HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 30. september 2010

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 30. september 2010 Sag 149/2010 (1. afdeling) Rigsadvokaten mod T (advokat Peter Hjørne, beskikket) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Holbæk den 7. december 2009 og af Østre Landsrets 14. afdeling den 17. marts I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Poul Søgaard, Niels Grubbe og Marianne Højgaard Pedersen. Påstande Dommen er anket af anklagemyndigheden med påstand om skærpelse. Tiltalte, T, har påstået stadfæstelse af byrettens dom. Forurettede, A, har påstået tortgodtgørelsen forhøjet til kr. Tiltalte har heroverfor påstået frifindelse. Lovforarbejder Straffelovens 222 har følgende ordlyd: 222 Den, som har samleje med et barn under 15 år, straffes med fængsel indtil 8 år.

2 - 2 - Stk. 2. Har barnet været under 12 år, eller har gerningsmanden skaffet sig samlejet ved tvang eller fremsættelse af trusler, kan straffen stige til fængsel indtil 12 år. Stk. 3. Ved fastsættelse af straffen efter stk. 1 og stk. 2, 1. led, skal det indgå som en skærpende omstændighed, at gerningsmanden har skaffet sig samlejet ved udnyttelse af sin fysiske eller psykiske overlegenhed. Stk. 3 blev indføjet ved lov nr. 501 af 17. juni I forarbejderne til lovændringen (Lovforslag nr. 186 af 9. maj 2008 s. 1-6) er bl.a. anført: 1. Indledning Det foreslås at indsætte en bestemmelse i straffeloven, hvorefter det ved udmåling af straffen for overtrædelse af straffelovens 222 om samleje med børn under 15 år skal indgå som en skærpende omstændighed, at gerningsmanden har skaffet sig samlejet ved udnyttelse af en fysisk eller psykisk overlegenhed. Det foreslås, at bestemmelsen skal gælde tilsvarende ved anden kønslig omgængelse end samleje ( 222, jf. 224 og 225). Med den foreslåede bestemmelse tilsigtes, at seksuelle overgreb mod børn, når der foreligger den nævnte form for udnyttelse, skal straffes lige så strengt som voldtægt, selv om det ikke har været nødvendigt at anvende vold eller trusler om vold for at få barnet til at underkaste sig overgrebet. Lovforslaget bygger på Straffelovrådets udtalelse af april 2008 om strafniveauet i sager om seksuelt misbrug af børn (herefter kaldet udtalelsen). 3. Lovforslagets udformning 3.2 Straffelovrådet bemærker, at strafferammerne efter straffelovens 222 svarer til strafferammerne efter straffelovens 216, men at en række forhold gør en mere generel sidestilling med hensyn til strafværdigheden af de enkelte tilfælde vanskelig. For det første indgår der i sager om straffelovens 222 meget forskelligartede omstændigheder, der har betydning for strafudmålingen, idet sagerne bl.a. spænder fra anden kønslig omgængelse i kæresteforhold (f.eks. gensidig onani mellem en 16-årig dreng og en 14-årig pige) til voksnes længerevarende og meget grove misbrug af små børn. Sagerne er endvidere meget forskellige i forhold til misbrugets karakter og varighed, antallet af overgreb, forurettedes alder, antallet af forurettede, eventuel anvendelse af tvang eller pression samt forholdet mellem tiltalte og forurettede, herunder om der f.eks. består et særligt tillids- eller afhængighedsforhold. Dernæst må man efter Straffelovrådets opfattelse være opmærksom på, at strafudmålingen i voldtægtssager (straffelovens 216) og sager om anden kønslig omgængelse end samleje under anvendelse af vold eller trussel om vold (straffelovens 216, jf. 224 og 225) i nedadgående retning kan være præget af, at der eventuelt har været en forudgående kontakt mellem gerningsmand og forurettede, som kunne være optakten til en

