifalde erstatningsansvar. På den baggrund er det min opfattelse, at det ikke er muligt i den foreslåede bestemmelse også at medtage de indbetalinger, der foretages af afgiveren af en hensigtserklæring. Umiddelbart må ministerens svar indebære, at en hensigtserklæring ikke er omfattet af bestemmelsen i LL 15, stk.4, og således heller ikke i tilfælde hvor erklæringen er juridisk bindende og kan medføre erstatningsansvar overfor de kreditorer, hvortil der er givet en hensigtserklæring. 158 Jf. cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, pkt Henvendelse fra Advokat Peter Bøgelund m.fl. af den 6. marts 1995 til skatteudvalget. 120

126 I relation til rekonstruktion kan det derfor være afgørende, om der er tale om en kaution eller blot en hensigtserklæring, da det har betydning for, om der skal ske underskudsbegrænsning eller ej. Det vil umiddelbart være mest hensigtsmæssigt for debitorselskabet at sikre sin gæld ved hjælp af en hensigtserklæring frem for en kaution, da det vil betyde at retten til at underskudsfremføre ikke fortabes. Ad 6) Hvis kreditor overdrager fordringen til tredjemand og efterfølgende foretager et kapitalindskud, er der tale om et indskud fra den tidligere kreditor, og situationen er omfattet af bestemmelsen. Det samme gør sig gældende i tilfælde, hvor den tidligere kautionist foretager et kapitalindskud til debitor, som efterfølgende bliver anvendt til at betale den tidligere kautionists gæld. Cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 anfører to eksempler på denne bestemmelses anvendelsesområde: 1. I følgende eksempel sidestilles en tidligere kreditors kapitalindskud med kreditors kapitalindskud: En person A har en fordring på selskab B, der er på kr. Kursen er 5. A overdrager den til tredjemand C, der forpligter sig til at betale kr. for fordringen. Beløbet forfalder dog først efter et tidsrum. A er herefter ikke længere kreditor, men tidligere kreditor. A indskyder herefter kr. i selskabet, som dette anvender til at betale gælden til C på kr. C bruger herefter den modtagne million til at betale den million, som han skylder A. 2. I eksemplet sidestilles en tidligere kautionists indskud med kreditors indskud: En kautionist A, der kautionerer for det insolvente selskab B's gæld på kr. til kreditor, overtaler en tredjemand C til med kreditors accept at overtage kautionsforpligtelsen (uden vederlag). A, der nu er tidligere kautionist, foretager derefter et kapitalindskud på kr. i B, som B betaler til kreditor. Cirkulæret beskriver endvidere, at de anførte eksempler er tilfælde, hvor tredjemand medvirker som stråmand, og hvor tredjemands indskud allerede af denne grund ville kunne sidestilles med kreditors indskud. Ud fra bestemmelsen kan det ikke afgøres, om andre stråmandstilfælde er lovlige. 121

127 LL 15, stk. 4 er en bred bestemmelse med hensyn til anvendelsesområdet for kapitalindskud med efterfølgende nedbringelse eller indfrielse af gælden. Selvom et kapitalindskud umiddelbart kan kategoriseres som omfattet heraf, er det ikke ensbetydende med, at der skal ske underskudsbegrænsning. LL 15, stk. 5 anfører nemlig yderligere betingelser for, hvornår der skal ske underskudsbegrænsning. 5.3 Opgørelse af underskudsbegrænsningen Ifølge LL 15, stk. 5 finder stk. 4 kun anvendelse i de tilfælde nedbringelse eller indfrielse af fordringen svarer til en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer. I cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 er i forbindelse med en samlet ordning anført: Underskudsbegrænsningen gælder kun, såfremt indfrielsen m.v. svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer. En samlet ordning foreligger f.eks. når indskyderens fordring er en så stor del af de samlede fordringer på selskabet, at alene en aftale om eftergivelse af en del af indskyderens fordring ville være en frivillig akkord i Ligningslovens 15`s forstand. Spørgsmålet om der foreligger en samlet ordning, må imidlertid ikke vurderes isoleret for den fordring, der indfries med indskuddet, men må vurderes under et med, hvad der sker for de øvrige fordringshavere. Indfrielsen svarer således også til en samlet ordning, hvis indskud og indfrielsen f.eks. kombineres med en gældsnedsættelse/eftergivelse for en række øvrige fordringshavere, og samtlige berørte fordringshaveres fordringer (herunder også den, der indfries af indskuddet), har en sådant omfang, at en aftale om at eftergive dem, ville være en frivillig akkord i Ligningslovens 15`s forstand. Ifølge cirkulæret er det ikke selve indskuddet som anvendes til vurdering af, om der foreligger en samlet ordning, men derimod størrelsen af kreditors samt øvrige deltagende fordringer. Ved vurderingen af, hvornår der foreligger en samlet ordning henvises til afsnit Hvis en hovedaktionær foretager et kapitalindskud, som efterfølgende anvendes til indfrielse af aktionærens fordring, og hovedaktionærens gæld udgør 30 pct. af den samlede gæld, er der tale om en singulær ordning. Situationen er ikke omfattet af LL 15, stk. 4 og 5, da der ikke 122

128 foreligger en samlet ordning, og der er heller ikke hjemmel til beskatning efter kursgevinstloven. I dette tilfælde er der derfor ingen skattemæssige konsekvenser for selskabet. Det fremgår af LL 15, stk. 5, 2. pkt., at såfremt kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer, finder LL 15, stk. 2, sidste pkt. tilsvarende anvendelse. Det kan begrundes med, at der i begge tilfælde er tale om en gældsnedsættelse med samtidig erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer. Det sker bare i hver sin rækkefølge, men det er reelt det samme, der sker. I tilfælde af kapitalindskud skal der nemlig ses bort fra, at indskuddet øger de indre værdier i selskabet og dermed også kursværdien på fordringen, jf. LL 15, stk. 5, 3. pkt. Vedrørende opgørelsen af fordringens værdi henvises til afsnit 3.3. Følgende eksempel i cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 kan illustrere dette: En hovedaktionær foretager et indskud på kr., som selskabet bruger til at betale alle kreditorerne ud med. Der tages udgangspunkt i følgende balance: Bankindestående Gæld til hovedaktionær Gæld til andre kreditorer kr kr kr. Der er tale om simple kreditorer, hvorfor gælden skal indgå ved beregningen af fordringens værdi. Ved opgørelse af nedsættelsesbeløbet ses bort fra det foretagne indskud, jf. LL 15, stk. 5, 3. pkt. I eksemplet anvendes først kr. af bankindeståendet til at betale andre kreditorer ud med. Det resterende bankindestående bruges til et kontant afdrag på kr. på hovedaktionærens fordring, hvorefter fordringen udgør kr. Da bankindeståendet er opbrugt, er fordringens kursværdi 0 kr. Gældseftergivelsen og dermed underskudsbegrænsningen opgøres til kr., som er forskellen mellem fordringens pålydende og fordringens kursværdi. Cirkulærets eksempel kan kun antages at være korrekt under den forudsætning, at bankindeståendet anvendes til indfrielse af andre kreditorer og nedbringelse af hovedaktionærens fordring forud for kapitalindskuddet. Hvis bankindeståendet imidlertid først anvendes til indfrielse af gælden efter et kapitalindskud, giver det helt andre resultater ved opgørelsen af 123

