Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse - en forglemmelse i kursgevinstlovens 24?

Transkript

1 Kandidatafhandling Erhvervsjuridisk institut Cand.merc.jur Vejleder: Torben Bagge Forfatter: Signe Tapdrup Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse - en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? Handelshøjskolen i Århus 2009

2 DEL 1 INTRODUKTION Problemstilling samt problemformulering Synsvinkel, afgrænsning samt anvendte begreber Metode Kildekritik Opgavens struktur DEL 2 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING Retsgrundlaget Akkord Gældskonvertering Kapitalindskudsmetoden Krav om nær sammenhæng Samlet ordning Sammenfatning om underskudsbegrænsning DEL 3 SKATTEPLIGTIG KURSGEVINST Konsekvensanalyse To begivenheder Én samlet begivenhed udenfor kursgevinstloven Én samlet begivenhed omfattet af kursgevinstloven Retsgrundlaget Indfrielse af gæld Værdiansættelse og opgørelse Gevinst på gæld Gældens værdi Aktiernes værdi Fordringens værdi Efter aftale Sammenfatning om skattepligtig kursgevinst DEL 4 ANALOGIFORTOLKNING Frivillig akkord Formål og konsekvenser Aftale om en samlet ordning

3 4.1.3 Bortfald eller nedsættelse af debitors gæld Er kapitalindskudsmetoden omfattet af akkordbegrebet? Gældskonvertering Gældskonvertering som skattefri gældseftergivelsesmetode Formål Konsekvenser Øget risiko Er kapitalindskudsmetoden omfattet af gældskonvertering? DEL 5 SKATTEFRI KURSGEVINST Retsgrundlaget Gældseftergivelse Sanering af debitors økonomi Under hensyn til debitors betalingsevne Fornuftig konstruktion Lignende overvejelser ved gældskonvertering Valg af gældseftergivelsesmetode Adfærdsændringer Sammenfatning om skattefri kursgevinst DEL 6 PERSPEKTIVERING DEL 7 KONKLUSION English summary Kildefortegnelse Bilag 1: Anvendte bestemmelser

4 DEL 1 INTRODUKTION Der findes flere måder, hvorpå en eftergivelse af selskabets gæld kan ske, men sædvanligvis anvendes akkord eller gældskonvertering. En tredje måde, at eftergive debitor en gæld, kan være, hvor kreditor indskyder penge i debitorselskabet, enten kontant eller ved aktieudvidelse, hvorefter debitor anvender indskuddet til at indfri kreditors fordring mod selskabet. Det er denne metode, der er opgavens fokus. Ved en gældseftergivelse kan der skattemæssigt opstå to konsekvenser for debitor. Enten er gevinsten skattefri efter kursgevinstloven, hvorefter et fremført underskud skal begrænses efter ligningsloven. Modsat vil der ved en skattepligtig gevinst ikke ske underskudsbegrænsning. I ligningsloven blev der i 1991 indført hjemmel til underskudsbegrænsning ved akkord og i 1995 til underskudsbegrænsning ved både gældskonvertering samt kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Loven behandler dermed de omtalte gældseftergivelsesmetoder ens, når det gælder underskudsbegrænsning. I modsætning til ligningsloven tager kursgevinstloven ikke stilling til den skattemæssige behandling af en opnået kursgevinst for debitor i forbindelse med kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. I 2002 indførte man imidlertid hjemmel til at gøre en gevinst ved gældskonvertering skattefri på lige fod med akkord. Det er således uafklaret, hvordan kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skal behandles i henhold til kursgevinstloven. På den ene side opstår der en ikke en gevinst ved indfrielsen, da den sker til kurs pari, hvorfor den ikke er omfattet af kursgevinstloven. På den anden side har Skattedepartementet i 2000 udtalt at, der kan opstå en gevinst, hvis gælden stiftes til overkurs, som således er skattepligtig efter kursgevinstloven. De skattemæssige konsekvenser er dermed ikke nødvendigvis neutrale ved valget af gældseftergivelsesmetode. Dette kan medføre at konstruktioner, som kapitalindskud med efterfølgende indfrielse, bliver behandlet anderledes, hvilket ikke er ønskeligt. Det skaber usikkerhed, at der ikke er taget stilling til kapitalindskud med efterfølgende indfrielse på samme måde som gældskonvertering i kursgevinstloven. Fokus i opgaven vil derfor være på konsekvenserne og anvendeligheden af de gældende regler for kapitalindskud med efterfølgende 4

5 indfrielse af gæld. Idet kapitalindskud med efterfølgende indfrielse ikke er omfattet af kursgevinstloven, vil en uddybende analyse af denne problemstilling blive gennemført. 1.1 Problemstilling samt problemformulering Reglerne om beskatning ved gældseftergivelser giver selskaber adgang til at gennemføre en rekonstruktion af selskabets kapitalgrundlag, hvormed selskabet kan undgå en truende konkurs, uden at skatteretten sætter en unødig hindring op heroverfor. Ulempen ved reglerne er dog, at de udelukkende omfatter de i bestemmelserne indførte metoder, til at eftergive en gæld, og ikke de metoder, der anvendes i praksis. Anvendelsesproblemerne er varetaget i ligningslovens regler om underskudsbegrænsning ved en direkte lovhjemmel, medens der i kursgevinstlovens regler, om skattefrihed ved gevinst på gæld, ikke er forsøgt foretaget en tilsvarende ændring. Fordelen ved den direkte lovhjemmel i ligningsloven er en sikring af retssikkerheden for underskudsbegrænsning, hvilket dog modsvares af den usikre behandling af skattefriheden i kursgevinstloven. Som nævnt eksisterer der flere måder, hvorpå kreditor kan eftergive debitor en gæld, og hvis formålet med gældseftergivelsen skal opfyldes, må det stilles som krav, at de skattemæssige konsekvenser er ens, uafhængig af valget af gældseftergivelsesmetode. Set i lyset af, at beskatningsreglerne ved gældseftergivelser er udformet så de ikke hindrer samfundsmæssigt gavnlige rekonstruktioner, er det overordnede problem i opgaven derfor: Hvordan behandles kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skattemæssigt? Da der ikke på nuværende tidspunkt er indført en lovhjemmel i kursgevinstloven for kapitalindskud med efterfølgende indfrielse, skal det vurderes, hvilke konsekvenser dette kan få for debitor. I relation til lovens anvendelsesområde samt de bagvedliggende betragtninger vurderes det, hvorvidt kapitalindskud med efterfølgende indfrielse kan anses som omfattet af enten kursgevinstloven hovedregel om skattepligt eller undtagelse om skattefrihed. Hertil, hvilke konsekvenser en eventuel lovændring vil have. På grund af den manglende hjemmel kan der være grundlag for at slutte analogt til de øvrige gældseftergivelsesmetoder, der allerede er omfattet af kursgevinstloven. 5

6 Til brug for analysen af den manglende lovhjemmel er det nødvendigt at foretage en kritisk stillingtagen til reglerne i ligningsloven, da disse allerede er tilpasset til kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Det ønskes derfor undersøgt: I hvilken grad de gældende regler for underskudsbegrænsning i ligningsloven er brugbare ved anvendelsen af kapitalindskud med efterfølgende indfrielse? Det ønskes herefter analyseret: Hvorvidt det er muligt at omfatte kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af kursgevinstloven? Formålet er derfor at klarlægge, i hvilket omfang reglerne for beskatning ved gældseftergivelser er anvendelige ved kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. I relation til kursgevinstlovens manglende behandling af metoden, ønskes det ved anvendelse af lovens bagvedliggende betragtninger til både en skattepligtig kursgevinst, en skattefri kursgevinst og de allerede omfattede gældseftergivelsesmetoder demonstreret, hvorvidt metoden kan omfattes af loven. Desuden anvendes retsøkonomisk teori, til at vurdere valget af gældseftergivelsesmetode. Afhandlingen kan ses som en inspirationskilde for de danske skattemyndigheder til at overveje, om kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skal omfattes af skattefriheden i kursgevinstloven Synsvinkel, afgrænsning samt anvendte begreber Synsvinkel De skattemæssige konsekvenser ved gældseftergivelse behandles kun for debitor, idet det er her de interessante problemstillinger findes. Der gælder ingen symmetri ved beskatningen af en gældseftergivelse, hvorfor der ingen symmetriske konsekvenser vil være for kreditor af de konsekvenser en gældseftergivelse vil have for debitor. Retsvirkningerne for kreditor bidrager ikke til analysen. Dette betyder dog ikke, at kreditors hensigter med en gældseftergivelse ikke vil blive inddraget i analysen. Specielt ved analysen af kursgevinstlovens 24, stk. 1, 2.pkt. inddrages ikke, da gældens værdi er vurderet ud fra kreditors position. Det er således udelukkende retsvirkningerne for kreditor, der udelukkes. 6

7 Afgrænsning Det er alene national ret, der er behandlet i opgaven. Der er ikke taget hensyn til den selskabsretlige afgrænsning af begrebet kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Det er således udelukkende, det skatteretlige begreb der er interessant i denne sammenhæng. Opgaven omhandler kun juridiske personer. Personskattelovens 13a, som er enslydende med ligningslovens 15, vil som følge heraf ikke blive inddraget, når underskudbegrænsning omtales. De særlige problemstillinger i forbindelse med koncernmellemværender berøres ikke, da dette lægger udenfor afhandlingens rammer. Dette skyldes, at de ikke bidrager til forståelsen af om kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skal omfattes af kursgevinstloven. For ikke at gøre opgaven uoverskuelig og medtage regler, der ikke bidrager til den konkrete problemstilling, vil koncernreglerne derfor blive udeladt. Dette indebærer desuden at den forholdsvis nye regel i selskabsskattelovens 31D, om skattefrit tilskud mellem koncerner, ikke vil blive inddraget. Anvendte begreber Begrebet gældseftergivelse vil blive anvendt som en samlebetegnelse for akkordsituationerne (bestående af tvangsakkord og frivillig akkord), gældskonvertering og kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Synonymer for gældseftergivelse vil være gældsnedsættelse og bortfald af gæld, da disse anvendes i kursgevinstlovens ordlyd. Det er et krav at disse gældseftergivelsessituationer opfylder kravet til en samlet ordning, for at gevinsten er skattefri. Singulære gældseftergivelser falder derfor udenfor rammerne af denne afhandling, men vil blive inddraget, når det bidrager til forståelsen. Nedenfor er begreberne illustreret for at skabe overblik: 7

8 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? Gældseftergivelse (samlet ordning) Gældseftergivelse (singulære) Nedsættelse af gæld/bortfald af gæld Akkord Gældskonvertering Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse Tvangsakkord Frivillig akkord Figur 1: Begrebsforståelse i opgaven egen tilvirkning Når kapitalindskud med efterfølgende indfrielse medtages som en gældseftergivelsesform i figuren er dette i teorien ikke helt korrekt. Det er kun i ligningsloven at kapitalindskud med efterfølgende indfrielse reelt sidestilles med en gældseftergivelse. Det er således opgavens formål at finde ud af om metoden opfylder kursgevinstlovens krav til en gældseftergivelse. Derfor har metoden fået en placering ved siden af de øvrige gældseftergivelsesformer. Gældsindfrielse er et selvstændigt begreb, der anvendes i opgaven, men ikke som et alternativ til gældseftergivelse. Ved gældsindfrielse forstås et ophør af gælden, hvor debitor selv har evnen til at gennemføre indfrielsen uden kreditors medvirken. Hvis der opstår en gevinst ved denne indfrielse, behandles den efter kursgevinstlovens 6 som en skattepligtig kursgevinst. Da kapitalindskud med efterfølgende indfrielse ikke er omfattet af kursgevinstloven er det et vigtigt led i analysen samtidigt at afgøre om, der opstår en gevinst efter kursgevinstlovens almindelige regler. Udtrykkene kreditor og debitor vil blive anvendt om fordringshaver og skyldner, idet det er disse udtryk, der bliver anvendt i kursgevinstlovens 24. Gennem resten af opgaven vil ordet kapitalindskudsmetoden blive anvendt i stedet for kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Dette er udelukkende for at lette læsevenligheden, og fremkommet ved egen tilvirkning. Den form for kapitalindskud, der er interessant i denne opgave, er indskud ved aktieudstedelse. Man kan ligeledes lave et indskud med kontant midler, men da 8

9 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? dette i stor grad vil blive klassificeret som et skattepligtigt tilskud, vil der være fokus på den situation, hvor indskuddet sker ved udstedelse af aktier. Dette betyder ikke, at det kontante indskud ikke vil blive taget med i betragtningen, når dette findes relevant det er blot ikke fokusområdet. Desuden er det indskuddet ved aktieudvidelse, der er interessant i forhold til gældskonverteringer, da situationerne har samme nettoresultat. Nedenfor er det illustreret, hvordan kapitalindskudsmetoden anvendes i praksis: Kreditor ønsker at eftergive debitor en gældsfordring Resultat for debitor: gæld + aktionær Kreditor køber aktier i debitorselskabet enten til pålydende værdi eller til overkurs Kreditor har ikke længere en gældsfordring mod selskabet, men opnået aktionærstatus Debitor anvender de likvide midler der er fremkommet ved aktieudstedelsen til at indfri kreditors gældsfordring Figur 2: Kapitalindskudsmetodens gennemførelse egen tilvirkning Ved gældskonvertering forstås et forhold, hvor kreditor indgår en aftale med debitor om at konvertere sin fordring til nyudstedte aktier i selskabet. Kreditor bliver på den måde betalt med aktier, og eftergiver ikke sin fordring på samme måde som i en akkord situation, hvor eftergivelsen sker uden vederlag. Herefter består der ikke længere et gældsforhold mellem kreditor og debitor, men der er i stedet etableret et traditionelt aktionærforhold. Nedenfor er det illustreret, hvordan gældskonvertering anvendes i praksis: 9

10 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? Kreditor ønsker at eftergive debitor en gældsfordring Resultat for debitor: gæld + aktionær Debitor konvertere gælden til aktier Kreditor bliver betalt med aktier i stedet for rede penge for sin fordring, hvormed han bliver aktionær Figur 3: Gældskonverteringens gennemførsel egen tilvirkning Underskudsbegrænsningen i ligningsloven skal i nærværende sammenhæng forstås som en mindre indgribende beskatning, da der ikke skal svares skat af en opnået økonomisk fordel. Ved fremførsel af underskud har man opnået et skattemæssigt underskud, der kan fremføres og modregnes i skattepligtige indkomster i efterfølgende år. Fordelen ved dette er således, at efterfølgende skattepligtige indtægter kan undgå beskatning, da tidligere opnåede fradrag anvendes. Modsat er beskatningen efter kursgevinstloven, som hovedregel, en hårdere beskatning, hvor der betales skat af en gevinst, som tilføres selskabet. Det vil komme an på en konkret vurdering, hvorvidt et nødlidende selskab vil foretrække at blive beskattet efter kursgevinstloven eller underskudsbegrænses efter ligningsloven. Det antages, at læser er bekendt med formuleringen af ligningslovens 15 samt kursgevinstlovens 24 samt 26, jf. bilag 1, ved læsning af resten af opgaven. 1.3 Metode Til at finde gældende ret anvendes den retsdogmatiske metode. Den retsdogmatiske metode har til formål at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret, for at løse juridiske problemstillinger. 1 Mange retsdogmatiske forfattere holder ikke denne konsekvente adskillelse af aktiviteterne, hvilket ligeledes ikke vil være tilfældet i nærværende opgave. 2 Til løsningen af problemstillingen anvendes de traditionelt anerkendte retskilder. 3 1 Retskilder & retsteorier af Ruth Nielsen og Christina D.Tvarnø, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2005, s Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære af Jens Evald m.fl, 2008, s Hermed forstås lovgivningen og forarbejder, retspraksis, sædvaner og forholdets natur jf. Retskilder & retsteorier s

11 Når loven er upræcis er der grundlag for fortolkning af loven. Eftersom gældende ret i henhold til kapitalindskudsmetoden er uklar, vil opgaven indeholde både de lege lata og de lege ferenda. 4 Opgaven vil således indeholde både en fortolkning af, hvordan gældende ret er udformet samt en fortolkning af, hvordan gældende ret bør være udformet. Til dette anvendes ordlydsfortolkning samt formålsfortolkning. Ordlydsfortolkning er en analyse af lovens direkte formulering og tager udelukkende hensyn til, hvad der står i lovteksten. Formålsfortolkning inddeles i en subjektiv og en objektiv fortolkning. Den subjektive fortolkning anvendes til at fortolke lovens bestemmelser med udgangspunkt i forarbejderne. Denne form for fortolkning vil i høj grad blive anvendt i opgaven. Den objektive fortolkning kan kun anvendes, når der i loven er indsat en formålsparagraf. Stemmer formålet med loven således ikke overens med resten af lovens bestemmelser, vil der være mulighed for en objektiv formålsfortolkning. Hverken ligningsloven eller kursgevinstloven anvender en formålsparagraf, hvorfor den objektive formålsfortolkning ikke er relevant i denne sammenhæng. Når loven er upræcis kan der ligeledes anvendes analogifortolkning. For at der kan sluttes analogt skal der være tale om opstået rets tomrum, hvor der mangler regler på området, samtidig med at der skal være en lighed mellem de to forhold, der sluttes analogt mellem. Henset til den manglende behandling af kapitalindskudsmetoden i kursgevinstloven er der opstået et tomrum. Det skal således undersøges, om der er den fornødne lighed mellem de allerede omfattede gældseftergivelsesmetoder i kursgevinstloven og kapitalindskudsmetoden, for at en analogifortolkning kan anvendes. I henhold til Grundlovens 43 vil det ikke være muligt at fortolke analogt, hvis det fører til en hårdere beskatning for den skattepligtige. 5 I denne opgave anvendes analogifortolkningen for at illustrere, om der er en lighed mellem de allerede omfattede gældseftergivelsesformer i kursgevinstlovens 24 og kapitalindskudsmetoden. Hvis der den fornødne lighed, vil det styrke argumentationen for at gennemføre en lovændring. Analogifortolkningen skal ikke ses som en måde at omfatte kapitalindskudsmetoden i kursgevinstlovens 24 uden en direkte lovhjemmel, da dette ikke er muligt. Løbende i opgaven vil økonomiske begreber blive inddraget både fra regnskabsteori samt økonomiske analyseværktøjer, til at belyse relevante problemstillinger fra flere sider. Desuden er 4 Jf. Retskilder & retsteorier, s Jf. Lærebog i indkomstskatteret af Aage Michelsen, m.fl., 12.udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag,

