English summary. Finally, this thesis provides some examples of where the GAARs could be used. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 1 af 62

English summary On 1 May 2015, Denmark had two new general anti-abuse rules (GAARs) come into effect. One GAAR relates to the abuse of advantages that flow from EU directives and is the implementation of the latest change in the EU Parent/subsidiary directive. The other GAAR relates to the abuse of advantages contained in double tax treaties and is an implementation of the principal purpose test contained in OECD s BEPS report no. 6. When the two GAARs were introduced, the preparatory works to the law were fairly general and as such did not provide much understanding of the actual applicability of the GAARs. As the interpretation sources have been limited, the closer understandings of the GAARs have eluded many since they were introduced. This is partly due to the fact that the GAARs introduced wording that had never before been used in Danish tax law. The focus of this thesis is to clarify the understanding and interpretation of the two GAARs contained in the Danish Tax Assessment Act, section 3 by analysing the valid sources of interpretation for both GAARs, covering Danish national law, EU law and international law. This thesis finds that in relation to the EU GAAR, this GAAR is to be interpreted in correlation with the anti-abuse doctrine contained in the EU law as interpreted by the EU courts. The thesis then analyses the actual interpretational contributions from the EU law in order to provide a detailed insight into the actual assessments that the GAAR requires. This is especially the case in relation to the interpretation of the concept valid commercial reasons. In relation to the double tax treaty GAAR, the OECD BEPS report no. 6 is analysed in order to provide a detailed insight into the actual assessments needed to use the GAAR. Furthermore, this thesis compares the two GAARs and finds them to be compatible in relation to interpretation, but advises against interpreting them in the same way. Finally, this thesis provides some examples of where the GAARs could be used. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 1 af 62

Ligningslovens 3 en analyse af betydningen af den internationale misbrugsklausul The Danish Tax assessment act, section 3 An analysis of the meaning of the international general anti-avoidance rule Antal anslag: 118.043 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 2 af 62

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 5 1.1. Problemformulering... 5 1.2. Afgrænsning... 5 1.3. Metodeafsnit... 6 2. Ligningslovens 3... 6 2.1. Ligningslovens 3 s oprindelse... 9 2.2. Stk. 1 og 2...10 2.3. Stk. 3... 11 2.4. Stk. 4... 12 2.5. Bevisbyrden... 12 3. Analyse af fortolkningen af ligningslovens 3... 13 3.1. Den nærmere forståelse af stk. 1 og 2... 13 3.1.1. Den EU-retlige misbrugsdoktrin... 14 3.1.1.1. Delkonklusion... 20 3.1.2. Ad. 1 Den skattepligtige skal have en fordel... 21 3.1.3. Ad 2 - Arrangementer eller serier af arrangementer med det hovedformål at give en skattefordel, der virker mod direktivet... 23 3.1.3.1. Arrangementer... 24 3.1.3.2. Hovedformålet med arrangementet virker mod direktivets indhold eller formål... 25 3.1.4. Ad 3 Manglende realitet i arrangementet... 27 3.1.4.1. Nærmere om arrangementets realitet... 28 3.1.4.1.1. Anden dansk lovgivning... 31 3.1.4.2. Nærmere om velbegrundede kommercielle årsager... 33 3.1.4.2.1. EU-retlig praksis om velbegrundede kommercielle årsager... 34 3.1.4.2.2. ATAP-direktivet... 40 3.1.5. Sammenfatning... 41 3.2. Stk. 3... 44 3.2.1. Ad 1 En DBO skal give en fordel... 45 3.2.2. Ad 2 Opnåelsen af fordelen skal være et af de væsentligste formål i arrangementet/transaktionen... 46 3.2.3. Ad 3 Indrømmelsen af fordelen må ikke være i strid med indholdet af og formålet med DBO en... 48 3.2.4. Sammenfatning... 51 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 3 af 62

3.3. Skal stk. 1 og 2 fortolkes på samme måde som stk. 3?... 52 4. Praktiske eksempler... 55 4.1. Udenlandsk mellemholdingselskab... 55 4.2. Fusion af to udenlandske selskaber... 57 5. Konklusion... 58 6. Perspektivering... 60 7. Litteraturliste... 62 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 4 af 62

1. Indledning 1.1. Problemformulering Den 1. maj 2015 fik Danmark sine første internationale anti-misbrugsklausuler i form af ligningslovens 3, stk. 1 og 2 samt stk. 3. Både under behandlingen af lovforslaget og efter bestemmelsens ikrafttræden har formuleringen af ligningslovens 3 givet anledning til mange spørgsmål, hvortil der ikke givet særlig mange svar. Dette skyldes primært, at de betingelser der opstilles i klausulerne i ligningslovens 3 ikke før er anvendt i dansk skatteret og at forarbejderne til loven var ganske vage omkring den konkrete anvendelse af klausulerne. Hvorledes klausulerne i ligningslovens 3 skal fortolkes er således stadig uklart. Der hersker også usikkerhed om, hvorvidt stk. 3 skal fortolkes på samme måde som stk. 1 og 2, hvilket forarbejderne lægger op til, men dog uden at konkludere herpå. Nærværende fremstilling har derfor til formål at undersøge, hvorledes klausulerne i ligningslovens 3 skal fortolkes og dermed klarlægge under hvilke nærmere omstændigheder reglerne gælder. Dette vil primært ske gennem en analyse af nationale retskilder og EU-retskilder i henhold til ligningslovens 3, stk. 1 og 2 samt internationale retskilder i henhold til ligningslovens 3, stk. 3. Det vil også blive undersøgt, om stk. 3 skal fortolkes på samme måde som stk. 1 og 2, til trods for forskellene i formuleringen. Fremstillingen vil endvidere søge at give nogle praktiske bud på, i hvilke situationer ligningslovens 3 vil finde anvendelse, for derved at tydeliggøre bestemmelsernes anvendelsesområde. 1.2. Afgrænsning Af hensyn til fremstillingens længde vil fremstillingen alene behandle problemstillinger vedrørende udbyttebetalinger fra et dansk selskab til et udenlandsk selskab. Bestemmelsens virkning for fysiske personer vil således ikke blive behandlet. Selvom ligningslovens 3 også dækker rente og royalty-betalinger, grænseoverskridende fusioner og aktieombytninger, samt flytning af et SE- eller SCE-selskabs vedtægtsmæssige hjemsted, vil disse emner heller ikke blive behandlet. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 5 af 62

Endvidere vil begrebet retmæssig ejer blive omtalt i fremstillingen, men begrebets egentlige mening vil dog af hensyn til fremstillingens længde ikke blive behandlet nærmere 1. Det ligger også udenfor fremstillingens rækkevidde at sammenholde den danske retspraksis om forretningsmæssigt begrundede transaktioner og realitetsgrundsætningen med ligningslovens 3. I relation til udbytter lægges det til grund, at modtageren ikke er en offentlig institution, e.g. et pensionsselskab, der er fritaget for kildeskat i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller en offentlig, kollektiv investeringsenhed (public CIV). 1.3. Metodeafsnit I fremstillingen anvendes den juridiske metode i behandlingen af den fremsatte problemstilling. Metoden er valgt, idet en vurdering af problemstillingen kræver en stillingtagen til både juridisk teori, domspraksis og eksempler på beskatningssituationer, der herefter sammenholdes i en konklusion. Som led i denne analyse inddrages konsekvensbetragtninger. Problemstillingen undersøges ud fra både dansk ret, fællesskabsretten samt international skatteret. Til brug for fremstillingen inddrages forarbejder til ligningslovens 3, EUretten og tilhørende retspraksis samt rapporter og lignende fra OECD s BEPS arbejde. Der vil også blive foretaget en komparativ analyse af, hvorvidt fortolkningen af stk. 1 og 2 er enslydende med stk. 3, til trods for forskellig formulering. 2. Ligningslovens 3 Ligningslovens 3 er en omgåelsesklausul, på engelsk også kendt som en general antiavoidance rule (GAAR), og er opstillet med henblik på at forhindre misbrug af skattereglerne i grænseoverskridende tilfælde. Reglen finder således ikke anvendelse på rent nationale tilfælde. Bestemmelsen blev fremsat som en del af en bredere skattelypakke ved 1 Se eksempelvis Juridisk Vejledning, C.F.8.2.2.10.1.3 for mere herom Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 6 af 62

lovforslag nr. 167 af 20. marts 2015. Loven blev vedtaget af Folketinget den 21. april 2015, og ligningslovens 3 trådte i kraft den 1. maj 2015. Ligningslovens 3 finder først anvendelse på det tidspunkt, hvor en skattepligtig har opnået en fordel i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet 2, rente- /royaltydirektivet 3, fusionsskattedirektivet 4 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst (DBO). Fordelen kan eksempelvis bestå i eksemption af kildeskat. For at illustrere et af stederne, hvor ligningslovens 3 spiller ind i dansk skatteret, gennemgås den retlige vurdering af kildeskat på udbytter til en udenlandsk selskabsaktionær. Det forudsættes, at selskabsaktionæren ejer mere end 10 % af den samlede aktiekapital i det danske selskab. Udgangspunktet er at der er kildeskat på udbytter, som udenlandske selskabsaktionærer modtager af danske selskaber, jf. selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c. Kildeskatten fraviges dog i det tilfælde, hvor den udenlandske selskabsaktionær ejer mere end 10 % af den samlede aktiekapital i det danske selskab og kildeskatten skal enten frafaldes eller reduceres i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller en DBO, som Danmark har indgået med det land, som det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i, jf. selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. I denne vurdering ligger der også et krav om, at modtageren af udbyttet er den retmæssige ejer heraf i henhold til en eventuel DBO. Det skal her nævnes kort, at SKAT generelt forudsætter, at begrebet retmæssig ejer også skal indfortolkes i moder-/datterselskabsdirektivet, og der derfor ikke er forskel på den situation, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende indenfor eller udenfor 2 Rådets direktiv 2011/96/EU af 30. november 2011 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater 3 Rådets direktiv 2003/49/EF af 3. juni 2003 om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater 4 Rådets direktiv 2009/133/EF af 19. oktober 2009 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE s eller SCE s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 7 af 62

EU/EØS. SKATs synspunkt bygger på SKM2012.26.LSR, som er anket og hvor der er stillet præjudicielt spørgsmål herom til EU-domstolen 5. Såfremt det herefter vurderes, at der ikke skal pålægges kildeskat på udbyttet i henhold til selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., kan kildeskatteforpligtelsen alligevel blive aktuel, hvis en vurdering efter ligningslovens 3 finder frem til, at en indrømmelse af eksemption for kildeskat ville være misbrug af bestemmelsen. Vurderingen af ligningslovens 3 i relation til kildeskat på udbytter sker således ganske sent i processen, da vurderingen sker som anden undtagelse til undtagelsen til hovedreglen. Skematisk kan det opstilles således: Hovedregel: Kildeskat på udbytter o Undtagelse: Ej kildeskat på udbytter af datterselskabsaktier Undtagelse til undtagelsen 1: Modtageren er ikke retmæssig ejer af udbyttet (Såfremt selskabsaktionæren er hjemmehørende indenfor EU/EØS forudsætttes det her, at skatteministeriet får medhold i ankesagen SKM2012.26.LSR) Undtagelse til undtagelsen 2: Fordelen bør nægtes efter ligningslovens 3 Denne systematik bekræftes også af SKM2016.222.SR, hvor Skatterådet afgjorde en sag om begrænset skattepligt på udbytter til et selskab i Luxembourg. I sagen fandt Skatterådet, at det modtagende luxembourgske selskab var den retmæssige ejer af udbytter fra et dansk selskab. I den anledning anførte Skatterådet vedrørende ligningslovens 3, at: SKAT bemærker, at ligningslovens 3, ikke finder anvendelse i denne situation, da SKAT lægger til grund, at udbyttet anvendes til reinvestering i et porteføljeselskab, og dermed er der ikke tale om omgåelse, hverken af moder- /datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske DBO. 5 Sag C-116/16 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 8 af 62

