OPMANDSKENDELSE i Faglig Voldgift (FV 2018.0010) CO10 Centralforeningen for Stampersonel (advokat Peter Breum) mod Moderniseringsstyrelsen for Forsvarsministeriets Personalestyrelse (advokat Niels Banke) Afsagt den 7. februar 2019
2 1. Parternes uoverensstemmelser Der er under sagen tvist om, hvorvidt et tillæg for vagttjeneste må anses for en fast påregnelig del af lønnen og dermed kan kræves betalt i forbindelse med fravær på grund af sygdom og ferie 2. Sagens indbringelse for og behandling ved faglig voldgift Klager har afgivet klageskrift af 18. december 2017 med bilag 1-8. Indklagede afgav den 27. juni 2018 svarskrift vedlagt bilag A og B. Klager afgav replik af 2. november 2018 og indklagede afgav duplik den 30. november 2018. Sagen blev mundtligt forhandlet den 4. december 2018 for en faglig voldgiftsret med følgende partsudpegede medlemmer: Udpeget af klager: Berit Ellegaard, CO10, og Flemming Fage Sørensen, Centralforeningen for Stampersonel. Udpeget af de indklagede: kontorchef Jan Willumsen, FPS, og chefkonsulent Rikke Kraiberg Kegel, FPS. Som opmand er udpeget undertegnede fhv. højesteretsdommer Jytte Scharling. Sagen er behandlet sammen med FV 2018.0009 mellem de samme parter. Der blev under den mundtlige forhandling afgivet forklaring af A og sagsbehandler B. Sagen blev fra klagers side procederet af advokat Peter Breum og fra indklagedes side af advokat Niels Banke. Da der efter forhandling og votering ikke blandt de af parterne valgte medlemmer af voldgiftsretten kunne opnås enighed om eller flertal for en afgørelse, træffes afgørelsen af opmanden. De partsudpegede medlemmer erklærede sig indforstået med, at kendelse afsiges uden fuldstændig sagsfremstilling. 3. Påstande Klager, CO10 for Centralforeningen af Stampersonel, har nedlagt påstand om, at indklagede til A skal betale 2.801,63 kr. med procesrente af efterbetalingsbeløbet fra de enkelte ydelsers forfaldstidspunkt til betaling finder sted. Indklagede, Forsvarsministeriets Personalestyrelse, har påstået frifindelse. Parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af kravet.
3 4. Sagsfremstilling, retsgrundlag m.v. A er ansat som marinekonstabel til tidsubestemt korttidstjeneste for perioden den 16. maj 2011 til den 31. december 2025. I ansættelseskontrakten er anført, at ansættelsesområdet er Forsvarsministeriet med tilhørende myndigheder og institutioner, og at tjenestestedet fra begyndelsen var Frederikshavn. Det er oplyst, at forsvaret ikke udfærdiger nyt ansættelsesbevis ved flytning til nyt tjenestested. I Frederikshavn gjorde A tjeneste ved Søværnets militærpoliti. I forbindelse med at militærpolitiet i 2015 blev værnsfælles, søgte A til Aalborg, hvor militærpolitiets stab og ledelse blev samlet. A blev efter eget ønske udlånt til at udføre tjeneste ved Militærpoliti-enheden i Aarhus i perioden fra maj 2016 til september 2016 med mulighed for forlængelse. Udlånet blev forlænget til den 28. februar 2017. I perioden fra maj 2016 til februar 2017, hvor A gjorde tjeneste ved Militærpolitienheden i Aarhus, modtog han ikke tillæg for vagttjeneste i perioder med sygdom og afvikling af ferie. Under sagens behandling har Forsvarets Personalestyrelse taget bekræftende til genmæle for så vidt angår ikkeudbetalte tillæg for perioden efter 6 måneders regelmæssig varetagelse af tjenesten i Aarhus. Det omtvistede beløb udgør herefter 2.801,63 kr. Forsvarets Personalestyrelse har herved henvist til Moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt fravær mv. Cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt fravær mv. Det hedder i Moderniseringsstyrelsens cirkulære bl.a., at vagttillæg og