12 værdiansættelse af fordringer og gæld en vigtig del i opgaven, til at forstå om der forlægger en gevinst ved indfrielsen. Derudover er mange af de bagvedliggende krav i kursgevinstloven af økonomisk oprindelse. Som eksempel er debitors økonomi et vigtigt element i forståelsen af en gældseftergivelse. Det er således naturlige fortolkningsbidrag til den samlede analyse. I opgavens del 5 vil retsøkonomisk teori spille en central rolle. Retsøkonomien er ikke et juridisk begreb, men en integreret teori, der bruges, når der er behov for økonomiske betragtninger i forhold til at undersøge dannelsen, udviklingen og virkningerne af en retsregel. 6 Retsøkonomien er dermed et naturligt fortolkningsbidrag indenfor skatteretlige problemstillinger og kan bidrage til at forstå, hvordan individet reagerer på forskellige retsregler. Desuden kan den anvendes til at belyse, hvordan individet vil ændre adfærd, når en retsregel ændres. Det analyseres derfor ved hjælp af retsøkonomisk teori om en indførsel af kapitalindskudsmetoden i kursgevinstlovens 24, vil få selskaber til at ændre adfærd, når de står overfor valget mellem flere gældseftergivelsesmetoder. På denne måde integreres juraen og økonomien ved valget af gældseftergivelsesmetode. 1.4 Kildekritik I forhold til, at kursgevinstloven er en meget omfattende og indgribende lov, har materialet og litteraturen for behandlingen af kapitalindskudsmetoden i henhold hertil ikke været omfattende. I modsætning til gældskonvertering er kapitalindskudsmetoden ikke indgående behandlet, da holdningen som udgangspunkt har været, at der ikke opstår en gevinst, hvorfor den ikke er omfattet af kursgevinstloven. Denne holdning vil der blive taget kritisk stilling til. Der findes kun ganske få domme omhandlende kapitalindskudsmetoden, hvorfor inddragelse af retspraksis i analysen er begrænset i forhold til dette. Da man i ligningsloven allerede har indført kapitalindskudsmetoden, vil fortolkningsbidrag fra denne behandling blive inddraget i analysen af kursgevinstloven. Ligningslovens 15 og kursgevinstlovens 24 er sammenhængende for selskabers vedkommende, idet der enten kan statueres skattefrihed med underskudsbegrænsning eller skattepligt uden underskudsbegrænsning. Ordlydsmæssigt omfattede bestemmelserne ved deres indførelse de samme situationer. Der er efterfølgende lavet ændringer i begge bestemmelser, men udgangspunktet er fortsat, at der gælder en sammenhæng mellem dem, således at en skattepligtig gevinst efter kursgevinstloven ikke samtidig giver anledning til 6 Jf. Retskilder & retsteorier s

13 underskudsbegrænsning efter ligningslovens regler. 7 De efterfølgende ændringer i de to bestemmelser har dog medført, at der er fremkommet forskellige anvendelsesområder, da udvidelserne ikke har været ens. Ligningsloven omfatter således i dag gældseftergivelsesformerne tvangsakkord, gældssanering, frivillig akkord, gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden. Kursgevinstloven omfatter ikke kapitalindskudsmetoden, medens de øvrige eftergivelsesformer er omfattet. Spørgsmålet bliver derfor om kapitalindskudsmetoden skal behandles på samme måde, som de øvrige gældseftergivelsesformer i relation til kursgevinstloven, når dette sker i ligningsloven. Skal fortolkningsbidrag fra ligningsloven kunne overføres til kursgevinstloven og omvendt, når der opstår en usikkerhed ved beskatningen af en gældseftergivelse? Jane Bolander 8 er af den holdning, at reglerne fra ligningsloven ikke kan overføres til kursgevinstloven, når det drejer sig om gældseftergivelse ved kapitalindskudsmetoden, da denne ikke omfattes af kursgevinstlovens regler, når der ikke opstår en gevinst. Derimod fremfører hun det synspunkt, at reglerne altid korresponderer, når gældseftergivelsen sker ved en akkord samt i de tilfælde af gældskonvertering, hvor værdien af de konverterede aktier er mindre end fordringens pålydende værdi. Hvis reglerne er sammenhængende, både når det gælder akkord og særlige tilfælde af gældskonvertering, giver det anledning til rets usikkerhed, at der ikke gælder den samme sammenhæng for kapitalindskudsmetoden. Hvis der, efter Jane Bolanders holdning, kun kan anvendes fortolkningsbidrag fra ligningsloven, såfremt der opstår en gevinst, må dette vurderes. 1.5 Opgavens struktur Strukturen i opgaven skal ses i lyset af den overordnede problemstilling, hvor det er kursgevinstlovens regler, der er i fokus. Det er på denne baggrund fundet mest hensigtsmæssigt at behandle ligningslovens regler om underskudsbegrænsning først, da der her er lovhjemmel til underskudsbegrænsning ved kapitalindskudsmetoden. Dette er gjort i del 2. På den måde kan reglerne bidrage til den videreanalyse af kaitalindskudsmetoden. Del 3 indledes med en kritisk analyse af kapitalindskudsmetoden i forhold til kursgevinstloven, da der kan opstå række konsekvenser af den manglende hjemmel. Derefter analyseres det i del 3, hvorvidt kapitalindskudsmetoden opfylder kravene for en kursgevinst. Som en naturlig følge heraf analyseres det i del 4, hvorvidt der er nogen ligheder mellem kapitalindskudsmetoden og de allerede omfattede 7 Jf. Skat ved gældseftergivelse af Jane Bolander, Forlaget Thomson/Gadjura, 1999, s Jf. Skat ved gældseftergivelse s

14 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? gældseftergivelsesmetoder i kursgevinstlovens 24. I del 5 vil en skattefri kursgevinst opstået ved en gældseftergivelse blive analyseret. Hertil vil retsøkonomien få en central rolle, når det skal vurderes, hvilke konsekvenser en eventuel lovændring vil have, såfremt kapitalindskudsmetoden opfylder kravene til en gældseftergivelse. I del 6 skiftes synsvinkel for at perspektivere opgavens konklusioner og se dem fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt. Strukturen kan skitseres som anvist nedenfor: DEL 2 Underskudsbegrænsning Akkord Gældskonvertering Kapitalindskudsmetoden Kritisk analyse i forhold til underskudsbegrænsning DEL 3 Skattepligtig kursgevinst Retsgrundlag Konsekvenser Indfrielse Gevinst DEL 4 Analogifortolkning Akkord Gældskonvertering DEL 5 Skattefri gældseftergivelse Sanering af debitors økonomi Af hensyn til debitors betalingsevne Fornuftigs vurdering Endnu et redskab til rekonstruktion Retsøkonomi 14

15 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? DEL 6 Perspektivering Figur 4: Struktur i opgaven egen tilvirkning Opgaven afsluttes med en sammenfatning af konklusionerne i del 7 15

16 DEL 2 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING Ligningsloven er gennem tiden blevet meget omfangsrig og indeholder i dag regler for mange forskelligartede beskatningsområder. Et af disse områder er muligheden for fremførsel af et skattemæssigt underskud og begrænsningerne heraf. Ligningsloven indeholder dermed hjemmel til den ene af de to konsekvenser der kan opstå ved beskatning af gældseftergivelser, hvorfor reglerne vil blive underlagt en analyse nedenfor. Formålet med analysen er at vurdere om lovens behandling af underskudsbegrænsning ved kapitalindskudsmetoden er hensigtsmæssig og anvendelig. Desuden vil fortolkningsbidrag fra ligningsloven kunne anvendes senere i opgaven, når det skal vurderes, hvordan kapitalindskudsmetoden skal behandles efter kursgevinstloven. 2.1 Retsgrundlaget Ved lov nr. 339 af 19. december blev der første gang indsat regler i ligningsloven angående muligheden for fremførsel af skattemæssige underskud til senere indkomstår. Årsagen til indførelsen var, at erhvervsdrivende med stærkt svingende indtægter ikke skulle komme under hårdere beskatning end en skatteyder, hvis tilsvarende samlede indtægt i samme periode havde været jævnt fordelt over flere skatteår. 10 Det vil sige, hvis der i et indkomstår konstateredes et skattemæssigt underskud 11, som ikke blev anvendt i samme indkomstår, ville der være mulighed for, at overføre underskuddet til senere indkomstår. Tilbage i 1956 indeholdt loven udelukkende hjemmel til, at fremføre et underskud fuldt ud, og der var ingen regler om begrænsninger af denne regel. 12 I årene frem til 1986 var det, på trods af en manglende hjemmel hertil, almindeligt, at skattemyndighederne begrænsede det fremførte underskud, når selskabet havde fået eftergivet en del af sin gæld. Holdningen var, at det ikke skulle være muligt at fremføre underskud, hvori indgik omkostninger, der aldrig blev betalt og som, der tidligere var opnået fradrag for. Udgifter til varekøb, driftsudgifter og andre skattefradrag kunne fratrækkes i den skattepligtige indkomst i det år, hvor der var opstået en endelig retlig forpligtelse, uanset om udgiften reelt blev afholdt. På 9 FT 1956/57, tillæg A, spalte Jf. Bemærkninger til lovforslagets 5, FT 1956/57, spalte 107. Reglen var oprindeligt optrykt i 9, men blev ved en senere ændring flyttet til 15, som er dens nuværende placering. 11 Den skattepligtige indkomst beregnes som forskellen mellem de skattepligtige indtægter og fradragsberettigede udgifter. Er de fradragsberettigede udgifter større end de skattepligtige indtægter vil der forekomme et skattemæssigt underskud, som kan fremføres. 12 I 1957 skete der en udvidelse af bestemmelsens rækkevidde, hvorefter den kom til at omfatte alle skattepligtige, d.v.s aktieselskaber, foreninger og institutioner m. v og ikke kun som tidligere personer jf. FT 1957/58, tillæg A, spalte

17 den måde kunne man opnå både fradrag for ubetalte omkostninger samt fremføre underskud, hvori disse indgik. Denne ulovhjemlede retstilstand, hvor det fremførte underskud blev begrænset, blev ved Strandhave dommen 13 i 1986 kritiseret af Højesteret, hvorefter der skulle være en direkte lovhjemmel, før der kunne ske en underskudsbegrænsning. Skattemyndighederne ønskede efter Højesteretsdommen at indføre den manglende hjemmel i ligningsloven, så der blev skabt en klar retsstilling for underskudsbegrænsning ved eftergivelse af gæld. Der var dog en del tvivl om, hvordan en underskudsbegrænsning skulle indføres i ligningslovens 15, hvorfor Skattelovrådet i 1987 fremkom med en betænkning 14 omhandlende skat ved konkurs og akkord. Skattelovrådet var af den opfattelse, at man i ligningslovens underskudsbegrænsningsregler ikke kunne opstille et specielt skatteretligt insolvensbegreb, der var tilstrækkeligt objektivt. En underskudsbegrænsning skulle derfor kun ske i de tilfælde, hvor skatteyderens insolvens var konstateret efter de almindelige insolvensretlige begreber som konkurs, tvangsakkord, gældssanering eller frivillig akkord. 15 Skattelovrådet var derfor af den holdning, at bestemmelsen ikke skulle gælde i andre tilfælde, hvor debitor fik eftergivet sin gæld. Endvidere fremgik det af betænkningen, at når et selskab under betalingsstandsning, efter de konkursretlige regler, ikke var berettiget til at fremføre underskud, skulle der desto mere gælde tilsvarende regler ved eftergivelse af gæld. Ved gældseftergivelse forsvinder gælden definitivt for selskabet, hvorfor risikoen for at der opnås dobbeltfradrag er højere end ved en konkurs, hvor gælden til stadighed består Akkord Ved lovforslag L8 i foreslog man derfor på baggrund af Strandhave dommen og Skattelovrådets betænkning, at ændre den gældende retsstilling, hvor der skete underskudsbegrænsning uden hjemmel ved gældseftergivelse. Med virkning fra 27. december 1990 blev lov nr. 363 af 6. juni 1991 vedtaget og der blev i ligningslovens 15 indsat, henholdsvis et stk. 2 om at begrænse et eventuelt skattemæssigt underskud ved tvangsakkord, samt et stk. 3 om underskudsbegrænsning ved frivillig akkord. Lovgiver tog ved denne udvidelse 13 Jf. TfS H 14 Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87 15 Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87 afsnit Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87 afsnit L8 fremsat d. 27. december 1990, FT 1990/91, tillæg A, spalte

18 således højde for Skattelovrådets forslag om kun at omfatte insolvensretlige begreber i underskudsbegrænsningsreglerne. Formålet var ifølge bemærkningerne til lovforslaget, at det ikke skulle være muligt, at fremføre underskud efter en akkord, da gælden, der blev eftergivet, kunne stamme fra fradragsberettigede udgifter, hvorfor der kunne gives fradrag for udgifter, der aldrig blev betalt. 18 Formålet var således enslydende med argumentationen for den retstilstand, hvor man underskudsbegrænsede uden hjemmel. Reglerne for underskudsbegrænsning ved tvangsakkord og frivillig akkord er i dag grundlæggende de samme, som da de blev indført i Ifølge 15, stk. 2, 1. pkt. skal underskuddet nedsættes med det beløb, hvormed gælden er nedsat, hvis der er opnået en akkord. Hermed menes at underskuddet nedsættes med den del af gældseftergivelsen, som vil være skattefri for debitor og som betegnes akkordfordelen. 19 Er gælden for eksempel nedsat fra kr. til 3000 kr., vil akkordfordelen udgøre 7000 kr., hvorved et underskud skal nedsættes med et tilsvarende beløb. Er underskuddet, der skal nedsættes, mindre end akkordfordelen, bortfalder underskuddet helt. Når det er fastlagt, hvilket beløb underskuddet skal nedsættes med, er det endvidere muligt at formindske dette beløb, til fordel for debitor. Af 15, stk. 2, 2. pkt. fremgår det, at nedsættelsesbeløbet skal formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra den pågældendes frigørelse fra gæld. Dette indebærer, at den del af en gældsnedsættelse, der indgår i debitors skattepligtige indkomst, ikke samtidig giver anledning til underskudsbegrænsning, hvorved en dobbeltbeskatning bliver undgået. Undtagelsen er indført, da der kan opstå en situation, hvor der kan ske både beskatning og skattefrihed af gevinsten efter kursgevinstloven, hvorfor der kun skal underskudsbegrænses af den del, der har været skattefri. 20 Efter kursgevinstlovens 24, stk. 1, 2. pkt. skal et beløb, der nedsættes til under værdien for kreditor, beskattes. 18 FT 1990/91, tillæg A, spalte Definitionen af en økonomisk fordel fremgår ikke af kursgevinstloven, men derimod af L8 til ligningsloven, FT 90/91, A, spalte Yderligere kan nedsættelsesbeløbet blive formindsket i det omfang, at debitor, efter reglerne i kursgevinstlovens 8, ikke skal medregne gevinsten på gælden. Denne regel henviser til beskatningen ved koncernforhold, som ikke omtales yderligere. 18

19 Skattepligtigt Skattefrit Under værdi for kreditor Værdi for kreditor Fordringens værdi ved indfrielse Ingen underskudsbegrænsning Underskudsbegrænsning Figur 5: Illustration af kursgevinstlovens 24, stk. 1, 2. pkt. I betænkningen til L8 21 stillede Skatteudvalget en række spørgsmål til Skatteministeren, hvori der blandt andet blev spurgt til, hvordan gældskonvertering ville behandles efter de nye regler. Årsagen til disse spørgsmål var at man indtil da havde anvendt gældskonvertering som en gældseftergivelsesmetode, men at det ikke fremgik af de nye ændringer i ligningsloven, om der skulle ske underskudsbegrænsning på tilsvarende vis som ved akkord. 2.3 Gældskonvertering Af svarene fra Skatteministeren fremgik det, at såfremt kursværdien på de aktier kreditor modtog ved konverteringen, ikke modsvarede den pålydende værdi af kreditors fordring, kunne konverteringen indeholde en gældsnedsættelse, der efter omstændighederne i sig selv kunne anses som en frivillig akkord, hvorefter der kunne ske begrænsning af et fremført underskud. 22 Når pålydende værdi på fordring > kursværdi af aktier = underskudsbegrænsning Det har således ved indførelsen af reglerne om underskudsbegrænsning i ligningslovens 15, stk. 2 og 3 været antaget, at eftergivelse af gæld ved gældskonvertering skulle medføre underskudsbegrænsning, uden at der dog var en direkte lovhjemmel. Dette var i strid med Skattelovrådets anbefalinger. I Skattelovrådets betænkning, 23 anbefalede man direkte at gældskonvertering ikke skulle omfattes af underskudsbegrænsningsreglerne i ligningsloven, da 21 FT, 1990/91, tillæg B, spalte FT 1990/1991, tillæg B, spalte 895ff Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87, afsnit

20 bestemmelsen kun omfattede begrænsning af underskud ved insolvensretlige dispositioner, og at der ved en gældskonvertering udelukkende var tale om en indfrielse af gæld, som ikke kunne anses for omfattet af insolvensretten. Skattelovrådet foreslog derfor at den gældende retstilstand, hvor gældskonverteringer ikke gav anledning til underskudsbegrænsning efter ligningslovens regler, blev opretholdt. Det fremgår klart af praksis, at man har efterlevet Skatteministerens udtalelser og ikke Skattelovrådets, hvorefter gældskonvertering omfattes af underskudsbegrænsningsreglerne. 24 Det virker derfor ikke overraskende, da der i 1995 ved lov nr. 412 af 14. juni 25 indføres direkte hjemmel i ligningslovens 15, stk. 2, hvorefter gældskonvertering sidestilles med gældsnedsættelse. Opgørelse af nedsættelsesbeløbet blev dog ændret ved denne indførelse til at udgøre forskellen mellem pålydende værdi af fordring og kursværdien af fordringen, da aktiernes værdi kunne skabe uheldige resultater jf. cirkulære nr. 26 samt L139. Når pålydende værdi på fordring > kursværdi på fordringen = underskudsbegrænsning Baggrunden for denne udvidelse var dog ikke, at skabe klarhed for den daværende praksis, hvorefter det var kutyme, at behandle en gældskonvertering som en gældsnedsættelse. I så fald havde det desuden været mere logisk, om tilføjelsen var gjort i stk. 3, som omhandler frivillig akkord, da det fremgår af ministersvarene i betænkningen, at en gældskonvertering kan sidestilles med en frivillig akkord. Ifølge forarbejderne til lovændringen i 1995 havde der i forbindelse med lovforslaget været rejst kritik af de gældende regler for opgørelsen af underskudsbegrænsningen i forbindelse med konvertering af en fordring til konvertible obligationer. Det var således kritikken om konvertering til konvertible obligationer, der foranledigede lovændringen. Det fremgår af cirkulære nr , som blev udstedt i forbindelse med ændringen i 1995 at fordringens kursværdi skal beregnes på grundlag af det provenu, som kreditor ville have fået, hvis debitor var blevet likvideret. Det er derfor nødvendigt at finde selskabets samlede værdi, for at afgøre hvad de enkelte fordringers forholdsmæssige kursværdi udgør. Ved opgørelsen af 24 Jf. blandt andet TfS LR, TfS , TfS LSR. Alle afgørelser, hvor der er sket underskudsbegrænsning ved gældskonvertering uden direkte hjemmel. 25 På baggrund af L139 af 18. januar Cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 til lov nr. 412 af 14. juni

21 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? selskabets værdi og dermed det provenu, der kan opnås ved likvidation, skal selskabets aktiver og passiver værdiansættes til handelsværdier. Handelsværdien udgør den værdi to uafhængige parter ville opnå ved et salg af virksomheden, hvorfor denne værdi er mest neutral og retvisende. Det er ikke tilstrækkeligt blot at lægge de regnskabsmæssigt bogførte værdier til grund, da disse ikke giver et tilsvarende retvisende billede af salgsprisen. Værdien af virksomhedens aktiver kan have en lavere værdi ved likvidation end ved fortsat drift, da værdien påvirkes af andre faktorer end selve prisen. Dette kommer mer særligt til udtryk, hvis der er andre krav, der skal fyldestgøres i forbindelse med likvidationen. Er virksomhedens aktiver f.eks. stillet som sikkerhed for en fordring, vil denne blive fyldestgjort først i forbindelse med en likvidation. Fordringen er dermed sikret og vil blive stillet foran i konkursordenen. Med andre ord, kan der efter en likvidering ske det, at værdien er faldet betydeligt i selskabet, når der efterfølgende skal ske indfrielse af usikrede fordringer. Jo flere krav skal fyldestgøres først efter konkursordenen, jo mindre er der tilbage af værdi til de usikrede krav. Kursværdien af fordringen kan efter en sådan opgørelse være lav, hvormed nedsættelsesbeløbet øges. Jo større værdi der er i selskabet der ikke går til foranstillede krav, jo højere vil fordringens kursværdi være og jo mindre vil nedsættelsesbeløbet udgøre. Der er således et incitament for debitor i at selskabets aktiver og passiver værdiansættes så højt så muligt, samtidig med at der er så få sikrede krav i selskabet ved likvidationen, for at mindske underskudsbegrænsningen. Selskab med lav værdi og mange foranstillede krav Lav kursværdi Højt nedsættelsesbeløb NEGATIVT Selskab med stor værdi og få foranstillede krav Høj kursværdi Lille nedsættelsesbeløb POSITIVT Figur 6: Betydningen af størrelsen på kursværdien for nedsættelsesbeløbet egen tilvirkning 21