129 underskudsbegrænsningen, da bankindeståendet selvsagt har påvirkning på fordringens kursværdi. Hvis der igen tages udgangspunkt i ovenstående eksempel, vil provenuet i tilfælde af likvidation udgøre 43,48 pct. 160 Efterfølgende anvendes bankindeståendet til at betale kreditorerne ud. Underskudsbegrænsningen i dette tilfælde vil derfor udgøre: kr. ( kr. * pct.) = kr. Eksemplerne viser tydeligt, at det har stor betydning for opgørelsen af underskudsbegrænsningen, om de likvide midler anvendes før eller efter kapitalindskuddet. Det er mest fordelagtigt for debitor at have så stor en likvid beholdning som muligt ved opgørelsen af fordringens værdi, da det resulterer i en mindre underskudsbegrænsning. Debitor skal derfor vente med at betale kreditorerne. Hvis der foretages et kapitalindskud uden erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer, finder LL 15, stk. 2 anvendelse, idet LL 15, stk. 4 henviser direkte hertil. I forbindelse med kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden sker der ikke en direkte nedsættelse af gælden, som er tilfældet ved en akkord. I cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 er der derfor om beregning af underskudsbegrænsningen anført: Reglerne vedrørende akkord om beregning af gældsnedsættelsen finder tilsvarende anvendelse. Den maksimale gældsnedsættelse (og tilsvarende underskudsbegrænsning) er herefter forskellen mellem pålydende af den indfriede fordring og det modtagnes værdi. Hvis der modtages aktier eller konvertible obligationer udgør den maksimale gældsnedsættelse forskellen mellem pålydende af den indfriede fordring og fordringens kursværdi, jf. pkt Ved beregning af fordringens kursværdi ses ifølge ligningslovens 15, stk. 5, 3. pkt., bort fra, at kapitalindskuddet øger de indre værdier i selskabet og dermed også kursværdien på fordringen. 160 (Frie aktiver/usikret gæld) * 100= (1000/2300) * 100 = 43,48 pct. 124

130 Underskudsbegrænsningen kan ikke overstige hverken indskuddet eller indfrielsen. Underskudsbegrænsningen kan altså ikke overstige det mindste af følgende tre tab: 1. Forskellen mellem fordringens pålydende og det modtagne (eventuelt fordringens kursværdi) 2. Indskuddet 3. Indfrielsesbeløbet Ved akkord gælder regler om forskellige formindskelser af underskudsbegrænsningen. I det omfang reglerne finder tilsvarende anvendelse på kapitalindskud, formindsker de det mindste af de ovenfor anførte beløb. Hvis der er forskel mellem fordringens pålydende og det modtagne, foreligger der en gældseftergivelse, hvorfor underskuddet skal begrænses. Den maksimale gældseftergivelse udgør fordringens pålydende. I de tilfælde hvor indskuddet svarer til betalingen, vil gældseftergivelsen og dermed underskudsbegrænsningen udgøre indskuddet. Hvis betalingen til kreditor derimod overstiger indskuddet, kan gældseftergivelsen alene udgøre indskuddet. Omvendt hvis indskuddet overstiger betalingen til kreditor, kan gældseftergivelsen alene udgøre den mindre betaling. Der skal hele tiden tages udgangspunkt i, hvor stor en del, der svarer den reelle gældseftergivelse. Følgende eksempler kan illustrere dette: En kautionist foretager et kapitalindskud på 1 mio. kr. Dette indskud anvendes delvis til betaling af den gæld, kautionisten hæfter for. Transaktionen er omfattet af LL 15, stk. 4, nr. 5. Da der ikke i forbindelse med kapitalindskuddet sker samtidig udstedelse af aktier eller obligationer, skal underskudsbegrænsningen opgøres efter LL 15, stk. 2. Da det kun er en del af indskuddet, som bliver anvendt til indfrielse af gælden, vil der ske underskudsbegrænsning med selve eftergivelsen, dvs. indfrielsesbeløbet og ikke indskuddet. Hvis der anvendes samme eksempel som før, men hvor indskuddet overstiger kautionen, kan der kun ske underskudsbegrænsning svarende til kautionen, da der ikke kan eftergives mere end fordringens pålydende. Det forudsætter samtidig at fordringens kursværdi udgør 0 kr. Der foretages et kapitalindskud med samtidig nytegning af aktier, hvor indskuddet efterfølgende anvendes til indfrielse af kreditors fordring. Den indfriede fordring er imidlertid fuldt sikret ved 125

131 pantsætning. Selvom betingelserne for underskudsbegrænsning er opfyldte, indtræder begrænsningen dog ikke i dette tilfælde, da en fuldt sikret fordring må antages at have en kursværdi på 100. Forskellen mellem fordringens nominelle værdi og fordringens kursværdi udgør således 0 kr. Det er ligeledes væsentligt at sondre mellem, om selskabet er solvent eller insolvent på tidspunktet for indfrielsen af fordringen, når der ses bort fra kapitalindskuddet. Et selskab kan godt køre med underskud i en årrække uden at det nødvendigvis er insolvent. Så længe egenkapitalen er positiv er selskabet solvent, og der kan i sådanne situationer ikke ske underskudsbegrænsning. Endvidere er det væsentligt at tage stilling til, om en eventuel kautionsforpligtelse er aktuel i forbindelse med et indskud fra kautionisten. Hvorvidt kautionen er aktuel, afhænger af, hvilken kautionsform der er tale om. Ved f.eks. en selvskyldner kaution bliver kautionen aktuel, når debitor ikke betaler rettidig. Ved simpel kaution bliver kautionen derimod først aktuel, når debitors manglende betalingsevne er konstateret, og kautionen er gjort gældende ved påkrav over for kautionisten. Kombinationen af solvens/insolvens samt aktuel/ikke aktuel kaution kan illustreres med følgende eksempel: En kautionist foretager et indskud i et selskab med samtidig nytegning af aktier til overkurs. Dette indskud anvendes efterfølgende til indfrielse af den fordring, kautionisten hæfter for, og er derfor omfattet af LL 15, stk. 4, nr. 5. Selskabet har de seneste år kørt med underskud, men kautionen er dog ikke aktuel. Fordringen er på tidspunktet for indfrielsen kurs pari værd, da selskabets øvrige midler overstiger de samlede usikrede gældsforpligtelser. Kapitalindskuddet med samtidig nytegning af aktier er skattefri for selskabet. Der skal endvidere ikke ske underskudsbegrænsning, da fordringen er kurs pari værd, både før og efter kapitalindskuddet. At selskabet anvender indskuddet til indfrielse af en fordring er i denne situation uden skattemæssige konsekvenser. Hvis selskabets egenkapital derimod er negativ, må fordringen værdiansættes til under pari. Underskudsbegrænsningen må i dette tilfælde antages at blive aktuelt, da kautionen er i fare for at blive gjort gældende, og kautionisten herved vil have en regresfordring på debitor. LL 15, stk. 5 angiver endvidere, at nedsættelsesbeløbet skal formindskes i det omfang, skyldneren efter reglerne i kursgevinstlovens 8 på tidspunktet for nedbringelsen/indfrielsen af 126