rådighedsvagttillæg kun indgår i lønberegningen, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel, jf. cirkulærets punkt 3. Punkt 3 har følgende ordlyd: 3. Hvornår er tillæg fast påregnelige? Som nævnt under punkt 2 indgår de variable løndele kun i beregningen af den normale løn, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel. Kravet om fast påregnelighed anses for opfyldt, hvis en af følgende betingelser er opfyldt: 1. Den ansatte er ifølge sit ansættelsesbevis udtrykkelig ansat til tjeneste, for hvilken der oparbejdes arbejdstidsbestemte tillæg mv., arbejdsbestemte tillæg, vagt-eller rådighedsvagttillæg, og arbejder i praksis i overensstemmelse hermed. 2. Den ansatte har regelmæssigt gennem længere tid (normalt mindst ½ år) rent faktisk udført sådan tjeneste. Forklaringer
4 A har forklaret bl.a., at han efter sin ansættelse som marinekonstabel først gjorde tjeneste ved Søværnets militærpoliti i Frederikshavn. Fra 2013 til januar 2015 gjorde han tjeneste ved Militærpolitistationen i Aarhus. Han gik her i en fast vagtplan. Der var 21 medarbejdere i Aarhus. De arbejdede i 7 vagtrul á 3 personer. I januar 2015 søgte han til Aalborg. Militærpolitiet var blevet værnsfælles, og stab og ledelse blev samlet i Aalborg. I Aalborg gjorde han daglig tjeneste fra kl. 8-16. Under sin tjeneste har han været udstationeret til Afghanistan 3 gange, henholdsvis 5½ måned i 2015, 4 måneder i 2016 og 3 måneder i 2017. Umiddelbart efter udsendelsen i 2016 blev han efter eget ønske udlånt fra den 1. maj 2016 til Militærpolitienheden i Aarhus. Baggrunden for hans ønske var, at han har tilknytning til Aarhus. I Aarhus var hans funktion udelukkende militærpolitivagttjeneste. Der var stadig 7 vagthold. Hans tjeneste i Aarhus sluttede den 28. februar 2017, hvor han på ny skulle udsendes til Afghanistan. Sagsbehandler B har forklaret bl.a., at han blev ansat i Søværnets Operative Kommando i Aarhus i 1996, hvor han varetog administrationen af Søværnets HR på et overordnet niveau indtil 2005, hvor han tiltrådte sin nuværende stilling i Forsvarets Personaletjeneste. Han administrerer her alt, hvad der har med arbejdstid at gøre. Forsvaret følger en meget fast praksis ved administrationen af retningslinjerne i cirkulæret for, hvornår et variabelt tillæg må anses for en fast påregnelig del af lønnen. Siden 2003 er beregningen af 6 måneders perioden sket helt automatisk, idet første tjenestedag med variabelt tillæg indtastes i lønsystemet. Systemet udløser derefter betaling af tillæg under sygdom og ferie efter 6 måneders ansættelse i stillingen. Hvis den faste stilling omfatter vagttjeneste, og den pågældende under tjenesten udsendes til tjeneste fx i Afghanistan og derefter vender tilbage til den faste stilling, starter der ikke en ny 6 måneders periode, hvis den faste tjeneste er aftalt for en længere periode. I Militærpolitienheden i Aarhus er der formentlig ikke andet arbejde end vagttjeneste, måske bortset fra enkelte timers administrativt arbejde. A er blevet behandlet som alle andre ansatte. Han ville med dags varsel kunne være sendt tilbage til tjeneste i Aalborg. 5. Parternes hovedsynspunkter Klager har til støtte for sin påstand anført navnlig, at tillæggene for vagttjeneste var en fast og påregnelig del af As indtægt. Tillæggene skal derfor tillige udbetales under lovligt fravær, jf. Højesterets dom gengivet i UfR 1976, side 528 (Ilse Both). A havde ifølge aftale haft fast og kontinuerlig vagttjeneste, siden han den 1. maj 2016 blev udlånt til tjeneste ved Militærpolitienheden i Aarhus, og han ville have oppebåret tillæggene, hvis han ikke havde været fraværende på grund af ferie eller sygdom.