Konsekvensen af at ligningslovens 3 finder anvendelse er, at en eventuel skattefrihed eller skattefordel, som en skatteyder måtte have, bliver ophævet. Selve transaktionen/arrangementet anses dog stadigvæk for at være gennemført. Bestemmelsen er opdelt i tre forskellige dele, hvoraf den første del, der består af stk. 1 og 2, vedrører misbrug af danske skatteregler, som er baseret på moder/datterselskabsdirektivet, rente/royalty-direktivet samt fusionsskattedirektivet. Den anden del af bestemmelsen består af stk. 3, der sigter mod omgåelse som følge af anvendelse af DBO er. Den tredje del af bestemmelsen består af stk. 4, som fastslår en intern rangorden mellem stk. 1 og 2 samt stk. 3, ved at give stk. 1 og 2 forrang for stk. 3 i det tilfælde, hvor en skattepligtig kunne påberåbe sig en fordel som følge af et af direktiverne. Med andre ord fastslår stk. 4, at EU-retten har forrang for DBO erne i henhold til ligningslovens 3. I de følgende afsnit beskrives baggrunden for ligningslovens 3. Den nærmere analyse af bestemmelsens enkelte elementer og hvorledes de skal fortolkes, vil blive behandlet senere i fremstillingen, jf. afsnit 3. 2.1. Ligningslovens 3 s oprindelse Oprindelsen til ligningslovens 3 kan spores tilbage til de politiske vinde, der blæste i kølvandet på finanskrisen i 2008. På dette tidspunkt opstod der et klart ønske på internationalt plan om at forhindre udhuling af selskabsskattegrundlaget med hensyn til misbrug af skattereglerne. På baggrund heraf bad G20-landene OECD om, at iværksætte BEPS-projektet (Base Erosion and Profit Shifting). På samme tid iværksatte EU s organer deres eget projekt om at forhindre udhuling af medlemslandenes skattegrundlag 6. Et af de konkrete projekter fra EU s side var netop indførelsen af en misbrugsklausul i moder-/datterselskabsdirektivet, hvilket blev vedtaget den 27. januar 2015 ved direktiv nr. 2015/121/EU. 6 COM/2013/0814 Final Forslag til RÅDETS DIREKTIV om ændring af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 9 af 62

OECDs BEPS-projekt består af 15 action points, hvor hver action point genererede en rapport, som indeholder anbefalinger til, hvorledes de enkelte internationale, skattemæssige problemstillinger kan håndteres. Særligt BEPS rapport nr. 6 med titlen Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances behandlede den samme problemstilling som EU s misbrugsklausul i moder- /datterselskabsdirektivet. 2.2. Stk. 1 og 2 Ligningslovens 3, stk. 1 og 2 vedrører skattefordele, som udspringer af direktiver på EU-plan, som er implementeret i dansk ret. Selve bestemmelsen er en ordret implementering af ændringen af moder-/datterselskabsdirektivet ved direktiv nr. 2015/121/EU, som er et minimumsdirektiv. De enkelte medlemsstater har således mulighed for at implementere en mere vidtrækkende misbrugsklausul. Bestemmelsen, som er implementeret i dansk ret, har følgende formulering: Stk. 1 (1)Skattepligtige har ikke de fordele, der følger af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater og direktiv 2009/133/EF om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE s eller SCE s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater som implementeret i dansk lovgivning, (2)til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med direktiverne, og (3)som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele. Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 10 af 62

Af bestemmelsen kan der udledes tre kumulative betingelser for at misbrugsklausulen finder anvendelse. For at lette forståelsen af bestemmelsen, er de tre betingelser nummereret med fed og understreget ovenfor. Disse betingelser vil blive gennemgået i det følgende. 2.3. Stk. 3 Hvor ligningslovens 3, stk. 1 og 2 vedrører fordele, som udspringer af EU-direktiver, vedrører stk. 3 de fordele, som følger af DBO er. Formuleringen af ligningslovens 3, stk. 3 er hentet ord for ord fra OECD s BEPS rapport nr. 6. I rapporten anbefaler OECD at der indsættes to forskellige misbrugsklausuler; én klausul, der begrænser fordele i overenskomsten (Limitation of Benefits, eller LOB-reglen) og én formålstest (Principal Purpose Test, eller PPT-reglen) 7. Meningen med BEPS rapport nr. 6 er, at bestemmelserne skal indsættes i de gældende DBO er, som de relevante lande har indgået med hinanden. Det forholder sig dog således, at en DBO alene fordeler beskatningsretten. En overenskomst skaber derfor ikke hjemmel i det enkelte land til faktisk at beskatte den pågældende indkomst. Såfremt en misbrugsklausul i en DBO skal kunne anvendes af et af landene, som er part til overenskomsten, er det derfor et krav, at det pågældende land har hjemmel i sin egen lovgivning til at anvende en sådan misbrugsklausul. For Danmarks vedkommende, er stk. 3 en sådan lovhjemmel, og er således implementeringen af PPT-reglen i dansk ret som national hjemmel. Det bemærkes, at på tidspunktet for vedtagelsen af lov nr. 240 af 2015 og ligningslovens 3, havde OECD endnu ikke færdiggjort deres arbejde med BEPS rapport nr. 6. Rapporten forelå alene i udkastform. Efter vedtagelsen har OECD dog færdiggjort og udgivet den endelige rapport. Ligningslovens 3, stk. 3 har følgende formulering: 7 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, Action 6: 2015 Final Report, s. 55. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 11 af 62

Stk. 3. Skattepligtige har ikke (1)fordel af en DBO, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at (2)opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, (3)medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten. Af bestemmelsen kan der udledes tre betingelser, som alle skal være opfyldt for at misbrugsklausulen finder anvendelse. For at lette forståelsen af bestemmelsen, er de tre betingelser nummereret med fed og understreget ovenfor. 2.4. Stk. 4 Henset til at Danmark har indgået DBO er med andre EU-medlemslande, kan der i teorien være forhold omfattet af ligningslovens 3 s anvendelsesområde, som kan løses enten efter stk. 1 og 2 eller stk. 3. Derfor har lovgiver indsat stk. 4, som giver stk. 1 og 2 forrang frem for stk. 3. Hvis en fordel udspringer både af et EU-direktiv samt en DBO, skal forholdet altså bedømmes ud fra stk. 1 og 2. Da stk. 1 og 2 kun skal anvendes på fordele, som udspringer af direktiverne, kan der endvidere opstå situationer, hvor stk. 3 anvendes på fordele, som udspringer af en DBO og ikke af et direktiv, men hvor den anden part til DBO en også er medlem af EU. 2.5. Bevisbyrden Både i relation til stk. 1 og 2 samt stk. 3 påhviler det SKAT indledningsvist at bevise, at de tre første betingelser er opfyldt. Såfremt SKAT ved en objektiv analyse af de faktiske forhold og omstændigheder kommer frem til, at disse er opfyldt, vender bevisbyrden. Ved objektiv analyse forstås en analyse, som udelukkende bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder 8. Herefter er det op til skatteyderen at godtgøre, enten at arrangementet henholdsvis transaktionen rent faktisk er tilrette- 8 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bilag 1, s. 21 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 12 af 62

lagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed (hvis forholdet er omfattet af stk. 1 og 2) eller at indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten (hvis forholdet er omfattet af stk. 3) 9. 3. Analyse af fortolkningen af ligningslovens 3 De begreber, som er anvendt i ligningslovens 3, er begreber, der er hentet fra både EU og OECD, og er således ikke tidligere blevet anvendt i dansk skatteret. Dette gælder især de realitetsbetragtninger, som ligningslovens 3 kræver, at man som skatteyder foretager sig i relation til eksempelvis stiftelse af en ny selskabsstruktur, ændringer i en eksisterende struktur, udformningen af låneaftaler, salg/flytning af immaterielle rettigheder eller kontrakter vedrørende betaling af royalties. Der er heller ikke meget hjælp at hente i forarbejderne til bestemmelsen eller i skatteministerens svar til høringsspørgsmålene. Den nærmere forståelse af begreberne er på nuværende tidspunkt således uklar. Nærværende afsnit søger derfor at gå i dybden med de tidligere beskrevne betingelser med det formål at afklare, hvorledes begreberne skal forstås. 3.1. Den nærmere forståelse af stk. 1 og 2 Ved fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2 er det naturligt at søge inspiration i retspraksis og administrativ praksis, for derved at inddrage de danske afgørelser i fremstillingen, som er afsagt. Praksis om ligningslovens 3 er dog sparsom. I skrivende stund er der alene afsagt tre afgørelser som nævner ligningslovens 3, og af de tre afgørelser er der kun én afgørelse, som konkret anvender ligningslovens 3 10. Alle tre afgørelser er afsagt af Skatterådet og ingen af afgørelserne er påklaget til Skatteankestyrelsen 11. Ligningslovens 3, stk. 1 og 2 udgør som bekendt implementeringen af ændringen til moder-/datterselskabsdirektivet ved direktiv nr. 121 af 2015 i dansk ret. Det følger klart 9 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bemærkningerne til lovforslagets 1, nr. 2 10 SKM2016.72.SR, SKM2016.222.SR samt SKM2017.74.SR 11 SKATs appelliste for Skatterådets afgørelser, http://www.skat.dk/skat.aspx?oid=2933&vid=0&lang=da Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 13 af 62

af EU-domstolens praksis, at medlemsstaterne har pligt til at fortolke den nationalt, implementerede bestemmelse i overensstemmelse med direktivet, altså en direktivkonform fortolkning. Denne forpligtelse følger af EU-rettens forrang, som første gang blev fastslået i sag 6/64 Costa vs. E.N.E.L. Heraf kan det udledes, at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet samt den bagvedliggende EU-ret. Skatteministeriet har da også bekræftet dette synspunkt i forarbejderne til ligningslovens 3 12. Ved fortolkningen af stk. 1 og 2 vil EU-domstolens praksis samt den øvrige EU-ret derfor blive inddraget i den følgende analyse. I de følgende afsnit analyseres først om den EU-retlige misbrugsdoktrin finder anvendelse ved fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2 og dernæst den nærmere betydning af de tre betingelser, der skal være opfyldt, førend ligningslovens 3, stk. 1 og 2 finder anvendelse. 3.1.1. Den EU-retlige misbrugsdoktrin Henset til at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 er implementeringen af misbrugsklausulen i moder-/datterselskabsdirektivet som også sigter efter at afskære skatteydere fra at misbruge EU-rettens beskyttelse melder spørgsmålet sig, om formuleringen af misbrugsklausulen i ligningslovens 3 giver anledning til, at den EU-retlige misbrugsdoktrin kan anvendes som fortolkningsbidrag. Dette spørgsmål søges besvaret i dette afsnit. EU-domstolen har utallige gange i sin praksis udtalt, at en skatteyder ikke kan påberåbe sig EU-rettens beskyttelse, såfremt dette ville medføre et misbrug af EU-retten 13. Begrebet er gennem tiden løbende blevet udviklet af EU-domstolen, som domstolen generelt formulerer således: [Misbrugsdoktrinen fokuserer på] at hindre adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet med henblik 12 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 25 13 Jf. eksempelvis sag C-264/96, ICI, sag C-324/00, Lankhorst-Hohorst, sag C-196/04, Cadbury Schweppes samt sag C-105/07, Lammers & Van Cleeff Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 14 af 62

på at undgå den normalt skyldige skat af overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på det nationale område 14. I dansk litteratur er ligningslovens 3 ikke blevet behandlet af særlig mange forfattere. Der foreligger dog to artikler om emnet. I artiklen SR.2015.97 giver Martin Poulsen udtryk for sin holdning om at den EU-retlige misbrugsdoktrin vil have en afgørende betydning for fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1-2. Endvidere anfører han, at: formuleringen af den nye omgåelsesbestemmelse i moder- /datterselskabsdirektivet i væsentligt omfang [ses] at bygge på allerede velkendte principper og formuleringer om misbrug, som EU-domstolen løbende har udviklet i praksis, herunder bl.a. i sag C-196/04, Cadbury Schweppes, sag C-255/02, Halifax og sag C-110/99, Emsland-Stärke m.fl. 15 Forfatterne Anders Bjørn og Christoffer Rønning har i en artikel i Revision og Regnskabsvæsen også givet udtryk for deres holdning til anvendelsen af den EU-retlige misbrugsdoktrin i relation til ligningslovens 3, stk. 1 og 2 16. Artiklen er en kommentar til afgørelsen SKM2016.72.SR. I SKM2016.72.SR anmodede en skatteyder om et bindende svar på, hvorvidt et cypriotisk selskab ville være begrænset skattepligtigt af henholdsvis udbytter samt likvidationsprovenu fra et dansk selskab. Skatterådet valgte at afvise begge spørgsmål, da de ikke kunne besvares med fornøden sikkerhed, jf. skatteforvaltningslovens 24, stk. 2. I afgørelsen afviste Skatterådet konkret at vurdere, hvorvidt ligningslovens 3 fandt anvendelse, og under Skatterådets begrundelse anføres det, at: SKAT bemærker, at der ikke er taget stilling til, om omgåelsesklausulen i ligningslovens 3 finder anvendelse, da det ikke indgår i spørgers spørgsmål. 14 Sag C-105/07, Lammers & Van Cleeff, pr. 28 15 SR.2015.97 Skattelypakken ny international omgåelsesklausul i dansk skatteret, Martin Poulsen, s. 3 16 RR.SM.2016.75 LL 3 og sagskomplekset om gennemstrømningselskaber Kommentar til Skatterådets bindende svar gengivet i SKM2016.72.SR, af Anders Bjørn og Christoffer Rønning, EY Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 15 af 62

I artiklen anfører forfatterne som kommentar til afgørelsen, at ligningslovens 3 skal fortolkes i overensstemmelse med EU-domstolens retspraksis om misbrug og henviser til Cadbury Schweppes-dommen og Halifax-dommen som eksempler herpå. Til støtte herfor anfører forfatterne, at: SKAT er af den opfattelse, at fordele efter moder- og datterselskabsdirektivet således kan afskæres, såfremt det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål, jf. Europa-Kommissionens fortolkning af Rent kunstige arrangementer offentliggjort i EUR 2008, C 116/13 17. Efter SKATs opfattelse har denne fortolkning støtte i EU-domstolens praksis, herunder Cadbury Schweppes-dommen. Anders Bjørn og Christoffer Rønning henter inspiration til ovenstående argumentation i SKM2016.72.SR, hvor Skatterådet under sin gennemgang af lovgrundlaget anfører i henhold til EU-retten, at hvis der foreligger misbrug af et direktiv i henhold til den generelle EU-misbrugsdoktrin er den pågældende medlemsstat ikke forpligtet til at anvende direktivet. Selvom afgørelsen ikke foretager en konkret vurdering af anvendelsen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2, er det forfatternes holdning, at Skatterådet anerkender, at vurderingen heraf skal ske ud fra den EU-retlige misbrugsdoktrin. Dette må nærværende forfatter erklære sig enig i. I Skatterådets begrundelse vedrørende den EU-retlige misbrugsdoktrin anføres det ikke direkte, at afsnittet vedrører ligningslovens 3, stk. 1 og 2, men når man følger reglerne om kildeskat på udbytter er det dog svært at komme til en anden konklusion. Kildeskatteforpligtelsen for udbytter følger af selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 1. pkt. med frafald af kildeskatten efter 3. pkt., såfremt det modtagende selskab ejer mindst 10 % af den samlede aktiekapital i det udloddende selskab og kildeskatten skal reduceres eller frafaldes efter enten bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet 17 KOM(2007) 785 Meddelelse fra Kommissionen, Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug inden for direkte beskatning i EU og i relation til tredjelande Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 16 af 62

eller en DBO. Såfremt man tænker EU-rettens forrang ind i selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., vil hjemmelen til at frafalde kildeskatten for udbytter til et selskab, der er hjemmehørende indenfor EU/EØS, der ejer mindst 10 % af den samlede aktiekapital, således altid være omfattet af moder-/datterselskabsdirektivets bestemmelser. Såfremt begrebet retmæssig ejer ikke kan indfortolkes i moder- /datterselskabsdirektivets bestemmelser, jf. det præjudicielle spørgsmål i sag C-116/16 fra Østre Landsret, vil der derfor ikke skulle indeholdes kildeskat af de udbetalte udbytter i den situation, som var beskrevet i SKM2016.72.SR. I denne situation, hvor der indsættes et mellemliggende holdingselskab, som er hjemmehørende indenfor EU/EØS, var det derfor en logisk følge, at frafaldet af kildeskatten ikke skulle kunne ske i misbrugssituationer, jf. udtalelsen fra Kommissionen i KOM(2007) 785. Det er netop dette værn, der er hjemlet i ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Når denne argumentation sammenholdes med EU-domstolens udtalelser i C-301/05, Kofoed, hvor EU-domstolen udtalte, at en manglende implementering af en misbrugsklausul i et direktiv medførte, at medlemsstaten var afskåret fra at påberåbe sig den EUretlige misbrugsdoktrin 18, er den eneste mulighed for at afskære frafaldet af kildeskatten netop ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Kommissionens udtalelse i KOM(2007) 785 ses umiddelbart ikke at ændre herpå, da EU-domstolens afgørelser i retskildehierarkiet rangerer over Kommissionens udtalelser om retspraksis. SKM2016.72.SR giver således en indikation af, at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige misbrugsdoktrin, til trods for at Skatterådet afviste at besvare begge spørgsmål. I relation til anvendeligheden af den EU-retlige misbrugsdoktrin ved fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2, anmodede FSR i forbindelse med høringen af lovforslaget indeholdende ligningslovens 3 Skatteministeren om at bekræfte, at omgåelsesklausulen bygger på den EU-retlige misbrugsdoktrin, der er udviklet i EU-domspraksis. 18 Sag C-321/05, Kofoed, pr. 40-47 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 17 af 62

Hertil svarede Skatteministeren, at formuleringen af misbrugsklausulen i moder/datterselskabsdirektivet: i nogen grad er inspireret af domspraksis. 19 Henset til at Skatteministeren i et andet høringssvar selv fremfører, at EU-domstolen har fortolket en lignende tankegang i fusionsskattedirektivet, og at sag C-126/10, Foggia nævnes som konkret eksempel herpå, er det nærværende forfatters holdning, at Skatteministeren derved bekræfter, at fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal ske ud fra fusionsskattedirektivets misbrugsklausul. Dette synspunkt styrkes yderligere af det faktum, at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes EU-konformt samt EUdomstolens præmisser i sag C-126/10, Foggia. Heri udtalte domstolen netop, at misbrugsklausulen i fusionsskattedirektivet er udtryk for den EU-retlige misbrugsdoktrin 20. Henset til at tankegangen bag misbrugsklausulen i fusionsskattedirektivet stemmer overens med misbrugsklausulen i moder-/datterselskabsdirektivet, bør EU-domstolens udtalelse i sag C-126/10, Foggia derfor også gælde for så vidt angår moder- /datterselskabsdirektivet. Skatteministerens svar om misbrugsklausulen i nogen grad er inspireret af domspraksis. kan derfor umiddelbart ikke tages til indtægt for at den EU-retlige misbrugsdoktrin ikke skulle finde anvendelse i sin fulde form, som fortolkningsbidrag i relation til ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Dette støttes også af eksemplet på anvendelsen af misbrugsklausulen i forarbejderne, hvor et holdingselskab hjemmehørende i et EU-medlemsland indskydes imellem et datterselskab hjemmehørende i et andet EU-medlemsland og et moderselskab, som ikke er hjemmehørende indenfor EU. I eksemplet lægges det til grund, at indskydelsen af det mellemliggende holdingselskab medfører, at der ikke vil være kildeskat på udbytter ved udlodning igennem kæden af selskaber. Konkret anfører forarbejderne, at: Hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med indskydelsen af selskabet i land B har været at undgå kildeskat på udbytter fra datterdatterselskabet i land A, f.eks. fordi datterselskabet i land B er et såkaldt postkasseselskab uden større substans, 19 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 24 20 Sag C.126/10, Foggia, pr. 50 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 18 af 62

vil land A kunne nægte datterdatterselskabet fordelene i moder- /datterselskabsdirektivet og indeholde kildeskat på udlodningen med henvisning til omgåelsesklausulen. 21 (forfatterens understregning) Formuleringen er hentet fra et memo, som Kommissionen har offentliggjort den 25. november 2013 22. Hertil skal bemærkes, at anvendelsen af formuleringen postkasseselskab uden større substans i memoet netop illustrerer, at misbrugsklausulen skulle følge den EU-retlige misbrugsdoktrin og den deraf afledte praksis i dette tilfælde sag C- 196/04, Cadbury Schweppes, hvor formuleringen oprindeligt stammer fra. Heroverfor kan det imidlertid anføres, at det pågældende udkast til misbrugsklausulen i moder-/datterselskabsdirektivet, som der refereres til i memoet, havde en helt anden ordlyd end den, som blev endeligt vedtaget af Det Europæiske Råd den 27. januar 2015. Det bemærkes dog, at skatteministeriet i forbindelse med udarbejdelsen af lovforslaget har foretaget et aktivt valg om at indsætte selve eksemplet samt begrundelsen, velvidende at disse var baseret på en formulering, der henviste til den EU-retlige misbrugsdoktrin, og det må derfor lægges en vis vægt på at begrebet postkasseselskab uden større substans er anvendt i forarbejderne. Endeligt skal det anføres, at Europa-kommissionen anfører i forslaget til ATAPdirektivet 23, at den foreslåede anti-misbrugsregel i art. 6 afspejler den EU-retlige misbrugsdoktrin 24. Henset til ligheden mellem formuleringen af art. 6 i direktivet og ligningslovens 3, stk. 1 og 2, må det derfor uomtvisteligt sluttes, at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige misbrugsdoktrin. På baggrund af de nævnte artikler og de fremførte argumenter må det derfor konkluderes, at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EUretlige misbrugsdoktrin. 21 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bemærkningerne til lovforslagets 1, nr. 2 22 MEMO/13/1040 - Questions and Answers on the Parent Subsidiary Directive 23 Direktiv 2016/1164 EU om regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte påvirker det indre markeds funktion 24 Com(2016) 26 Final Forslag til Rådets direktiv om regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte påvirker det indre markeds funktionsområde, s. 9 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 19 af 62