132 fordringen eller den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved indkomstopgørelsen. Når denne bestemmelse er indsat, skyldes det, at den direkte skattefrihed ikke skal gøres illusorisk ved en indirekte beskatning i form af underskudsbegrænsning. I LL 15, stk. 5, 6. pkt. er fastsat, at formindskelsen efter 5. pkt. opgøres som forskellen mellem på den ene side kreditors anskaffelsessum for den pågældende fordring eller den anskaffelsessum for regresfordringen, kautionisten ville have efter en eventuel kautionsbetaling vedrørende den pågældende fordring, og på den anden side fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet, idet der bortses fra det foretagne kapitalindskud. Det fremgår dog ikke klart, hvordan underskudsbegrænsningen skal opgørelses, hvis det er kautionisten, der foretager indskuddet. I bemærkningerne til bestemmelsen er anført: 161 underskudsbegrænsningen nedsættes med det tab, kautionisten ville have lidt, hvis der var foretaget kautionsbetaling, hvorefter regresfordringen var blevet indfriet til den værdi, fordringen (den fordring, der var kautioneret for) havde på tidspunktet for indfrielsen, idet der dog ved opgørelsen af værdien ses bort fra det foretagne kapitalindskud. Det er dog en forudsætning, at kautionisten ikke ville have fradrag for et eventuelt tab på regresfordringen efter reglen i kursgevinstlovens 6B. Da kautionisten indtræder i kreditors sted ved indfrielse af fordringen, er det betalingen af kreditors fordring, der er afgørende for, om situationen kan anses som en gældseftergivelse. Dette kan illustreres med følgende eksempel: 162 Et moderselskab har kautioneret for sit datterselskabs bankgæld. Moderselskabet foretager som led i en samlet ordning et kapitalindskud i datterselskabet, der blandt andet anvendes til at nedbringe bankgælden. 161 Folketingstidende 1995/96, tillæg B, s. 527, 1. spalte. 162 Klingsten, Mette m.fl.: Ligningsloven, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2000, 1. udgave, s

133 Såfremt moderselskabet i stedet havde indfriet bankgælden og havde erhvervet en regresfordring mod datterselskabet, ville moderselskabet ikke have haft fradrag for sit tab på den erhvervede regresfordring, og datterselskabet ville derfor ikke være skattepligtig af gevinst på gæld, såfremt moderselskabet nedskrev sit regreskrav, i det omfang regreskravet ikke blev nedskrevet til et lavere beløb end regreskravet værdi for moderselskabet, jf. KGL 4 og 8. Første situation er omfattet af LL 15, stk. 4, nr. 5, hvorefter der skal ske underskudsbegrænsning. Nedsættelsesbeløbet opgøres som forskellen mellem den indfriede fordrings pålydende og dens kursværdi, jf. LL 15, stk. 2, sidste pkt. Der er endvidere tale om koncernforbundne selskaber, nedsættelsesbeløbet skal derfor formindskes med forskellen mellem moderselskabets anskaffelsessum og kursværdien af bankgælden, jf. LL 15, stk. 5, 5. og 6. pkt. Anden situation er omfattet af LL 15, stk. 4, nr. 1, hvorefter der skal ske underskudsbegrænsning. Nedsættelsesbeløbet opgøres som forskellen mellem den indfriede fordrings pålydende og dens kursværdi, jf. LL 15, stk. 2, sidste pkt. Ligesom i første situation formindskes nedsættelsesbeløbet med forskellen mellem moderselskabets anskaffelsessum og regresfordringen på tidspunktet for indfrielsen, jf. LL 15, stk. 5, Oprindelig var betragtningen omkring formindskelse af nedsættelsesbeløbet i tilfælde, hvor debitor efter reglen i KGL 8 ikke skulle medregne en gevinst, ikke medtaget. Det begrundes med, at reglen vil være uden betydning i forhold til den situation, hvor der er tale om kapitalindskud efterfulgt af en indfrielse af gælden, da kreditor opnår fuld indfrielse af fordringen og dermed ikke lider noget tab. 163 At kreditor ikke har nogen fradragsret skyldes dog ikke reglen i KGL 4, men at kreditor i forhold til kursgevinstlovens regler ikke kan anses at have lidt noget tab. Ved lov nr. 399 af 22. maj 1996 blev 5. og 6. pkt. i LL 15, stk. 5 dog indsat. På baggrund af en forespørgsel udtalte Departementet i TfS DEP, at indfrielse af gæld efter et forudgående kapitalindskud er omfattet af KGL 6 og 8, 1. pkt., jf. 3. pkt., idet der er tale om ophør af gældsposten og bestemmelser må anses for at omfatte ethvert ophør uanset 163 Jf. cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, pkt