3 - 3 - normal (frivillig) seksuel kontakt. Dette vil ikke være tilfældet i sager om samleje med et mindre barn (straffelovens 222). Omvendt kan visse overgreb mod børn efter Straffelovrådets opfattelse efter deres karakter kun i mindre grad sidestilles med overgreb begået ved brug af vold eller trusler om vold, f.eks. hvor krænkelsen består i, at gerningsmanden uden tvang eller trusler og uden forsæt til et videregående seksuelt forhold har overtalt barnet til kortvarigt at beføle gerningsmandens blottede lem. Straffelovrådet finder imidlertid, at der ud fra en vurdering af straffeværdigheden af de krænkelser, der er omfattet af henholdsvis straffelovens 222 og 216, jf. 224 og 225, kan være grundlag for ved strafudmålingen af sidestille seksuelle overgreb mod mindreårige med voldtægt (mod voksne) i tilfælde, hvor voksnes samleje mv. med børn under 15 år må antages at være opnået ved en udnyttelse af den voksnes fysiske og psykiske overlegenhed i forhold til barnet. Straffelovrådet finder, at der som udgangspunkt vil være grundlag for at sidestille sager om samleje med børn (straffelovens 222) med sager om voldtægt mod voksne (straffelovens 216), når barnet har været op til år. I sådanne sager indebærer forurettedes alder således efter rådets opfattelse normalt i sig selv, at f.eks. et vaginalt eller analt samleje med et barn må anses for at være opnået gennem udnyttelse af gerningsmandens fysiske eller psykiske overlegenhed, selv om der ikke er anvendt vold eller trusler herom. Efter Straffelovrådets opfattelse vil der efter omstændighederne også kunne være grundlag for at sidestille sager om samleje med børn i alderen år med sager om voldtægt mod voksne, men i forhold til overgreb mod børn i denne aldersgruppe vil det efter rådets opfattelse i højere grad end ved overgreb mod mindre børn bero på en konkret vurdering af sagens samlede omstændigheder, om gerningsmanden kan anses for at have udnyttet en fysisk eller psykisk overlegenhed. 3.5 Ved afgørelsen af, om gerningsmanden har udnyttet en fysisk eller psykisk overlegenhed til at skaffe sig samleje (eller anden kønslig omgængelse) med et barn under 15 år, bør der efter Straffelovrådets opfattelse navnlig lægges vægt på aldersforskellen mellem gerningsmanden og forurettede, herunder om forurettede er et mindre barn. Endvidere bør det bl.a. indgå, om forurettede som følge af en særlig famliemæssig eller anden tilknytning til gerningsmanden har haft vanskeligt ved at sige fra eller på anden måde modsætte sig overgrebet. Det bør tillige indgå, om gerningsmanden har opsøgt forurettede og taget initiativ til overgrebet. Som anført ovenfor under pkt. 3.2 vil der efter Straffelovrådets opfattelse være grundlag for normalt at lægge til grund, at gerningsmanden har udnyttet en fysisk eller psykisk overlegenhed, hvis der er tale om overgreb mod et barn i alderen op til år. I sådanne sager indebærer forurettedes alder således normalt i sig selv, at et samleje må anses for at være opnået gennem udnyttelse af gerningsmandens fysiske eller psykiske overlegenhed, selv om der ikke er anvendt vold eller trusler herom. Denne formodning vil være stærkere, jo yngre barnet er, og jo mere indgribende overgrebet er.