Konsekvensen heraf må være, at vurderingen af om ligningslovens 3, stk. 1 og 2 finder anvendelse skal indeholde de to følgende vurderinger: Der skal ske en vurdering af om hovedformålet med arrangementet er skatteunddragelse, og Der skal ske en vurdering af om der foreligger et kunstigt arrangement. Kravene vil blive gennemgået nærmere i afsnit 3.1.3 og 3.1.4. 3.1.1.1. Delkonklusion Den ovenstående gennemgang af både den EU-retlige retspraksis, den danske administrative praksis samt de danske artikler illustrerer klart, at misbrugsklausulen i moder- /datterselskabsdirektivet og dermed også ligningslovens 3, stk. 1 og 2 er udtryk for den EU-retlige misbrugsdoktrin og derfor skal fortolkes i overensstemmelse hermed. Det vil derfor være betænkeligt at lægge vægt på Skatteministerens svar i forarbejderne om, at den kun i nogen grad finder anvendelse. Såfremt man alene lagde en del af retspraksis om den EU-retlige misbrugsdoktrin til grund ved fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2, ville dette i værste fald medføre at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 ikke blev fortolket EU-konformt i alle tilfælde og at Danmark derved ville tilsidesætte sine forpligtelser overfor EU-retten. En sådan situation må ud fra et juridisk synspunkt siges at være uholdbar. Retskildemæssigt er det umiddelbart betænkeligt at skulle bortse fra en del af lovens forarbejder, men henset til at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten, grundet EU-rettens forrang, ses retskildehierarkiet at være bibeholdt ved netop at bortse fra Skatteministerens konkrete høringssvar. Det må derfor konkluderes, at EU-domstolens praksis om den EU-retlige misbrugsdoktrin således skal anvendes ved fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2 og derfor vil udgøre væsentlige fortolkningsbidrag hertil. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 20 af 62

3.1.2. Ad. 1 Den skattepligtige skal have en fordel Den første betingelse, som skal være opfyldt i henhold til ligningslovens 3, stk. 1 og 2 er, at den skattepligtige have en fordel som følger af enten moder- /datterselskabsdirektivet, rente-/royaltydirektivet eller fusionsskattedirektivet. Begrebet den skattepligtige dækker over både fuldt skattepligtige og begrænset skattepligtige, hvilket både kan være juridiske og fysiske personer 25. I relation til fortolkningen af ordet fordel må en ordlydsfortolkning føre til, at fordel skal forstås således, at den omfatter enhver situation, hvor anvendelsen af den nationale bestemmelse, som følger af det relevante direktiv, medfører en bedre retsstilling for den skattepligtige end hvis den nationale bestemmelse ikke skulle anvendes. Det er dog et krav, at den pågældende fordel følger af det relevante direktiv. Dette synspunkt støttes af Juridisk Vejledning, som anfører, at: de nævnte fordele omfatter alle fordele forbundet med direktiverne, herunder skattefritagelse, skatteudskydelse, mv. 26. For så vidt angår moder-/datterselskabsdirektivet er disse fordele implementeret i dansk lovgivning på følgende områder: Selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c vedrørende udbytter af datterselskabsaktier for udenlandske moderselskaber omfattet af direktivet. Fordelen består i en fritagelse for kildeskat. Selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 2 om udbytte modtaget af et dansk moderselskab af udenlandske datterselskaber omfattet af direktivet. Fordelen består i en skattefritagelse af de modtagne udbytter. Kildeskattelovens 2, stk. 1, nr. 6 om udbyttemodtagere, der er fysiske personer som modtager udbyttet via et transparent moderselskab omfattet af direktivet. Fordelen består i en fritagelse for kildeskat. 25 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 27 26 Juridisk Vejledning, afsnit C.I.4.1.7 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 21 af 62

Fordelene af rente-/royaltydirektivet er implementeret i dansk lovgivning på følgende områder: Selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra d, g og h vedrørende rentebetalinger, royaltybetalinger og kursgevinster for betalingsmodtagere, der er associerede udenlandske selskaber, der er omfattet af direktivet. Fordelene består i en fritagelse for kildeskat. Vedrørende fusionsskattedirektivet, er fordelene implementeret i dansk lovgivning på følgende områder: Fusionsskattelovens 15-15 D vedrørende skattefrie, grænseoverskridende fusioner og spaltninger. Fordelene består i en skattefrihed for transaktionerne med succession i de overførte aktiver. Aktieavancebeskatningslovens 36 vedrørende grænseoverskridende skattefri aktieombytning. Fordelen består i en skattefrihed for transaktionen med succession i de modtagne aktier. Nærværende fremstilling beskæftiger sig dog kun med fordelene i selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c om udbytter modtaget af udenlandske moderselskaber omfattet af direktivet, som vil blive gennemgået nærmere i det følgende. I henhold til selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, er et udenlandsk selskab, der oppebærer udbytter fra et dansk selskab, skattepligtig af det modtagne beløb ved indeholdelse af en kildeskat på 27 % i det danske selskab. Det bemærkes at den faktiske kildeskat er 22 %, jf. selskabsskattelovens 2, stk. 3, 2. pkt., men at det danske selskab er pligtigt til indledningsvist at indeholde 27 %, jf. kildeskattelovens 65, stk. 1. Skattepligten frafaldes dog i det tilfælde, hvor et udenlandsk selskab ejer mere end 10 % af den samlede aktiekapital i det danske selskab og når beskatningen enten skal frafaldes i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en DBO, som er indgået mellem Danmark og det land, hvor det udenlandske selskab er hjemmehørende. Frafaldet af skattepligten i det tilfælde, hvor kravene om 10 % ejerskab samt at moder- /datterselskabsdirektivet finder anvendelse, er udslag af den fordel, som moder- Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 22 af 62

/datterselskabsdirektivet yder. I relation til udbytter, er det således denne fordel, som ligningslovens 3 kan ramme. Det er således alene fordele, som skattepligtige opnår i Danmark, der kan nægtes efter ligningslovens 3 27. I relation til begrænsede skattepligtige vurderes det, at EU-domstolens fortolkning af, hvorvidt begrebet retmæssig ejer kan indfortolkes i moder-/datterselskabsdirektivet, vil have en indvirkning på, hvem der kan anses for at være (begrænset) skattepligtig i henhold til ligningslovens 3 i de tilfælde, hvor den umiddelbare ejer er et selskab hjemmehørende indenfor EU/EØS. Såfremt EU-domstolen giver skatteministeriet medhold i, at begrebet kan indfortolkes i direktivet, vil den skattepligtige i henhold til ligningslovens 3 således også være den retmæssige ejer, og er derfor nødvendigvis heller ikke den umiddelbare ejer af det danske selskab. Såfremt skatteministeriet ikke får medhold ved EU-domstolen, og Østre Landsret afgør sagen i overensstemmelse med EU-domstolens besvarelse af det præjudicielle spørgsmål, vil den skattepligtige i henhold til ligningslovens 3 være den umiddelbare ejer af aktierne i det danske selskab. 3.1.3. Ad 2 - Arrangementer eller serier af arrangementer med det hovedformål at give en skattefordel, der virker mod direktivet Den anden betingelse for at bringe bestemmelsen i anvendelse er, at der foreligger et arrangement eller en serie af arrangementer, som enten har til hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, som virker mod direktivets indhold eller formål. I de følgende afsnit vil begrebet arrangementer først gennemgås og dernæst formålsbedømmelsen. 27 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 26 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 23 af 62

3.1.3.1. Arrangementer I relation til begrebet arrangementer fremgår det af ligningslovens 3, stk. 1, 2. pkt. at bestemmelsen også omfatter tilfælde, hvor enkelte trin eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Dette bevirker, at eksempelvis en enkeltstående udbytteudlodning i en etableret struktur kan nægtes fordelen ved eksemption på kildeskat i henhold til selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c. Ifølge Juridisk Vejledning omfatter begrebet arrangementer enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej samt stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af indkomst, formue eller rettigheder i forhold til indkomstskabelsen. Endvidere omfatter begrebet også arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation. Bestemmelsen sigter således at ramme bredt, idet både en enkeltstående del af et arrangement samt flere arrangementer set i sammenhæng kan være underlagt vurderingen 28. Ud fra ovennævnte opremsning kan det umiddelbart ikke sluttes, at andre typer af arrangementer er fritaget. Ligningslovens 3, stk. 1 og 2 er en misbrugsklausul og selve formålet med bestemmelsen er at hindre misbrug af de EU-beskyttede rettigheder. Såfremt begrebet arrangementer skulle fortolkes statisk ud fra de nævnte typer af arrangementer, ville effekten af misbrugsklausulen i ligningslovens 3, stk. 1 og 2 kunne blive begrænset. Ud fra bestemmelsens formål og hensyn kunne der således være grundlag for at foretage en udvidende fortolkning af begrebet. Henset til misbrugsklausulens formål kan ovennævnte opremsning af typer af arrangementer således ikke anses for at være udtømmende. Spørgsmålet melder sig, om der kan indfortolkes et form for krav om nærhed i relation til arrangementerne. Det er klart, at den fordel, som skal nægtes, skal være en fordel, som er ydet i Danmark. Dette indskrænker brugen af stk. 1 og 2 til, at der i hvert fald skal være et dansk selskab, hvorfra fordelen kan flyde. I relation til udbytter kunne den internationale koncern, som ejede det danske selskab, eksempelvis beslutte sig for at ændre på ejerstrukturen af det danske selskab på en sådan måde, at udbytter kan ud- 28 Juridisk Vejledning, C.I.4.1.3. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 24 af 62

loddes uden kildeskat, og derved udløse fordelen for den begrænsede skattepligtige, udenlandske ejer af det danske selskab. I dette tænkte eksempel kunne man forestille sig, at koncernen ville foretage både fusioner, likvidationer, aktieombytninger og flytning af hjemsted for at overføre ejerskabet til et selskab, som kunne anvende fordelen ved kildeskattefrit udbytte fra det danske selskab. Spørgsmålet må dog umiddelbart besvares benægtende. Hele formålet med misbrugsklausulen er at komme skatteunddragelse til livs ved at kunne underkende skattebegunstigende arrangementer, der ikke er reelle uanset hvor mange trin der er foretaget for at opnå den uberettigede fordel. Såfremt et sådan nærhedsprincip eksisterede, kunne misbrugsklausulens anvendelse undgås blot ved at skatteyderne laver sindrige og komplekse strukturændringer. Det fremgår da også klart af bestemmelsen, at den også gælder serier af arrangementer, hvilket må forstås netop med henblik på transaktioner eller strukturændringer med flere trin. De påtænkte dispositioner, som misbrugsklausulen i stk. 1 og 2 påtænker at ramme, er således ganske vide. Henset til at der er tale om en misbrugsklausul, giver den vide udstrækning også ganske god mening, idet en begrænset anvendelse ville medføre et mere snævert anvendelsesområde med større risiko for tilladelse af misbrug til følge. 3.1.3.2. Hovedformålet med arrangementet virker mod direktivets indhold eller formål Dernæst skal det vurderes, om hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der virker mod direktivets indhold eller formål. Henset til at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige misbrugsdoktrin, er konsekvensen heraf, at der skal foretages en objektiv analyse af, om hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet er skatteunddragelse. Analysen skal inddrage samtlige relevante faktiske forhold og omstændig- Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 25 af 62

