OPMANDSKENDELSE. Faglig Voldgift (FV ) Forsikringsforbundet. for. (advokat Jacob Goldschmidt) mod. Finanssektorens Arbejdsgiverforening.

Transkript

1 OPMANDSKENDELSE i Faglig Voldgift (FV ) Forsikringsforbundet for A (advokat Jacob Goldschmidt) mod Finanssektorens Arbejdsgiverforening for PFA Pension A/S (advokat Jakob Cohr Arffmann) afsagt den 6. november 2017

2 2 1. Parternes uoverensstemmelser Sagen angår, om afskedigelsen af A den 29. februar 2016 skete i strid med ligebehandlingsloven, subsidiært om afskedigelsen var usaglig. 2. Sagens behandling ved faglig voldgift Sagen blev mundtligt forhandlet den 29. september 2017 for en faglig voldgiftsret med følgende partsudpegede medlemmer: Udpeget af klager: Landsformand Charlotte Hougard og juridisk konsulent Morten Vadstrup. Udpeget af de indklagede: Administrerende direktør Mariane Dissing og afdelingsdirektør Jørgen Aaby Nielsen. Som opmand er udpeget undertegnede fhv.højesteretsdommer Jytte Scharling. Der blev under den mundtlige forhandling afgivet forklaring af A, B, C, D og E. Sagen blev fra klagers side procederet af advokat Jacob Goldschmidt og fra indklagedes side af advokat Jakob Cohr Arffmann. Da der efter forhandling og votering ikke blandt de af parterne valgte medlemmer af voldgiftsretten kunne opnås enighed om eller flertal for en afgørelse, træffes afgørelsen af opmanden. De partsudpegede medlemmer erklærede sig indforstået med, at kendelse afsiges uden fuldstændig sagsfremstilling. 3. Påstande Klager, Forsikringsforbundet for A, har nedlagt påstand om, at indklagede til A skal betale ,00 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens indbringelse for voldgift den 13. december Indklagede, Finanssektorens Arbejdsgiverforening for PFA Pension A/S, har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. 4. Sagsfremstilling m.v. PFA Pension A/S gennemførte ultimo februar 2016 en opsigelsesrunde, hvor i alt 63, heriblandt A, ud af i alt 1264 medarbejdere blev opsagt. Masseafskedigelsen skete som led i PFA`s Strategi2020. Denne strategi blev drøftet i PFA s bestyrelse i efteråret Den 6. november 2015 blev strategien præsenteret på et ledermøde, og strategien blev præsenteret og drøftet på møder i Samarbejdsudvalget den 6. november og 9. december På et møde vedrørende besparelserne i it-afdelingen udmeldte ledelsen de kriterier, som de medarbejdere, der skulle opsiges, skulle udvælges fra. Kriterierne var: faglighed, personlige kompetencer og kvalitet i arbejdet. Lederne i de enkelte områder blev herefter bedt om at udvælge