134 måden hvorpå ophøret sker. Endvidere er det Departementets opfattelse, at indfrielse af gæld efter et forudgående kapitalindskud hverken er omfattet af KGL 8, 2. pkt. eller 24, idet det vil kræve en udtrykkelig lovfæstelse, såfremt de pågældende situationer skal kunne sidestilles med en gældseftergivelse. Denne udtalelse skaber imidlertid problemer. Hvis Departementets udtalelse skal fastholdes i praksis, vil et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden altid være skattepligtigt, medmindre der er tale om koncernforhold. I tilfælde af skattepligt, bliver anvendelsesområdet i LL 15, stk. 4 og 5 imidlertid ikke aktuelt, da der ikke skal ske begrænsning af underskuddet i tilfælde hvor der foreligger skattepligt eller skattefrihed i koncernforhold. Da indfrielsen sker til kurs pari, opstår der ikke en kursgevinst ved indfrielsen, og det er derfor nødvendigt med direkte lovhjemmel i kursgevinstloven, da rekonstruktionsmetoden ellers ikke kan anses for omfattet heraf. Denne lovhjemmel skal tillige, på linie med LL 15, stk. 5, se bort fra det foretagne indskud ved opgørelsen af fordringens værdi, da der ellers ikke vil foreligge en kursgevinst. Da LL 15, stk. 5, 5. pkt. henviser direkte til KGL 8, må KGL 8 derfor gå forud for LL 15, stk. 5, idet der direkte henvises til, at der skal ske nedsættelses af begrænsningsbeløbet i de tilfælde, hvor der ikke er fradrag i koncernforhold. Anvendelsesområdet for kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden er defineret meget bredt i LL 15, stk. 4-5, hvilket ikke er tilfældet efter ordlyden i KGL 6 og 8. Landsskatterettens kendelse af 16. marts 2006 omhandlede netop denne problemstilling om, hvorvidt der i dag er tale om forskellige anvendelsesområder for LL 15 og KGL 8 med henblik på kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden: Et moderselskab, D A/S, havde indskudt 400 mio. kr. i et datterselskab (D1) ved samtidig forøgelse af selskabets aktiekapital med kr. Kapitalforhøjelsen blev således foretaget ved kontant indbetaling fra moderselskabet til datterselskabet, og datterselskabet anvendte efterfølgende betalingen til delvis indfrielse af gæld til et andet koncernforbundet selskab, B B.V. (D2). Kursen på fordringerne på tidspunktet for kapitalforhøjelsen udgjorde 93,07 pct., hvilket svarer til at datterselskabet havde opnået en kursgevinst på kr. af det kontante indskud på 400 mio. kr. 129

135 Skattemyndighederne påpegede, at der skulle ske underskudsbegrænsning efter LL 15, stk. 2, jf. stk. 4, hvis nedbringelse eller indfrielse af en fordring skete i forbindelse med et kapitalindskud til debitor, hvor indskuddet direkte eller indirekte blev foretaget af et selskab, der var koncernforbundet med kreditorselskabet. Der skulle ske begrænsning af underskuddet med kr. men idet der kun var et fremførselsberettiget underskud på kr., medførte det, at der ikke herefter ville være et underskud til fremførsel. Skattemyndighederne havde samtidigt valgt ikke at reducere nedsættelsesbeløbet, idet D2 ikke havde lidt et tab, da indfrielsen var sket til kurs pari. Datterselskabet fremførte følgende argumenter til Landsskatteretten for, at der ikke skulle ske begrænsning af det fremførte underskud: 1. Kapitalindskud med efterfølgende gældsindfrielse skal sidestilles med gældseftergivelse, jf. LL 15, stk. 4. Dermed skal der som udgangspunkt foretages en nedsættelse af det fremførselsberettigede underskud. Nedsættelsesbeløbet skal dog reduceres i det omfang, selskabet ikke skulle medregne en eventuel gevinst efter KGL 8, jf. LL 15, stk. 5, 5. pkt. Der er tale om koncernintern gæld, og kreditor, D2, har ikke fradrag for eventuelle kurstab, hverken efter KGL 4, stk. 1, eller efter interne hollandske regler. En eventuel gevinst på gælden vil derfor være skattefri for selskabet, jf. KGL 8. Det forhold, at der faktisk ikke er opstået noget tab på gælden, idet den indfries til kurs pari, har ingen betydning. 2. Gælden skal anses for indfriet til kursværdien på tidspunktet for indfrielsen, når der ses bort fra kapitalforhøjelsen, jf. LL 15, stk. 5, 6. pkt. Såfremt gælden var blevet eftergivet, ville selskabet anses at have opnået en skattefri gevinst på kr., og D2 et tilsvarende tab uden fradragsret. Den fiktive gevinst nedsætter underskudsbegrænsningen, som herefter er 0 kr., jf. LL 15, stk. 5, 5. pkt. Det fremgår endvidere direkte af ordlyden heraf, at der skal ske nedsættelse af begrænsningen med den gevinst, som ville have været skattefri for selskabet ved en gældseftergivelse, jf. KGL

136 3. Formålet med lov nr. 399 af 22. maj 1996, L /1996, hvor LL 15 stk. 5 blev indsat, var at opnå fuld ligestilling mellem indfrielse i forbindelse med kapitalindskud og gældseftergivelse, jf. forarbejderne til loven samt cirkulære 233 af 19. dec. 1996, pkt. 3. Såfremt der skal ske begrænsning af det fremførselsberettigede underskud i denne situation, vil der ikke foreligge en sådan ligestilling. Dette understøttes af pkt. 3.1 i cirkulæret, hvor der ikke sker nogen begrænsning af underskudsfremførslen pga. en opgørelse af kreditors kurstab, hvis der i stedet blev foretaget en ordinær gældseftergivelse. Der henvises endvidere til bemærkningerne til L /1996, hvoraf det fremgår, at det beløb som underskudsbegrænsningen nedsættes med, udgøres af det tab, kreditor ville have haft, hvis den indfriede fordring eller delfordring var blevet indfriet til kursværdien på indfrielsestidspunktet, idet der dog ses bort fra det foretagne kapitalindskud ved opgørelsen af kursværdien. 4. Endvidere kan det diskuteres, om der i det hele taget er tale om en samlet ordning. Landsskatteretten nåede frem til, at det resterende underskud helt bortfaldt, hvilket blev begrundet med, at nedsættelsesbeløbet ikke skulle begrænses, da kreditor ikke har lidt et tab, idet indfrielsen er sket til kurs pari. Det må forstås sådan, at da D2 ikke har lidt noget tabt på sin fordring, så er der ikke opstået et ikke-fradragsberettiget kurstab, hvorfor der heller ikke opstår nogen skattefri kursgevinst hos D1. KGL 8 bliver derfor ikke aktuel i denne situation. Selvom selskaberne er koncernforbundne og som udgangspunkt omfattet af KGL 8, er det dog ikke endegyldigt, at KGL 8 bliver aktuel. Der kræves tillige, at kreditor har lidt et tab. Af LL 15, stk. 5, 5. pkt. fremgår det endvidere, at den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes endvidere i det omfang, skyldneren efter reglerne i KGL 8 på tidspunktet for nedbringelsen eller indfrielse af fordringen eller den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved indkomstopgørelsen. På tidspunktet for indfrielsen af fordringen opstår der netop ikke et kurstab hos D2, hvorfor nedsættelsesbeløbet derfor ikke kan begrænses. 131