5 As stilling bestod udelukkende af vagttjeneste, og han var vagtplanlagt i hele udlånsperioden og således også i den omhandlede periode med betalt fravær. Uanset om A er ansat under Forsvarsministeriet med tilhørende institutioner, har han haft en stilling, der udelukkede bestod af vagttjeneste og ikke enkeltstående vagter eller vagter af tilfældig karakter. Han opfylder herved betingelsen i punkt 3, 1 i Cirkulære om beregning af løn under betalt fravær mv. Indklagede har til støtte for frifindelsespåstanden anført navnlig, at det er en forudsætning for, at A har krav på variable løndele under sygdom og ferie, at disse løndele udgør fast påregnelige løndele. Indklagede har i praksis håndteret udbetaling af variable løndele til medarbejdere, som midlertidigt udlånes til andre tjenestesteder således, at medarbejderne først har opnået retten til de variable løndele under fravær, når løndelen er blevet fast påregnelig, hvilket helt typisk har været efter 6 måners tjeneste. Denne mangeårige praksis er i overensstemmelse med tilkendegivelserne i cirkulæret om beregning af løn under betalt fravær, og praksis har været kendt af Centralforeningen for Stampersonel, som ikke tidligere har fremsat indvendinger herimod. Det afgørende for spørgsmålet om retten til natpenge og weekendtillæg er således, om A regelmæssigt gennem længere tid udførte tjeneste, der berettigede til variable løndele. Denne betingelse blev for A efter Forsvarets Personalestyrelsens faste praksis først opfyldt den 1. november 2016. Der må herved lægges vægt på, at den faste praksis er med til at sikre ligebehandling af forsvarets ansatte. 6. Opmandens begrundelse og resultat Der er under denne sag tvist om, hvorvidt tillæg for vagttjeneste var en fast påregnelig løndel for A under dennes tjeneste ved Militærpolitienheden i Aarhus, således at han har krav på betaling af dette tillæg under lovligt fravær på grund af ferie eller sygdom. Efter bevisførelsen lægger jeg til grund, at tjenesten ved Militærpolitienheden i Aarhus reelt udelukkende bestod af vagttjeneste. A havde tidligere i en længere periode (fra 2013 til januar 2015) gjort tilsvarende tjeneste ved Militærpolitienheden i Aarhus. A blev i maj 2016 efter eget ønske udlånt fra tjeneste i Aalborg til tjeneste ved Militærpolitienheden i Aarhus. Udlånet var oprindelig aftalt for en periode på 5 måneder med mulighed for forlængelse. Under disse omstændigheder finder jeg, at tjenestevilkårene for A må sidestilles med de tilfælde, hvor en ansat udstationeres fra en fast stilling og vender tilbage til denne stilling, og hvor det efter bevisførelsen må lægges til grund, at tillæg for variabel tjeneste anses for en fast påregnelig løndel for den ansatte ved dennes tilbagevending til stillingen. På den anførte baggrund finder jeg herefter, at tillæg for vagttjeneste har været en fast påregnelig løndel for A. Jeg tager derfor klagers påstand til følge. Thi bestemmes:
6 Forsvarets Personalestyrelse skal til A betale 2.801,63 kr. med procesrente af efterbetalingsbeløbet fra de enkelte ydelsers forfaldstidspunkt. Hver part skal bære egne sagsomkostninger og betaler halvdelen af opmandens honorar. København, den 7. februar 2019. Jytte Scharling