4 - 4 - I forhold til børn i alderen år vil det som anført i højere grad end i forhold til mindre børn bero på en konkret vurdering af sagens samlede omstændigheder, om gerningsmanden kan antages at have udnyttet en fysisk eller psykisk overlegenhed. Det vil efter Straffelovrådets opfattelse f.eks. kunne tale imod, at der har været tale om en sådan udnyttelse, at gerningsmanden er relativt ung og uerfaren, mens forurettede er lige under 15 år og eventuelt selv har taget initiativet til den seksuelle handling. Der vil også kunne tænkes tilfælde, hvor gerningsmanden er noget ældre end forurettede, men hvor omstændighederne trods den større aldersforskel taler imod at anse et samleje for opnået ved udnyttelse af fysisk eller psykisk overlegenhed. Det vil f.eks. kunne være tilfældet, hvor et barn, der er lige under 15 år, frivilligt opsøger en 40-årig prostitueret og har samleje med denne Justitsministeriet er enig med Straffelovrådet i, at der i en række tilfælde er grundlag for med hensyn til straffeudmålingen at sidestille sager om samleje med børn under 15 år, jf. straffelovens 222, med sager om voldtægt (mod voksne), jf. straffelovens 216, selv om der ikke er anvendt vold eller trusler om vold som middel til at opnå samleje med barnet. Har der været tale om voldtægt af et barn, vil straffen være strengere end ved en i øvrigt tilsvarende voldtægt begået mod en voksen. Har der ikke været tale om voldtægt, men om udnyttelse af en fysisk eller psykisk overlegenhed uden brug af vold eller trusler, er Justitsministeriet enig i, at straffen i sager, der i øvrigt er sammenlignelige, ikke bør være lavere end ved voldtægt begået mod en voksen. Justitsministeriet kan således tilslutte sig, at den udnyttelse, der har været tale om, sammen med ofrets alder ved strafudmålingen bør opveje, at der ikke er anvendt vold (herunder fastholdelse) eller trusler om vold. Justitsministeriet er også enig i, at sager om anden kønslig omgængelse en samleje med børn under 15 år ( 222, jf. 224 eller 225) under tilsvarende omstændigheder bør sidestilles med sager om anden kønslig omgængelse end samleje begået mod voksne under anvendelse af vold eller trussel om vold ( 216, jf. 224 eller 225). Justitsministeriet kan tilslutte sig Straffelovrådets forslag om en strafskærpelsesbestemmelse i straffelovens 222, og lovforslaget er udformet i overensstemmelse hermed. Straffelovrådet anfører, at straffen for et enkelt samleje med et barn i alderen år, der er opnået ved udnyttelse af en fysisk eller psykisk overlegenhed, bør ligge på niveau med normalstraffen for et enkelt tilfælde af kontaktvoldtægt mod en voksen, mens straffen efter rådets opfattelse bør ligge på niveau med den lidt strengere normalstraf for et enkelt tilfælde af overfaldsvoldtægt, hvis barnet er under 10 år. Under hensyn til overgrebets karakter i de omhandlede tilfælde hvor samleje mv. med et barn er opnået ved udnyttelse af en fysisk eller psykisk overlegenhed, og hvor barnet derfor må antages normalt at have særligt svært ved at sige fra over for gerningsmanden, finder Justitsministeriet imidlertid, at straffen for et fuldbyrdet samleje med et barn under 15 år i de pågældende tilfælde normalt bør ligge på niveau med normalstraffen for overfaldsvoldtægt uanset barnets alder. Det forudsættes således med lovforslaget, at straffen for et enkeltstående tilfælde af fuldbyrdet samleje med et barn under 15 år som udgangspunkt bør være omkring 2 år og 6 måneders fængsel, når samlejet er opnået ved udnyttelse af gerningsmandens fysi-

5 - 5 - ske eller psykiske overlegenhed. Er der alene tale om forsøg, bør straffen for et enkeltstående tilfælde normalt ligge fra 1 år og 6 måneders fængsel til 1 år og 9 måneders fængsel, svarende til normalstraffen for et forsøg på overfaldsvoldtægt. Er der ikke tale om samleje, men alene om anden kønslig omgængelse end samleje, jf. straffelovens 224 og 225, forudsættes straffen for et enkeltstående tilfælde tilsvarende forhøjet, idet der her som anført af Straffelovrådet fortsat bør være en betydelig nuancering i den konkrete strafudmåling. Det er væsentligt at fremhæve, at de anførte strafpositioner alene vedrører enkeltstående tilfælde af seksuelle overgreb mod børn, og at straffen som anført af Straffelovrådet som hidtil efter omstændighederne vil være langt højere i tilfælde, hvor gerningsmanden har begået flere eller særligt grove forhold, herunder hvor der er tale om mere vedvarende overgreb eller overgreb af særligt krænkende karakter. Som anført af Straffelovrådet er de angivne strafpositioner alene generelle udgangspunkter. Strafudmålingen i de enkelte sager vil fortsat bero på domstolenes konkrete vurdering af alle sagens omstændigheder, og de angivne strafpositioner vil således kunne fraviges i op- eller nedadgående retning, hvis der foreligger yderligere skærpende henholdsvis formildende konkrete omstændigheder. Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser Til 1 Til nr. 2 ( 222, stk. 3) Det foreslås, at der i straffelovens 222 om samleje med et barn under 15 år som nyt stk. 3 indsættes en særlig strafudmålingsbestemmelse, som indebærer, at det ved udmålingen af straf efter straffelovens 222 skal indgå som en skærpende omstændighed, at gerningsmanden har opnået samlejet ved udnyttelse af en fysisk eller psykisk overlegenhed i forhold til barnet. Hvorvidt gerningsmanden har udnyttet en fysisk eller psykisk overlegenhed vil bero på de konkrete omstændigheder i den enkelte sag, idet der bl.a. bør lægges vægt på barnets alder og på aldersforskellen mellem gerningsmanden og forurettede. Endvidere bør det bl.a. indgå, om forurettede som følge af en særlig familiemæssig eller anden tilknytning til gerningsmanden har haft vanskeligt ved at sige fra eller på anden måde modsætte sig overgrebet. Det bør tillige indgå, om gerningsmanden har opsøgt forurettede og taget initiativ til overgrebet. Hvis der er tale om et mindre barn, dvs. i alderen op til år, vil der være en formodning for, at gerningsmanden har udnyttet en fysisk eller psykisk overlegenhed til at opnå (eller forsøge at opnå) samlejet med barnet, selv om der ikke er anvendt vold eller trusler herom. Formodningen vil være stærkere, jo yngre barnet er, og jo mere intenst overgrebet er. Hvis barnet er i alderen år, vil det i højere grad end for de mindre