heder og således også de subjektive forhold, der består i hensigten om at opnå en skattemæssig fordel 29. Det fremgår af præamblen til moder-/datterselskabsdirektivet, at formålet med direktivet er at forhindre dobbeltbeskatning af udbytter mellem moderselskaber og datterselskaber, hvor begge er hjemmehørende indenfor EU. Baggrunden herfor var i henhold til præamblen at sikre, at koncerner, der opererede på tværs af medlemsstaternes grænser i det indre marked, havde bedre konkurrencemæssige vilkår 30. I store træk indeholder teksten i direktivet et sæt objektive kriterier for, hvornår et selskab skal anses for at være henholdsvis et moderselskab og et datterselskab samt pligten for medlemsstaterne til enten at fritage udbytter for kildeskat eller at give credit for betalte kildeskatter. Af præamblen til direktiv 2015/121/EU, som indsatte misbrugsklausulen i moder- /datterselskabsdirektivet, fremgår det, at formålet med direktivet er at sikre, at moder- /datterselskabsdirektivet ikke misbruges af skatteydere, der er omfattet af dets anvendelsesområde. Af begge direktivers tekst og præambler kan det derfor udledes, at formålet med det konsoliderede moder-/datterselskabsdirektiv er både at forhindre dobbeltbeskatning og samtidig også at sørge for, at direktivet ikke giver anledning til dobbelt ikkebeskatning af udbytter, som følge af misbrug. Det bemærkes endvidere, at misbrugsklausuler i direktiver generelt skal fortolkes indskrænkende. Thomas Rønfeldt mener, at dette skal forstås således, at enhver strukturændring ikke kan tillægges skattemæssig betydning 31. Det kan også udtrykkes således, at den omstændighed, at et arrangement tilrettelægges på den skattemæssigt mest gunstige måde, ikke i sig selv er udtryk for at der foreligger misbrug. Dette bør således også gælde ved fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2. I høringssvarene til lovforslaget kommenterer Skatteministeren også på en sådan situation: 29 Sag C-196/04, Cadbury Schweppes, pr. 64 30 Direktiv 2011/96/EU, præamblens pkt. 3-6 31 Europæisk Skatteret I Misbrug og andre legitime hensyn, s. 219 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 26 af 62

opfyldelsen af objektive kriterier [er] ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne. Umiddelbart er erhvervelse af yderligere aktier i et selskab med henblik på at opfylde kravet om 10 pct. ejerskab i reglerne om datterselskabsudbytter ikke udtryk for misbrug, men det kan være det, hvis der fx alene er tale om en midlertidig pro forma erhvervelse uden velbegrundede kommercielle årsager. 32 I relation til det citerede betyder det således, at det faktum at en skatteyder vælger at indrette sin aktiepost på den mest skattebegunstigende måde ved at købe flere aktier, og derved nå over grænsen på 10 %, som medfører skattefrihed af avancer og udbytter på aktierne, ikke i sig selv medfører, at der foreligger misbrug. Der skal også foreligge en hensigt om misbrug hos skatteyderen. 3.1.4. Ad 3 Manglende realitet i arrangementet Den tredje betingelse for at ligningslovens 3 finder anvendelse er, at arrangementet eller serierne af arrangementer ikke må være reelle med hensyn til alle faktiske forhold og omstændigheder. Dette uddybes i stk. 2, hvormed realiteten af arrangementet eller serierne af arrangementer skal vurderes ud fra, hvorvidt arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Vurderingen af, om arrangementet er reelt, sker således både efter ligningslovens 3, stk. 1 og stk. 2. For at opnå en klarere forståelse af bestemmelsens anvendelsesområde, er det således nødvendigt at afdække både hvad der udgør et reelt arrangement samt hvad der faktisk udgør velbegrundede kommercielle årsager og hvad der skal til for at sådanne årsager afspejler den økonomiske virkelighed. I de følgende afsnit vil først kravet til arrangementets realitet vurderes og dernæst kravet om velbegrundede kommercielle årsager. 32 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 28 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 27 af 62

3.1.4.1. Nærmere om arrangementets realitet Som en del af den tredje betingelse indgår en vurdering af, om arrangementet eller serierne af arrangementer er reelle med hensyn til alle faktiske forhold og omstændigheder. Det fremgår af den EU-retlige misbrugsdoktrin, at en af betingelserne for at doktrinen finder anvendelse er, at der foreligger et kunstigt arrangement. En af konsekvenserne af at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige misbrugsdoktrin må således være, at hensigten med realitetsvurderingen af arrangementet i stk. 1 og 2 er at afdække, om der foreligger et kunstigt arrangement. En af de mere kendte sager hvor EU-domstolen udtalte sig om kunstige arrangementer er sag C-196/04, Cadbury Schweppes. I den pågældende sag tog EU-domstolen stilling til om de engelske CFC-regler var i strid med etableringsretten i art. 43 EF. De engelske CFC-regler gik i korte træk ud på, at det engelske moderselskab blev beskattet af udenlandske datterselskabers overskud, såfremt de var hjemmehørende i medlemsstater hvor overskuddet blev beskattet ¾ mindre end i Storbritannien. Storbritannien anførte under sagen, støttet af Danmark, Tyskland, Frankrig, Portugal, Sverige og Finland, at CFC-reglerne skulle hindre skatteunddragelse, og at CFC-reglerne dermed dæmmede op for misbrug af EU-retten 33. Dette var domstolen dog ikke enig i, idet den anførte, at den EU-retlige misbrugsdoktrin alene fandt anvendelse på kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet 34. Endvidere anførte EU-domstolen, at der ved fortolkningen af den EU-retlige misbrugsdoktrin både skulle ske en vurdering af de subjektive forhold i relation til formålet med den pågældende etablering samt en prøvelse af den økonomiske realitet og om denne realitet udgjorde et kunstigt arrangement 35. Konkret vedrørende kunstige arrangementer bemærkede EU-domstolen følgende: Hvis efterprøvelsen af sådanne omstændigheder [graden af selskabets fysiske eksistens med hensyn til lokaler, personale og udstyr] fører til den konklusion, at CFC- 33 Sag C-196/04, Cadbury Schweppes, pr. 48 34 Sag C-196/04, Cadbury Schweppes, pr. 55 35 Sag C-196/04, Cadbury Schweppes, pr. 63-65 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 28 af 62

selskabet svarer til en fiktiv etablering, hvorfra der ikke faktisk udøves nogen økonomisk virksomhed på værtsmedlemsstatens område, må oprettelsen af CFCselskabet anses for at udgøre et rent kunstigt arrangement. Dette kunne bl.a. være tilfældet for et datterselskab, som er et»postkasse«- eller»skærm«-selskab 36 Heraf kan udledes, at arrangementets realitet skal vurderes objektivt ud fra de faktiske forhold og omstændigheder. Heri ligger, at arrangementet skal underkastes en substansbedømmelse, således at det klart kan konstateres, om der er tale om et kunstigt arrangement. Det bemærkes, at selvom EU-domstolen tog stilling til anvendelsen af den EU-retlige misbrugsdoktrin i relation til etablering af et datterselskab i sag C-196/04, Cadbury Schweppes, dækker begrebet kunstige arrangementer ikke kun over etableringer af datterselskaber, men har en bredere betydning 37. Vurderingen af om der foreligger et kunstigt arrangement, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, vil således være anderledes i relation til vurderingen af andre arrangementer, e.g. låneaftaler, aftaler om overførsel af aktiver eller rettigheder, salg af aktier, mv. I de sager om misbrug, som EU-domstolen har fået forelagt, er det dog langt hovedparten af disse, hvor det netop er sådanne etableringer, der bliver prøvet. Der foreligger således kun enkelte afgørelser, som ikke vedrører etablering af et datterselskab, hvor misbrugsdoktrinen bliver anvendt, men hvor realiteten i arrangementerne ikke bliver prøvet eller anfægtet nærmere. Dette er eksempelvis tilfældet i sag C-126/10, Foggia, som omhandler en grænseoverskridende fusion, samt sag C-321/05, Kofoed om en grænseoverskridende aktieombytning. Det kan derfor ikke udledes af sag C-196/04, Cadbury Schweppes, at den EU-retlige misbrugsdoktrin ikke finder anvendelse, såfremt begge parter til arrangementet har tilstrækkelig substans og derfor ikke er såkaldte postkasse-selskaber. 36 Sag C-196/04, Cadbury Schweppes, pr. 67-68 37 KOM(2007) 785 Meddelelse fra Kommissionen, Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug inden for direkte beskatning i EU og i relation til tredjelande Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 29 af 62

Dette eksemplificeres i sag C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, hvor EU-domstolen udtalte sig om realiteten af nogle lånearrangementer, som var indgået mellem koncernforbundne selskaber, der var hjemmehørende i forskellige medlemsstater: Den omstændighed, at et ikke-hjemmehørende selskab har ydet et hjemmehørende selskab et lån på vilkår, der ikke svarer til, hvad de pågældende selskaber ville have aftalt på armslængdevilkår, udgør for den medlemsstat, hvori det låntagende selskab er hjemmehørende, en objektiv omstændighed, der kan efterprøves af tredjemand ved afgørelsen af, om den pågældende transaktion helt eller delvist udgør et rent kunstigt arrangement, hvis væsentlige formål er at omgå denne medlemsstats skattelovgivning. 38 Af domstolens præmis kan det også udledes, at der ved testen af om et lånearrangement er udtryk for et kunstigt arrangement, skal vurderes, om vilkårene i låneaftalen er udtryk for armslængdevilkår. I KOM(2007) 785 udtalte Kommissionen sig om anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af misbrug. I meddelelsen gav Kommissionen generelt udtryk for, hvad Kommissionen opfattede som værende kunstige arrangementer samt hvilke faktorer, der skal vurderes, men dog primært i relation til CFC-selskaber og lånearrangementer mellem koncernforbundne selskaber. I meddelelsen fremførte Kommissionen ikke nogen nye standpunkter, som ikke har rod i EU-domstolens allerede afsagte praksis. Meddelelsen kan således anvendes som fortolkningsbidrag til at vurdere, om der foreligger kunstige arrangementer, men dog primært i relation til etablering af selskaber og lånearrangementer. Henset til at EU-domstolen er et uafhængigt organ af Kommissionen, og at domstolen derfor ikke er forpligtet til at følge Kommissionens meddelelse ved afsigelse af domstolens afgørelser, er meddelelsens retskildeværdi derfor begrænset. 38 Sag C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, pr. 81 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 30 af 62

