Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2010-0022557 (Michael Kistrup, Jørgen Egholm, Thomas Grønkær) 27. januar 2011 K E N D E L S E Skandinavisk Parykcenter ApS (advokat David Frølich, København) mod 1. Hillerød Kommune, 2. Egedal Kommune 3. Fredensborg Kommune 4. Frederikssund Kommune 5. Gribskov Kommune 6. Halsnæs Kommune 7. Helsingør Kommune (selv) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S 102-155021 af 26. maj 2010 udbød Hillerød Kommune, Egedal Kommune, Fredensborg Kommune, Frederikssund Kommune, Gribskov Kommune, Halsnæs Kommune og Helsingør Kommune som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (udbudsdirektivet) en rammeaftale angående levering af parykker med tilknyttede ydelser. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 9. juli 2010 havde 4 virksomheder afgivet tilbud, heriblandt Skandinavisk Parykcenter ApS og konsortiet Svaneklinik ApS og Salon Chess. Den 10. august 2010 besluttede de nævnte kommuner at indgå kontrakt med konsortiet Svaneklinik ApS og Salon Chess. Kontrakt er endnu ikke indgået.
2. Den 19. august 2010 indgav klageren, Skandinavisk Parykcenter ApS, klage til Klagenævnet for Udbud over de indklagede, Hillerød Kommune, Egedal Kommune, Fredensborg Kommune, Frederikssund Kommune, Gribskov Kommune, Halsnæs Kommune og Helsingør Kommune. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 17. september 2010 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagen har været behandlet på et møde den 18. januar 2011. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at fastsætte i udbudsbetingelserne, at evalueringen af kvaliteten af de tilbudte parykker som udgangspunkt alene vil blive foretaget på baggrund af billedmateriale, og at bedømmelsesudvalget kun ved uklarheder eller i tvivlstilfælde skal have mulighed for en fysisk besigtigelse af de tilbudte parykker. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved i udbudsbetingelserne at fastsætte, at tilbuddene vil blive vurderet af et bedømmelsesudvalg bestående af repræsentanter fra de ordregivende kommuner. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved i forbindelse med evalueringen af tilbuddene i forhold til underkriteriet»pris«at have taget udgangspunkt i en pris fremkommet ved at lægge prisen på en af hver parykmodel sammen. Påstand 4 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 10. august 2010 om at tildele kontrakten til konsortiet Svaneklinik ApS og Salon Chess.
3. Klageren har taget forbehold for senere at nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder I udbudsbetingelserne er bl.a. anført:»tilbuddene vil blive vurderet af et bedømmelsesudvalg bestående af repræsentanter fra de ordregivende kommuner. Ved uklarheder eller i tvivlstilfælde skal bedømmelsesudvalget have mulighed for en fysisk besigtigelse af de tilbudte hjælpemidler. Om nødvendigt vil der blive rekvireret et eksemplar af det pågældende hjælpemiddel fra alle tilbudsgivere. Disse eksemplarer skal leveres uden omkostninger for kommunerne og vil normalt ikke blive returneret. Såfremt leverandøren ønsker det, vil returnering ske på leverandørens regning. Kapitel 4 Tildelingskriterier 4.1 Tildelingskriterier Rammeaftalerne vil blive tildelt den tilbudsgiver, der afgiver det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I vurderingen vil indgå følgende vægtede kriterier: Pris: Vægt 50 % Service og kvalitet: Vægt 50 % 4.2 Kriteriet»pris«Kriteriet»pris«vil blive vurderet på grundlag af de angivne nettopriser i tilbudslisten, jf. bilag 1. 4.3 Kriteriet»service og kvalitet«kriteriet»service«vil blive vurderet ud fra følgende delkriterier: - udleverings- og prøverumsfaciliteter - kundeservice - garanti- og reklamation - leveringstider
4. Vurderingen vil ske på grundlag af det i punkt 3.4 anførte sammenholdt med de beskrivelser, som leverandøren har udarbejdet og vedlagt tilbuddet i henhold hertil, samt de oplysninger om leveringstider, der er angivet i tilbudslisten, jf. bilag 1. Kriteriet»kvalitet«vil blive vurderet ud fra følgende delkriterier: - ergonomi - funktionalitet - æstetik Vurderingen vil ske på grundlag det i punkt 3.3 anførte sammenholdt med det materiale, som leverandøren har vedlagt sit tilbud i henhold hertil.«det fremgår af tilbudslisten, at tilbudsgiverne skulle afgive tilbud på nettopris pr. stk. for i alt 29 positioner. Tilbudsgiverne skulle således afgive en nettopris pr. stk. for»fabriksfremstillet paryk Syntetisk hår Trenset Kort frisure«,» Fabriksfremstillet paryk Syntetisk hår Lang frisure«og så videre. Indklagede besvarede følgende spørgsmål:»spørgsmål: Det anføres i udbudsbetingelsernes pkt. 4.2, at kriteriet»pris«vil blive vurderet på grundlag af de angivne nettopriser i tilbudslisten. Kommunerne anmodes om at oplyse, om samtlige tilbudsposter vægter ens eller om vurderingen vil blive fortaget på grundlag af det forventede indkøb af de enkelte produkter i kontraktperioden. Såfremt sidstnævnte er tilfældet, ønskes dette forventede indkøb (vægtningen af den enkelte tilbudspost) oplyst, således at tilbudsgiverne kan tage højde herfor i forbindelse med optimeringen af deres tilbud og således at kommunernes eksisterende leverandører ikke opnår en fordel frem for øvrige leverandører som følge af et kendskab til kommunernes konkrete forbrug. Svar: Udgifter til den type hjælpemidler, der omfattes af udbuddet konteres på personsagsniveau. Ved kontering anvendes alene den fakturerede udgift. Dvs., at ordregiver ikke bagudrettet kan udfinde det faktiske forbrug af de konkrete hjælpemidler.