137 Ifølge KGL 8 fremgår det, at gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. 4 stk. 2, skal ikke medregnes, såfremt kreditor efter 4 stk. 1 ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen. Der skal være tale om et tilsvarende tab før gevinsten kan være skattefri. Hvis nedsættelsesbeløbet skulle reduceres med kr., skulle D2 tilsvarende have haft et kurstab på kr. Dette er ikke tilfældet i denne sag, da fordringen indfries til den fulde værdi. Kendelsen giver anledning til en del spekulation vedrørende gældseftergivelser i koncernforhold. Det fremgår af nedenstående eksempler, som ville have medført, at datterselskabet kunne have bevaret det fremførte underskud: 1. Hvis D2 i stedet havde valgt at nedskrive sit tilgodehavende hos D1, ville der som udgangspunkt ikke være fradrag for det kurstab D2 opnår, jf. KGL 4, stk. 1, og tilsvarende ville kursgevinsten være skattefri for D1, jf. KGL 8. I dette tilfælde ville D1 kunne bevare det fremførte underskud, jf. LL 15, stk. 2, 4. pkt., da KGL 8 ville medføre en reducering af underskudsbegrænsningen. Det skyldes, at kreditor i dette tilfælde har lidt et tab, hvorfor KGL 8 bliver aktuelt. 2. Hvis moderselskabet i stedet havde kautioneret for D1`s gæld til D2, ville der være tale om et indskud fra kautionisten for fordringen til D2, hvorefter en efterfølgende indfrielse ville være omfattet af LL 15, stk. 4, nr.5. Når moderselskabet foretager et kapitalindskud i D1, som efterfølgende anvender dette indskud til at indfri gældsforpligtelsen til D2, bliver moderselskabet frigjort for sin kautionsforpligtelse. Moderselskabet vil efterfølgende have et regreskrav mod D1 som følge af indfrielsen af fordringen. I kautionstilfælde udgør det beløb, hvormed underskudsbegrænsningen nedsættes, det tab, som kautionisten (moderselskabet) ville have lidt, hvis der var foretaget kautionsbetaling, hvorefter regresfordringen var blevet indfriet til den værdi, som den fordring, der var blevet kautioneret for, havde på tidspunktet for indfrielsen. Hvis denne regresfordring var omfattet af KGL 4, ville moderselskabet ikke kunne fradrage dette tab, datterselskabet ville tilsvarende være skattefri af gevinsten efter KGL 8 og derfor vil der i et sådan tilfælde ske nedsættelse af underskudsbegrænsningen. 132

138 Landskatterettens kendelse af 16. marts 2006 har fastslået, at der skal foreligge et tab hos kreditor før KGL 8 kan blive aktuel. Dette har selvsagt stor betydning, da underskudsbegrænsningen afhænger heraf. De to ovenstående eksempler sammenholdt med sagens egentlige hændelser viser, at hvis der påtænkes en rekonstruktion i koncernforhold, kan det godt betale sig nøje at overveje, hvilken rekonstruktionsmetode der skal anvendes, da det kan have betydning for retten til at bevare et fremført underskud. 133

139 6. Konklusion Gældseftergivelser var ikke før d. 27. december 1990 underlagt nogen særlig lovgivning, men blev i stedet reguleret af de skatteretlige grundprincipper i SL 4-6. Allerede ved afgørelsen LOSR blev det fastslået, at en gældseftergivelse var at betragte som en skattefri formuegevinst omfattet af SL 5, der var skattefri i sin helhed. Til vurderingen af om en gældseftergivelse indeholder et gavemoment omfattet af SL 4, anvendes egenkapitalen som hjælpekriterium hertil. Der er dog intet til hinder for, at egenkapitalen efterfølgende bliver positiv, det afgørende er derimod akkordens formål og omfattende karakter. Det blev imidlertid antaget, at et eventuelt underskud i akkordåret indtil akkordtidspunktet skulle elimineres. Med indførelsen af LL 15 i 1956 videreførtes denne praksis vedrørende underskudsbegrænsning til også at gælde tidligere indkomstår. Opdeling af indkomståret med skæring på akkordtidspunktet blev tilsidesat ved LSR , da denne opdeling er i strid med indkomstårets ukrænkelighed. På trods af denne afgørelse, fortsatte skattemyndighederne til stadighed en praksis, hvor der ved en generel gældseftergivelse skulle ske nedskrivning af aktiver til de i akkordstatus lavere værdier. Ved UfR H tilsidesatte Højesteret imidlertid den administrative praksis om underskudsbegrænsning i konkurstilfælde, da der ikke fandtes hjemmel hertil i LL 15. Først i 1986 blev underskudsbegrænsning i akkordtilfælde tilsidesat ved UFR H. Med denne afgørelse blev nedskrivning af aktiver til de i akkordstatus lavere værdier endvidere tilsidesat. I 1991 blev der ved lov nr. 394 indført skattefrihed ved en opnået akkord. Hermed blev den tidligere skattemæssige behandling af en gældseftergivelse efter SL 4-6 overført til KGL 6A. Reglen er korresponderende med LL 15, hvor der ved lov nr. 363 blev tilvejebragt hjemmel til underskudsbegrænsning i tilfælde af akkord. Herved var der tale om en genoptagelse af praksis fra før 1986, på trods af lovforslagets formål om at opretholde hidtil gældende praksis. Endvidere var formålet med underskudsbegrænsningen begrundet med, at der blev givet fradrag for udgifter, som aldrig ville blive betalt som følge af akkorden. Der er imidlertid tale om en begrænsning af underskuddet svarende til hele gældseftergivelsen uden hensyn til, om det vedrører udgifter, som tidligere er fradraget i indkomsten. KGL 6A gav udslag i en opdeling af gældseftergivelsen i en skattefri del og en skattepligtig del, idet der skulle ske beskatning i tilfælde af nedskrivning til under fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Her bliver fordringens værdi således tillagt betydning, hvilket ikke tidligere har været afgørende, da der som udgangspunkt ikke skulle ske beskatning, hvis 134

140 gældseftergivelsen blot var forretningsmæssig begrundet. Der er tale om en genoptagelse af praksis fra før 1981, hvilket ifølge lovmotiverne er modsat hensigten om, at opretholde hidtil gældende praksis. Lovens ordlyd går dog forud for motiverne til loven. Fastlæggelsen af fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen er en subjektiv størrelse, som ikke er entydig, da den afhænger af forskellige faktorer. Med Ligningsrådet afgørelse refereret i TfS blev det dog fastslået, at fordringens værdi for kreditor ikke kun skal bedømmes ud fra konkursdividende, men at der ligeledes skal tages højde for debitorselskabets økonomiske status efter akkorden. Begrebet samlet ordning i forbindelse med en frivillig akkord har ligeledes gennem tiden været udsat for en del fortolkningsproblemer. Der har været en del uenighed om størrelsen af den tiltrådte kreditormasse, om småkrav kan udeholdes samt om sikret gæld skal indgå i opgørelsen af kreditormassen. Ved en landsskatterets kendelse d. 26. august synes der at være skabt enighed på området om, at størrelsen af den tiltrådte kreditormasse skal udgøre mindst 50 pct. af den usikrede gæld, samt at småkrav kan holdes udenfor. Indtil 1990 var en gældskonvertering uden skattemæssige konsekvenser for selskabet. Med ændringerne i LL 15 og kursgevinstloven i 1991 påbegyndtes imidlertid en praksis, hvorefter konvertering af gæld til aktier blev sidestillet med en frivillig akkord. Denne praksis hvilede på en række ministerspørgsmål, hvor ministeren i sine besvarelser tilkendegav, at en gældskonvertering kunne udgøre en frivillig akkord, såfremt fordringens nominelle værdi oversteg aktiernes kursværdi på konverteringstidspunktet. Fra 1995 blev der specifikt indført hjemmel i LL 15, stk. 2 til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering. Ud over konvertering af gæld til aktier, kom bestemmelsen tillige til at omfattet konvertering af gæld til konvertible obligationer. Begrundelsen for at medtage konvertible obligationer i bestemmelsen var, at disse i vidt omfang er sammenlignelige med aktier, og at underskudsbegrænsning derfor ikke burde undgås blot ved at konvertere til obligationer i stedet for aktier. Dette synspunkt kan dog ikke tiltrædes, da der ved konvertering af gæld til konvertible obligationer ikke sker en gældsnedsættelse, som er tilfældet ved konvertering af gæld til aktier. I bestemmelsen blev der endvidere anført, at nedsættelsesbeløbet skulle opgøres som forskellen mellem fordringens 135

141 nominelle værdi og fordringens kursværdi på konverteringstidspunktet. Begrundelsen herfor var, at anvendelse af aktiernes kursværdi medførte vilkårlige resultater. I 1999 blev der ved en afgørelse af Vestre Landsret fastslået, at konvertering af gæld til aktier eller konvertible obligationer ikke kunne være omfattet af LL 15 før 1995, hvor gældskonvertering blev indsat i bestemmelsen. Kursgevinstloven blev ikke ændret tilsvarende, og gældskonvertering fremgik således ikke direkte bestemmelsens ordlyd i KGL 24. Da praksis i forhold til kursgevinstloven var baseret på samme grundlag, som den nu tilsidesatte praksis i henhold til LL 15, var konsekvensen, at praksis heller ikke kunne opretholdes i forhold til kursgevinstloven uden udtrykkelig lovhjemmel. I TfS DEP fremgår det, at Departementet tillige er af den opfattelse, at gældskonverteringer ikke kan være omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser i relation til en frivillig akkord uden udtrykkelig lovhjemmel. Gældskonverteringen er dog skattepligtig efter KGL 6, medmindre der foreligger skattefrihed på grund af reglen i KGL 8. Med denne udtalelse fra Departementets side er der opstået en situation, hvor ligningslovens bestemmelse i relation til gældskonverteringer ikke bliver anvendelig. I 2002 blev der i kursgevinstloven tilvejebragt hjemmel til at sidestille en gældskonvertering med en gældsnedsættelse. Der er hermed skabt klarhed omkring den skattemæssige behandling af en gældskonvertering. Reglerne for gældskonvertering kunne imidlertid omgås ved, at kreditor i stedet nytegnede aktier kontant og efterfølgende indfriede sin fordring. Synspunktet om, at kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gæld har samme nettovirkning som gældskonvertering kan utvivlsomt tiltrædes i de tilfælde, der sker nytegning af aktier. Derimod kan et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke anses for omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser, da indfrielsen sker til kurs pari og der ikke opstår en gevinst på gælden. Der kræves derfor udtrykkelig lovhjemmel, hvis der ønskes ens beskatning uafhængig af, om der foreligger en gældskonvertering eller en kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden. Det blev endvidere afgjort i TfS Ø, hvor et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke kunne sidestilles med en gældskonvertering. Denne rekonstruktionsmetode kunne 136

142 dermed ikke være omfattet af LL 15 før 1995, hvor der blev tilvejebragt hjemmel til underskudsbegrænsning i disse tilfælde. Det er imidlertid Departementets opfattelse, jf. TfS DEP, at et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke kan udgøre en frivillig akkord omfattet af kursgevinstloven uden udtrykkelig lovhjemmel. Dog skal der ske beskatning efter KGL 6, medmindre der foreligger skattefrihed efter KGL 8. Anvendelsesområdet i LL 15, stk. 4 og 5 er bredt defineret i modsætning til KGL 6 og 8, da kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden ikke fremgår direkte af ordlyden. Ved en Landsskatterets kendelse d. 16. marts 2006 er det imidlertid blevet afgjort, at KGL 8 ikke kan blive aktuel, hvis der ikke foreligger et tab. Ved et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden opstår der ikke noget tab, da fordringen indfries til kurs pari. Der er derfor i LL 15, stk. 5 opstillet en hypotetisk bestemmelse, hvor der hverken opstår et kurstab henholdsvis en kursgevinst. Hvis et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af gælden skal være omfattet af kursgevinstloven, er det således nødvendig med direkte lovhjemmel på tilsvarende måde som i LL 15, hvor der ved opgørelsen af gevinsten skal ses bort fra kapitalindskuddet. 137