6 - 6 - børn bero på en individuel vurdering af den enkelte sags omstændigheder, om gerningsmanden kan antages at have udnyttet en sådan overlegenhed. Den foreslåede bestemmelse vil bl.a. kunne finde anvendelse, hvor en voksen f.eks. har opbygget et særligt tillidsforhold mellem sig og barnet og på den måde skabt en situation, hvor barnet kan have særligt vanskeligt ved at sige fra over for den voksne. Det vil bl.a. kunne være tilfældet, hvor gerningsmanden er nært beslægtet med barnet, eller hvor gerningsmanden fungerer som idrætsleder mv. Udnyttelse af en psykisk overlegenhed vil bl.a. også kunne foreligge i tilfælde, hvor en voksen person uden tvang eller trusler har opnået samleje med et barn ved at lokke med forskellige former for gaver, underholdning eller lignende som modydelse for et seksuelt samkvem. Anbringender Rigsadvokaten har gjort gældende, at landsretten med rette har henført forholdene under straffelovens 222, stk. 3, på grund af den betydelige aldersforskel mellem tiltalte og forurettede, det tillidsforhold, der bestod mellem dem, og forurettedes afhængighed af tiltalte som følge af hendes drømme om en karriere som model. Højesteret bør være meget tilbageholdende med at tilsidesætte landsrettens vurdering, da den er tæt knyttet til bevisbedømmelsen. Straffen bør udmåles i overensstemmelse med de tilkendegivelser om strafniveauet, der fremgår af forarbejderne til straffelovens 222, stk. 3. Efter disse forarbejder skal straffen for et enkelt fuldbyrdet samleje med en mindreårig straffes med fængsel i samme niveau som såkaldt overfaldsvoldtægt, det vil sige i niveauet fængsel i 2 ½ år. I denne sag er der tale om to fuldbyrdede samlejer, to tilfælde af anden kønslig omgængelse end samleje og et forhold af trusler i anledning af forurettedes forventede forklaring til politiet om forholdene. Straffen bør derfor ligge væsentligt over det anførte niveau på fængsel i 2 ½ år. Forurettede var på gerningstidspunkterne umiddelbart under den seksuelle lavalder, men der er efter forarbejderne til bestemmelsen ikke grundlag for at tillægge forurettedes alder en sådan betydning, at straffen fastsættes til et niveau, der er adskillige gange under det fastsatte udgangspunkt. Der må endvidere tages hensyn til, at forurettede ikke fremtræder fuldt ud alderssvarende, og at hun i øvrigt synes at lide under betydelige personlige problemer. Der er ud fra de hensyn, der ligger bag forbuddet mod seksuel omgang med mindreårige, ikke grundlag for at tillægge forurettedes adfærd betydning i strafformildende retning.