3.1.4.1.1. Anden dansk lovgivning I den øvrige danske skattelovgivning findes der umiddelbart to bestemmelser, som fokuserer på den økonomiske realitet. Det drejer sig nærmere om mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, samt CFC-reglerne for personer i ligningslovens 16 H. Mellemholding-reglen er en værnsregel i relation til datterselskabsaktier. Reglen medfører, at såfremt betingelserne er opfyldt, anses den umiddelbare ejer (mellemholdingselskabet) ikke for at eje aktierne i datterselskabet, men i stedet for ejet direkte af de direkte eller indirekte aktionærer i mellemholdingselskabet. Et af kravene for at kunne se bort fra mellemholdingselskabet i denne forbindelse er, at mellemholdingselskabet ikke må udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen, jf. aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, nr. 2. I relation til den nærmere forståelse heraf anføres der i forarbejderne til bestemmelsen følgende: Selskabet skal også have en fysisk eksistens, dvs. lokaler, personale og udstyr.»postkasse-«og»skærmselskaber«udøver i denne sammenhæng ikke reel økonomisk virksomhed. 39 Forarbejderne anvender således de samme kriterier ved denne vurdering, som EUdomstolen anvendte i sag C-196/04, Cadbury Schweppes. Dette må umiddelbart medføre, at praksis om substansen i mellemholdingselskabet kan anvendes som fortolkningsbidrag i relation til vurderingen i ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Det bemærkes dog, at anvendelsen af mellemholding-reglen alene sker i relation til substansen i et etableret selskab, mens at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 omfatter andre arrangementer end etableringen af et selskab, og dermed substansen deri. Fortolkningsbidraget fra aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, nr. 2 er således begrænset til de 39 LFF nr. 202 af 2009 - Ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v.), de konkrete bemærkninger til 1, nr. 6 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 31 af 62

situationer, hvor vurderingen i henhold til ligningslovens 3, stk. 1 og 2 omhandler etableringen af et selskab og substansen af selve etableringen. Endvidere må det anføres, at retskildeværdien af fortolkningsbidraget herfra kan være yderligere begrænset. Dette begrundes med, at mellemholding-reglen kun gælder for selskaber, som er hjemmehørende i Danmark. Mellemholding-reglen kan således ikke finde anvendelse på selskaber, som er etableret i andre medlemsstater. EU-domstolen har flere gange fastslået, at der i EU-retten ikke er noget til hinder for, at en medlemsstat behandler rent nationale anliggender mere restriktivt end grænseoverskridende anliggender. Selvom bestemmelsen er inspireret af EU-retten, er der således ikke et krav om at den skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten 40. EU-domstolen opfordrer dog til, at sådanne bestemmelser fortolkes i overensstemmelse med EU-retten 41. Eventuelle afgørelser om reel økonomisk virksomhed i relation til mellemholding-reglen må derfor først vurderes som værende i overensstemmelse med den EU-retlige misbrugsdoktrin, førend den kan have en retskildeværdi i relation til fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2. I relation til CFC-reglerne for personer er der i ligningslovens 16 H, stk. 2 en bestemmelse, hvorefter den skattepligtige kan blive fritaget for CFC-beskatning. Et af kravene for at blive fritaget er at den skattepligtige skal kunne dokumentere, at selskabet reelt er etableret i det pågældende land og at selskabet udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende CFC-indkomsten i det land. Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen, at EU-retten er drivende ved fortolkningen af denne bestemmelse, og der henvises også til Cadbury Schweppes-sagens bemærkninger om postkasse- og skærmselskaber, mv. 42 Det må derfor konkluderes, at dansk praksis om ligningslovens 16 H, stk. 2 således vil kunne anvendes som fortolkningsbidrag i relation til ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Det bemærkes dog, i lighed med mellemholding-reglen, at fortolkningsbidraget fra praksis i 40 Sag C-28/95, Leur-Bloem, pr. 33 41 Sag C-28/95, Leur-Bloem, pr. 32 42 LFF nr. 213 af 2007 - Ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre skattelove (CFC-beskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v.), de konkrete bemærkninger til 8, nr. 3, særligt vedrørende stk. 2 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 32 af 62

henhold til ligningslovens 16, stk. 2 alene udstrækker sig til den situation, hvor der etableres et selskab, og derfor er begrænset. Retskildeværdien af et sådant fortolkningsbidrag må siges at være af høj værdi, da bestemmelsen vedrører grænseoverskridende anliggender, og derfor skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten og den frie etableringsret. Henset til at de tidligere danske CFC-regler blev ændret som en konsekvens af sag C-196/04, Cadbury Schweppes, fokuserer forarbejderne til ligningslovens 16 H, stk. 2 også meget på netop den frie etableringsret og fortolkningen heraf. 3.1.4.2. Nærmere om velbegrundede kommercielle årsager Den anden del af vurderingen af, om der foreligger et reelt arrangement har til formål at afklare, om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Begrebet velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed er ikke tidligere blevet anvendt i dansk skatteret, og forarbejderne til loven yder heller ikke meget hjælp i relation til fortolkningsbidrag hertil. I høringssvarene beder FSR Skatteministeren om at uddybe, hvad der menes med begrebet velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Som svar på spørgsmålet anfører Skatteministeren, at begreberne delvist er inspireret af EU-domstolens praksis vedrørende fusionsskattedirektivet 43. Der gives dog ikke yderligere fortolkningsbidrag. Der kan muligvis også hentes inspiration til fortolkningen heraf i ATAP-direktivet fra EU 44, da direktivet anvender samme formulering som ligningslovens 3, stk. 1 og 2 i direktivets artikel 6. Det er derfor muligt, at de EU-retlige forarbejder til ATAPdirektivet giver indblik i hvorledes begrebet nærmere skal forstås. 43 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 27 44 Direktiv 2016//1164/EU af 12. juli 2016 om regler til bekæmpelse af metoder til skatteundgåelse, der direkte indvirker på det indre markeds funktion (herefter benævnt ATAP-direktivet) Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 33 af 62

Henset til virkningen af den EU-retlige misbrugsdoktrin på fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2, vil EU-domstolens praksis herom kunne anvendes som fortolkningsbidrag. De to følgende afsnit har derfor til formål at afklare, om der foreligger fortolkningsbidrag i EU-domstolens praksis om fusionsskattedirektivet og i den øvrige praksis fra EUdomstolen, som er relevante at inddrage ved bedømmelsen af, hvad der egentlig skal forstås ved velbegrundede kommercielle årsager der afspejler den økonomiske virkelighed. 3.1.4.2.1. EU-retlig praksis om velbegrundede kommercielle årsager Det nuværende fusionsskattedirektiv forelå i udkastform den 29. juli 2008 og blev vedtaget den 19. oktober 2009 af Det Europæiske Råd, i samme form som udkastet. Direktivet erstattede det tidligere fusionsskattedirektiv, direktiv nr. 90/434/EØF. Af særlig interesse for fortolkningen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2 er artikel 15, stk. 1 i fusionsskattedirektivet, som er en misbrugsklausul. Formuleringen af art. 15, stk. 1 er enslydende med den tilsvarende art. 11, stk. 1 i det tidligere direktiv 90/434/EØF. Klausulen berettiger medlemsstater til at nægte anvendelsen af direktivet i det tilfælde, hvor en transaktion der er omfattet af direktivet har skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller som et af hovedformålene. Dette uddybes nærmere i stk. 1, litra a: Forholder det sig sådan, at transaktionen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. (forfatterens understregninger) Det følger således af art. 15, stk. 1, litra a, at der skal foretages en vurdering af de forretningsmæssige årsager for transaktionen samt af formålet med transaktionen, i lighed med ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 34 af 62

Endvidere bemærkes det, at omstruktureringer og rationalisering af aktiviteter i de deltagende selskaber anføres som generelle eksempler på velbegrundede kommercielle årsager. I relation til omstruktureringer bemærkes det, at en omstrukturering formentlig ikke kan påberåbes som en selvstændig kommerciel årsag, da en omstrukturering udgør et arrangement. Hvis en omstrukturering kunne påberåbes som en selvstændig kommerciel årsag, ville det også undergrave misbrugsklausulens anvendelse. Henset til formålet med misbrugsklausulen i art. 15, stk. 1, litra bør en indskrænkende fortolkning føre til, at en omstrukturering således bør suppleres af en anden kommerciel årsag, for ikke at være udtryk for misbrug. Det bemærkes, at anvendelsen af misbrugsklausulen i art. 15, stk. 1 i relation til en borger forudsætter, at den er implementeret i national ret. Dette skyldes, at direktiver har vertikal virkning og derfor kun binder medlemsstaterne 45. Misbrugsklausulen i art. 15, stk. 1 er først blevet implementeret i dansk ret i form af ligningslovens 3, stk. 1 og 2, og der foreligger derfor ingen dansk praksis om den nærmere forståelse af fusionsskattedirektivets art. 15, stk. 1. Den nærmere forståelse af art. 15, stk. 1, litra a må således findes i EU-domstolens retspraksis. I Sag C-28/95, Leur-Bloem tog EU-domstolen stilling til en grænseoverskridende aktieombytning. Sagen handlede nærmere om hr. Leur-Bloem, der var den eneste selskabsdeltager i to hollandske anpartsselskaber. Leur-Bloem ville gerne erhverve anparterne i et tredje anpartsselskab, som var et holdingselskab. Betalingen for erhvervelse af anparterne i holdingselskabet skulle dog ske ved en ombytning med anparterne i de to selskaber, som han ejede i forvejen. Transaktionen ville medføre, at Leur-Bloem kun var indirekte selskabsdeltager i de to oprindeligt ejede anpartsselskaber i stedet for direkte selskabsdeltager. Omdrejningspunktet i sagen var, om en sådan anpartsombytning kunne anses som værende en fusion i relation til den hollandske indkomstskattelov, hvilket de hollandske skattemyndigheder nægtede. Sagen blev herefter indbragt for EU-domstolen. 45 Europæisk Skatteret I Misbrug og andre legitime hensyn, s. 35 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 35 af 62