143 English summary This paper discusses debtors' access to deficit carryover after a reconstruction of company capital. Chapter 1 presents the way the paper formulates and defines the problem and outlines the structure adopted. Chapter 2 provides a description of development in tax-related treatment of debt cancellation, including which underlying rules and laws have been previously used. Chapter 3 deals with the concept of composition, in which the question regarding overall approach, claim value, etc., is discussed. The degree to which a debtor is covered by the deficitlimitation rules in LL & 15 is examined. Corporate relationships, which are subject to special rules in relationship to deficit carryover, are also considered. Chapter 4 deals with deficit carryover when debt is converted; the development until debt conversion was set aside with debt cancellation in 1995 is also described. The same applies in Chapter 5, which deals with cash payment and subsequent debt repayment. The scope of application is described on the basis of the wording in the provision as is assessment of related deficit limitation. The principal focus of the paper is to determine when a given debt cancellation results in limited access to debt carryover pursuant to LL 15. Since the 1920s, it has been generally interpreted that a debt cancellation is tax-free for the debtor. This interpretation is based on the main decision in this regard relative to a composition, LOSR , which classified a composition as a tax-free asset distribution covered by SL 5. The practice was subsequently that a tax-free debt cancellation should, instead, result in abatement of any deficit in an accounting year until the date of the composition. With the introduction of LL 15, this practice was extended to apply to deficit from previous years. Later, the interpretation changed, so that if the deficit exceeded the debt cancellation, the residual deficit could still be carried over, which is in line with practice today. With Supreme Court Ruling UfR H, this practice on deficit limitation was, however, set aside, since no related authority was found according to the wording of LL 15. It is considered that, with this ruling, there is relative clarity regarding composition, since the previous problems concerning the subdivision of the revenue year, deficit limitation and reduction of assets to the lower values of the composition status were now set aside. Therefore, in the period between 1986 and 1991, a debtor had good possibilities for deficit carryover in spite of having arrived at a composition. In 1991, authority was introduced with LL 138

144 15 to limit deficits in the case of composition, etc. This limitation was based on it not being possible to carry over a deficit arising from costs that have already been deducted from income but that are never paid. Pre-1986 administrative practice was thereby given statutory authority. In the meantime, problems arose regarding debt conversion, since according to legislative material in 1991, debt conversion was also considered to be covered by the new provisions on deficit limitation. This was not based on the provision's wording, however, so that, in 1995, the provision was extended yet again, since debt cancellation on debt conversion and cash payment with the subsequent debt repayment was also covered by the deficit-limitation regulations in LL 15. A problem arose in the meantime, however, since debt conversion and cash payment with subsequent debt repayment was covered only by LL 15 and not by KGL 24. In 2002, debt conversion was set aside with debt cancellation in KGL 24, in which deficit carryover was defined as being without time limits. Cash payment with subsequent debt repayment is still not covered by KGL 24. In relationship to reconstruction, deficit carryover according to LL 15 has therefore not become less confusing or less complicated. On the contrary. Once a problem seems to have been solved, it soon becomes replaced by a new problem. There does, however, seem to be some clarity regarding the concept of the overall approach, which is a determining condition for a voluntary composition and hence access to deficit carryover. 139

145 Litteraturliste Artikler: Andersen, Kim Wind: Skattemæssige problemer ved rekonstruktion af hovedaktionærselskaber, TfS Andersen, Kim Wind: Skattemæssige problemer ved rekonstruktion af koncernforbundne selskaber, TFS Andersen, Kim Wind: Underskudsbegrænsning ved kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af gæld, Skattepolitisk Oversigt 2006, nr. 5, s Amby, Christen: Koncernbegrebet for sambeskatning og i kursgevinstloven, TfS Bjare, Peter Rose og Søren Sønderholm: Beskatning ved gældskonvertering et pædagogisk medspil, TfS Bjørn, Ole: Udvalgte afgørelser Rekonstruktion af koncernforbundne selskaber, SR-SKAT 1992, nr. 4, s. 180ff. Bolander, Jane: Akkord og konkurs, Skattekartoteket kap. 41, ajourført oktober Bolander, Jane: Betingelsernes betydning for beskatningstidspunktet, TfS Bolander, Jane: De skattemæssige konsekvenser af gældskonvertering, TfS Bolander, Jane: Hvad er en kursgevinst og et kurstab og hvorledes opgøres gevinsten og tabet?, TfS Bolander, Jane: Tegningsretter og kapitalforhøjelse, TfS Børjesson, Jan & Ulrik Fleischer-Michaelsen: Rekonstruktion af selskaber i skatteretlig belysning, TfS Børjesson, Jan & Ulrik Fleischer-Michaelsen: Rekonstruktion af selskaber - opgørelse af underskudsbegrænsningsbeløb, SR-SKAT 1997, nr.3, s Christiansen, Tommy V.: Akkordbegrebet, TfS Christiansen, Tommy V.: Akkordbegrebet konvertering af fordring til aktiekapital forældelse, Juridisk Ugebrev SKAT 1998, nr. 31. Christiansen, Tommy V.: Betingelsernes betydning for beskatningstidspunktet, TfS Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord, Revision og Regnskabsvæsen 1981, s Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved akkord Nogle supplerende bemærkninger, Revision og Regnskabsvæsen 1983, s

146 Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved rekonstruktion af selskabskapital, Revision og Regnskabsvæsen 1991, nr. 12, s Christiansen, Tommy V.: Beskatning ved rekonstruktion af selskabskapital, Skattepolitisk Oversigt 1991, nr. 7, s Christiansen, Tommy V.: Konvertering af gæld i koncernforhold, Juridisk Ugebrev SKAT 2005, nr. 39. Christiansen, Tommy V.: Kursgevinster, Juridisk Ugebrev SKAT 2000, nr. 10. Christiansen, Tommy V.: Moderselskabets fordring mod datterselskab, Juridisk Ugebrev SKAT 2004, nr. 9. Christiansen, Tommy V.: Nogle supplerende bemærkninger vedrørende beskatning ved rekonstruktion af selskaber, Skattepolitisk Oversigt 1993, nr. 4, s Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion, Juridisk Ugebrev SKAT 2002, nr. 15. Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion, Juridisk Ugebrev SKAT 2003, nr. 26. Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion af selskaber, Juridisk Ugebrev SKAT 1999, nr. 35. Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion af selskaber, Juridisk Ugebrev SKAT 2000, nr. 20. Christiansen, Tommy V.: Rekonstruktion og underskudsbegrænsning, Juridisk Ugebrev SKAT 2006, nr. 18. Christiansen, Tommy V.: Skattepraksis, Revisor Bladet 2000, nr. 4, s. 37ff. Christiansen, Tommy V.: Uklar lovgivning, Skattepolitisk Oversigt 2002, nr. 8, s Christiansen, Tommy V.: Underskudsbegrænsning ved akkord, Juridisk Ugebrev SKAT 1999, nr. 6 Christiansen, Tommy V.: Ændring af vilkår for bestående låneaftale, Juridisk Ugebrev SKAT 2001, nr. 13. Helkett, C.: Opgørelse af den skattepligtige indkomst, G.E.C Gads Forlag København, 13. udgave. Holm, Svend Erik: Kommentarer til udvalgte afgørelser Ligningslovens 15, Revision og Regnskabsvæsen 1999, s. 80ff. Hulgaard, Lida: Indkomstskat ved konkurs, akkord mv., Skattepolitisk Oversigt 1983, nr. 1, s Lawaetz, Susanne & Christian Stricker: Forældelse af fordringer, Skattekartoteket kap , ajourført oktober

147 Nielsen, Thøger: Gæld og underskud, Revision og Regnskabsvæsen 1983, s Nørgaard, Margrethe: Beskatning ved konkurs, akkord mv., SR-SKAT 1991, nr. 5, s Nørgaard, Margrethe & John Engsig: Fremførsel af underskud og beskatning ved frigørelse for gæld, Revision og Regnskabsvæsen 1981, s Pals, Carsten: Konvertering af gæld gældseftergivelse, TfS Pedersen, Susanne: Det skatteretlige akkordbegreb, SR-SKAT 1993, nr. 6, s Serup, Michael: Den tidsmæssige placering af en akkord i skatteretlig belysning, Revisorbladet 1992, nr. 3. Serup, Michael: Enkelte periodiseringsproblemer i skatteretten 1. del, TfS Skouby, Gitte: Konvertering af gæld, TfS Skouby, Gitte & Peter W. Nellemann: Konvertering af gæld til aktiekapital, TfS Thomsen, Finn: Tvivl om underskudsfremførsel, Skattepolitisk Oversigt 1981, nr. 8, s Werlauff, Erik: Om gældskonvertering maskeret som kontant kapitalforhøjelse, Ugeskrift for Retsvæsen 1994, nr. 1, s Ørgaard, Niels: Kapitalforhøjelse ved kontantindskud eller ved gældskonvertering, Ugeskrift for Retsvæsen 1994, nr. 20, s Bøger: Bolander, Jane: Skat ved gældseftergivelse, GadJura Bostrup, Poul m.fl.: Skatteproces, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002, 2. udgave. Evald, Jens: At tænke juridisk, Nyt juridisk Forlag Jacobsen, Jens Olav Engholm m.fl.: Skatteretten 1-3, GadJura 1995, 2. udgave. Klingsten, Mette m.fl.: Ligningsloven, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2000, 1. udgave. Krüger-Andersen, Poul m.fl.: Festskrift til Aage Michelsen, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2000, 1. udgave. Michaelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2003, 10. Udgave. Petersen, Lars Lindencrone m.fl.: Insolvensret, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 1996, 1. udgave. 142

148 Betænkninger: Betænkning nr : Skat ved konkurs og akkord, Skattelovrådet 9.februar Betænkning nr : Fortolkning af love- og domstolsafgørelser, Skatteministeriet. 143

149 Afgørelser Højesteret: UFR H UFR H UFR H TfS H UFR H TfS H SL 4 berigelse ved forældelse af fordringer. Konvertering af gæld til aktier anskaffelsessum. Overførsel af underskud til ægtefælle ved konkurs. Sambeskatning ydelser fra moderselskab eftergivelse. Underskudsfremførsel akkord. Låneengagement kursgevinst samlet ordning. Landsretten: TfS Ø Anpartsselskab hovedanpartshaver fremførsel af underskud underskudsbegrænsning. TfS Ø Spekulationstab køb og salg af ædelstene opgørelse af underskudsbegrænsning. TfS V Gaver gældseftergivelse konkurs og omstødelse. TfS V Gældseftergivelse overdragelse af selskab. TfS Ø Anpartskapital gældskonvertering. TfS V Selskaber underskudsfremførsel akkord. TfS V Underskudsfremførsel begrænsning ved akkord misligholdelse af akkorden. TfS Ø Gældseftergivelse periodisering suspensive ctr. resolutive betingelser. Landsskatteretten: LOSR LSR LSRM LSR LSRM LSR LSRM LSR LSRM LSR LSRM LSR LSRM LSR Akkord gældseftergivelse gave underskud. Akkord interessentskab afskrivning. Akkordtilfælde I/S afskrivning driftsmidler. Akkord gældseftergivelse virksomhedsoverdragelse. Akkord gældseftergivelse hovedkreditor. Akkord underskudsfremførsel honorarindtægt. Underskudsfremførsel gældseftergivelse modregning. 144

150 TfS LSR Gældseftergivelse akkord moratorieordning. TfS LSR Gældseftergivelse moderselskab/datterselskab. TfS LSR Bindende forhåndsbesked gældseftergivelse kommanditselskab. TfS LSR Frivillig akkord underskudsfremførsel. TfS LSR Tab, aktiesalg forhøjelse senere nedsættelse af aktiekapital kontant indbetalt. TfS LSR Anpartskapital gældskonvertering. TfS LSR Frivillig akkord underskudsfremførsel. TfS LSR Underskudsfremførsel begrænsning misligholdt afdragsordning. TfS LSR Rekonstruktion af datterselskab gældskonvertering. TfS LSR Gældseftergivelse datterselskab bindende forhåndsbesked. TfS LSR Gældseftergivelse akkord ikke samlet ordning. SKM LSR Gældskonvertering gæld gevinst koncernforbundne selskaber. SKM LSR Tab fordring fradragsberettiget - tilskud. SKM LSR Underskudsbegrænsning. Departementet: TfS Akkord fremført underskud. TfS Kapitalforhøjelse nedsættelse af underskud genoptagelse. TfS Notat af 26/ fra Skatteministeriets Retssikkerhedsudvalg skatteforbehold omgørelse. TfS Gældseftergivelse koncernforhold udenlandsk kreditor. TfS Gældskonvertering beskatning af gevinst på gæld begrænsning af underskudsfremførsel. TfS Gældseftergivelse samlet ordning skattefrihed. Ligningsrådet: TfS LR TfS LR TfS LR TfS LR TfS LR Rekonstruktion af selskab opskrivning af aktiekapital. Moderselskabs gældseftergivelse datterselskab. Akkord gældseftergivelse skattepligtig. Konvertering af gæld underskudsfremførsel. Bindende forhåndsbesked gældseftergivelse kommanditselskab. 145

151 TfS LR Underskudsregulering gældseftergivelse over for datterselskab konvertering af gæld til aktier frivillig akkord. TfS LR Nødlidende datterselskab rekonstruktion underskudsbegrænsning. TfS LR Tilførsel af ny kapital til selskab gældseftergivelse bindende forhåndsbesked. TfS LR Bindende forhåndsbesked konvertering af gæld underskudsbegrænsning. TfS LR Bindende forhåndsbesked salg af aktier og nedskrivning af aktiekapitalen. TfS LR Bindende forhåndsbesked rekonstruktion af datterselskab underskudsbegrænsning tabsbegrænsning. TfS LR Bindende forhåndsbesked konvertering af ansvarlig indskudskapital til aktiekapital samlet ordning med en hovedaktionær. TfS LR Gældseftergivelse positiv egenkapital. 146