5. Det kan oplyses, at ordregiver i tilbudsvurderingen under delkriteriet»pris«vil anvende de nettopriser, der af tilbudsgiver er anført i tilbudslisten, og at de vægter ens.«under sagens forhandling har direktør hos klageren Vagn Larsen afgivet forklaring og herunder forevist parykker. Parternes anbringender Ad påstand 1 og 2 Klageren har gjort gældende, at vurderingen af parykkernes kvalitet ikke kan ske på baggrund af billedmateriale alene, da billeder kan manipuleres. Vurderingen bør ske ved et fag- og sagkyndigt panels vurdering af fysiske produkter. Det må som minimum kræves, at der i det bedømmende panel er deltagelse af en uddannet parykmager. Indklagede har gjort gældende, at tilbudsgiverne havde mulighed for at beskrive sine parykker i tilbuddene. Bedømmelsesudvalget havde ikke behov for en fysisk besigtigelse. Bedømmelsesudvalget har efter et forvaltningsmæssigt skøn tildelt karakter for kvalitet på baggrund af det fremsendte billedmateriale. Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbuddene ville blive vurderet af et bedømmelsesudvalg bestående af repræsentanter for de ordregivende kommuner. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at evalueringen af pris bør ske ved en vægtet gennemsnitspris baseret på parykkens forventede levetid og popularitet af den enkelte model. Klageren sælger i sit sædvanlige salg i 95 % af alle hjælpemiddelssager en håndlavet letvægtsparyk med usynlig forkant. Prisen på en sådan paryk ligger langt under prisen på klagerens store udvalg af ægthårsparykker. Derfor bør prisen på den dyrere ægthårsparyk være uden større betydning i evalueringen af prisen. Indklagede har gjort gældende, at der ikke i udbudsbetingelserne er anført en vægtning af de enkelte positioner. Samtlige positioner har derfor vægtet lige ved prisevalueringen, hvilket tilbudsgiverne også måtte gå ud fra, netop fordi der ikke var angivet mængder for de enkelte positioner i udbudsbetingelserne.
6. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at der i forbindelse med vurderingen af tilbuddene er sket fejl af så alvorlig karakter, at beslutningen om at tildele kontrakten til konsortiet Svaneklinik ApS og Salon Chess bør annulleres. Indklagede har gjort gældende, at udbuddet er sket i overensstemmelse med udbudsbetingelserne samt udbudsdirektivet. Der er derfor ikke grundlag for at annullere beslutningen om at tildele kontrakten til konsortiet Svaneklinik ApS og Salon Chess. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 og 2 Det fremgik af udbudsbetingelserne, at parykkernes kvalitet ville blive vurderet af et bedømmelsesudvalg bestående af repræsentanter fra kommunerne og som udgangspunkt alene på grundlag af billedmateriale. Indklagede har derfor ikke handlet i strid med princippet om gennemsigtighed. Indklagede har heller ikke handlet i strid med princippet om ligebehandling, da kvalitetsvurderingen blev foretaget på samme måde for så vidt angår alle 4 tilbudsgivere. Da der heller ikke er grundlag for at konstatere, at resultatet af indklagedes evaluering af underkriteriet»service og kvalitet«ikke er i overensstemmelse med parykkernes reelle kvalitet, tages påstand 1 og 2 ikke til følge. Ad påstand 3 Indklagede evaluerede underkriteriet»pris«i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Der er ikke grundlag for at konstatere, at udbudsbetingelserne er i strid med udbudsreglerne. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 4
7. Det følger af det anførte, at denne påstand heller ikke tages til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Michael Kistrup Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig