Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2011-0024546 (Kirsten Thorup) 3. august 2011 K E N D E L S E Isoplus Fjernvarmeteknik A/S (advokat Michael Baruah, Kolding) mod Guldborgsund Varme A/S (advokat Andreas Christensen, Hellerup) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2011/S 26-042476 af 3. februar 2011 udbød indklagede, Guldborgsund Varme A/S, som begrænset udbud efter direktiv 2004/17/EF (forsyningsvirksomhedsdirektivet) en rammeaftale om levering af fjernvarmerør m.v. til en skønnet værdi af mellem 16 mio. og 20 mio. kr. Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation den 8. marts 2011 havde 5 virksomheder anmodet om prækvalifikation. Heraf var 3 konditionsmæssige, bl.a. anmodningen fra Isoplus Fjernvarmeteknik A/S. Udbudsbetingelserne blev udsendt den 14. marts 2011, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 8. april 2011 havde Isoplus Fjernvarmeteknik A/S og Logstor A/S afgivet tilbud. Den 15. april 2011 meddelte Guldborgsund Varme A/S, at tilbuddet fra Isoplus Fjernvarmeteknik A/S var forkastet som ukonditionsmæssigt, og at Guldborgsund Varme A/S ville indgå kontrakt med Logstor A/S. Kontrakt blev herefter indgået den 7. juli 2011. Den 25. april 2011 indgav klageren, Isoplus Fjernvarmeteknik A/S, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Guldborgsund Varme A/S.
2. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 17. maj 2011 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet begrundede afgørelsen med, at betingelsen om»fumus boni juris«ikke var opfyldt. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag og uden medvirken af sagkyndige, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne 10, stk. 4. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 10 (ligebehandlingsprincippet) ved at afvise klagerens tilbud med den begrundelse, at klageren udelukkende havde vedlagt prøvningsrapporter på tysk. Påstand 2 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 15. april 2011 om at indgå kontrakt med Logstor A/S. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder I udbudsbekendtgørelsens afsnit IV.3.5. og udbudsbetingelsernes 2.5. står der:»tilbuddet skal afleveres på dansk. Dog accepteres dokumenter af beskrivende karakter på engelsk«. Ifølge udbudsbetingelsernes afsnit 2.3 var tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende under- og delkriterier: 1. Pris (50%) 2. Kvalitet (25%) 2.1»Varmetab«(80%) 2.2»Optimale konstruktionsmuligheder«(20%)
3. 3. Sortiment (25%) Af udbudsbetingelsernes afsnit 2.4.2 fremgår følgende:»tilbuddet skal indeholde følgende til brug for Ordregivers evaluering af tilbuddet i forhold til underkriteriet»kvalitet«: Ad varmetab: 1. Henført til produktionsmetode skal tilbudsgiver oplyse garanterede maksimale λ-værdier (ved 50 0 C) for nye rør (enkelt- og twin- /dobbeltrør). Endvidere skal λ-værdiernes udvikling over en 30-årig periode angives for relevante dimensionsområder. Det skal oplyses, hvorledes de angivne λ-værdier er beregnet og dokumenteret med angivelse af betydende parametre. Som minimum ønskes oplysninger om leverandørens grænseværdier for isoleringsskummets cellegassammensætning, -tryk, densitet og skumstruktur. 2. Tilbuddet skal vedlægges kopi af prøvningsrapporter mv. [ ].«Udbudsbetingelserne indeholder under afsnit 2.4. følgende:»tilbuddet skal som minimum indeholde de dokumenter/oplysninger, der er beskrevet i afsnit 2.4.1-2.4.5.«Klagerens tilbud var vedlagt i alt 5 prøvningsrapporter, som alle var affattet udelukkende på tysk, heraf 3 til opfyldelse af dokumentationskravet i afsnit 2.4. I indklagedes brev af 15. april 2011 anføres bl.a.:»1. BEGRUNDELSE FOR AT TILBUDDET FORKASTES Af udbudsbetingelsernes afsnit 2.5. fremgår, at Tilbuddet skal afleveres på dansk. Dog accepteres dokumenter af beskrivende karakter på engelsk. Isoplus Fjernvarmeteknik A/S har til opfyldelse af udbudsbetingelsernes afsnit 2.4.2 ( Tilbuddet skal vedlægges kopi af prøvningsrapporter mv. ) vedlagt tre prøvningsrapporter, som alle er affattet udelukkende på tysk.
4. Idet tilbuddet derved ikke opfylder de formkrav, som er opstillet, er Ordregiver i henhold til Klagenævnet for Udbuds faste praksis berettiget til at forkaste tilbuddet. Klagenævnet for Udbud har alene i enkeltstående tilfælde accepteret, at en ordregiver ikke var forpligtet til at forkaste et tilbud på grund af manglende opfyldelse af sprogkrav. Klagenævnet for Udbud har i disse tilfælde henvist til beskaffenheden af de pågældende mangler, som udtryk for, at Brugen af det ulovlige sprog var af ganske beskedent omfang, Overtrædelsen ikke havde betydning for den pågældende ordregivers mulighed for at vurdere tilbuddet. I nærværende situation har Ordregiver specifikt anmodet tilbudsgiverne om at fremsende prøvningsrapporter med henblik på at vurdere tilbuddene i forhold til underkriteriet Kvalitet. Henset til at samtlige af Isoplus Fjernvarmeteknik A/S prøvningsrapporter er på tysk, gør beskaffenheden af manglen, at Ordregiver er forpligtet til at forkaste Deres tilbud.«parternes anbringender Ad påstand 1og 2 Klageren har gjort gældende, at tysk alene blev anvendt i beskedent omfang i tilbuddet, og at overtrædelsen af udbudsbetingelserne ikke havde betydning for ordregiverens mulighed for at vurdere tilbuddet. Indklagede havde mulighed for at efterprøve og tjekke dokumentationen for overholdelse af de krav, der var fastsat. Indklagede var ikke forpligtet til at afvise klagerens tilbud. Afvisningen var derfor ulovlig. Indklagede har gjort gældende, at indklagede var berettiget og forpligtet til at forkaste tilbuddet fra klageren. Indklagede har i den forbindelse henvist til klagenævnets kendelser af 27. marts 2007, 4. august 2009 og 14. april 2011 og»beskaffenheden af de pågældende mangler«. En ordregiver kan i visse tilfælde bortse fra overtrædelser af fastsatte sprogkrav, men er i alle tilfælde berettiget til at se bort fra tilbud, der ikke opfylder kravene. Indklagede var ikke forpligtet til at annullere udbuddet, selv om der kun var kommet ét konditionsmæssigt tilbud.
5. Klagenævnet udtaler: Som anført i klagenævnets kendelse af 17. maj 2011 har indklagede i udbudsbetingelserne klart beskrevet betingelserne for at afgive konditionsmæssigt tilbud. Da klagerens tilbud ikke overholdt kravet om, at tilbuddet skulle afleveres på dansk, dog eventuelt med beskrivende dokumenter på engelsk, har indklagede været berettiget til at forkaste klagerens tilbud. Påstandene tages derfor ikke til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Camilla Nielsen kontorfuldmægtig