22 Hvis man helt vil undgå en underskudsbegrænsning, skal akkordfordelen udgøre nul kroner. Hvis kursværdien således er lig pålydende værdi vil der ikke opstå en fordel, og der vil ikke ske begrænsning af underskuddet. Udover at man indførte hjemmel til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering, blev bestemmelsen udvidet yderligere og kom således også til at omfatte kapitalindskudsmetoden. 2.4 Kapitalindskudsmetoden Da man i 1995 indførte hjemmel til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering, blev der samtidig i 15, stk. 4 og 5, indsat hjemmel til begrænsning af underskud ved kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. 27 Der havde ikke på samme måde som ved gældskonvertering været en fast praksis for at sidestille kapitalindskudsmetoden med en egentlig gældseftergivelse, hvorfor indsættelsen af denne udvidede adgang til underskudsbegrænsning, ikke forekommer ligeså naturlig som ved gældskonvertering. Tværtimod udtalte Ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked i TfS , at da en kontant forhøjelse af aktiekapitalen med efterfølgende betaling af gæld ikke indeholdt en eftergivelse af gælden, var der ikke tale om en konstruktion, der var omfattet af ligningslovens 15, stk. 2 eller stk. 3. Desuden udtalte Ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked, TfS , at en udvidelse af anpartskapitalen ved kontant indbetaling, hvor provenuet efterfølgende blev anvendt til indfrielse af gælden ikke medførte underskudsbegrænsning, da der ikke var hjemmel til dette i ligningsloven. 28 Eneste årsag til at omfatte kapitalindskudsmetoden af underskudsbegrænsningsreglerne fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, L139, hvor det lyder, at det ikke skal være muligt, at opstille rekonstruktionsmetoder, der kan give anledning til undgåelse af underskudsbegrænsningsreglerne. 29 Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det således, at visse former for rekonstruktionsmodeller ikke anses for, at falde ind under begrebet gældseftergivelse, uanset at det reelt er det der opnås, hvorved en omgåelse af bestemmelsen kunne gennemføres. Det var denne mulighed man ved indførelsen ville have lavet om på, så det ikke længere skulle være muligt, at foretage konstruktioner der fik samme nettovirkning, som en egentlig gældseftergivelse. Samme begrundelse var gældende for gældskonverteringer. Herved 27 Lov nr. 412 af 14. juni Den bindende forhåndsbesked stemmer overens med Strandhave dommens præmisser, hvor der ikke kunne underskudsbegrænses, så længe der ikke var hjemmel hertil 29 Hvilket var baggrunden for at man begyndte at anvende kapitalindskudsmetoden, da der ingen skattemæssige konsekvenser var ved konstruktionen. 22

23 accepteredes det af lovgiver, at det ikke kun var egentlige gældseftergivelser, der kan give anledning til underskudsbegrænsning. Ved at udvide ligningslovens 15 til også at gælde gældskonvertering samt kapitalindskudsmetoden har man udvidet den oprindelige tankegang bag bestemmelsen, der oprindeligt kun indeholdt underskudsbegrænsning ved insolvensretlige dispositioner. På trods af den tidsmæssige sammenhæng mellem indførelsen af gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden i ligningslovens 15, blev kapitalindskudsmetoden ikke tilføjet i stk. 2 på samme måde som gældskonvertering, men opnåede selvstændighed i form af 15, stk. 4 og 5. Stk. 5 blev i justeret, med henblik på fuldt ud at sidestille kapitalindskudsmetoden med gældseftergivelse. Med ligningslovens 15, stk. 4 og 5 er det således forsøgt at lave en regel, der sidestiller kapitalindskudsmetoden fuldt ud med en gældseftergivelse. Opgørelsesmetoden ved kapitalindskudsmetoden med udstedelse af aktier og opgørelsen ved gældskonvertering er ens jf. 15, stk. 2, sidste punktum jf. stk. 5, 2. pkt. 31 Det fremgår således af reglerne i 15, stk. 2, sidste punktum, at nedsættelsesbeløbet udgør forskellen mellem fordringens pålydende værdi og fordringens kursværdi. 32 Der kan således kun ske nedsættelse, når kursværdien er mindre end den pålydende værdi. Derudover skal der ses bort fra selve indskuddet ved opgørelsen, da det øger de indre værdier i selskabet og dermed kursværdien på fordringen. Bestemmelsen omhandler dog ethvert form for indskud, hvor der er sket en nettokapitaltilgang, der er skattefri, så længe der er tale om en samlet ordning. Hvis der således foretages et kapitalindskud uden udstedelse af aktier vil nedsættelsesbeløbet skulle opgøres på tilsvarende vis som ved akkord jf. 15, stk. 4. Da der ikke sker en direkte nedsættelse af gælden ved kapitalindskudsmetoden som ved akkord, fremgår det af cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, at underskudsbegrænsningen ikke kan overstige det mindste af følgende tre tab: 1. Forskellen mellem fordringens pålydende og det modtagne (eventuelt fordringens kursværdi) 30 Stk. 5 er efterfølgende ændret ved lov nr. 399 af 22. maj 1996 på baggrund af L 117 af 6. december Hertil cirkulære nr. 233 af 19/ , pkt. 3, samt Skat ved gældseftergivelse s FT 1994/95, tillæg B, spalte Se foran ved gældskonvertering for udregningen af fordringens kursværdi 23

24 2. Indskuddet 3. Indfrielsesbeløbet I de tilfælde, hvor indskuddet svarer til betalingen, vil underskudsbegrænsningen udgøre indskuddet. I de tilfælde, hvor indskuddet er større end gældseftergivelse, vil underskudsbegrænsningen kun svare til gældseftergivelsesbeløbet. For ikke at gøre bestemmelsen ligegyldig, og principielt uden retsvirkning, har man fra lovgivers side i 15, stk. 4, nr. 1-6, indsat en række objektive værnsregler, der skal forhindre, at selskaber omgår underskudsbegrænsningen ved alternative konstruktioner, hvor det f. eks ikke er kreditor, der direkte foretager indskuddet, eller at det ikke er debitor selv, der modtager tilskuddet, men et selskab, som debitor har en ejerandel i. 33 Disse værnsregler har lukket for en række huller i reglerne om underskudsbegrænsning ved kapitalindskudsmetoden, men har samtidigt gjort bestemmelsen meget omfangsrig og kringlet at læse Krav om nær sammenhæng Ud af de objektive værnsregler fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, at en mere subjektiv fortolkning ved anvendelsen af kapitalindskudsmetoden skal finde sted, da det kræves, at der en nær sammenhæng mellem kapitalindskuddet og den efterfølgende indfrielse. Det fremgår, at debitor skal anvende kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet, og at der kun skal ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der er en sådan sammenhæng mellem indskud og indfrielse, at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side. 34 Det fremgår af Landsskatterettens afgørelse i TfS , hvad der kan være afgørende elementer for statuering af en nær sammenhæng mellem indskud og indfrielse. For det første fremgår det helt overordnet, at jo kortere tid, der er mellem indskuddet og gældsindfrielsen, jo mere åbenlyst er der tale om en nær og umiddelbar sammenhæng i konstruktionen. Modsat er ligeledes gældende - at jo længere tid der går imellem indskuddet og gældsindfrielsen, jo større formodning er der for at indfrielsen bæres af andre hensyn end indfrielse af debitors gæld. Det kunne f. eks. være en styrkelse af den erhvervsmæssige drift i selskabet, hvorfor selve indskuddet 33 Jf. Selskabsskatteret af Erik Werlauff, 10. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side Jf. betænkning over forslag til lov om ændring af forskellige skattelove L139. FT 1994/95, tillæg B, spalte

25 vil være at anse som et driftstilskud. Det helt afgørende er dog, at indskuddet er anvendt i forbindelse med gældseftergivelsen, hvorfor den tidsmæssige placering er sekundær fortolkning. I TfS havde selskabet i den periode, hvor gældsnedskrivningen skete, haft et underskud på kr. og aktiviteten i selskabet var faldende. Desuden var selskabets likvide midler kun på kr., og hvorfor gældsindfrielsen udgjorde et beløb fra selskabets kassekreditkonto. På kassekreditkontoen indestod blandt andet det foretagne kapitalindskud. Henset hertil blev det lagt til grund, at selskabets indestående på kassekreditkontoen i al væsentlighed måtte anses, at stamme fra klagerens kontante indbetaling i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Den fornødne sammenhæng var dermed til stede mellem indskuddet og indfrielsen. At der ikke er en præcis tidsmæssig afgrænsning for, hvornår der siges at være foretaget et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse efter ligningslovens regler, må uden tvivl forårsage, at mange selskaber vil vente med at foretage den efterfølgende indfrielse, idet det således bliver sværere at statuere en sammenhæng mellem indskuddet og indfrielsen. Derved kan en undgåelse af reglerne om underskudsbegrænsning ved kapitalindskud blive aktuel, såfremt der ikke kan påvises en forbindelse mellem indskuddet og indfrielsen. En anden måde at omgå reglerne på, er ved ikke at opfylde kravet til en samlet ordning, som fremgår af ligningslovens 15, stk. 5, 1. pkt Samlet ordning Det må derfor afgøres, hvornår der er tale om en samlet ordning. Da det ikke fremgår direkte af lovteksten, hvad der forstås ved en samlet ordning, må det bero på en fortolkning forarbejderne til ligningslovens 15, stk. 3, samt cirkulære nr Af disse fremgår det at: En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. 35 FT 1990/91, tillæg A, spalte 201 samt cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, punkt 51 og 70 til kursgevinstloven 25

26 Udover at småkrav kan holdes udenfor ved bedømmelsen af en samlet ordning, fremgår det af bemærkningerne til ligningsloven, 36 at sikrede krav ikke skal medregnes, idet de sikrede kreditorer ingen interesse har i at indgå aftale om nedsættelse af deres tilgodehavende, idet de er fortrinsberettigede ved en fremtidig konkurs. Bemærkningerne til ligningsloven fører dog ikke til en klar begrebsfastlæggelse af omfanget af den usikrede kreditormasse, men alene at det ikke er nødvendigt, at alle kreditorer er omfattet. Det er derfor afgørende, at der er en tilslutning fra en tilstrækkelig stor del af kreditorerne, for at rekonstruktionen ikke udsættes for unødige gennemførselsproblemer. I administrativ praksis er der dannet den regel, at der foreligger en samlet ordning, såfremt ordningen omfatter kreditorer, der tilsammen udgør 50 % eller mere af den samlede usikrede gæld, men også i andre situationer vil der efter en konkret vurdering kunne være tale om en samlet ordning. Dette fremgår bl.a. af følgende kendelser fra Ligningsrådet, hvor 50 % - grænsen er omdrejningspunktet. I TfS LR udgjorde moderselskabets fordring knap 50 %, men blev alligevel anset for en samlet ordning. Både i TfS LR og TfS LR var der tale om en enkelt hovedkreditor, og da gælden udgjorde henholdsvis 64 % af den samlede kreditormasse og knap 50 % af den samlede gæld, var der i begge tilfælde tale om en samlet ordning. I Landsskatterettens afgørelser i TfS LSR og TfS LSR omfattede kreditormassen henholdsvis 75 % og 53 % af den samlede masse, hvorfor Landskatteretten tilslutter sig ligningsrådets afgrænsning. I TfS LSR kunne en gældsandel på 48,52 % af den samlede gæld ikke anses for at udgøre en samlet ordning, idet en betydelig kreditor blev holdt ude af ordningen. Landsretten afsagde en dom i år 2001, 37 hvor man ikke anså en ordning med 2/3 af den usikrede gæld for en samlet ordning, idet den sidste 1/3 alene udgjorde en enkelt usikret kreditor. Det fremgår således af dommen, at en enkelt kreditor med 1/3 af den samlede, usikrede gæld ikke kan anses for mindre og ubetydelig. For Højesteret kom der dog nye oplysninger frem om andelen af den usikrede gæld, hvorfor den endelige dom blev anderledes. Højesteret slog dog fast, at en kreditor med en gæld på 1/3 af den samlede usikrede gæld ikke var at betegne som et småkrav. Denne praksis er fuldt af Skatterådet ved besvarelsen af en række spørgsmål om gældskonvertering i TfS SR, hvor debitors næststørste samt tredjestørste kreditorer tilsammen havde en andel på 28, 8 % af gælden, hvilket ikke var et småkrav. 36 FT 1990/91, tillæg A, spalte TfS

27 Tommy V. Kristiansen angiver i TfS , at det er væsentligt at bemærke, at små fordringer i insolvensretten antages at omfatte mindre og betydningsløse fordringer, og at en fuld dækning for disse kreditorer ikke har nogen betydning for dækningsprocenten hos de øvrige kreditorer. Det er dog fortsat uafklaret, hvor store disse små krav kan være for at de betegnes som småkrav. Gældende ret for en samlet ordning er således, at det ikke kun er vigtigt at se på de fordringer, der ønskes eftergivet, isoleret set, men tillige hvor meget de andre fordringer udgør af den samlede usikrede gæld. Det er derfor, med lidt omtanke, muligt at opstille en rekonstruktion, som ikke vil blive anset for en samlet ordning, hvorved underskudsbegrænsningen i ligningslovens 15 ikke vil finde anvendelse Sammenfatning om underskudsbegrænsning Området for underskudsbegrænsning i ligningsloven er efter indførelsen i 1991 blevet udvidet til at omfatte tilfælde, som er sprogligt vanskelige at betegne som egentlige gældseftergivelsesformer, som f.eks. kapitalindskudsmetoden. Bestemmelsens omfang er udvidet betydeligt, hvilket har gjort, at den er blevet lang og indviklet at læse. Der er dog ingen tvivl om, at der har været hjemmel til begrænsning af fremført underskud jf. ligningslovens 15 ved kapitalindskudsmetoden siden Konstruktionen er indført i selvstændige stykker i ligningslovens 15, stk. 4 og 5, og det er en betingelse, at der skal være tale om nedbringelse eller indfrielse af gæld, der svarer til en samlet ordning. Ved kapitalindskudsmetoden gælder, at nedsættelsesbeløbet udgør forskellen mellem fordringens pålydende værdi og fordringens kursværdi, når indskuddet sker ved udstedelse af aktier i debitorselskabet. Sker indskuddet kontant skal nedsættelsesbeløbet opgøres som ved akkord. Udover en række værnsregler i stk. 4, fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, at der gælder et krav om en nær sammenhæng mellem kapitalindskuddet og den efterfølgende indfrielse. Er reglerne ikke overholdt er der ikke hjemmel til underskudsbegrænsning ved kapitalindskudsmetoden. Anvendeligheden af reglerne må ses som begrænsede. På trods af den klare lovhjemmel er der en række meget omfattende krav, der skal opfyldes før bestemmelsen får virkning. 38 At der kan være andre konsekvenser analyseres senere i opgaven. Her skal udelukkende bemærkes at ikke alle konstruktioner bliver omfattet af bestemmelsen i ligningsloven. 27

28 Ligningslovens regler om underskudsbegrænsning er således en af de to konsekvenser, der opstår skattemæssigt, når debitor får eftergivet en gæld. Den anden konsekvens fremgår af kursgevinstloven. Efter kursgevinstloven kan en opstået kursgevinst enten være skattepligtig efter 6 eller skattefri efter 24. Dette kommer an på om gevinsten er opstået som led i en almindelig indfrielse eller som en gældseftergivelse. Kursgevinstloven tager ikke stilling til, hvordan kapitalindskudsmetoden skal behandles, hvorfor det skal undersøges om den kan omfattes af lovens generelle regelsæt. 28

29 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? DEL 3 SKATTEPLIGTIG KURSGEVINST Det har ikke tidligere været anerkendt at der ved kapitalindskudsmetoden kudsmetoden kunne opstå en gevinst, hvorfor holdningen var, at metoden ikke var omfattet af kursgevinstloven. Konsekvenserne af dette skal derfor analyseres. 3.1 Konsekvensanalyse To begivenheder Hvis det ikke anerkendes, at formålet med metoden er at eftergive gæld, vil konstruktionen blive behandlet som to selvstændige begivenheder. Første led består af selve indskuddet, hvor andet led udgør indfrielsen. Konsekvenserne af indskuddet illustreres i nedenstående figur: Indskud af kapital Kontant Aktieemission Skattepligtig Skattefri Figur 7: Første led, når kapitalindskudsmetoden ses som to selvstændige transaktioner egen tilvirkning Indskuddet bliver skattepligtig indkomst efter statsskattelovens 4 sammenholdt med selskabsskattelovens 8, når indskuddet sker kontant og uden tilknytning til en aktieemission. Sker der en aktieudvidelse i forbindelse med indskuddet, er aktieudvidelsen, skattefri efter aktieavancebeskatningsreglerne for debitor, da kapitalforhøjelsen skal behandles på samme måde som den oprindelige aktieudstedelse, da selskabet blev stiftet. 39 Udstedes aktierne til en højere værdi end den pålydende kurs, kan den del af indskuddet, der overstiger aktiernes pålydende værdi, ligeledes blive betragtet som en skattefri overkurs efter selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 1, 40 hvilket Højesteret slog fast i TfS H. Indskuddet bliver derfor enten skattepligtigt eller skattefrit, alt efter hvordan indskuddet sker. Uanset om kapitalindskudsmetoden anvendes ved kontantindskud eller ved aktieudvidelse, vil konsekvensen af den efterfølgende indfrielse være, at der sker en beskatning af gevinsten, på trods 39 Jf. cirkulære nr. 136 af 7. november 1988, pkt. 47, 3. Et beløb, som hidrørte fra en kapitalforhøjelse, var skattefrit efter analogien af selskabsskattelovens Reglen blev indført med selskabsskatteloven i Den fremgik tidligere af SL 4. Reglen har sin oprindelse i UfR H i denne dom slog Højesteret fast at det ved kapitaludvidelsen til overkurs indbetalte beløb måtte anses som et kapitalindskud og derfor ikke var skattepligtig indtægt. 29

30 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? af formålet om at eftergive debitor gælden, såfremt der er opstået en gevinst på gælden. En sådan gevinst kan opstå ved at debitor indbetaler mindre for gælden end han er forpligtet til. Dette skyldes at indfrielsen af gælden vil blive betragtet som en almindelig indfrielse af gæld efter kursgevinstlovens 6, hvorefter en kursgevinst er skattepligtig. Debitor vil derfor altid blive skattepligtig af en opstået gevinst, når konstruktionen anses som to separate begivenheder. Indfrielse af gæld Skattepligtig Figur 8: Andet led, når kapitalindskudsmetoden ses som to selvstændige transaktioner egen tilvirkning Sker indfrielsen til kurs pari vil der dog ikke være opstået en gevinst på gælden Én samlet begivenhed udenfor kursgevinstloven Behandles konstruktionen derfor som én samlet begivenhed, som i ligningsloven, 41 skal indskuddet og indfrielse ske umiddelbart efter hinanden. Ved at behandle kapitalindskuddet og indfrielsen som en samlet begivenhed, anerkendes det at indskuddet er øremærket til indfrielsen. Kapitalindskud Indfrielse af gæld Ingen beskatning efter kursgevinstloven Figur 9: Når kapitalindskudsmetoden en ses som en sammenhængende transaktion egen tilvirkning Ved denne anskuelse vil der ikke være en specifik konsekvens for selve indskuddet, men derimod for indfrielsen. Som hovedregel er kapitalindskudsmetoden som en samlet begivenhed ikke omfattet af kursgevinstlovens regler, da der ikke opstår en gevinst ved gældsindfrielsen, da dette typisk sker til kurs pari. Konsekvensen vil derfor være, at der ikke vil være skattepligt efter 41 I ligningslovens 15 er der et krav om en nær sammenhæng mellem indskuddet det og indfrielsen. Er dette krav ikke opfyldt, vil metoden ikke blive omfattet af bestemmelsen. Dette krav kan overføres til kursgevinstloven. 30

31 kursgevinstlovens 6, da der ikke er opstået en gevinst ved indfrielsen. Grunden til at det antages at indfrielsen sker til kurs pari, er at debitor er forpligtet til at tilbagebetale til samme værdi som beløbet lød på ved aftaleindgåelse. Indfrielsen får ligeledes ingen konsekvenser efter kursgevinstloven. Da der uanset kursgevinstlovens regler, fortsat er hjemmel til underskudsbegrænsning i ligningsloven, vil det bero på endnu en sondring, hvorvidt der kan underskudsbegrænses. Hvis der er tale om en samlet ordning, vil ligningslovens 15, stk. 4 og 5 finde anvendelse. Konsekvenserne bliver derfor som følger: 1. Er der ingen gevinst ved ordningen og kan det ikke ses som en samlet ordning, vil hverken kursgevinstloven eller ligningsloven finde anvendelse, hvorfor der ingen skattemæssige konsekvenser indtræder. 2. Er der ikke tale om en gevinst, men foreligger der en samlet ordning, vil kursgevinstloven ikke finde anvendelse, hvorfor der ikke indtræder nogen skattemæssige konsekvenser for debitor i henhold til skattepligten. Derimod kan ligningslovens regler stadig finde anvendelse, hvorfor der underskudsbegrænses efter ligningslovens 15, stk. 4 og 5. Det er dog ikke sikkert, at der efter denne bestemmelse sker en nedsættelse, hvis den pålydende værdi ikke er større end kursværdien på fordringen. 42 Konsekvenserne, når kursgevinstloven ikke finder anvendelse, kan således være fordelagtige for debitor, da det er muligt at opnå en situation, hvor der ingen skattemæssige konsekvenser kan gøres gældende Én samlet begivenhed omfattet af kursgevinstloven I 2000 udtalte Departementet, 43 at der ved brug af kapitalindskudsmetoden kan opstå en gevinst, når gælden er stiftet til overkurs og at denne gevinst skal beskattes efter kursgevinstlovens 6 som skattepligtig indkomst. Departementets udtalelse ændrer herved retstilstanden for kapitalindskudsmetoden, da en gevinst vil blive beskattet efter kursgevinstlovens 6. Tidligere antog man, at der aldrig ville kunne opstå en gevinst ved indfrielsen. Kurgevinstlovens 6 opstiller ikke et krav om at der skal forelægge en samlet ordning. Konsekvenserne bliver herefter som følger: 42 Se desuden afsnit 2.4 foran. 43 Skattedepartementets udtalelse i TfS DEP 31

32 1. Er der tale om en gevinst, men foreligger der ikke en samlet ordning, vil gevinsten blive beskattet jf. kursgevinstlovens 6. Herved vil ligningsloven ikke finde anvendelse. 2. Er der tale om en gevinst opstået ved en samlet ordning, som ikke omfattes af kursgevinstlovens 24, vil gevinsten blive beskattet efter kursgevinstlovens 6. Når der er tale om en samlet ordning, kan ligningslovens 15 finde anvendelse. Der vil ske nedsættelse af underskudsfremførslen, når fordringens pålydende værdi er større end fordringens kursværdi. Konsekvenserne er således meget forskellige alt efter, hvordan man ser på konstruktion og om den er omfattet af kursgevinstlovens regler. Om det er rigtigt,hvad Skattedepartementet udtaler i 2000, skal undersøges nedenfor, da det ikke er klart om, der kan opstå en gevinst på gælden ved kapitalindskudsmetoden. 3.2 Retsgrundlaget For at kursgevinstloven finder anvendelse, skal der være opstået en gevinst ved indfrielse af gæld, der kan danne beskatningsgrundlag. En kursgevinst kan opstå ved, at debitor indfrier sin gæld til et mindre beløb end det han efter aftalen er forpligtet til jf. kursgevinstlovens 1, stk. 1, nr. 2. Der skal med andre ord være to betingelser opfyldt, før der kan være tale om en kursgevinst, som er omfattet af kursgevinstloven. 1) indfrielse af gæld og 2) gevinst på gæld. Det er derfor nødvendigt, at undersøge om disse to betingelser er opfyldt i forhold til kapitalindskudsmetoden. 3.3 Indfrielse af gæld Der har været kritik af, at der ved et kapitalindskud ikke sker en regnskabsmæssig realisation af gælden, da selskabets passivside på balancen forbliver uændret. Det er nødvendigt at se nærmere på selskabets balance for at tage stilling til denne kritik. Balancens formål er at give en økonomisk beskrivelse selskabets aktuelle værdi, således at mulige investorer får et retvisende billede af selskabet. Den største værdi opnås ved en perfekt balance mellem fremmedkapital og egenkapital i selskabet. Ved en for stor egenkapitalbeholdning, 44 kan virksomheden gå glip af forretningsmuligheder og skaber derved ikke tilstrækkelig værdi for aktionærerne, men på den anden side skal virksomheden have kapital nok til at imødegå mulige 44 I daglig tale kaldet en konservativ kapitalstruktur 32

33 risici. Ved en underkapitalisering, hvor virksomheden har for lidt egenkapital til rådighed, er der større risiko for, at der skal ske en rekonstruktion af selskabets kapital, hvorfor der skal være en balance mellem selskabets egenkapital og fremmedkapital. Selskabets balance består af aktiver og passiver, hvor aktivsiden består af blandt andet anlægs- og omsætningsaktiver. Passivsiden indeholder posterne fremmedkapital og egenkapital, hvor fremmedkapitalen udgør en betalingsforpligtelse for selskabet, mens egenkapitalen er selskabets egen formue, som ikke kræver udbyttebetaling. Det er balancens passivside, der er interessant i forbindelse med en gældseftergivelse. Typiske passiv poster: Finansierings kilder afledt af driften: Andre finansieringskilder: EK: Leverandørgæld (fremmedkapital) Indskudt kapital Acceptgæld Træk på kassekredit Indtjente midler Omkostningskreditorer Prioritetslån Reserver Skyldig moms Banklån Indeholdt kildeskat Løbende kreditter Skyldig løn Forudbetaling fra kunder Skyldigt udbytte Fremmedkapitalen inddeles normalt i kortfristet- og langfristet gæld, hvor kortfristet er det der skal betales tilbage indenfor et år. Den langfristede gæld defineres som det, der er af længere varighed end et år. Egenkapitalen består af indbetalt kapital, optjent overskud og reserver, hvoraf det er den indbetalte kapital, der er interessant i denne sammenhæng. Indbetalt kapital underopdeles i virksomhedskapital, der opgøres som den pålydende værdi af de af selskabet udstedte aktier, og overkurs ved emission, der opgøres som overkursen, der fremkommer, når et selskab udsteder aktier og sælger dem til en kurs højere end den pålydende værdi. Det er ikke lovligt at sælge aktierne under den pålydende værdi, hvorfor en aktieemission altid vil forøge egenkapitalen. Hvis kreditor indskyder kapital i debitorselskabet mod udstedelse af aktier, er der således sket en 33

34 forbedring af selskabets egenkapital. 45 Hvis kreditor i stedet indskyder et kontant beløb i debitorselskabet, skal dette regnskabsmæssigt behandles som en kapitalforhøjelse hos debitor, jf. årsregnskabslovens 49, stk. 3. Kontantindskuddet indregnes dermed direkte i egenkapitalens frie reserver. Under normale omstændigheder vil der foreligge en realisation, der kan udløse beskatning, når der sker ompostering fra balancens passivside til aktivside. 46 Om der sker en realisation, når der sker en ompostering på passivsiden mellem fremmedkapital og egenkapital, er mindre sikkert. Ved både gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden foregår omposteringen imidlertid udelukkende på balancens passivside mellem fremmedkapital og egenkapital og er ikke en ompostering fra passivside til aktivside, hvorved den samlede passivside hverken forøges eller formindskes. Fremmedkapitalen sænkes med samme beløb som gældsfordringen udgjorde. Egenkapitalen øges med den likviditet der tilføres selskabet ved enten aktieudstedelse eller kontant indskud. Der sker udelukkende en ombytning af passiver, men da de to passiv poster adskiller sig væsentligt fra hinanden, vil ombytningen være at betegne som en realisation af gældsforpligtelsen. Eneste forskel fra gældskonvertering til kapitalindskudsmetoden er, hvilken post der først øges(sænkes) og sidst sænkes(øges). Da det er anerkendt, at der ved gældskonvertering sker en indfrielse af gælden ved konverteringen til aktier, da ombytningen sker fra fremmedkapital til egenkapital, 47 må der ligeledes være tale om en regnskabsmæssig realisation ved kapitalindskudsmetoden, da der sker ombytning fra egenkapital til fremmedkapital. De balancemæssige omposteringer, der sker ved en indfrielse af en gældsforpligtelse, bidrager til argumentation for, at der er tale om en indfrielse af gæld ved kapitalindskudsmetoden, hvilket Jane Bolander er enig i. 48 Udover at der skal være tale om en indfrielse af gælden, skal der opstå en gevinst ved denne indfrielse, for at kapitalindskudsmetoden kan omfattes af kursgevinstlovens regler. Det skal således undersøges, om der kan opstå en gevinst ved metoden. Dette er Jane Bolander til gengæld ikke enig i. 45 Jf. Virksomhedens Årsregnskab af John Mogensen og John Christensen, 5. Udgave, Odense Universitetsforlag, 2005, s Jf. Skat ved gældseftergivelse s Jf. Skat ved gældseftergivelse s Jf. Skat ved gældseftergivelse s

35 3.4 Værdiansættelse og opgørelse Inden det kan vurderes, om der opstår en gevinst på gælden ved kapitalindskudsmetoden, er det af afgørende betydning at få klarlagt, hvordan man opgør en sådan gevinst i kursgevinstloven. Der er væsentlig forskel på om opgørelsen sker ud fra gældens værdi, aktiernes værdi eller fordringens værdi. I ligningslovens 15 nedsættes underskuddet ved at værdiansætte fordringens værdi. Gælden derimod er værdiansat ud fra en vurdering af, hvilken økonomisk belastning gælden udgør for debitor. Gældens økonomiske belastning for debitor vil typisk være kurs pari, idet debitor som udgangspunkt er forpligtet til at indfri det fulde skyldige beløb. I nogle tilfælde indebærer aftalen, at debitor er forpligtet til at indfri til en overkurs, hvorfor den økonomiske belastning for debitor i så fald udgør det aftalte indfrielsesbeløb. I andre situationer har debitor adgang til at indfri til under kurs pari. Hvor debitor har adgang til at blive frigjort for gældsforpligtelsen ved indfrielse til under kurs pari, må gældens værdi ved stiftelsen alligevel være kurs pari, idet det alene er en ret, som debitor har, men som ikke nødvendigvis bliver anvendt. 49 Værdiansættelsen af gældsforpligtelsen er således ikke påvirket af de samme momenter som værdiansættelsen af fordringen, da debitor som udgangspunkt, fortsat vil være forpligtet til at indfri til kurs pari. Gevinst på gæld opgøres, i henhold til kursgevinstlovens 26, stk. 4, 50 som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelse og gældens værdi ved indfrielse. Hvis der således er forskel på gældens kursværdi på indfrielsestidspunktet og gældens pålydende værdi ved anskaffelsestidspunktet, er der opstået en gevinst. Dette er atypisk fra en almindelig opgørelse af gevinst og det er usikkert, hvorfor man netop skal opgøre gevinst på gæld på denne måde, da det ikke fremgår af forarbejderne til bestemmelsen. 51 I modsætning til gæld er fordringer som udgangspunkt frit omsættelige, og når en fordring skal værdiansættes, er det afgørende at få fastlagt den værdi, som kreditor vil kunne afhænde fordringen til på det fri marked. Markedsværdien fastlægges ud fra en vurdering af fordringens størrelse, forrentning, afdragsprofil og sikkerhed. Når fordringer omsættes på det frie marked, vil køber vurdere, hvilket afkast fordringen samlet vil give, samt dertil indregne et risikotillæg for, at fordringen måske ikke bliver betalt i henhold til vilkårene. Når fordringens værdi fastsættes på 49 Jf. TfS Hvad er en kursgevinst og et kurstab - og hvorledes opgøres gevinsten og tabet? af Jane Bolander. 50 Opgørelsesprincippet var det samme før revisionen af KGL i 1997 jf. dagældende 8, stk FT 1985/86, tillæg A, spalte 591 og FT 1996/97, tillæg A, spalte

36 denne måde, indebærer dette, at en forringelse af debitors betalingsevne vil medføre en nedsættelse af kursen på fordringen, således at den bliver mindre værd. Pengefordringen værdiansættes således ud fra, hvad køber vil betale for fordringen. Gevinst på en fordring opgøres, i henhold til kursgevinstlovens 26, stk. 1, som forskellen mellem anskaffelsessum og afståelsessum, som svarer til den måde man normalt vil opgøre en kapitalgevinst på efter andre regler i lovgivningen, f.eks. aktieavancebeskatningsloven og ejendomsavancebeskatningsloven. Anskaffelsessummen er den værdi fordringen havde ved aftaleindgåelse (pålydende værdi). Afskaffelsessummen er den værdi fordringen havde ved indfrielse (kursværdi). Hvis gevinsten ikke opgøres efter de rigtige værdier, kan det give anledning til en fejlagtig opgørelse. Hvis eksempelvis debitor efter etablering af et låneforhold får økonomiske problemer, vil fordringens værdi falde, medens gældens værdi fortsat vil være den samme, da der indfries til kurs pari. Såfremt der i dette tilfælde sker en indfrielse og fordringens værdi lægges til grund for opgørelsen af gældens værdi, vil debitor have realiseret en gevinst. Der vil derved kunne indtræde beskatning i en situation, hvor debitors økonomiske evne er blevet forringet. Der kan således ikke foreligge en kursgevinst, hvis der ikke er forskel på de modtagne ydelser og de tilbagebetalte ydelser. Det er derfor nødvendigt, at se på, om der kan opstå en gevinst ved kapitalindskudsmetoden, ud fra de forskellige opgørelsesprincipper. 3.5 Gevinst på gæld Når det skal vurderes, om der er opstået en gevinst på gælden, er det således nødvendigt at holde sig for øje, med hvilke bagvedliggende forpligtelser gevinsten opgøres ud fra, da det giver anledningen til forskellige resultater Gældens værdi Der har været delte meninger, om hvorvidt, der ved kapitalindskudsmetoden kan opstå en gevinst på gæld, og deraf om kapitalindskudsmetoden er omfattet af kursgevinstloven. Jane Bolander mener ikke, at indfrielsen medfører en gevinst på gælden, da indfrielsen sker til kurs pari, og debitor ikke modtager nogen nettokapitaltilgang økonomisk set. 52 Det er korrekt, at der 52 Jf. Skat ved gældseftergivelse, s

37 umiddelbart ikke sker en likviditetsfremgang for debitor, når der indfries til kurs pari. 53 Denne antagelse er dog kun korrekt, så længe opgørelsen sker efter gældens værdier jf. ordlyden i kursgevinstlovens 26, stk. 4. Kapitalindskudsmetoden anvendes når kreditor ønsker at eftergive debitor en gæld. Metoden bruges således oftest, når debitor er i en økonomisk krise situation. Ved anvendelse af gældens værdier vil debitors økonomi således ikke påvirke værdien af gælden på indfrielsestidspunktet. Der skal fortsat indfries til kurs pari. Derimod vil der kunne opstå en gevinst, når gælden er stiftet til overkurs jf. Skattedepartementets udtalelse i Det fremgår af nedenstående eksempel, hvordan en sådan gevinst fremkommer: Ved stiftelse af gæld til overkurs, hvor det fremgår af aftalen, at debitor kun skal svare gældens værdi til pari kurs, skal debitor således ikke betale mere end pari kursen ved gældens ophør. Hvis debitor i denne situation på det senere tidspunkt indfrier til pari kurs i henhold til aftalen, vil debitor have realiseret en gevinst, når der tages udgangspunkt i værdien af gældsforpligtelsen, idet der er sket tilbagebetaling med et mindre beløb end det beløb som debitor fik udbetalt ved aftaleindgåelse. Hvis det i stedet er aktiernes værdi ved kapitalindskudsmetoden, der lægges til grund, kan der ikke opstå en gevinst jf. analysen nedenfor Aktiernes værdi Før gældskonvertering blev indført i kursgevinstloven, antog man at en gældskonvertering kunne udgøre en frivillig akkord i ligningsloven, såfremt kursværdien af de modtagne aktier var mindre end den konverterede fordrings pålydende jf. skatteministerens svar til Skattelovrådet ved L8 af 27. december Dette ville ligeledes gælde for opgørelsen af gevinsten ved gældskonvertering efter kursgevinstloven, således at der var overensstemmelse mellem opgørelsesmetoderne i de to bestemmelser. Debitor ville således opnå en gevinst, når de konverterede aktier var mindre værd end fodringens pålydende. Pålydende værdi af fordringen: 1000 kr. Kursværdien af aktierne(svarende til det kreditor reelt eftergiver debitor): 500 kr. Gevinst opgjort til 1000 kr. 500 kr. = 500 kr. 53 Jf. Ligningsrådets afgørelser i TfS og TfS

38 På denne måde blev gevinst ved gældskonvertering også efterfølgende praktiseret, idet der blev lagt vægt på aktiernes kursværdi frem for forpligtelsens værdi på frigørelsestidspunktet. 54 I 1995 ændrede man opgørelsesmetoden i ligningsloven for gældskonvertering ved indførelsen af direkte lovhjemmel i 15. Da gældskonvertering fortsat ikke var indført i kursgevinstloven på dette tidspunkt, skete der ikke en tilsvarende ændring her. Dette kan skyldes at opgørelsesprincippet byggede på praksis og ikke på en direkte lovhjemmel Fordringens værdi Først i 1998 blev dette ændret ved TfS , hvor Skatteministeriet bekræftede at kursgevinsten skulle opgøres som forskellen mellem fordringens pålydende værdi og fordringens kursværdi ved konverteringen og ikke som forskellen mellem fordringens pålydende værdi og aktiernes kursværdi. Afgørelserne havde dog den mærkværdige formulering at beskatningen skulle ske efter ordlyden i kursgevinstlovens 26, stk. 4, men dog således at der blev lagt vægt på fordringens værdi frem for værdien af gældsforpligtelsen. Pålydende værdi af fordringen: 1000 kr. Kursværdien af fordringen(mindre pga. debitors dårlige økonomi): 800 kr. Gevinst opgjort til 1000 kr. 800 kr. = 200 kr. De to forskellige måder, at opgøre en kursgevinst ved gældskonvertering gjorde på, at der opstod et spørgsmål om, hvilken måde der var den korrekte. Normalvis vil ordlyden i kursgevinstlovens 26, stk. 4 have forrang, således at gevinsten ved en gældskonvertering skulle opgøres ved gældens værdi. 26, stk. 4 er dog ikke udformet, således at den gælder gældskonverteringssituationen, da denne er en speciel form for gældseftergivelse, hvorfor bestemmelsen ikke finder anvendelse ved konverteringer. 55 Med andre ord vil gevinsten for debitor udgøre værdiforringelsen af kreditors fordring og ikke den faktiske ydelse mellem debitor og kreditor. Denne opgørelsesmetode efterlader derfor det indtryk, at det er lige meget, hvor stort et beløb debitor reelt bliver eftergivet, da det er værdiforringelsen på fordringen, der er afgørende. 54 Jf. bl.a. TfS og TfS Jf. Skat ved gældseftergivelse s