3 3 de medarbejdere, som ud fra kriterierne bedst kunne undværes. Udvælgelsen skulle ske på grundlag af en vurdering af medarbejderne inden for den relevante peergruppe og på en tretrins skala, hvor 1 var mindre tilfredsstillende, 2 tilfredsstillende og 3 meget tilfredsstillende. Afskedigelserne blev herefter foretaget med udgangen af februar Inden for it-afdelingen, hvor A arbejdede, blev 24 ud af 262 medarbejdere opsagt. I teamet IT SAP, der er et delområde inden for it-afdelingen, arbejdede 11 medarbejdere, hvoraf 4, heriblandt A, havde sammenlignelige arbejdsopgaver og dermed blev anset som peers ved vurderingen i forbindelse med afskedigelsesrunden. A s nærmeste leder, B, vurderede A med den laveste score blandt de 4 medarbejdere i peergruppen. Han blev vurderet til 2 i faglighed, 2 i personlige kvalifikationer og 2 i kvalitet i opgaveløsningen, i alt en score på 6. De tre øvrige medarbejdere blev alle vurderet til 3 i samtlige kategorier og fik dermed en samlet score på 9. Om A s ansættelsesforhold mv. A blev ansat i PFA Pension A/S den 1. april 1995 og arbejdede fra 2000 som systemudvikler. I sommeren 2015 blev hans hustru gravid med forventet termin i april PFA blev orienteret herom. A havde holdt fædreorlov og forældreorlov i forbindelse med en tidligere fødsel. Han har under sagen oplyst, at han forventede at holde fædreorlov i henhold til overenskomsten fra forventet fødsel og 4 uger frem og senere forældreorlov fra den 16. december 2016 til den 23. februar Der var ikke indgået endelig aftale om orlov ved afskedigelsen. A har ikke fået advarsler under sin ansættelse. I et referat af en udviklingssamtale i 2014 er i afsnittet Feedback til medarbejder anført: Der kommer ingen opgaver fra HR pga dårlige oplevelser med udførslen. Arbejd med kommunikation: Stil spørgsmål til opgaven og være sikker på hvad det er opgavestilleren vil have. Lav intro i forbindelse med overdragelsen af opgaver til test ol. Indklagede har under sagen fremlagt PFA`s interne bedømmelse, team review, af medarbejderne i A s team. Dette er et internt ledelsesværkstøj, som medarbejderne ikke er blevet præsenteret for. Ved bedømmelsen i 2013 lå A i samme kategori som tre øvrige medarbejdere. I 2014 og 2015 bedømmelserne er han vurderet som den dårligst performende medarbejder. I forbindelse med en opsigelsesrunde i it-afdelingen i december 2013 var A på en bruttoliste som indstillet til afsked. Listen blev drøftet mellem ledelsen og PFA s Personaleforening (PFAP) i november Det fremgår af et referat af drøftelserne, at den daværende leder af it-afdelingen om A oplyste, at 4 medarbejdere, herunder A, i dag kan det samme, og at A er den svageste i gruppen på kompetencesiden og derfor er indstillet til afskedigelse. Afskedigelsen blev ikke gennemført, idet en anden medarbejder meddelte, at han ønskede at gå på pension. Det opgjorte krav på kr. svarer til 12 måneders løn.

4 4 Forklaringer A har forklaret bl.a., at han oprindelig var ansat som regnskabsassistent. Han søgte over i itafdelingen og lærte at kode. I forbindelse med at PFA indførte SAP-systemet blev han systemudvikler. Han var ved afskedigelsen tilknyttet et team med medarbejdere. Heraf var de 4, der kunne edb-sproget ABAP. De havde ikke samme opgaver, men ville rimeligt hurtigt kunne oplæres til at afløse de andre, der arbejdede med ABAP. Under udviklingssamtalen i 2014 sagde hans nærmeste leder, B, at årsagen til, at han ikke fik opgaver fra HR var manglende kvalitet, og at han skulle være mere imødekommende overfor rekvirenterne af opgaverne. Han blev chokeret og spurgte, hvordan de kunne gøre det bedre. B sagde, at han skulle huske at holde kunderne orienteret, herunder når en opgave blev påbegyndt. Han syntes efterfølgende, at kritikken ikke var fair. Udviklingssamtaler (MUS-samtaler) afholdes en gang årligt. Herudover er der ca. hver anden måned én til én samtaler med nærmeste leder. Han har ikke i disse fået tilsvarende bemærkninger, og B sagde på et tidspunkt, at det gik meget bedre. Han havde en anden lønaftale end de tre kolleger, der også kunne ABAP. Hans løn var ca kr. lavere om måneden, men til gengæld fik han i modsætning til sine kolleger overtidsbetaling. Han har to børn. Det første er født den 16. december Han holdt fædreorlov i forbindelse med fødslen svarende til den overenskomstmæssige frihed, og holdt forældreorlov i juni-august B blev teamleder for ham i Hans barn var meget sygt den første vinter, og han benyttede sig derfor af sin overenskomstmæssige ret til fravær i forbindelse med barns sygdom. Hans hustru havde flere aborter mellem de to fødsler, og han havde fravær i forbindelse hermed. Han oplevede, at B virkerede irriteret, når han ringede og måtte melde fravær. Hans anden søn blev født den 2. maj Han orienterede B om den forventede fødsel i efteråret Han orienterede også en medarbejder i HR-afdelingen. Det var ikke blevet sagt direkte, men det lå i kortene, at han ville holde orlov i samme omfang som ved det første barns fødsel. Han forventede, at B ville komme med et orlovsbrev. B har forklaret bl.a., hun blev teamleder i IT SAP i sommeren Forinden havde hun fra 2004 været kollega med A i samme team. A havde en tendens til at sidde lidt for meget alene med sine opgaver. Hun har forsøgt at få ham til at sparre mere med kolleger og afdelingens brugere, som er andre afdelinger i PFA. De arbejder ikke med fulde opgavebeskrivelser, og hvis it-medarbejderen ikke får spurgt nok ind til opgaven, får man ikke de fulde oplysninger til at løse opgaven. Bemærkningen om manglende opgaver fra HR-afdelingen ved udviklingssamtalen i 2014 havde baggrund i, at HR-afdelingen klagede over, at A bl.a. ikke meldte tilbage, hvis en opgave tog længere tid end forventet. Nogle af de forhold, de drøftede på udviklingssamtalen, blev bedre efterfølgende. Hun har en positiv holdning til, at medarbejdere holder barsels- og forældreorlov. Hun har selv to børn og har holdt den sædvanlige orlov i forbindelse hermed. Hun kan ikke genkende, at hun skulle have været irriteret over A s fravær i forbindelse med barns sygdom. Han havde ikke noget særligt højt fravær.

5 5 Da hun i forbindelse med afskedigelsesrunden skulle pege på, hvilke af medarbejderne, der bedst kunne undværes, overvejede hun alle i sit team af medarbejdere. De 4, der kunne ABAP, var den største faggruppe og kunne afløse for hinanden. Det var derfor en fra denne gruppe, der bedst kunne undværes. Hun var ikke i tvivl om, at A ikke var på helt samme niveau som de øvrige tre medarbejdere. Af de øvrige var en hendes ledersubstitut og opgavekoordinator, en var en multikunstner, som kunne alle programmeringssprog, og en var en arbejdshest, som kunne alt klassisk SAP og som ønskede at lære nyt. Hun er ikke blevet spurgt, om A kunne omplaceres. A blev fritstillet 4 dage efter opsigelsen. Han kunne undværes, idet de tilbageværende 3 kunne overtage hans arbejdsopgaver. Det ville derfor heller ikke have været et problem at skulle undvære ham under en orlovsperiode. C har forklaret bl.a., han i 2010 blev ansat i PFA som ansvarlig for SAP teamet. Da afdelingen fik at vide, at der skulle ske personalereduktion, kunne der bedst undværes en fra gruppen af medarbejdere, der arbejdede med ABAP. De øvrige medarbejdere var mere specialiserede. Man risikerede derfor at måtte erstatte dem med konsulentbistand, og så var der ingen besparelse. A var god til at samarbejde og kendte SAP og ABAP godt, men han var klart den svageste i sin peergruppe af medarbejdere, der arbejdede med ABAP. Han kunne sit håndværk, men det virkede, som om han manglede motivation. Det var tidligere forsøgt at lade A prøve lidt let projektledelse. Det gik godt, men A ønskede at komme tilbage til sit hidtidige arbejdsområde og lave det samme som hidtil. I forbindelse med afskedigelsesrunden drøftede chefgruppen inden for it-området mulighederne for omplacering af medarbejdere, bl.a. til ledige stillinger. Man forsøgte at rokere, så godt man kunne. Ønsket var at afskedige så få som muligt. D har forklaret bl.a., han har været ansat i PFA siden Han har i 18 år været formand for PFA s personaleafdeling (PFAP). Kriterierne for afskedigelserne blev drøftet i samarbejdsudvalget. Medarbejdersiden var i det væsentlige tilfreds med den aftalte proces, dog var de ikke helt tilfredse med, at medarbejderne i it-afdelingen, i modsætning til medarbejderne i de øvrige afdelinger, blev vurderet på en tretrinsskala. Det var ledelsen beslutning, hvem der skulle afskediges, men medarbejdersiden lagde vægt på, at der blev taget de fornødne hensyn til særligt beskyttede medarbejdere. De rejste indsigelse mod i alt 4 af afskedigelserne. 2 sager er blevet forligt, og to sager, herunder denne, er videreført. PFAP rejste allerede samme dag, som A blev opsagt, spørgsmål om sagligheden af opsigelsen. Han fik ikke et tilfredsstillende svar på, hvordan de udmeldte kriterier for afsked havde fundet anvendelse. Det var hans opfattelse, at valget af A til afsked var begrundet i den forventede fædreog forældreorlov. Det er korrekt, at A ved opsigelsesrunden i 2013 stod på listen over medarbejdere, der var indstillet til afsked. PFAP bød under forhandlingerne ind med et forslag om nedskæring af brugen af eksterne konsulenter inden for A s område, og den påtænke afsked blev herefter undladt.

6 6 E har forklaret bl.a., at han siden 2005 har været chef for HR i PFA. I efteråret 2015 meldte den øverste ledelse ud, at der skulle spares et større millionbeløb. Det blev nødvendigt at reducere medarbejderantallet for at nå målet. HR-afdelingen fik forelagt listen over påtænkte afskedigelser for at trykprøve denne, herunder om der var medarbejdere, der var særligt beskyttede. I denne forbindelse blev alle gravide kvinder taget af listen. Det var endvidere vedtaget, at kun en af ægtefællerne kunne opsiges, hvis begge var ansat i PFA. I forbindelse med denne gennemgang blev også den påtænkte opsigelse af A drøftet, idet man var bekendt med, at hans hustru var gravid. De bad it-afdelingen om en redegørelse for valget og havde en samtale med B, forinden det blev besluttet at afskedige A. PFA er positivt indstillet over for medarbejdernes ønske om fædre- og forældreorlov. Han har selv holdt 4 ugers fædreorlov og 10 ugers forældreorlov i henholdsvis 2011 og A har udført arbejde for HR-afdelingen. I den forbindelse rejste han på et tidspunkt sammen med F fra HR-afdelingen over for C spørgsmål, om de ikke kunne få bistand fra en anden medarbejder i SAP teamet, idet de var utilfredse med manglende løbende tilbagemelding om projekter fra A. 5. Parternes argumentation Klager har til støtte for påstanden i hovedtræk anført, at afskedigelsen af A helt eller delvist er begrundet i den forestående fædre- og forældreorlov og dermed er i strid med ligebehandlingslovens 9. Fædres beskyttelsesperiode løber under moderen graviditet, uanset om der er varslet orlov. PFA Pension A/S var bekendt med, at A s hustru var gravid. Selv om der ikke var aftalt dato for afholdelse af fædre- og forældreorlov, var både teamlederen og HR orienteret om ønsket om orlov. Det er herefter PFA, der skal godtgøre, at afskedigelsen ikke var i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. ligebehandlingslovens 16, stk. 4. PFA har ikke løftet denne skærpede bevisbyrde. A havde ikke forud for afskedigelsen modtaget påtaler eller advarsler, og han er ikke vurderet væsentligt dårligere end alle andre medarbejdere. Ledelsens interne vurdering i team reviews er subjektivt præget og har ikke været forelagt medarbejderne. Den kan derfor ikke tillægges betydning. Den kritik, der var blevet fremsat over for A på udviklingssamtalen i 2014, havde ikke karakter af en advarsel, og A havde rettet for sig, således at vurderingen fra 2014 ikke længere var gældende. B s vurdering af medarbejderne i forbindelse med indstillingen til afsked er subjektivt præget. Den sammenlignelige gruppe i forbindelse med afskedigelsesrunden er hele itafdelingen, også de ledige stillinger, og der er ikke gjort tilstrækkelige forsøg på omplacering af A. B er således ikke blevet spurgt om mulighederne herfor. Alternativt gøres det gældende, at der i henhold til ligebehandlingslovens 16 a er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode forskelsbehandling. De faktiske omstændigheder er nærmere, at der er en nær tidsmæssig sammenhæng mellem afskedigelsen den 29. februar 2016 og hustruens forventede nedkomst i april 2016, at A ikke forudgående havde modtaget advarsler og at han ikke var vurderet væsentligt dårligere end andre medarbejdere. Af de