Et af de spørgsmål, som blev stillet til EU-domstolen, var, om en sådan anpartsombytning som medførte en horisontal skattemæssig tabsudligning mellem selskaberne, var en velbegrundet kommerciel årsag i henhold til art. 11 i det gamle fusionsskattedirektiv 46. Dette spørgsmål besvarede domstolen således: Det fremgår af ordlyden af og formålet med artikel 11 og direktivet, at begrebet forsvarlige økonomiske betragtninger er mere vidtgående end hensigten om blot at opnå en rent skattemæssig fordel. En fusion ved ombytning af aktier, der kun skal tjene et sådant formål, kan derfor ikke anses for en økonomisk forsvarlig betragtning, jf. artikel 11 47. Det bemærkes, at forsvarlige økonomiske betragtninger skal læses som velbegrundede kommercielle årsager med baggrund i de engelske oversættelser (valid commercial reasons) af henholdsvis dommen og art. 1, stk. 2 i moder-/datterselskabsdirektivet. EU-domstolen uddyber således ikke positivt, hvad der rent faktisk udgør velbegrundede kommercielle årsager, men angiver dog negativt, at opnåelsen af skattemæssige fordele i hvert fald ikke kan anses for at være en velbegrundet kommerciel årsag. Denne holdning er også gengivet i høringssvarene vedrørende ligningslovens 3, idet FSR anfører, at skat behandles som en omkostning for virksomhederne, der gerne ses minimeret. Hertil svarer Skatteministeren 48 : Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. I sag C-321/05, Kofoed fik EU-domstolen mulighed for at udtale sig om anvendeligheden af den generelle misbrugsdoktrin i det tilfælde, hvor en misbrugsklausul i et direktiv ikke er implementeret i den nationale lovgivning. Dette spørgsmål måtte domstolen besvare benægtende, idet den henviste til, at når et direktiv giver adgang til de enkelte 46 Direktiv nr. 90/434/EØF 47 Sag C-28/95, Leur-Bloem, pr. 47 48 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 28 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 36 af 62

medlemsstater for at anvende en national misbrugsklausul på de af direktivet dækkede forhold, kan den generelle EU-retlige misbrugsdoktrin ikke finde anvendelse 49. Selvom Kofoed-sagen omhandler anvendelsen af misbrugsklausulen i art. 11 stk. 1, litra a i det gamle fusionsskattedirektiv, bidrager sagen således ikke yderligere til forståelsen af begrebet velbegrundede kommercielle årsager. Den umiddelbart mest interessante afgørelse fra EU-domstolen vedrørende anvendelsen af misbrugsklausulen i fusionsskattedirektivet, må siges at være sag C-126/10, Foggia. Dette skyldes både, at domstolen i denne sag faktisk tog stilling til, hvad der udgør velbegrundede kommercielle årsager og at Skatteministeren i høringssvarene har angivet, at sag C-126/10, Foggia tjener som direkte fortolkningsbidrag i relation til ligningslovens 3, stk. 1 og 2 50. I sag C-126/10, Foggia tog EU-domstolen stilling til fortolkningen af den portugisiske implementering af misbrugsklausulen i det gamle fusionsskattedirektivs art. 11, stk. 1, litra a. I sagen havde et portugisisk selskab fusioneret med tre andre koncern-selskaber. Efter intern ret var der mulighed for også at overtage de fusionerende selskabers skattemæssige tab. Et af de ophørende selskaber havde ingen økonomisk aktivitet, et skattemæssigt tab på EUR 2 mil. og havde alene investeret i værdipapirer. Der var endvidere tvivl om hvordan tabet på EUR 2 mil. i selskabet var fremkommet. De portugisiske skattemyndigheder nægtede anvendelsen af reglerne om overførsel af skattemæssige tab for så vidt angår det selskab, som ikke havde økonomisk aktivitet, i henhold til den implementerede misbrugsklausul. Sagen blev herefter indbragt for EUdomstolen. I dommen konstaterede EU-domstolen, at det faktum, at det ophørende selskab ikke udøvede egentlig virksomhed, ikke tilføjede nogen egentlige aktiver til det fortsættende selskab og alene overførte et skattemæssige tab, umiddelbart ikke udelukkede at transaktionen var gennemført på baggrund af velbegrundede kommercielle årsager. Det faktum, at de skattemæssige tab var meget store og at ophavet til de skattemæssige tab var 49 Sag C-321/05, Kofoed, pr. 40-47 50 LFF nr. 167 af 2015 - Skattelypakken, bilag 1, s. 27 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 37 af 62

ukendt, kunne derimod udgøre en formodning for at transaktionen alene var gennemført med skattesvig eller skatteunddragelse for øje 51. Domstolen hæftede sig ved Foggia s påstand om at fusionen nedbragte koncernens samlede administrations- og forvaltningsomkostninger og anerkendte således generelt denne begrundelse som en kommerciel årsag. Herefter anførte domstolen dog, at de marginale omkostningsbesparelser, som koncernen opnåede, ikke stod mål med de skattemæssige besparelser som koncernen opnåede ved at kunne anvende de skattemæssige tab fremadrettet 52. EU-domstolen anerkendte således ikke den kommercielle årsag som en begrundelse, da den ikke var proportionel med den opnåede skattefordel. Selvom der foreligger en velbegrundet kommerciel årsag, der afspejler den økonomiske virkelighed, er det således et krav for at årsagen kan blive anerkendt som sådan, at den kommercielle årsag er proportionel med den opnåede skattemæssige fordel 53. EUdomstolen henviser dog normalt denne proportionalitetsprøvelse til de nationale domstole 54. I sag C-593/14, Damixa tog EU-domstolen stilling til noget helt andet end misbrugsklausulen i fusionsskattedirektivet Sagen omhandlede hvorvidt de danske regler om tynd kapitalisering var i strid med EU-retten, nærmere bestemt selskabsskattelovens 11, stk. 6. Efter denne bestemmelse er modtagne renteindtægter skattefrie, såfremt de tilsvarende renteudgifter er beskåret efter de danske regler om tynd kapitalisering. I sagen tog EU-domstolen også stilling til om finansiering af andre koncernselskaber var en velbegrundet kommerciel årsag. I den pågældende sag havde Damixa ydet nogle lån til sit tyske datterselskab med henblik på at finansiere den fortsatte drift i datterselskabet, idet det tyske selskab havde haft underskud i nogle år. Det tyske selskab havde dog ikke fradrag for renteudgifterne, idet de var blevet beskåret efter de tyske tynd kapitaliseringsregler. 51 Sag C-126/10, Foggia, pr. 40-42 52 Sag C-126/10, Foggia, pr. 43-47 53 Sag C-28/95, Leur-Bloem, pr. 44 54 Europæisk Skatteret I Misbrug og andre legitime hensyn, s. 215 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 38 af 62

I sin selvangivelse havde Damixa ikke indtægtsført renteindtægterne i henhold til selskabsskattelovens 11, stk. 6. I sagen anførte EU-domstolen vedrørende betragtningen om misbrug, at: Det synes endvidere at fremgå af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at formålet med de lån, der blev ydet af Damixa, var at finansiere størsteparten af underskuddet i Damixa Armaturen, som havde store økonomiske problemer på det pågældende tidspunkt, og at lånene derfor ikke umiddelbart fremstod som værende udtryk for et rent kunstigt arrangement, der udelukkende var konstrueret af skattemæssige hensyn 55. Heraf kan udledes, at såfremt et selskab yder et lån til et andet koncernselskab, og lånet skal anvendes til at finansiere den fortsatte drift af debitorselskabet grundet store økonomiske problemer, må dette anses som værende en velbegrundet, kommerciel årsag. Den ovenfor gennemgåede retspraksis fra EU-domstolen giver nogle indikationer af, hvad der kan anses for at udgøre velbegrundede kommercielle årsager, men giver ikke nogen nærmere indikation af, hvorledes andet led af sætningen i ligningslovens 3, stk. 2,, der afspejler den økonomiske virkelighed. skal forstås. Henset til at misbrugsklausulen har som formål at imødegå kunstige arrangementer, bør en ordlydsfortolkning af sidste led af begrebet velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed føre til, at det skal forstås således, at der skal være en faktisk realitet i den påberåbte kommercielle årsag og at den dermed kan underkastes en realitetsbedømmelse. Endvidere bemærkes det, at EU-domstolen har ikke konkret taget stilling til, om der kan kræves en vis sammenhæng mellem den kommercielle årsag, og de effekter, som arrangementet reelt medfører. Dette må dog umiddelbart kunne læses direkte i ordlyden af ligningslovens 3, stk. 2, idet det fremgår heraf, at arrangementet skal være tilrettelagt ud fra velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Det må derfor også 55 Sag C-593/14, Damixa, pr. 46 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 39 af 62

umiddelbart kunne konkluderes, at arrangementet skal således kunne bindes op på realiteten af den velbegrundede, kommercielle årsag, for at kunne anses for at være reelt. Rent bevisbyrdemæssigt er det imidlertid uklart, om dette har den konsekvens, at den skattepligtige skal kunne dokumentere en reel effekt af den kommercielle årsag, for at klare frisag og i bekræftende fald, formen, detaljegraden og/eller sandsynliggørelsen af effekten af den kommercielle årsag. Ved bedømmelsen heraf er det dog nødvendigt, at der foretages en konkret analyse i hvert enkelt tilfælde, således at der ikke opstilles en generel, administrativ regel om, at visse arrangementer er afskåret fra at opnå de ønskede skattefordele, hvilket ville være i strid med EU-retten 56. 3.1.4.2.2. ATAP-direktivet Europa-rådet vedtog den 12. juli 2016 et nyt direktiv om regler til bekæmpelse af skatteunddragelse, også kaldet ATAP-direktivet 57. Der er i skrivende stund ikke fremsat et lovforslag vedrørende implementeringen af direktivets bestemmelser i dansk ret. Direktivets art. 6 indeholder en generel regel om bekæmpelse af misbrug, der overordnet set er formuleret på samme måde som ligningslovens 3, stk. 1 og 2, dog med den undtagelse, at misbrugsklausulen i direktivets art. 6 vedrører både nationale forhold såvel som internationale forhold. Henset til ensartetheden i formuleringen kan både direktivet, samt forarbejderne til direktivet, anvendes til at fortolke forståelsen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Det fremgår af præamblens pkt. 11 til direktivet vedrørende misbrugsklausulen i art. 6, at de generelle regler om misbrug indenfor EU skal anvendes til bekæmpelse af ikkereelle arrangementer. Heraf må det udledes, at den EU-retlige misbrugsdoktrin også finder anvendelse ved fortolkningen af art. 6 i ATAP-direktivet. Endvidere anfører præamblen direkte, at finansiel virksomhed anses for at være en velbegrundet kommerciel årsag. Dette uddybes dog ikke nærmere, hverken i direktivet eller i forarbejderne hertil. Nærværende forfatter er af den holdning, at ved finansiel virksomhed må forstås den situation, hvor eksempelvis udlån eller køb og salg af finansielle 56 Sag C-28/95, Leur-Bloem, pr. 41 og 44 57 Direktiv 2016/1164/EU Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 40 af 62

aktiver sker som et led i et selskabs almindelige, finansielle virksomhed, dvs. typisk banker og pensionskasser, mv. Det erindres dog, at den kommercielle årsag skal være proportionel med den opnåede fordel for ikke at være udtryk for misbrug, hvorfor præamblens benævnelse af finansiel virksomhed som velbegrundet kommerciel årsag, ikke udgør en automatisk fritagelse for alle finansielle virksomheder. I relation til retskildeværdien af de fortolkningsbidrag, som er anført i dette afsnit vurderes denne til at være høj, idet der er tale om afgørelser fra EU-domstolen, som alle peger i samme retning. 3.1.5. Sammenfatning Formålet med afsnittet er at opsummere konklusionerne af de enkelte analyser af ligningslovens 3, stk. 1 og 2, som er foretaget i de tidligere afsnit. Henset til at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 er udtryk for den EU-retlige misbrugsdoktrin er det således klart, at bestemmelsen skal fortolkes i overensstemmelse med EUdomstolens praksis herom. Dette har den konsekvens, at den samlede vurdering af, om ligningslovens 3, stk. 1 og 2 finder anvendelse skal tage stilling til, om hovedformålet med arrangementet er skatteunddragelse, og om der foreligger et kunstigt arrangement. Disse to krav kan rummes i formuleringen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2. For at kunne anvende ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal de tre betingelser i bestemmelsen således stadig være opfyldt. Kriterierne fra den EU-retlige misbrugsdoktrin tjener alene som bidrag til vurderingen heraf. Ved prøvelsen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal det derfor først konstateres, at den skattepligtige har opnået en fordel, som stammer fra implementeringen af et direktiv. Dernæst skal det klarlægges, om der foreligger et arrangement, som er omfattet af ligningslovens 3, stk. 1, idet begrebet arrangementer formentlig skal fortolkes udvidende. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 41 af 62