7 - 7 - Tiltalte har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at henføre forholdene under straffelovens 222, stk. 3, da tiltalte ikke har skaffet sig samlejerne ved udnyttelse af sin fysiske eller psykiske overlegenhed. Det kan ikke lægges til grund, at der har bestået et tillidsforhold mellem tiltalte og forurettede. Tiltalte har alene været en bekendt til forurettedes mor, og de havde ikke haft kontakt gennem 1 ½ år. Det var forurettede, der tog kontakt til tiltalte. Tiltalte har ikke lokket forurettede med løfter om en modelkarriere. Forurettede var på gerningstidspunkterne 14 år og 9-10 måneder, og hun har selv taget initiativet til seksuel kontakt med tiltalte. Hun har sendt et meget udfordrende foto af sig selv til tiltalte, og hun har tidligere haft samleje med en anden. Forurettede har navnlig henvist til, at størrelsen af tortgodtgørelsen bør afspejle, at der er tale om gentagne meget alvorlige seksuelle overgreb begået over en månedlang periode. Højesterets begrundelse og resultat Fire dommere Per Walsøe, Lene Pagter Kristensen, Niels Grubbe og Marianne Højgaard Pedersen udtaler: Ved bedømmelsen af, om forhold 1, 2, 4 og 5 er omfattet af den særlige strafskærpelsesbestemmelse i straffelovens 222, stk. 3, må der efter landsrettens bevisresultat og de kriterier, der fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, lægges vægt på, at der var en betydelig aldersforskel mellem tiltalte og forurettede, men samtidig på, at forurettede var 14 år og 9-10 måneder på tidspunktet for overgrebene. Det må endvidere tillægges betydning, at der ikke forelå nogen særlig afhængighed eller særligt tillidsforhold mellem tiltalte og forurettede. Der var således ikke en særlig familiemæssig eller anden særlig tilknytning til tiltalte. Forurettedes afhængighed af tiltalte havde baggrund i hendes modeldrømme. Det er ikke lagt til grund, at tiltalte har lokket hende til de seksuelle forhold som modydelse for fotografering. Det var endvidere oftest forurettede, der tog kontakt til tiltalte, også efter at de første overgreb havde fundet sted, men det var tiltalte, der i alle tilfælde tog initiativet til de seksuelle forhold. Efter en samlet bedømmelse af disse omstændigheder finder vi, at tiltalte ikke har skaffet sig samlejerne eller anden kønslig omgængelse ved udnyttelse af sin fysiske eller psykiske overlegenhed. Der er herefter ikke grundlag for at anse forholdene for omfattet af strafskærpelsesbestemmelsen i straffelovens 222, stk. 3.

8 - 8 - Vi finder i øvrigt straffen passende bestemt og stemmer derfor for at stadfæste landsrettens strafudmåling. Dommer Poul Søgaard udtaler: Landsretten har ligesom byretten lagt forurettedes forklaring til grund ved afgørelsen af sagen. Bevisvurderingen, hvorefter tiltalte i alt væsentligt er fundet skyldig i overensstemmelse med tiltalen, bygger således på hendes forklaring om de enkelte forhold. På baggrund af denne bevisbedømmelse har landsretten vurderet, at tiltalte har skaffet sig samlejerne og anden kønslig omgængelse end samleje ved udnyttelse af sin fysiske eller psykiske overlegenhed. Landsretten har herved lagt vægt på den betydelige aldersforskel, på tillidsforholdet mellem forurettede og tiltalte samt på den afhængighed af tiltalte, som forurettedes modeldrømme skabte. Jeg finder ikke grundlag for at tilsidesætte denne vurdering og er derfor enig med landsretten i, at straffen skal fastsættes med henvisning til straffelovens 222, stk. 3. I bemærkningerne til forslaget til straffelovens 222, stk. 3, er det anført, at der i en række tilfælde er grundlag for med hensyn til strafudmålingen at sidestille sager om samleje med børn under 15 år med sager om voldtægt mod voksne. For så vidt angår tilfælde, hvor samleje med et barn under 15 år er opnået ved udnyttelse af fysisk eller psykisk overlegenhed uden brug af vold eller trusler, anføres, at straffen i sager, der i øvrigt er sammenlignelige, ikke bør være lavere end ved voldtægt begået mod en voksen. Efter bemærkningerne skal udgangspunktet for et enkeltstående tilfælde være en straf omkring 2 år og 6 måneders fængsel. Det er dog samtidig anført, at der er tale om et generelt udgangspunkt, og at strafudmålingen i de enkelte sager fortsat vil bero på domstolenes konkrete vurdering af alle sagens omstændigheder. Efter en samlet vurdering af omstændighederne i sagen, herunder forurettedes alder på gerningstidspunkterne, er de forhold, som tiltalte er fundet skyldig i, efter min opfattelse ikke af en sådan karakter og grovhed, at straffen skal fastsættes i nærheden af det nævnte generelle udgangspunkt. Jeg finder, at straffen passende kan fastsættes til fængsel i 1 år og 3 måneder og stemmer derfor for at forhøje straffen i overensstemmelse hermed. Afgørelsen om strafudmålingen træffes efter stemmeflertallet.

9 - 9 - Alle dommere finder, at tortgodtgørelsen er passende bestemt. Højesteret stadfæster herefter dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. Statskassen skal betale sagens omkostninger for Højesteret.