39 Dette bekræftes i TfS LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at opgørelsesprincippet for gevinst på gæld skal vurderes efter kursgevinstlovens regler og værdien ved indfrielsen i kursgevinstlovens 26, stk. 4 skulle forstås som fordringens værdi på tidspunktet for konverteringen og ikke som aktiernes kursværdi. I TfS 2001, 423 H ses endnu et eksempel fra praksis, hvor det er kursgevinstlovens 26, stk. 4 der anvendes, men hvor det er fordringens kursværdi, opgørelse sker ud fra. Hvis det er de faktiske ydelser, som skal lægges til grund, vil dette bringe gældsområdet i overensstemmelse med den øvrige kapitalgevinstbeskatning, men må anses at være i modstrid med lovens ordlyd, som taler om en værdivurdering. Jane Bolander stiller sig kritisk overfor denne opgørelsesmetode, da anvendelsen af fordringens værdi til værdiansættelse af gældsforpligtelsen, vil udløse mange flere transaktioner, som vil være skattepligtige efter kursgevinstloven jf. TfS Deriblandt ved kapitalindskudsmetoden, da kursen på fordringen på indfrielsestidspunktet oftest vil være væsentligt lavere end både pari og kursen på stiftelsestidspunktet. Desuagtet Jane Bolanders holdning, vil der opstå en gevinst ved kapitalindskudsmetoden, når fordringens værdi ligges til grund og ikke gældens. Resultatet ved anvendelse af kapitalindskudsmetoden vil derfor blive anderledes, da fordringens kursværdi, når debitor er kriseramt, stort set altid vil have en lavere værdi end fordringens pålydende værdi. Såfremt fordringens pålydende er 1000 kr., men at fordringens kursværdi kun er 300 kr., vil der være opstået en gevinst på 700 kr Efter aftale Som en sidste mulighed for at der kan opstå gevinst på gælden ved kapitalindskudsmetoden, skal der ses på den bagvedliggende aftale. Det kan således være aftalt mellem kreditor og debitor at indfrielsen skal ske til et mindre beløb end den pålydende værdi. Med andre ord vil der opstå en gevinst på indfrielsen af gældsfordringen, når debitor indfrier med et mindre beløb, end han oprindeligt modtog ved aftalens indgåelse. Denne form for gevinst er ikke afhængig af at det lige netop er kapitalindskudsmetoden, der anvendes. Der gælder aftalefrihed, hvorfor der altid vil opstå en gevinst, hvis dette indgår i aftalevilkårene. 56 Jf. TfS DEP samt TfS V, som bygger på gældskonvertering 39

40 3.6 Sammenfatning om skattepligtig kursgevinst Værdiansættelsesproblemet kan være afgørende for, om der på trods af modstanden mod at omfatte kapitalindskud i kursgevinstloven, alligevel er tale om gevinst på gæld, der hører under kursgevinstlovens bestemmelser. Ved at anvende fordringens kursværdi, som det ligeledes er blevet gjort ved gældskonvertering, er der en mulighed for, at dette beløb giver en gevinst for debitor. Ved den modsatte opgørelsesmetode, baseret på gældens værdi, vil debitor typisk indfri til kurs pari, hvorfor der ikke opstår en gevinst. Derudover vil en gæld stiftet til overkurs indbringe en gevinst. Da det således er muligt, at der kan opstå en gevinst ved kapitalindskudsmetoden, kan metoden omfattes af reglerne i kursgevinstloven. Gevinsten vil dog blive skattepligtig efter kursgevinstlovens 6. Dette er ikke ønskeligt, når der er tale om en kreditor, der ønsker at eftergive debitor en gæld. Det skal derfor først og fremmest undersøges om kapitalindskudsmetoden har nogle ligheder med de øvrige omfattede gældseftergivelsesmetoder i kursgevinstlovens 24. Dette vil tale for at omfatte metoden i den pågældende bestemmelse. 40

41 DEL 4 ANALOGIFORTOLKNING Da der er opstået et retstomrum i kursgevinstlovens 24, når det drejer som beskatning ved kapitalindskudsmetoden, er der grundlag for at lave en analogifortolkning. Det skal således undersøges, hvorvidt der er den nødvendige lighed mellem de allerede omfattede gældseftergivelsesformer i 24 og kapitalindskudsmetoden. Som det er illustreret på nedenstående figur, står kapitalindskudsmetoden udenfor de gældseftergivelsesformer, der er anerkendt i kursgevinstlovens 24. Som illustrationen viser, behandles metoderne forskelligt. Kursgevinstlovens 6 Kursgevinstlovens 24 Kapitalindskudsmetoden akkord Gældskonvertering Figur 10: Illustration af retstilstanden - egen tilvirkning Akkordsituationerne består, som tidligere nævnt, af tvangsakkord samt frivillig akkord i denne sammenhæng. Det er per definition udelukket, at kapitalindskudsmetoden kan blive betragtet som en tvangsakkord, hvilket følger meget klart af civilrettens konkursregler. En tvangsakkord skal gennemføres tvangsmæssigt og gælden bortfalder uden medvirken fra debitor. Der kan dog være mulighed for, at kapitalindskudsmetoden kan sidestilles med enten en frivillig akkord eller en gældskonvertering. Der følger hermed en analyse af det frivillige akkordbegreb og om, hvorvidt kapitalindskudsmetoden kan falde under denne definition. Herefter en tilsvarende analyse af begrebet gældskonvertering. Kan metoden ikke siges, at have den fornødnes lighed med en af disse to gældseftergivelsesformer, kan en analogislutning ikke finde sted. 41

42 4.1 Frivillig akkord En frivillig akkord er ikke noget entydigt defineret begreb i skatteretten, men en betegnelse, der benyttes indenfor insolvensretten om en aftale mellem en debitor og normalvis alle hans kreditorer om, at kreditorerne enten yder debitor henstand eller eftergiver hans gæld. En frivillig akkord er vanskeligere at fastlægge betydningen af end en tvangsakkord, idet der i sagens natur er tale om en frivillig aftale mellem debitor og kreditor. Skatteretligt er en frivillig akkord formuleret i ligningslovens 15, stk. 3, samt kursgevinstlovens 24. Bestemmelsernes ordlyd er sammenfaldende, hvorefter en frivillig akkord defineres som: 57 en aftale om en samlet ordning mellem debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) 58 Det skal nedenfor undersøges om formål, konsekvenser og definitionen af den frivillige akkord har den fornødne lighed med kapitalindskudsmetoden Formål og konsekvenser Formålet med kapitalindskudsmetoden er, at kreditor opnår en fyldestgørelse for sin fordring i form af aktier, mens debitor opnår en gældsfrigørelse. Kreditor eftergiver således ikke sin fordring uden en hel eller delvis fyldestgørelse. Formålet med en frivillig akkord er derimod, at kreditor eftergiver debitor fordringen uden modydelse. En frivillig akkord er dermed mere indgribende, da kreditor skal være indstillet på at miste hele fordringen, hvorimod han modtager en modydelse ved kapitalindskudsmetoden. Kreditors baggrund og hensigt med at gennemføre en af de to eftergivelsesformer er dermed vidt forskellig. Da kreditor har mere at miste ved en frivillig akkord må hensigten for kreditor være begrundet i at hjælpe debitor. Ved kapitalindskudsmetoden er det ligeledes en hjælp til debitor, men samtidig en frygt for ikke at få sin egen fordring indfriet til det aftalte beløb. Konsekvenserne ved de to forskellige måder til, at opnå en eftergivelse af gælden på, er tilsvarende forskellige. Ved kapitalindskudsmetoden bliver kreditor medejer af debitorselskabet, på lige vilkår med de øvrige aktionærer i selskabet og kreditor har herefter rettigheder som en aktionær. Han skifter derfor fra at være kreditor til at være aktionær, hvorved der fortsat består et 57 Jf. Skat ved gældseftergivelse s. 118 samt Susanne Pedersen, Det skatteretlige akkordbegreb i SR-SKAT 1993, nr. 6, s FT 1990/91, tillæg A, spalte 201 samt FT 1996/97, tillæg A, spalte 4099 (mine fremhævninger) 42

43 retsforhold mellem den tidligere kreditor og debitor. Rettighederne er dog forskellige. Som aktionær har man ret til udbytte og medbestemmelse i selskabet. Som kreditor har man udelukkende ret til at få indfriet sin fordring. Ved en frivillig akkord ophører retsforholdet fuldstændigt mellem kreditor og debitor, når akkorden er opfyldt og kreditor kan ikke længere gøre nogen rettigheder gældende overfor debitor efter aftalens ophør. En sproglig fortolkning af de to konstruktioner giver således ikke anledning til at analogislutte mellem metoderne, da formål og konsekvenser på ingen måde er sammenlignelige. Der er principielt tale om to forskellige begreber Aftale om en samlet ordning 59 Spørgsmålet om der foreligger en aftale afgøres efter de almindelige aftaleretlige regler herom. Den almindelige aftaleret foreskriver et princip om tilbud og accept, for at der kan foreligge en aftale. Kreditor skal derved være bekendt med og acceptere, at han modtager mindre end sit fulde tilgodehavende og debitor skal indvilge i de nye vilkår for aftalen. Da aftalen kan have væsentlige skattemæssige konsekvenser for debitor, er det vigtigt, at debitor er bekendt med disse, før aftalen indgås. Der kan således ikke være tale om en aftale, hvis den er indgået uden begge parters medvirken. Vigtigheden af den frivillige aftale og fortolkningen af denne fremgår af bemærkningerne til ligningslovens 15: 60 Indholdet af sådanne ordninger beror på, hvad parterne aftaler, og er ikke reguleret Når kreditor indskyder penge i debitorselskabet, uanset om dette forgår kontant eller ved aktieudstedelse, er det med den betingelse af indfrielsen sker på et nærmere fastlagt tidspunkt, således at debitor bliver frigivet for sin gæld. Der er således tale om en aftale mellem kreditor og debitor, som begge er klar over aftalens indhold. Aftalen er betinget af den efterfølgende indfrielse og får først virkning, når den efterfølgende indfrielse sker. Der er ingen retsvirkning på aftaletidspunktet, da der skal ske en reel indfrielse før, der er tale om en indfrielse af gælden. Der kan ikke være tvivl om, at der er indgået en aftale, hvis både kreditor og debitor aktivt skal foretage en handling som følge af ordningen, hvorfor de må være villige til at opfylde aftalen. Om kravet til en samlet ordning er overholdt, vil komme an på en konkret vurdering. Så længe den samlede kreditormasse der indgår i gældseftergivelsen udgør mere end 50 % og der blandt de 59 Analysen af en samlet ordning fra afsnit anvendes i denne sammenhæng 60 FT 1990/91, tillæg A. spalte

44 resterende kreditorer kun eksisterer mindre og ubetydelige gældsforhold, vil kravet som udgangspunkt anses som overholdt Bortfald eller nedsættelse af debitors gæld Den sidste betingelse for, at der kan foreligge en frivillig akkord er, hvorvidt der sker bortfald eller nedsættelse af debitors gæld. Med bortfald menes, at hele kreditors retsmæssige fordring mod debitor opgives uden fyldestgørelse, medens der med nedsættelse menes tilfælde, hvor kreditor bliver fyldestgjort med en værdi af fordringen lavere end den pålydende værdi. I det omfang der i forbindelse med gældseftergivelsen ikke sker en modydelse fra debitors side, der kan have en værdi svarende til fordringens værdi for kreditor, vil der være tale om nedsættelse eller bortfald for debitor. Hvis der er en slags modydelse, som er tilfældet ved kapitalindskudsmetoden, og modydelsen har samme værdi som den eftergivne fordring, vil der ikke være tale om hverken nedbringelse eller bortfald af gæld, da kreditor på den måde modtager betaling. Det kan diskuteres om ikke debitors gæld bortfalder ved kapitalindskudsmetoden, da den efter indfrielsen ikke længere eksisterer. Dette er i princippet korrekt, men bortfaldet ved en frivillig akkord forstås som et bortfald uden forpligtelse fra debitors side. Landsskatteretten fandt i TfS , at et lån på 4 mio. kr. på særlige vilkår til køb af aktier, hvor der skete frigørelse for gælden ved at aktierne solgtes for 1 kr., ikke kunne anses for et bortfald af debitors gæld. Selskabet havde ikke i kraft af låneaftalen fået eftergivet gælden, men kunne ved opfyldelse af aftalen blive frigjort fra gælden ved at sælge aktierne. Da der således ikke var tale om en aftale om gældsnedsættelse, men om gældsindfrielse, kunne selskabet ikke opnå skattefrihed af gevinsten efter kursgevinstlovens 24. Havde betingelsen om salg af aktier for en krone ikke været med, havde udfaldet måske været et andet. I så fald ville frigørelsen ikke ske ved en modydelse Er kapitalindskudsmetoden omfattet af akkordbegrebet? Som det fremgår af ovenstående er et fællestræk ved kapitalindskudsmetoden og akkordbegrebet, at debitor frigøres fra en gældsforpligtelse ved en aftale, som kan udgøre en samlet ordning. Formålene, konsekvenserne og nettoresultatet er dog ikke de samme, hvorfor der reelt aldrig kan være tale om at kapitalindskudsmetoden kan ligestilles med en frivillig akkord. Lighederne mellem de to metoder er ikke stærke nok til, at kapitalindskudsmetoden kan blive sidestillet med en gældseftergivelse som ved frivillig akkord. 44

45 4.2 Gældskonvertering Den anden metode der skal undersøges er gældskonvertering. Kapitalindskudsmetoden opstod oprindeligt omkring 1991 som et alternativ til gældskonvertering, da man ønskede at finde en måde at undgå underskudsbegrænsningen i ligningsloven på. Der var ikke hjemmel til underskudsbegrænsning ved hverken gældskonvertering eller kapitalindskudsmetoden på dette tidspunkt, men gældskonvertering medførte alligevel i praksis en begrænsning af underskud, da lovgiver mente at gældskonvertering i visse tilfælde skulle behandles som en frivillig akkord Gældskonvertering som skattefri gældseftergivelsesmetode I årene indtil 1983 blev gældskonvertering sidestillet med en egentlig gældseftergivelse og de daværende regler herfor, uden dog at der fandtes en direkte lovhjemmel. Dette blev ændret i 1983 på baggrund af indførslen af kapitaltabsreglerne i aktie- og anpartsselskabsloven, hvorefter en gældskonvertering ikke blev anset for en gældseftergivelse i selskabsretten og dermed ingen skattemæssige konsekvenser havde. 61 Efter reglerne om tab af kapital, som havde til hensigt at imødegå en likvidation af selskaber som følge af blandt andet gældsproblemer, kunne et selskab foretage en kapitalforhøjelse ved indskud af kapital eller gennem gældskonvertering uden, det gav skattemæssige konsekvenser. Endnu en ændring kom i 1991 i forbindelse med de føromtalte ministersvar ved indførelsen af ligningslovens 15, stk. 2 og 3, hvor ministeren svarede at konvertering kunne sidestilles med gældseftergivelse i form af en frivillig akkord, såfremt de udstedte aktiers kursværdi var under fordringens nominelle 62 værdi. Gældskonvertering blev herefter igen anset som en gældseftergivelse og blev behandlet efter reglerne for en frivillig akkord uden en direkte lovhjemmel i kursgevinstloven. I år 2000 udtalte Skattedepartementet, at der ved gældskonvertering ikke var tale om en egentlig gældseftergivelse. 63 Departementets udtalelse vakte opsigt og blev kritiseret fra flere steder. 64 Grunden til at departementets udtalelse blev kritiseret var, at der havde været fast administrativ praksis for, at gevinsten på gælden ved gældskonvertering blev behandlet som en skattefri gevinst på baggrund af ministersvarene ved indførelsen af ligningslovens regler om 61 Dette fremgår af LV for selskaber i 1983 afsnit S.C Pålydende værdi bruges på tilsvarende måde 63 Jf. TfS foranlediget af Nordinvest Aalborg, TfS VLD 64 I blandt andet TfS , TfS , TfS , TfS , TfS og TfS

46 underskudsbegrænsning i Departementet mente ikke gældskonvertering skulle kunne sidestilles med eftergivelse af gæld i kursgevinstloven, medmindre der skete en udtrykkelig lovændring. Departementet begrunder deres udtalelse med, at da der ligesom ved ligningslovens 15 før 1995, ikke var hjemmel til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering, var der heller ikke hjemmel i kursgevinstlovens 24, hvorfor man ikke kunne behandle gældskonvertering som en skattefri gældseftergivelse, før der er opnået en direkte hjemmel. Dette bevirkede at gevinsten blev skattepligtig. Den sidste og afgørende ændring for gældskonvertering blev derfor ved lov nr. 313 af 21. maj 2002, hvor man indførte gældskonvertering i kursgevinstlovens 24, sidste punktum, hvorefter en gældskonvertering sidestilles med hel eller delvis gældsnedsættelse. 65 Denne lovændring har således afgjort problematikken omkring, hvordan en gældskonvertering skal behandles i henhold til kursgevinstloven. Gældskonvertering anses, som nævnt i bemærkningerne, for at være en anden form for gældsnedsættelse med samme formål som en egentlig gældseftergivelse, men kan dog ikke omfattes af begreberne tvangsakkord eller frivillig akkord. Det skal undersøges, hvordan de karakteristika der gælder for en gældskonvertering, som har gjort at bestemmelsen er blevet omfattet i 24, kan anvendes ved kapitalindskudsmetoden og om denne sammenligning fører til, at der kan laves en analogislutning mellem kapitalindskudsmetoden og gældskonvertering Formål Ved indførelse af gældskonvertering i kursgevinstlovens 24 fremgår det blandt andet, at formålet med en gældskonvertering og en egentlig gældsnedsættelse er det samme. Formålet er at eftergive debitor en gæld, således at han er i stand til at videreføre sin virksomhed. Der er i en række afgørelser blevet foretaget en sammenligning mellem gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden, hvor formålet med metoden, var det afgørende moment. I en bindende forhåndsbesked fra fandt den kommunale skatteforvaltning, at da en kapitalforhøjelse ved kontantindskud havde til formål at nedbringe en gældsforpligtelse efterfølgende, måtte kapitalforhøjelsen sidestilles med en gældskonvertering, idet gældsafviklingen var i led i det samlede arrangement. Det fremgår derfor af de kommunale 65 På baggrund af L99 fremsat d. 7. februar 2002, FT 2001/2002, 2. samling, tillæg A, spalte Jf. TfS LR 46