7 7 grunde, der er nævnt ovenfor, har PFA ikke ført det fornødne bevis for, at afskedigelsen ikke er sket i strid med ligebehandlingsloven. Under hensyn til, at A havde mere end 20 år anciennitet i PFA bør godtgørelsen udmåles svarende til 12 måneders løn. Subsidiært gøres det gældende, at afskedigelsen ikke var sagligt begrundet, og at A derfor er berettiget til en godtgørelse, jf. 10, stk. 5, i parternes overenskomst. Indklagede har til støtte for sin påstand i hovedtræk anført, at opsigelsen er omfattet af reglerne om delt bevisbyrde i ligebehandlingslovens 16 a, hvorefter klager skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, og først herefter påhviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager har ikke påvist sådanne faktiske omstændigheder. Der er således ikke noget nært tidsmæssigt sammenfald mellem A s meddelelse om, at hans hustru var gravid, og opsigelsen, der skete ca. 5 måneder senere. Tidspunktet for afskedigelsen af A var alene dikteret af gennemførelsen af den generelle opsigelsesrunde. Måtte voldgiftsretten finde, at der er påvist faktiske omstændigheder, gøre det gældende, at indklagede har godtgjort, at opsigelsen ikke skyldes hustruens graviditet eller A s forestående orlov. Såfremt voldgiftsretten måtte finde, at reglerne om omvendt bevisbyrde i ligebehandlingslovens 16, stk. 4, finder anvendelse, gøres det gældende, at indklagede har bevist, at A ikke er opsagt på grund af hustruens graviditet eller A s egen mulige orlov. Opsigelsen er alene begrundet i, at PFA skulle gennemføre en generel omkostningsreduktion, og i at A var en af de medarbejdere, der bedst kunne undværes. Den indklagede virksomhed er vant til, at medarbejderne mænd såvel som kvinder holder orlov, og A s påtænkte orlov ville ikke være en driftsmæssig ulempe for indklagede. A blev opsagt på baggrund af objektive og saglige kriterier, og han blev udvalgt, fordi han på baggrund af de udmeldte kriterier var en af dem, der bedst kunne undværes. Han havde således igennem længere tid været blandt de dårligst performende i teamet og var allerede i 2013 vurderet som den, der bedst kunne undværes. PFA havde vurderet omplaceringsmulighederne i forbindelse med opsigelsesrunden. Det var ikke fundet muligt at omplacere A, og denne har da heller ikke søgt nogle af de ledige stillinger. 6. Opmandens begrundelse og resultat Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet eller barsel. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet heri. Jeg finder, i overensstemmelse med praksis ved Ligebehandlingsnævnet, at beskyttelsen mod afsked på grund af graviditet, herunder den omvendte bevisbyrde, gælder såvel moderen som faderen.

8 8 A s hustru var gravid på afskedigelsestidspunktet, og indklagede var bekendt hermed. Det påhviler herefter indklagede at bevise, at hustruens graviditet eller A s forventede orlov hverken helt eller delvist indgik i beslutningen om at afskedige ham. Afskedigelsen skete som led i en større afskedigelsesrunde som følge af besparelseskrav. Afskedigelserne blev gennemført på grundlag af kriterier, der havde været drøftet på samarbejdsudvalg, herunder at afskedigelserne skulle ske blandt de, der bedst kunne undværes, og for så vidt angår it-afdelingen på grundlag af kriterierne faglighed, personlige kompetencer og kvalitet i arbejdet. Efter bevisførelsen finder jeg ikke grundlag for at tilsidesætte ledelsens vurdering af, at der også skulle gennemføres afskedigelser i it-afdelingen, og at der blandt de, der bedst kunne undværes, var en af de fire medarbejdere, der arbejdede med ABAP. A var allerede i forbindelse med en afskedigelsesrunde i 2013 blevet vurderet som den af de fire medarbejdere, der beherskede ABAP, som bedst kunne undværes. Hans daværende leder havde i den forbindelse i drøftelserne med personaleforeningen (PFAP) oplyst, at 4 medarbejdere, herunder A, kunne det samme, og at A var den svageste i gruppen på kompetencesiden. Ledelsen i itafdelingen havde i 2014 modtaget henvendelser fra en af brugerne, HR-afdelingen, der på grund af utilfredshed med A s indsats havde anmodet om bistand fra en anden medarbejder. Selv om A s indsats efterfølgende havde forbedret sig, har hans nuværende leder fastholdt, at han var den af de fire ABAP- medarbejdere, der bedst kunne undværes. På den anførte baggrund finder jeg, at indklagede i tilstrækkelig grad har løftet bevisbyrden for, at indklagede ved sin beslutning om at afskedige netop A hverken helt eller delvist lagde vægt på graviditet eller forventet orlov. Idet jeg finder, at klager ikke i øvrigt har godtgjort, at afskedigelsen af A var usaglig, tager jeg herefter indklagedes frifindelsespåstand til følge. Indklagede, PFA Pension A/S, frifindes. Thi bestemmes: Hver part skal bære egne sagsomkostninger og betaler halvdelen af opmandens honorar. Den 6. november 2017 Jytte Scharling