47 myndigheders afgørelse, at hvis gældsafviklingen er et led i det samlede arrangement, og der er tale om en samlet ordning, vil kapitalindskudsmetoden kunne sidestilles med en gældskonvertering. I afgørelsen blev indskuddet foretaget kontant, men i denne sammenhæng er det afgørende moment, at der er en tæt sammenhæng mellem indskuddet og indfrielse, hvorfor indskuddets karakter ikke har betydning. Endnu en sammenligning mellem de to konstruktioner kom til udtryk i Landsskatterettens afgørelse i TfS Både Landsskatteretten og Skatteankenævnet fandt i TfS at en foretagen kapitalforhøjelse reelt måtte anses for en gældskonvertering. Dette resultat begrundede man med, at de ved kapitalforhøjelsen udstedte anparters kursværdi var væsentlig mindre end den pålydende værdi af den konverterede fordring, hvorfor der var sket en skattefri gældseftergivelse efter kursgevinstloven som ved en frivillig akkord, og der således skulle ske underskudsbegrænsning efter ligningsloven. Selskabets revisor nedlagde påstand om, at der ikke var tale om en gældskonvertering, men om et kontant indskud, og at der på denne baggrund ikke kunne underskudsbegrænses, da der ikke var hjemmel til dette. Østre Landsret tilsidesatte Landsskatterettens afgørelse i TfS , 67 og tog selskabets påstand til følge, idet det efter tidligere praksis var antaget, at kapitalindskudsmetoden ikke kunne omfattes af underskudsskudbegrænsningen i ligningslovens 15, stk. 3, omhandlende frivillige akkorder, da der hverken var tale om en gældskonvertering eller en frivillig akkord. Østre landsret tager ikke stilling til den tætte sammenhæng mellem indskuddet og indfrielsen, men anfører udelukkende at kapitalindskudsmetoden ikke er en gældskonvertering. Det kan således anses for rigtigt, at der ikke er hjemmel til at underskudsbegrænse i den konkrete sag, da Landsskatterettens argumentation er ufuldkommen. Ifølge Landsskatteretten skal kapitalindskudsmetoden først sidestilles med en gældskonvertering, som igen skal sidestilles med en frivillig akkord, da der udelukkende er hjemmel til underskudsbegrænsning ved frivillige akkorder. Som illustreret på nedenstående figur, kan en sammenligning mellem gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden ikke føre til en behandling som ved frivillig akkord, blot fordi gældskonvertering og frivillig akkord behandles ens. Sagen ville have været anderledes i dag, hvor gældskonvertering er indføjet i kursgevinstlovens 24, da det således er muligt at slutte analogt. Der kan aldrig sluttes analogt, når der skal et bindeled mellem. 67 Skatteministeriet kommenterede efterfølgende afgørelsen i TfS DEP 47

48 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? Frivillig akkord Gældskonvert ering Kapitalindskud smetoden FORKERT Figur 11: Forkert argumentation anvendt af Landskatteretten egen tilvirkning Det kan dog ikke anses for ukorrekt, at der er en sammenhæng mellem den måde man gennemfører en gældskonvertering og den måde man gennemfører kapitalindskudsmetoden, da der i sidstnævnte konstruktion er en tæt forbindelse til den efterfølgende indfrielse. Så snart der er en tæt sammenhæng mellem indskuddet og eftergivelsen af gælden, må formålet med konstruktionerne være det samme, hvorfor kapitalindskudsmetoden kan sidestilles med en gældskonvertering. Den tætte sammenhæng er vigtig, hvilket fremgår af Ligningsrådets bindende forhåndsbesked i Et kapitalindskud kunne ikke anses for en gældskonvertering, når der skulle tages hensyn til tidsperspektivet i rekonstruktionen. Det tidsmæssige forløb mellem indskuddet og indfrielsen i den konkrete situation ville udgøre ca. 6-9 måneder, hvilket Ligningsrådet fandt for langt, til at der kunne være tale om en konstruktion, der kunne sidestilles med en gældskonvertering. 69 I to andre forhåndsbeskeder fra lagde Ligningsrådet vægt på, at det var fordi tilførslen af kapital til selskabet ville ske kontant, at der ikke kunne sidestilles med en gældskonvertering. Ligningsrådet synes i begge afgørelser at overse, at det foreslås af parterne at indskuddet sker med en samtidig aktieudvidelse og efterfølgende indfrielse af gæld, hvilket rådet således ikke tager stilling til. Af afgørelserne kan udledes at en sidestilling kun kan ske, når indskuddet sker ved en aktieudvidelse. Ved det kontante indskud er der ikke den fornødne lighed. Når formålet med de to konstruktioner er det samme, er der den fornødne lighed mellem metoderne. Hvis konsekvenserne er ens for de to metoder, vil dette styrke lighedsbetragtningen. 68 Jf. TfS LR, kommenteret i SR-skat 1993, nr. 3, s. 127 og Revisorbladet 1993, nr.3 s Se desuden afsnit Jf. TfS LR og TfS LR 48

49 4.2.3 Konsekvenser Ved konvertering sker indfrielsen først og derefter sker der en aktieudvidelse jf. figur 3 i del 1. Ved kapitalindskudsmetoden sker aktieudvidelsen først, hvorefter der sker en indfrielse af kreditors fordring jf. figur 2 i del 1. Rækkefølgen ved de to konstruktioner er ikke ens, men som det ses figurerne, er konsekvenserne de samme for begge metoder. Ved begge konstruktioner opstår der i stedet for et gældsforhold et aktionærforhold mellem den tidligere kreditor og tidligere debitor. Fordelen for kreditor ved at indgå en gældseftergivelsesaftale ved gældskonvertering eller kapitalindskudsmetoden er således, at man opnår status som aktionær i debitorselskabet. Umiddelbart står man stærkere som aktionær, da aktiekursen kan stige og der derfor er mulighed for, at en lav værdi på en aktie kan øges til det, aktionæren har indskudt, hvorimod der som kreditor med en gældsfordring er større risiko for, at kun en delvis indfrielse eller slet ingen sker. Der er således et incitament for kreditor til, at konvertere gælden til aktier i selskabet for at øge chancerne for en fuld udbetaling senere. Kreditor må dog foretage konverteringen med det for øje, at aktierne kan blive værdiløse, hvormed der er en vis usikkerhed om, hvad der sker efterfølgende. Stiger aktiernes værdi ikke, vil den tidligere kreditor ikke være bedre stillet end, hvis der var gennemført en akkord. Af bemærkningerne til L99 fremgår det, at de ligningsmæssige konsekvenser ved ikke at have gældskonvertering omfattet af kursgevinstlovens 24 er, at ligningslovens 15, stk. 2, sidste punktum reelt ingen virkning har, da en gevinst altid vil være omfattet af skattepligten efter kursgevinstlovens 6. Med indførelsen gennemføres en harmonisering med reglerne i ligningsloven, hvor der allerede er indført ligestilling mellem gældseftergivelse og gældskonvertering. Samme konsekvens vil være aktuel ved anvendelse af kapitalindskudsmetoden, såfremt den omfattes af kursgevinstloven, da den manglende hjemmel medfører, at en gevinst på gælden ved kapitalindskudsmetoden vil blive skattepligtig. Konsekvenserne ved de to metoder bidrager dermed til at, der kan sluttes analogt. 49

50 4.2.4 Øget risiko Som argument imod at drage en parallel mellem gældskonvertering og kapitalindskud har det ofte været anført, at der er en øget omstødelsesrisiko ved brug af kapitalindskudsmetoden end gældskonvertering, hvorfor der ikke er den fornødne lighed. 71 I henhold til konkurslovens 67 kan udbetaling til debitors nærtstående, f. eks aktionæren, omstødes, såfremt betalingen er foretaget senere end to år før fristdagen for konkursen, og såfremt udbetalingen er sket med et beløb, som afgørende har forringet debitorselskabets betalingsevne. Dertil kommer, at tilbagebetalingen antageligvis også vil være omstødelig efter konkurslovens 74, der uden tidsbegrænsning hjemler omstødelse af dispositioner, der på utilbørlig måde begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning. Den indskudte kapital er således udsat for en betydelig risiko, såfremt selskabet går i betalingsstandsning. Denne øgede risiko kreditor løber ved at anvende kapitalindskudsmetoden frem for en gældskonvertering, kan ikke siges at være årsagen til at de to konstruktioner ikke skal behandles ens. Det er udelukkende en udefrakommende risiko, som kreditor må tage med i betragtningen ved aftaleindgåelse. Det er ikke en forskel, der ændrer på ligheden ved begrebernes formål og konsekvenser Er kapitalindskudsmetoden omfattet af gældskonvertering? Da praktikere i sin tid begyndte at anvende kapitalindskud som et alternativ til gældskonvertering, lagde man vægt på, at der realøkonomisk var samme konsekvenser ved de to konstruktioner, med den undtagelse at gældskonvertering blev omfattet af underskudsbegrænsningen i ligningsloven i praksis, hvilket ikke var tilfældet ved kapitalindskudsmetoden. Der er efterfølgende indsat hjemmel i ligningsloven til at behandle de to konstruktioner ens. Ligeledes har metoderne ens formål og konsekvenser. Den øgede risiko for omstødelse i tilfælde af en akkord, kan ikke ses som en afgørende forskel, der kan påvirke sammenligningen. Det er således ikke umuligt, at der kan laves analogislutninger mellem gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden, hvorved kapitalindskudsmetoden kan anses som endnu et redskab til at opnå en sanering af debitors økonomi. Dette er specielt aktuelt, efter man har udvidet 71 Jf. Kursgevinstloven med kommentarer Henrik Peytz m.fl., 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2004, s

51 bestemmelsen i kursgevinstlovens 24 til også at omfatte gældskonvertering, da det således er accepteret, at andre gældseftergivelsesmetoder kan omfattes end de insolvensretlige begreber, som akkordsituationerne falder under. Før 2002 ville det ikke have været muligt at lave denne analogi, da gældskonvertering ikke havde direkte hjemmel i kursgevinstlovens 24. Det er således ændringen af 24 i 2002, der giver anledning til en diskussion af, hvorvidt kapitalindskudsmetoden skal omfattes af bestemmelsen. Det skal herefter selvstændigt vurderes om kapitalindskudsmetoden opfylder kravene i kursgevinstlovens 24 til en gældseftergivelse. 51

52 DEL 5 SKATTEFRI KURSGEVINST En gevinst opstået ved en gældseftergivelse, der vurderes efter kursgevinstlovens 24, er skattefri. Afsnittets formål er således, at afgøre om kapitalindskudsmetoden kan indeholde en skattefri kursgevinst som ved de øvrige gældseftergivelsesmetoder. 5.1 Retsgrundlaget Udgangspunktet er at en gevinst ved gældseftergivelse er skattefri. Denne retstilstand har dog igennem tid ikke altid fremstået lige klart. Før kursgevinstlovens indførelse var det statsskattelovens 4-6, der var retsgrundlaget for indkomstbeskatning og skattefritagelse. Der har i teorien været stor uenighed om lovhjemlen for denne skattefrihed i statsskatteloven, da den både er blevet betragtet som skattefri formuegevinst efter statsskattelovens 5a, og som skattepligtig indkomst efter statsskattelovens Uenigheden synes at skyldes, at man ikke havde fået afgrænset den fordel en debitor opnår, når der sker bortfald af gæld ved en gældseftergivelse. I ligningsvejledningen for 1980 er udgangspunktet at gevinst ved gældseftergivelse er skattefri efter statsskattelovens 5. Hvis gældseftergivelsen derimod vedrører gæld, der er påtaget i forbindelse med debitors erhvervsudøvelse, anses gevinsten som et accessorium til erhvervsudøvelsen, hvorfor der er tale om en gevinst der skal beskattes efter statsskattelovens I ligningsvejledningen for 1986 er beskrivelsen af en skattefri formuegevinst efter 5 ikke medtaget og formuleringen af den skattepligtige indkomst er ændret. Herefter er det af afgørende betydning om gælden tidligere har været fradraget i den skattepligtige indkomst, hvorved der skal beskatning af gevinsten, når den eftergives. 74 Den ledende afgørelse på område er LOSR LSR, hvor Landsoversskatterådet nåede frem til at gældseftergivelsen skulle være skattefri, da akkordens formål og omfattende karakter medførte, at der var tale om en samlet opgørelse af debitors aktiver og passiver. Det var således afgørende at der var tale om en opgørelse fra næsten samtlige kreditorer. I Højesteretsdommen fra 1986, UfR H, blåstemplede højesteret den praksis, hvorefter en gevinst opstået ved en gældseftergivelse ikke skal undergå beskatning. 72 For skattefrihed efter 5a se Tommy V. Christiansen i Revision og Regnskabsvæsen 1981, side 461 ff., samme i Revision og Regnskabsvæsen 1983, side 390 ff. og Thøger Nielsen i samme 1983, side 220 ff. Hertil LOSR og LSR. For skattepligtig indkomst efter 4 se SPO 1980, side 192, SPO 1983, side 9 f. og LSRM LSR. 73 Jf. Ligningsvejledningen for 1980, afsnit C.1.1 samt afsnit L Jf. Ligningsvejledningen for 1986, afsnit C

53 Ved indførelsen af kursgevinstloven i 1985, 75 som udtømmende regulerer reglerne om den skattemæssige behandling af kursgevinster og -tab på fordringer og gæld, blev hovedreglen om skattepligt for alle kursgevinster og tab, som realiseres ved afståelse, indfrielse, eller ophør, indført. Skattefriheden ved gevinst på gæld ved gældseftergivelser var uomtalt i lovforslaget, hvilket havde den konsekvens, at gevinst på gæld som følge af akkord blev omfattet af den generelle hovedregel om skattepligt af gevinsten. Det kan ikke have været formålet med loven, da det i bemærkningerne til lovforslaget fremgår, at loven er en videreførelse af principperne fra statsskattelovens 4-6, hvorefter en gevinst på gælden fra en akkord ikke ville blive beskattet, medmindre der er tale om en gave, et tilskud eller lignende. Det var først i forbindelse med betænkningen 76 til lov nr. 394 af 6. juni 1991, 77 altså 5 år efter indførelsen af kursgevinstloven, at forglemmelsen tilbage fra 1985 blev rettet, og der blev indsat en bestemmelse om skattefrihed ved gældseftergivelser i kursgevinstlovens 6A. Ved en omfattende lovrevision af kursgevinstloven i 1997 blev bestemmelsen videreført i lovens Efter forarbejderne til denne revision af loven, fremgår det, at 24 svarer fuldt ud til den daværende 6A. Formålet med bestemmelsen skal således hentes i forarbejderne til 1991-loven. Det fremgår heraf, at formålet er at opretholde hidtidig praksis, således at bortfald af gæld som følge af tvangsakkord eller frivillig akkord ikke bliver skattepligtig for debitor, som følge af kursgevinstlovens bestemmelser. Man beskatter således ikke den værdiløse del af gælden, når debitor har opnået en gældseftergivelse ved tvangsakkord eller frivillig akkord. Desuden fremgår det generelt af forarbejderne, at formålet med en gældseftergivelse er at opnå en sanering af debitors økonomi. Dette sker ved at kreditorernes krav nedsættes under hensyn til debitors betalingsevne, således at skyldneren kan undgå en konkurs. På denne måde muliggøres det, at en i øvrig sund virksomhed kan videreføres, og at kursgevinstlovens regler ikke forhindrer at fornuftige konstruktioner ikke gennemføres. Et andet kendetegn for gældseftergivelse er at gælden ikke bliver retmæssigt afviklet, men bortfalder uden opfyldelse af forpligtelsen. 75 Lov nr. 532 af 13. december 1985 på baggrund af L19 af 2. oktober 1985, FT 1985/86, tillæg A, spalte FT 1990/91, tillæg B, spalte FT 1990/91, tillæg A, spalte Lov nr. 439 af 10. juni 1997, på baggrund af L194 af 13. marts 1997, FT 1996/97, tillæg A, spalte Loven er udtømmende jf. spalte 4057 og det fremgår herudover at praksis efter SL ikke længere er af betydning. 53

54 I TfS LSR fandt Landsskatteretten, at en eftergivelse der ikke var begrundet i debitors manglende betalingsevne, men kun i forretningsmæssige hensyn, ikke var en skattefri gevinst. Bedømmelsen kan således ikke alene ske ud fra ét hensyn, men skal ske ud fra en samlet vurdering. Ved lov nr. 313 af 21. maj indførte man i kursgevinstloven hjemmel til, at sidestille gældskonvertering med en gældsnedsættelse, hvorefter der på tilsvarende vis gælder skattefrihed ved en gevinst ved gældskonvertering. Lovændringen kom efter, at der i flere år havde været en skarp kritik af den manglende hjemmel til skattefrihed ved gældskonverteringer i kursgevinstloven. 80 Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at lovændringen vil indebære en lettelse for nødlidende selskaber ved rekonstruktion af virksomhedens kapitalgrundlag, når dette sker ved gældskonvertering. Herudover fremgår det, at gældskonvertering og gældsnedsættelse repræsenterer forskellige redskaber til at opnå samme formål, hvor valg af redskab afhænger af de konkrete omstændigheder. Skattereglerne bør derfor være indrettet således, at de er neutrale i forhold til valg af metode. De skattemæssige konsekvenser skal derfor være de samme, uanset om rekonstruktionen sker gennem gældsnedsættelse eller gældskonvertering. Af kursgevinstlovens 24, stk. 1 fremgår det at: gevinst på gæld som følge af tvangsakkord eller aftale om en samlet ordning mellem en debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, medmindre debitor er skattefri af tilskud ydet af kreditor efter selskabsskattelovens 31 D. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer. 79 På baggrund af L99 fremsat d. 7. februar 2002, FT 2001/2002, 2. samling, tillæg A, spalte Jf. Gitte Skouby i TfS , Jane Bolander i TfS , Kim Wind Andersen i TfS , Nikolaj Winther i TfS

55 Kursgevinstlovens 24 indeholder dermed i dag hjemmel til skattefrihed ved gældseftergivelsessituationer som gældssanering, 81 tvangsakkord, frivillig akkord og gældskonvertering. Intet sted i loven eller i forarbejderne har man omtalt kapitalindskudsmetoden. Det skal derfor undersøges, om kapitalindskudsmetoden kan blive omfattet af kursgevinstlovens 24 på lige fod med de øvrige gældseftergivelsesformer. Til dette er det nødvendigt at se nærmere på, hvad der forstås ved en gældseftergivelse. 5.2 Gældseftergivelse Før kursgevinstlovens indførelse var det afgørende for om der var sket en gældseftergivelse, at der var tale om en opgørelse fra næsten samtlige kreditorer og at formålet var at eftergive debitor en gæld. Efter kursgevinstloven er formålet med en gældseftergivelse at opnå en sanering af debitors økonomi. Dette sker ved at kreditorernes krav nedsættes under hensyn til debitors betalingsevne. På denne måde muliggøres det, at en i øvrig sund virksomhed kan videreføres, og at kursgevinstlovens regler ikke forhindrer at fornuftige konstruktioner ikke gennemføres. Desuden skal eftergivelse være begrundet i forretningsmæssige hensyn, således at en eventuel gave ikke bliver skattefri jf. TfS LSR. Et andet kendetegn for en gældseftergivelse er, at gælden ikke bliver retmæssigt afviklet, men bortfalder uden opfyldelse af forpligtelsen. Disse betragtninger er således vigtige ved afgørelsen af, om der foreligger en gældseftergivelse Sanering af debitors økonomi Ved en sanering af debitors økonomi forstås en måde at forbedre debitors kapitalgrundlag på, ved at nedsætte kreditorernes krav. I forhold til selskaber må det gælde, at hvis et selskab ikke har mulighed for at betale sine kreditorer, kan der indgås aftale med kreditorerne om en hel eller delvis gældseftergivelse. Formålet med eftergivelsen er en forbedring af den økonomiske situation, så selskabet igen får mulighed for at drive virksomhed. Gældseftergivelsen sker således af hensynet til at videreføre debitorselskabet, og bygger dermed ligeledes på kreditors hensigter med eftergivelsen. Hvilke intentioner kreditor har med at eftergive en gæld, er relevante, da eftergivelsen af gode grunde ikke finde sted uden kreditors medvilje. Det er derfor et samlet ønske om videreførelse af debitorselskabet, der er årsagen til eftergivelsen. 81 Jf. 24, stk. 2 som ikke omtales i denne opgave 55

56 Det fremgår desuden af 24, stk. 1, 2. pkt., at gælden ikke må nedskrives til et beløb lavere end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet på gældseftergivelsen. Hermed menes, at hvis gælden nedskrives til under værdien for kreditor, vil det blive betragtet som en gave og dermed som et skattepligtigt tilskud for debitor. Det er en forudsætning for, at der kan statueres et skattepligtigt tilskud, at kreditor har ønsket at begunstige debitor på bekostning af sin egen formue. 82 En sådan begunstigelse vil ikke være foretaget af forretningsmæssige hensyn, som er en betingelse for gennemføre en sanering af debitors økonomi. Desuden skal det forstås således, at en uafhængig tredjemand, der eftergiver en gæld af forretningsmæssige årsager, ikke vil eftergive mere end det beløb fordringen lyder på. Et beløb under værdien for kreditor har andre hensyn bag, end ønsket om at eftergive en gæld. For at kravet om at der sker en sanering af debitors økonomi kan overholdes ved kapitalindskudsmetoden, skal eftergivelsen derfor dels indeholde en hensigt fra kreditor om at hjælpe debitorselskabet gennem sin økonomiske krise ved hjælpe af en eftergivelse af gæld, samt en sikkerhed for at kreditor ikke ønsker at yde debitor en gave. Gælden må således ikke nedsættes til under den værdi, den har for kreditor. Dette vil i praksis ikke ske, da kreditor selv køber aktier i selskabet, hvorved han selv har kontrol over, hvor meget der indbetales Under hensyn til debitors betalingsevne Kreditorernes krav skal nedsættes under hensyn til debitors betalingsevne ved en gældseftergivelse. Hvad der nærmere skal forstås ved debitors betalingsevne, fremgår ikke af hverken loven eller forarbejderne. Det må således antages, at hvis debitor har en betalingsevne, det vil sige, at han selv har mulighed for at betale gælden eller på anden måde indfri en gældsforpligtelse, kan der ikke blive tale om en gældseftergivelse. Heri har det også betydning, om debitor ejer ubehæftede aktiver, som kreditor kan blive fyldestgjort i. Betalingsevnen er derfor ikke udelukkende et spørgsmål om, hvor stor en kontant beholdning selskabets kreditorer kan søge sig fyldestgjort i. Alle debitors aktiver, der skaber værdi for selskabet skal undersøges, da de kan påvirke debitors betalingsevne i en positiv retning. I overvejelserne omkring hvad der forstås ved debitors betalingsevne, skal der ligeledes indregnes løbende økonomiske forpligtelser, som det påhviler debitor at afholde. Det drejer sig 82 Jf. Skat ved gældseftergivelse s

57 blandt andet om udgifter, der kan henføres til den almindelige drift, da det påvirker debitors betalingsevne negativt, at der er mange kreditorer. Det fremgår af Sanexco dommen, TfS H, at betalingsevnen skal være behørigt vurderet. I dommen skulle de omfattede kommanditister vurderes hver for sig og der synes ikke at være tale om personer, der ikke var i stand til at betale deres forpligtelser. Debitors betalingsevne er således et vigtigt led i bedømmelsen af en gældseftergivelse. Der gælder ikke et krav om at debitor skal være insolvent, men en vurdering af debitors økonomi vil ofte føre til dette. Når kapitalindskudsmetoden anvendes til at eftergive debitor en gæld, må det antages, at der ses bort fra at selve indskuddet umiddelbart øger debitors betalingsevne, da indskuddet er øremærket og ikke indgår som en fri reserve for debitor. Indskuddet er foretaget med et forud fastsat formål, hvorfor det er en betinget og dermed ikke have indflydelse på debitors betalingsevne. Med dette forstås at indskuddet i indskudsøjeblikket øger muligheden for debitor til selv at tilbagebetale fordringen. Dette er i overensstemmelse med den antagelse, der ligger bag ligningslovens opgørelse af nedsættelsesbeløbet. Her ses der bort fra det indskudte beløb, da det ellers vil øge kursværdien på fordringen. På den måde bliver nedsættelsesbeløbet mindre, hvilket ikke er formålet med bestemmelsen. Indskuddet skal derfor ikke påvirke debitors betalingsevne. En gældseftergivelse foreligger således ikke, hvis debitors betalingsevne er så god, at der er mulighed for at indfri gælden uden indskuddet Fornuftig konstruktion I forarbejderne til den tidligere 6A fremgår det, at der ikke skal ske beskatning af akkordfordelen, da kursgevinstloven ikke skal forhindre fornuftige konstruktioner i at blive gennemført. Da kapitalindskudsmetoden ikke er omfattet, må det vurderes om konstruktionen, er en fornuftig konstruktion. Det fremgår ikke nærmere, hvad der forstås ved en fornuftig konstruktion. Om noget er fornuftigt afgøres ud fra en subjektiv vurdering, hvor de enkelte individer vil have forskellige opfattelser af, hvilke værdier ordet skal tillægges. Det kan eksempelvis være, at en fornuftig handling sker på baggrund af en rationel tankegang eller er foretaget af en kløgtig person, der anse for at besidde denne evne. Rationelle individer opstiller mål, og udarbejder for 57

58 eksempevisl cost-benefit analyser i et forsøg på at skaffe sig en så fuldstændig information som muligt og derefter træffe det bedste valg. Det rationelle individ er dog godt klar over, at fuld information ikke kan opnås. Modsætningen hertil må være en ufornuftig beslutning, der ikke er taget på rationelle argumenter, og hvor informationen har været meget mangelfuld. I en cost-benefit analyse opgøres og værdiansættes alle fordele og ulemper ved et bestemt tiltag for at finde ud af, om tiltaget er værdiskabende for den, der foretager valget. Analysen kan derfor bruges til at afgøre om en beslutning vil udgøre et fornuftigt valg. Fordelene ved kapitalindskudsmetoden er at undgå en konkurs, eftergive debitor en gæld, der ikke kan betales, stille kreditor i en bedre position end før tiltaget og opnå en ligestilling mellem bestemmelserne i kursgevinstlovens og ligningslovens bestemmelser. Ulemperne kan i værste fald være, at konstruktioner, der ikke har disse formål, inddrages under skattefriheden blot fordi de vurderes til at være fornuftige. Hvis det er muligt at værdiansætte disse fordele og ulemper i forhold til hinanden, kan det afgøres, om tiltaget er fornuftigt. Det kan ved en sådan analyse ikke udelukkes at myndighederne må anse kapitalindskudsmetoden for ligeså fornuftig, som de andre gældseftergivelsesmetoder Lignende overvejelser ved gældskonvertering I 2002, da man indførte gældskonvertering i kursgevinstloven, var det ikke med den begrundelse at konstruktionen var en gældseftergivelse. Indførelsen blev begrundet med, at metoden havde samme formål og var begrundet i samme hensyn som en egentlig gældsnedsættelse. Man anvendte desuden ordret rekonstruktion, som alt andet lige favner bredere. En rekonstruktion kan indebære en eftergivelse af gæld, hvorfor rekonstruktion må formodes, at være et mere overordnet begreb, der rummer andet og mere end gældseftergivelse. En rekonstruktion sker, når selskabets kapitalgrundlag skal styrkes, og en af metoderne til at gennemføre en rekonstruktion er ved gældseftergivelse. I ordets bogstaveligste forstand betyder det, at genopbygge noget, der er beskadiget. Det primære ved rekonstruktionen er således formålet med og konsekvenserne af konstruktionen. Kapitalindskudsmetoden, når den betragtes som en sammenhængende handling, kan være endnu et alternativ til både gældskonvertering og akkord, når formålet er at rekonstruere selskabets kapitalgrundlag. Kapitalindskudsmetoden er ligeledes en særlig måde at eftergive debitor en gæld på, og så længe det kan påvises, at der opstår en gevinst ved metoden, burde den behandles på samme måde som akkord og gældskonvertering. At der således ikke på nuværende 58

59 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? tidspunkt er ens konsekvenser for metoderne, kan føre til uhensigtsmæssige resultater ved valg af gældseftergivelsesmetode. 5.3 Valg af gældseftergivelsesmetode 83 Når debitor bliver stillet overfor et valg mellem flere alternativer vil den rationelle adfærd blive påvirket af de retsregler, der gælder indenfor beskatning ved gældseftergivelser. Kendetegnet et ved rationel adfærd er at individet indsamler informationer om sine alternativer og derudfra dfra vælger, hvilken metode der bedst tilpasser hans krav. Rationel adfærd vil være hæmmet af retsregler, da en bestemt retsregel vil påvirke individets incitament til en bestemt adfærd uden, at det nødvendigvis ville være det samme som, hvis retsreglen ikke eksisterede. En retsregel påvirker derfor adfærden hos individer og påfører enten en fordel eller ulempe, alt efter om det er en bebyrdende eller lempelig retsregel. På den måde bliver de individuelle handlinger tilpasset juraen, uden at det dog nødvendigvis er den bedste løsning for individet. Der vil altid være forskel på, hvor rationelt de forskellige individer agerer, da nogle vil føle sig forpligtet til at følge alle regler, mens andre ser mere lempeligt på visse regler. Dette skyldes omfanget af den konsekvens, reglen har for det enkelte individ. 84 Som reglerne, omkring beskatning ved gældseftergivelser, er udformet i dag vil den rationelle adfærd bevirke, at selskabet vil indsamle oplysninger om hvilken gældseftergivelsesmetode, der skattemæssigt vil være mindst bebyrdende for dem. Derudfra vil de foretage et valg. Figuren nedenfor skal læses oppefra og ned og illustrerer, hvilken situation der er mest gunstig for debitor. Ingen konsekvenser Underskudsbegrænsning, når der findes et underskud Skattepligtig gevinst Figur 12: Mulige konsekvenser for debitor af en gældseftergivelse egen tilvirkning 83 Der tages ved denne analyse kun hensyn til de eftergivelsesmetoder der allerede er omhandlet i opgaven. Det er således uden for forfatterens evne og fantasi at opstille nye og andre muligheder for helt at undgå skattemæssige konsekvenser, hvilket uden tvivl vil være det bedste alternativ. 84 Rettsøkonomi analyse for privatrett og miljørett af Erling Eidi m.fl, Cappelen Akademisk forlag, 2001, s

60 Det vil altid være et valg uden konsekvenser, der vil tiltrække debitor mest. Dette vil ske, hvis følgende er gældende. Ingen konsekvenser Den mindst bebyrdende gældseftergivelsesmetode for debitor kan vil dog være kapitalindskudsmetoden, da denne ikke er omfattet af kursgevinstlovens regler. Som situationen er i dag vil kapitalindskudsmetoden ikke blive omfattet af kursgevinstlovens regler, hvorfor der hverken kan statueres skattepligt eller skattefrihed efter denne lov, da der ikke opstår en gevinst på gælden ved indfrielsen. Til gengæld kan den omfattes af underskudsbegrænsningen i ligningsloven, da ligningslovens 15 ikke er afhængig af, om der er opnået skattefrihed efter kursgevinstloven eller efter en anden regel. Underskuddet nedsættes med det beløb, hvormed fordringens pålydende overstiger fordringens kursværdi. 85 Hvis der intet underskud er at fremføre, vil der ikke ske nedsættelse af underskuddet. Hvis debitor således ikke har et fremført underskud på gældseftergivelsestidspunktet, vil gældseftergivelsen ske uden skattemæssige konsekvenser, præcis som var tilfældet ved gældskonvertering før dette blev indført i både ligningsloven og kursgevinstloven. Underskudsbegrænsning Ved akkord vil der være skattefrihed af en opnået gevinst på gælden for debitor, mens der skal ske underskudsbegrænsning, med det beløb, hvormed gælden er nedsat. Den skattefrie gevinst og nedsættelsesbeløbet vil derfor være det samme. Ved gældskonvertering vil der ligeledes være skattefrihed af en opnået gevinst på gælden for debitor, mens der skal ske underskudsbegrænsning med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på konverteringstidspunktet. Den skattefrie gevinst og nedsættelsesbeløbet vil udgøre det samme beløb, så længe nedsættelsesbeløbet udgør den reelle gældseftergivelse. Ved både akkord samt gældskonvertering, når der er tale om en samlet ordning, vil konsekvenserne være neutrale og befinde sig på figurens midterste niveau. 85 Se desuden afsnit

61 Skattepligt Hvis det antages at der opstår en gevinst ved indfrielsen, vil denne gevinst være skattepligtig efter kursgevinstlovens almindelige regler, da kursgevinstlovens 24 ikke finder anvendelse uden en direkte lovhjemmel. Dette er ikke en ønskelig situation for debitor, da en beskatning vil være den hårdeste konsekvens, der kan opstå ved en eftergivelse af gæld. Der vil ikke ske underskudsbegrænsning efter ligningsloven. Da konsekvenserne ved brug af kapitalindskudsmetoden kun er fordelagtige, når der opstår en gevinst, som ikke skal beskattes efter kursgevinstlovens almindelige regler, vil valget afhænge af myndighedernes anskuelse af metoden. Er retsstillingen den af kursgevinstlovens 6 finder anvendelse, vil kapitalindskudsmetoden være et ringe valg. Finder kursgevinstloven imidlertid ikke anvendelse vil kapitalindskudsmetoden være det mest optimale valg ud fra debitors synspunkt. Da det endnu ikke er afklaret om der opstå en gevinst på gælden, vil det være mest sikkert for debitor at vælge enten en frivillig akkord eller en gældskonvertering, da der er skabt sikkerhed for disse i lovgivningen. Hvis kapitalindskudsmetoden indsættes i kursgevinstlovens 24, vil det skabe ligebehandling af metoderne, som kan påvirke valget Adfærdsændringer Retsregler har til formål at forandre individets adfærd, således at vi opnår et retssamfund, hvor lovgivningen spiller en central rolle. Hvis reglerne om beskatning ved gældseftergivelser ændres således, at kapitalindskudsmetoden bliver omfattet af skattefriheden i kursgevinstlovens 24, vil selskabernes adfærd ændres som følge af den ændrede retsregel. Dette beror på de ændrede konsekvenser, der vil være ved en regelændring. 86 Hvis ændringen sker, vil kapitalindskudsmetoden fremover skulle sidestilles med en skattefri gældseftergivelse. Konsekvenserne vil være, at debitor opnår skattefrihed på gevinsten, mens der skal ske underskudsbegrænsning efter ligningsloven. Præcis samme retsvirkninger, som i dag gælder for henholdsvis akkord og gældskonvertering. Når konsekvenserne ved valget således neutraliseres vil det i princippet være ligegyldigt, hvilen en af metoder debitor, i samarbejde med kreditor, vælger at benytte. Konsekvenserne vil være de samme Rettsøkonomi analyse for privatrett og miljørett s

62 Ændringen kan dog være medvirkende til at der vil blive tænkt kreativt, når en rekonstruktion skal gennemføres, da man vil forsøge at opnå en situation uden skattemæssige konsekvenser. 5.4 Sammenfatning om skattefri kursgevinst Samlet set kan kapitalindskudsmetoden være en ligeså anvendelig gældseftergivelsesmetode, som både en akkordsituation og en gældskonvertering. Da der ikke er nogen af hensynene bag kursgevinstlovens 24, der ikke kan opfyldes ved kapitalindskudsmetoden, kan der være tale om endnu en form for eftergivelse af gæld, der kan omfattes af bestemmelsen. Det vil dog kræve en udtrykkelig hjemmel samt en anerkendelse af, at der rent faktisk kan opstå en gevinst på gælden ved denne metode. Har man først erkendt, at der er tale om en gevinst, vil det være forkert ikke at omfatte metoden af kursgevinstlovens 24, da formålet med metoden svarer til en egentlig gældseftergivelse. Resultatet af den retsøkonomiske analyse er tvetydig. På den ene side vil det det gøre valget af metode mere neutralt at kapitalindskudsmetoden omfattes af 24. På den anden side vil det ikke være fordelagtigt for debitor, da metoden udenfor kursgevinstloven kan opstilles, så den ikke giver skattemæssige konsekvenser for debitor. 62

63 DEL 6 PERSPEKTIVERING Igennem opgaven er reglerne blevet bedømt fra debitors synsvinkel. I denne del af opgaven skifter synsvinklen til en mere samfundspræget tilgang, hvor retssikkerheden diskuteres. Når der forelægger usikkerhed på et retsområde giver det anledning til, at se mere kritisk på tilstanden ud fra et bredere perspektiv. Samfundet er generelt interesseret i at retsregler fungerer optimalt, og at der ikke findes unødigt mange regler. Retssikkerheden er ikke opfyldt sådan som kursgevinstloven er formuleret på nuværende tidspunkt, da det ikke fremgår klart, hvordan debitor vil blive beskattet, hvis kapitalindskudsmetoden benyttes. Det kan føre til mistillid blandt selskaberne, hvis reglerne for beskatning ved gældseftergivelser ikke er ens, hvilket samtidigt er et incitament til at omgå reglerne. Dette var således også den måde kapitalindskudsmetoden opstod på, da man ville undgå en underskudsbegrænsning. Da valget ikke er neutralt for selskaberne, vil det være de mest kreative selskaber, der får det bedste udgangspunkt, ved gennemførelse af en rekonstruktion af selskabets gæld. Der vil ikke kun opstå en mistillid til retssystemet, som vil skade retssamfundet, men det vil også hindre kriseramte selskaber fra at kunne vælge mellem forskellige gældseftergivelsesmetoder. Konsekvensen kan i sidste ende være at selskabet må gå konkurs. Kravet om at der skal være opstået en gevinst for at kursgevinstloven kan finde anvendelse har været hovedårsagen til at man ikke mente at kapitalindskudsmetoden overhoved skulle vurderes i forhold til kursgevinstloven, da indfrielsen sker til kurs pari. Som det er undersøgt og gennemgået i denne opgave og som Skattedepartementet udtalte i 2000 i TfS DEP, kan der opstå gevinst ved metoden. Dette kan således ikke længere anvendes som argument for ikke at tage stilling til metodens konsekvenser. En anden konsekvens, der er mindst ligeså alvorlig er at ligningslovens 15, stk. 4 og 5 ikke anvendes, hvis udgangspunktet er at der opstår en gevinst ved kapitalindskudsmetoden, som skal beskattes efter kursgevinstloven. Da dette ligeledes var en af grundene til at man indførte gældskonvertering i kursgevinstlovens 24, virker det uhensigtsmæssigt, at samme betragtninger ikke er foretaget ved kapitalindskudsmetoden. Da man indførte begge metoder i ligningsloven, var det fordi konstruktionerne havde samme nettovirkninger. 63

64 DEL 7 KONKLUSION Retstilstanden ved beskatning af kapitalindskudsmetoden er på nuværende tidspunkt den, at metoden er omfattet af underskudsbegrænsningen i ligningsloven, men ikke af kursgevinstlovens regler. Opgaven tog derfor udgangspunkt i ligningsloven, for at klarlægge hvordan de gældende skatteregler virker for en eftergivelse af gæld ved kapitalindskudsmetoden. Ligningslovens 15, stk. 4 og 5 blev analyseret, og det blev herefter vurderet at reglerne vækker bekymring. Det er fortsat muligt at omgå reglerne og anvendeligheden er derfor lav. Da der ikke på nuværende tidspunkt er taget stilling til kapitalindskudsmetoden i henhold til kursgevinstloven, når denne ses som én begivenhed, blev der i del 3 foretaget en analyse af, om konstruktionen kan opfylde kursgevinstlovens krav til en kursgevinst. Dette spørgsmål bekræftes positivt, da der ved den efterfølgende indfrielse af kreditors fordring sker en indfrielse af gælden samt en gevinst på gælden, såfremt der er forskel på fordringens pålydende værdi og fordringens kursværdi. Desuden kan gevinsten opstå ved stiftelse til overkurs eller efter aftale. De betragtninger, der ligger til grund for en indfrielse af gæld og opståen af gevinst ved indfrielsen, er således opfyldt. Det blev samtidig slået fast, at den rigtige måde at vurdere, hvorvidt der foreligger en gevinst, er ved at anvende 26, stk. 4, men med fordringens værdier som opgørelsessummer. Da der således er tale om en kursgevinst, der er omfattet af kursgevinstlovens generelle regler om skattepligt, blev det vurderet, hvorvidt kapitalindskudsmetoden minder om de eftergivelsesmetoder, der allerede er omfattet af kursgevinstlovens 24. En analogifortolkning mellem en frivillig akkord og kapitalindskud gav ikke en løsning på problemet, da kapitalindskudsmetoden ikke kan anses som værende en frivillig akkord. Metoden opfylder til dels kravene til en frivillig akkord om, at der skal være indgået en aftale mellem debitor og kreditor om en samlet ordning med nedsættelse eller bortfald af gæld. De to begreber har dog helt forskellige formål og konsekvenser, hvorfor der ikke kan siges at være en lighed mellem de to konstruktioner til at slutte analogt. En analogifortolkning mellem gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden gav en mere anvendelig løsning på problemet, da kapitalindskudsmetoden på mange punkter ligner en gældskonvertering. Formålet og konsekvenserne ved de to metoder er ens. Den største forskel ligger i den øgede risiko for kreditor til at få omstødt indskuddet ved at foretage et kapitalindskud i et nødlidende selskab på grund af de konkursretlige omstødelsesregler. Denne øgede risiko er 64

65 dog ikke afgørende for, om der er den fornødne lighed mellem kapitalindskudsmetoden og gældskonvertering. Ud fra et teoretisk synspunkt er lighederne tilstede mellem kapitalindskudsmetoden og gældskonvertering. Dette bekræfter, at der er en mangel i kursgevinstlovens 24. Uden at der foreligger en bestemt definition på en gældseftergivelse, findes der flere relevante betragtninger bag, som blev analyseret. En gældseftergivelse skal således være båret af hensigten om en sanering af debitors gæld, under hensyn til debitors betalingsevne således at fornuftige konstruktioner kan gennemføres. Kapitalindskudsmetoden kan på baggrund af denne analyse anses som endnu et redskab til at opnå en eftergivelse af gæld, hvorfor den opfylder kravene til en gældseftergivelse. Efterfølgende blev det ved hjælp af retsøkonomisk teori analyseret, hvorvidt en lovændring ville ændre på selskabers valg af gældseftergivelsesmetode. Da det i dag er fordelagtigt for debitor at vælge en metode, hvor der hverken skal ske underskudsbegrænsning eller skattepligt af gevinsten, vil selskaberne højst sandsynligt vælge kapitalindskudsmetoden. Dog ikke, hvis det antages at en gevinst omfattes af kursgevinstlovens 6. Til trods herfor vil det være mere sikkert for debitor at vælge en metode, der allerede er omfattet af skattefriheden i kursgevinstloven. Det må samlet konkluderes, at retsgrundlaget for beskatning ved kapitalindskudsmetoden som gældseftergivelsesmetode indebærer en vis usikkerhed, når dette ikke er omfattet af skattefriheden i kursgevinstloven. Desuden er ligningslovens regler om underskudsbegrænsning ikke anvendelige i alle tilfælde. Henset til de overvejelser, der ligger bag en skattefri gældseftergivelse og skattepligtig gevinst i kursgevinstloven, må det konkluderes, at kapitalindskudsmetoden opfylder disse krav, hvorfor konstruktionen burde blive indskrevet i 24 på lige fod med akkordsituationerne og gældskonvertering. Dette understøttes af både de betragtninger, der ligger bag en gældseftergivelse samt den lighed, der foreligger mellem gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden. Kursgevinstlovens 24 lider derfor af et rets tomrum i forhold til beskatning ved kapitalindskudsmetoden, hvorfor det anbefales at der rettes op på denne retsusikkerhed. 65

66 English summary This paper deals with the tax implications of a remission of debt. In more detail about the case where creditor makes a payment to debtor whereupon debtor fulfils the demand of creditor with this increase in capital. This particular kind of debt release is the focus of this paper and will be mentioned as the capital deposit method. When a debtor company is granted a remission of debt it arouses two interdependently consequences. Either the capital gain is tax-free according to the Gains on security and Foreign Currency Act, but in return a reduction of the carry forward entitled deficit corresponding to the amount which has been remitted of debt is carried out. The latter consequence is stated in the Tax Assessment Act. If the capital gain is taxable there will be no reduction on the entitled right to the carry forward deficits. Before the year 1990, remission of debt was subject to the fundamental tax principles in the State Tax Law. According to these principles the capital gains after a remission of debt were tax-free. In 1985 the Gains on securities and foreign currency Act was introduced and the legislation regarding capital gains of remission of debt was collected in this act. Today the section about taxfree consequences is to be found in 24 of this act, which includes general remission of debt and conversion of debt into liabilities. Not once has the capital deposit method been considered as a part of this Act, which has the consequence that it is either not included at all, or taxable according to the general principles of the Act. The Tax assessment Act regarding the constraints of deficits was first introduced in In 1995 this section was extended and today it includes both general remission of debt, conversion of debt into liabilities and the capital deposit method. The tax law concerning the capital deposit method is therefore uncertain. This paper analyses whether or not the capital deposit method is included in the Gains on securities and foreign currency Act by first analyzing the demands of a capital gain. Next the demands of an exemption of debt are analyzed. This analysis discovers that the capital deposit method must be included in the Act and to fulfill that the demands of a remission of debt. As this is not yet the present case an analogous interpretation of the act was made. Capital deposit is not analogous to the general remission of debt, but has several and very strong similarities with the conversion of debt into liabilities. 66

67 In general, the conclusion is that the overall regulation regarding the capital deposit method involves a certain lack of legal protection, which reduces the usefulness of the rules. Considering the consequences of the overall regulation, there is a flaw in the Gains on securities and foreign currency Act, which should be corrected. 67

68 Kildefortegnelse Bøger Skat ved gældseftergivelse af Jane Bolander, Forlaget Thomson/Gadjura, 1999 Skatteretten 1-2 af Jan Pedersen m.fl., 4. udgave, Gadjura, Lærebog om indkomstskat af Aage Michaelsen m.fl., 12. udgave, Jurist- og Økomoniforbundets forlag, 2007 Selskabsskatteret af Erik Werlauff, 10. udgave, Forlaget Thomson, 2008 Kursgevinstloven med kommentarer af Henrik Peytz m.fl., 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2004 Ligningsloven med kommentarer af Mette Klingsten og Henrik Peytz, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2000 Retskilder og retsteorier af Christina Tvarnø og Ruth Nielsen, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2008 Rettsøkonomi analyse for privatrett og miljørett af Erling Eidi m.fl, Cappelen Akademisk forlag, 2001 Virksomhedens årsregnskab af John Mogensen og John Christensen, 5. udgave, Odense Universitetsforlag, 2005 Aktie- og anpartsselskabsret af Paul Krüger Andersen, 10. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2008 Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære af Jens Evald m.fl,, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2008 Lovforslag, love og betænkninger Betænkning nr. 1101/1987, Skat ved konkurs og akkord, B- Stougaard Jensen, Kbh FT 1956/57, tillæg A, lov nr. 339 L19 af 2. oktober 1985, FT 1985/86, tillæg A, lov nr. 532 L8 og L6 af 24. maj 1991, FT 1990/91, tillæg A, lov nr. 363 og 394, samt tilhørende betænkninger, FT 1990/91, tillæg B. L139 af 23. maj 1995, FT 1994/95, tillæg A, lov nr. 412, samt betænkning, FT 1994/95, tillæg B L117 af 6. december 1995, FT 1996/97, tillæg A, lov nr. 399, samt betænkning, FT 1996/97, tillæg B L marts 1997, FT 1996/97, tillæg A, lov nr. 439, samt betænkning, FT 1996/97, tillæg B 68

69 L99 af 7. februar 2002, FT 2001/02, 2.samling, tillæg A, lov nr. 313, samt betænkning, FT 2001/02, tillæg B Cirkulære Cirkulære nr. 120 af 9. oktober 1986 om kursgevinstloven Cirkulære nr. 136 af 7. november 1988 om indkomstbeskatning af aktieselskaber Cirkulære nr. 68 af 20. maj 1992 om visse skattemæssige forhold ved konkurs og underskudsbegrænsning ved akkord m.v. Cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 om kursgevinstloven Cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 om lov om ændring af forskellige skattelove (Handel med underskudsselskaber, gældseftergivelse og renter ved gældseftergivelse) Cirkulære nr. 233 af 19. december 1996 om afgrænsning af»tomme«selskaber og underskudsbegrænsning ved skattefri fusion m.v. Afgørelser U H LSRM LSR Akkord - gældseftergivelse - gave - underskud LSRM LSR Kendelse vedr. aktionær- og anpartshaverbeskatning TfS H Underskudsfremførsel - akkord TfS H TfS DEP Akkord - fremført underskud TfS LSR TfS LR Koncernselskaber - kapitalforhøjelse - kontant indskud - gældsindfrielse TfS LR Nødlidende datterselskab - rekonstruktion - underskudsbegrænsning TfS LR Tilførsel af ny kapital til selskab - gældseftergivelse - bindende forhåndsbesked TfS LR Moderselskabs eftergivelse af en fordring på datterselskab TfS LR Bindende forhåndsbesked - konvertering af gæld - underskudsbegrænsning TfS LR Rekonstruktion af datterselskab - underskudsbegrænsning - tabsbegrænsning TfS LSR Konvertering af gæld - underskudsfremførsel TfS LSR Tab, aktiesalg forhøjelse senere nedsættelse af aktiekapital TfS LR Konvertering af ansvarlig indskudskapital til aktiekapital - samlet ordning med en hovedkreditor TfS DEP Kapitalforhøjelse - nedsættelse af underskud - genoptagelse 69

70 TfS Ø Hovedanpartshaver - fremførsel af underskud - underskudsbegrænsning TfS LSR Rekonstruktion af datterselskab gældskonvertering. TfS DEP TfS V Selskaber - underskudsfremførsel akkord (Nordinvest Aalborg) TfS H (Sanexco) TfS LSR Konvertering af gæld til aktiekapital - kursgevinst ved frigørelse af gæld TfS DEP Konvertering af gæld til aktiekapital TfS H Låneengagement - kursgevinst - samlet ordning TfS DEP Gældseftergivelse - samlet ordning - skattefrihed TfS LR Gældseftergivelse positiv egenkapital TfS H TfS LSR Gældseftergivelse - akkord - ikke samlet ordning TfS V Kursgevinster - frigørelse for gældsforpligtelse - konvertering af gæld til anpartskapital - opgørelse af gevinsten TfS LR Omgørelse - krav til privatretlig korrektion - koncerninterne forhold - gældseftergivelse - kursgevinst/gældskonvertering TfS V Gældseftergivelse vederlag ctr. Gældseftergivelse - akkord TfS LSR Driftstilskud tilskud ctr. Gældseftergivelse - akkord TfS LSR Gældseftergivelse singulær ordning - ugyldighedsindsigelse TfS 2008, 250 LSR Kursgevinst - frigørelse for gældsforpligtelse TfS 2008, 15 SR Gældskonvertering - samlet ordning småkrav TfS LSR Aktieavance reduktion af anskaffelsessum overkurs kapitalindskud Vejledninger Ligningsvejledningen 1980 og 1986, C.1.1 Ligningsvejledningen 1983, C.1.1 Ligningsvejledningen del S.C selskaber og aktionærer Artikler TfS Carsten Pals Konvertering af gæld gældseftergivelse Jan Børjesson, & Ulrik Fleischer-Michaelsen: Rekonstruktion af selskaber i skatteretlig belysning, TfS

71 Peter Rose & Søren Sønderholm Beskatning ved gældskonvertering et pædagogisk medspil, Gitte Skouby & Peter W. Nellemann: Konvertering af gæld til aktiekapital TfS Kim Wind Andersen og Jan Hansen, Statsautoriserede Revisorer: Konvertering af gæld til aktiekapital i en samlet ordning (frivillig akkord) - skal der ske beskatning af en kursgevinst eller underskudsbegrænsning? TfS Lise Bo Nielsen Konvertering af gæld til aktiekapital kommentar til artikel i TfS 2001, Nikolaj Vinther: Den civilretlige kvalifikation af kursgevinstlovens 24 - derfor må en gældskonvertering være skattefri TfS Jane Bolander: De skattemæssige konsekvenser af gældskonvertering TfS Jane Bolander: Hvad er en kursgevinst og et kurstab og hvorledes opgøres gevinsten og tabet?, TfS Tommy V. Christiansen: Akkordbegrebet, TfS Elizabeth Brandt og Hans-Jørgen Mailand: Underskudsbegrænsning ved kontant kapitalforhøjelse - overraskende landsskatteretskendelse om beregning af underskudsbegrænsning TfS 2006, 578. SR-skat Susanne Pedersen: Det skatteretlige akkordbegreb 1993 nr. 6, s Ole Bjørn: Udvalgte afgørelser rekonstruktion af koncernforbundne selskaber, 1993, nr. 3, s. 127 Jan Børjesson & Ulrik Fleischer-Michaelsen: Rekonstruktion af selskaber - opgørelse af underskudsbegrænsningsbeløb 1997, nr. 3, s SPO Lida Hulgaard: Indkomstskat ved konkurs, akkord mv., 1983, nr.1, s. 9 Jakob Bundgaard Tilskud som skatteretlig konstruktion 2004, nr. 6 Kim Wind Andersen: Underskudsbegrænsning ved kapitalforhøjelse med efterfølgende indfrielse af gæld en kommentar til SKM LSR 71

72 Revisorbladet Michael Serup: Den tidsmæssige placering af en akkord i skatteretlig belysning 1992, nr. 3., s. 17 Tommy V. Christiansen: Beskatning ved rekonstruktion af selskaber, 1993, nr. 3, s. 39 Niels Josephsen: Underskudsbegrænsning i forbindelse med kontant kapitalindskud og efterfølgende indfrielse af gæld, 2006, nr. 7, s UfR Erik Werlauff: Om gældskonvertering maskeret som kapital forhøjelse 1994., nr. 1, s Niels Ørgaard: Kapitalforhøjelse ved kontantindskud eller ved gældskonvertering 1994, nr. 20, s Nikolaj Winther Lån, indskud og tilskud U2003B.180 Skat Udland Kim Wind Andersen og Jeppe Rune Stokholm: Beskatning ved gældskonvertering - hvad er tilstrækkelig dokumentation 2005, s R&R Tommy V. Christiansen: Beskatning ved akkord, 1981, nr. 11, s. 461 Tommy V. Christiansen: Beskatning ved akkord nogle supplerende bemærkninger, 1983, nr. 8, s.390 Thøger Nielsen: Gæld og underskud, 1983, nr. 5, s. 220 Tommy V. Christiansen Beskatning ved rekonstruktion af selskabskapital 1991, nr. 12, s

73 Bilag 1: Anvendte bestemmelser Anvendte bestemmelser i kursgevinstloven: 24. Gevinst på gæld som følge af tvangsakkord eller aftale om en samlet ordning mellem en debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog ikke i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen, medmindre debitor er skattefri af tilskud ydet af kreditor efter selskabsskattelovens 31 D. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer. Stk. 2. Stk. 1, 1. pkt., gælder tilsvarende for gevinst på gæld som følge af gældssanering. 26. Gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb. Stk. 2. Ved afståelse af obligationer, som er registreret i en værdipapircentral, anvendes den gennemsnitlige anskaffelsessum for samtlige obligationer inden for samme fondskode. Stk. 3. Hvis en skattepligtig ejer fordringer i fremmed valuta, som er udstedt på ens vilkår af samme udsteder og erhvervet på forskellige tidspunkter, anvendes den gennemsnitlige anskaffelsessum for samtlige fordringer. Tilsvarende gælder for gæld i fremmed valuta. Stk. 4. Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen. Stk. 5. Hvis fordringen eller gælden er erhvervet eller stiftet før skattepligtens indtræden, finder reglerne i 36 om anskaffelsestidspunktet og anskaffelsessummen anvendelse. Ved ophør af skattepligt eller skattemæssigt hjemsted her i landet finder reglerne i 37 anvendelse i forbindelse med opgørelse af gevinst og tab på fordringer og gæld efter stk Anvendte bestemmelser i ligningsloven: 15. Såfremt den for et indkomstår opgjorte skattepligtige indkomst udviser underskud, kan dette underskud fradrages i den skattepligtige indkomst for de følgende indkomstår. Fradraget kan kun overføres til et senere indkomstår, i det omfang det ikke kan rummes i tidligere års indkomst. Stk. 2.Hvis en skattepligtig i et indkomstår opnår en tvangsakkord, nedsættes uudnyttede, fradragsberettigede underskud og dernæst uudnyttede, fradragsberettigede tab, der kan fremføres efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens 8, stk. 3, og 9 A, stk. 3, kursgevinstlovens 31, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens 6, stk. 4, fra det pågældende og tidligere indkomstår med det beløb, hvormed gælden er nedsat. Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra den pågældendes frigørelse for gældsforpligtelser. Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes endvidere i det omfang, skyldneren efter 73

74 reglerne i kursgevinstlovens 8 ikke skal medregne gevinsten på gælden ved indkomstopgørelsen. Nedsættelsen sker med virkning for det indkomstår, hvori tvangsakkorden stadfæstes, og for senere indkomstår. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer. Underskuddet nedsættes i disse tilfælde med det beløb, hvormed den konverterede fordrings pålydende overstiger den konverterede fordrings kursværdi på tidspunktet for konverteringen. Stk. 3. Stk. 2 finder tilsvarende anvendelse på aftaler om en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld (frivillig akkord). Stk. 4. Stk. 2 finder tilsvarende anvendelse, i det omfang nedbringelse eller indfrielse af en fordring sker i forbindelse med et tilskud efter selskabsskattelovens 31 D eller et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie- eller anpartskapitalen (i kalenderåret 2006 udgør den nævnte ejerandel dog 20 pct., og i kalenderårene 2007 og 2008 udgør den nævnte ejerandel 15 pct.), når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages: 1) Af kreditor for fordringen eller kreditors ægtefælle. 2) Af et selskab, hvori kreditor eller kreditors ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen eller direkte eller indirekte råder over mere end 50 pct. af stemmerne. 3) Af en person, som alene eller sammen med sin ægtefælle direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af aktie- eller anpartskapitalen i kreditorselskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne. 4) Af et selskab, der er koncernforbundet med kreditorselskabet, jf. kursgevinstlovens 4, stk. 2. 5) Af en kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til kautionisten. 6) Af en tidligere kreditor eller kautionist for fordringen samt af personer og selskaber m.v., der har den i nr. 1-4 nævnte tilknytning til den tidligere kreditor eller kautionist. Det er dog en betingelse, at fordringens eller kautionsforpligtelsens overdragelse må anses for at være sket i forbindelse med kapitalindskuddet. Stk. 5. Stk. 4 finder kun anvendelse, hvis nedbringelsen eller indfrielsen svarer til en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer. Såfremt kapitalindskuddet sker i forbindelse med erhvervelse af aktier eller konvertible obligationer i skyldnerselskabet, finder 15, stk. 2, sidste pkt., tilsvarende anvendelse. Ved opgørelsen af nedsættelsesbeløbet bortses fra det foretagne tilskud eller kapitalindskud. Nedsættelsesbeløbet formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra det foretagne tilskud eller kapitalindskud. Den resterende del af nedsættelsesbeløbet formindskes endvidere i det omfang, skyldneren efter reglerne i kursgevinstlovens 8 på tidspunktet for nedbringelsen eller indfrielsen af fordringen eller den regresfordring, kautionisten ville have opnået ved en eventuel kautionsbetaling, ikke skulle medregne en eventuel gevinst på fordringen eller regresfordringen ved indkomstopgørelsen. Formindskelsen efter 5. pkt. opgøres som forskellen mellem på den ene side kreditors anskaffelsessum for den pågældende fordring eller den anskaffelsessum for regresfordringen, kautionisten ville have efter en eventuel kautionsbetaling vedrørende den pågældende fordring, og på den anden side fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet, idet der bortses fra det foretagne kapitalindskud. 74