Der skal også foretages en objektiv vurdering af, hvad hovedformålet med arrangementet er. I denne vurdering ligger også, om formålet med opnåelsen af skattefordelen strider mod direktivets tekst eller formål. Vurderingen skal således afdække, om der foreligger en hensigt om skatteunddragelse, hvilket følger af den EU-retlige misbrugsdoktrin. Denne vurdering foretages af skattemyndighederne og må siges at være central i anvendelsen af ligningslovens 3, stk. 1 og 2. Når dette er klarlagt, skal det, for det tredje vurderes, om arrangementet kan anses for at være reelt. Konsekvensen af at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige misbrugsdoktrin er i dette tilfælde, at det skal vurderes, om der foreligger et kunstigt arrangement, som vurderes objektivt ud fra de faktiske forhold og omstændigheder. Heri ligger, at arrangementet skal underkastes en substansbedømmelse. Såfremt arrangementet er udtryk for en etablering af et selskab, har EU-domstolen i sag C-196/04, Cadbury Schweppes angivet nogle krav vedrørende substansen. For så vidt angår lånearrangementer skal vilkårene for lånearrangementet være indgået på armslængdevilkår, jf. sag C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation. I den anledning bemærkes det, at uanset mængden af substans i selskaberne, som er parter til arrangementet, vil denne substans ikke være udslagsgivende, såfremt arrangementet vedrører andet end selve etableringen af selskabet. Det er således selve arrangementet, der underkastes substansbedømmelsen. Ved vurderingen af om arrangementet er reelt, skal der også foretages en vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt på baggrund af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Det bemærkes, at bevisbyrden herfor påhviler den skattepligtige. Hertil stilles der en række kumulative krav for at kunne løfte denne del af bevisbyrden: Det kræves, at der foreligger en eller flere velbegrundede kommercielle årsager, som eksempelvis Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 42 af 62

o Reduktion af koncernens administrationsomkostninger og/eller forvaltningsomkostninger (sag C-126/10, Foggia) o Finansiering af fortsatte drift i et selskab med underskud (sag C-593/14, Damixa) o Omstruktureringer, der suppleres af en velbegrundet, kommerciel årsag (fusionsskattedirektivets art. 15, stk. 1, litra a) o Rationaliseringer af aktiviteterne i de omfattede selskaber (fusionsskattedirektivets art. 15, stk. 1, litra a) o Finansiel virksomhed (ATAP-direktivets præambel) Opnåelse af en skattefordel anses ikke for at være en velbegrundet kommerciel årsag (sag C-28/95, Leur-Bloem) Det kræves, at arrangementet afspejler den økonomiske virkelighed i den kommercielle årsag. Heri ligger, at der skal være en vis sammenhæng mellem den påberåbte kommercielle årsag og selve arrangementet. Hvorvidt dette indebærer, at der skal kunne påvises en faktisk effekt, kan dog ikke siges med sikkerhed. Endeligt kræves, at der er en proportionalitet mellem den kommercielle årsag og den opnåede skattefordel. Proportionalitetsprøvelsen er en direkte konsekvens af, at ligningslovens 3, stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EUretlige misbrugsdoktrin. Som eksempel herpå kan nævnes tilfældet i sag C- 126/10, Foggia, hvor muligheden for at nedbringe de samlede administrationsomkostninger i koncernen marginalt ved at fusionere to selskaber, ikke var proportionel med fordelen ved at kunne anvende et skattemæssigt tab på EUR 2 mil. Ved fortolkningen af hvad der udgør en velbegrundet kommerciel årsag i relation til ligningslovens 3, stk. 1 og 2, er det kun fantasien, der sætter grænser for hvilke kommercielle årsager, der kan påberåbes. Så længe den kommercielle årsag afspejler den økonomiske virkelighed, har en sammenhæng til arrangementet og er proportionel med den opnåede fordel, vil den således kunne påberåbes. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 43 af 62

3.2. Stk. 3 Formuleringen af ligningslovens 3, stk. 3 er enslydende med OECD s forslag til en misbrugsklausul, den såkaldte Principal Purpose Test (PPT), i den endelige version af BEPS rapport nr. 6, og skal indsættes i modeloverenskomsten som art. 10, stk. 7, når denne godkendes af medlemmerne. Det vil derfor være naturligt at søge fortolkningsbidrag i denne rapport. Dette især henset til Wiener Konventionens bestemmelser om pligten til at fortolke de af Danmark indgåede DBO er loyalt i henhold til DBO ens tekst, præambel og kommentarerne til OECD s modeloverenskomst 58. Dette bekræftes også indirekte af Skatteministeren i høringssvarene til forarbejderne til ligningslovens 3, som anfører, at såfremt der sker ændringer i den endelige rapport, vil disse blive indarbejdet i ligningslovens 3, stk. 3 efterfølgende 59. Teksten i rapporten har dog ikke ændret sig fra udkastet til den endelige version, udover at nogle eksempler er blevet tilføjet til pkt. 14 i kommentaren. Henset til, at der ikke er stillet ændringsforslag til ligningslovens 3 som følge af tilføjelsen af disse spørgsmål, må dette fortolkes således, at tilføjelsen af eksemplerne ikke tilfører en anden fortolkning af ligningslovens 3, stk. 3. Efter vedtagelsen af ligningslovens 3 har OECD også udgivet et forslag til det multilaterale instrument, som skal implementere størstedelen af OECD s BEPS-arbejde i de forskellige overenskomster. Heri er PPT en også indeholdt, men der ydes dog ikke yderligere fortolkningsbidrag heri, hverken i selve instrumentet eller den medfølgende redegørelse fra OECD. Den primære kilde til fortolkningsbidrag til ligningslovens 3, stk. 3 er således OECD s BEPS rapport nr. 6 og de kommentarer, som OECD har udfærdiget heri. Det skal kort bemærkes, at OECD anfører i kommentarerne til art. 10, stk. 7 i BEPS rapport nr. 6 en lang række af eksempler. Eksemplerne vil ikke blive gennemgået i sin helhed i nærværende fremstilling, men der vil blive refereret til enkelte eksempler. 58 BKI nr 34 af 29/04/1980 - Bekendtgørelse af konvention af 23. maj 1969 om traktatretten Wiener konventionen, art. 31 59 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bilag 1, s. 24 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 44 af 62

Det skal dog nævnes, at det er denne forfatters holdning, at eksemplerne umiddelbart ses at højne retssikkerheden ved anvendelsen af ligningslovens 3, stk. 3, idet de illustrerer den praktiske anvendelse af reglen og dermed bidrager klart til forståelsen heraf. Rent bevisbyrdemæssigt skal skattemyndighederne indledningsvist foretage en bedømmelse af, om opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål med arrangementet, der medfører fordelen. Herefter vender bevisbyrden, således at det påhviler den skattepligtige at godtgøre, at opnåelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet af og formålet med DBO en 60. De følgende afsnit har til formål at klarlægge de fortolkningsbidrag, som er indeholdt i kommentarerne til art. 10, stk. 7 i BEPS rapport nr. 6 i henhold til de tre betingelser i ligningslovens 3, stk. 3. 3.2.1. Ad 1 En DBO skal give en fordel Den første betingelse som skal være opfyldt, førend ligningslovens 3, stk. 3 finder anvendelse er, at en DBO skal give skatteyderen en fordel. Ligningslovens 3, stk. 3 omfatter samtlige fordele, som er forbundet med DBO en, herunder skattefritagelse, reduktion af skatter, skatteudskydelse eller andre godtgørelser. Det er dog et krav, at fordelen opnås i Danmark, da andre stater har mulighed for at nægte fordele opnået i den anden stat qua deres interne nationale lovgivning 61. Anvendelsesområdet for stk. 3 er således umiddelbart bredere end for stk. 1 og 2, idet en DBO kan omfatte flere slags fordele, end de fordele, der følger af direktiverne. Et eksempel på en fordel, som følger af en DBO, er kildeskattelandets forpligtelse til at nedsætte kildeskatten på visse indkomstarter, herunder udbytter. Det fremgår fx af artikel 10 i DBO en mellem USA og Danmark 62, at domicillandet har beskatningsretten til udbytter betalt fra kildelandet, men at kildelandet har ret til at beskatte udbyttet med; 60 Juridisk Vejledning, C.I.4.2.5 Bevisbyrden 61 Juridisk Vejledning, C.I.4.2.4 - Fordele, som kan nægtes i henhold til omgåelsesklausulen 62 Dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA som ratificeret af Folketinget ved lov nr. 167 af 15. marts 2000 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 45 af 62

5 %, såfremt den modtagende aktionær er retmæssig ejer og ejer mindst 10 % af den samlede aktiekapital i det udloddende selskab, eller 15 % i alle andre tilfælde. I Danmark er udgangspunktet, at kildeskattesatsen indledningsvist er 27 % på udbytter, som betales til en udenlandsk selskabsaktionær, jf. kildeskattelovens 65, stk. 1. Hvis det forudsættes, at der udloddes et udbytte fra et dansk selskab til en amerikansk mindretalsaktionær, der ejer mindre end 10 % af den samlede aktiekapital, ville Danmark således alene kunne pålægge en kildeskat på 15 % af udbyttet i medfør af DBO en med USA. 3.2.2. Ad 2 Opnåelsen af fordelen skal være et af de væsentligste formål i arrangementet/transaktionen Den anden betingelse for at stk. 3 finder anvendelse er, at opnåelsen af fordelen skal være et af de væsentligste formål med arrangementet eller transaktionen, som direkte eller indirekte medfører fordelen. Det fremgår af OECD s kommentarer til art. 10, stk. 7, at der ved vurderingen af formålet med arrangementet indledningsvist skal foretages en objektiv analyse af, om arrangementet kan anses for at være reelt på baggrund af de relevante faktiske forhold og omstændigheder 63. Derudover skal der foretages en objektiv analyse af formålet med arrangementet, som omfatter både samtlige delelementer til arrangementet samt hensigten hos de fysiske og juridiske personer, som deltager i arrangementet. Analysen skal foretages ud fra de faktiske forhold og omstændigheder. Såfremt det rimeligt kan sluttes ud fra analysen, at formålet med at opnå en fordel i henhold til DBO en har været hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet, er betingelsen opfyldt 64. Såfremt den objektive analyse viser, at opnåelsen af skattefordelen kun er et blandt flere af hovedformålene med arrangementet, er dette også tilstrækkeligt til at opfylde kravet om formålet med arrangementet. 63 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 14, eksempel G, s. 62 64 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 10 og 11, s. 57-58 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 46 af 62

Det bemærkes, at OECD lægger vægt på i sine kommentarer, at det umiddelbart ikke kan antages, at hovedformålet med arrangementet er at opnå en fordel som er i strid med DBO ens indhold og formål. Såfremt formålet med arrangementet er at opfylde nogle objektive kriterier i den pågældende DBO og derved opnå en skattemæssig fordel, fastslår kommentarerne eksempelvis, at et sådant formål er i overensstemmelse med DBO ens formål 65. Det fremgår af OECD s kommentarer, at såfremt et arrangement hænger uløseligt sammen med en kommerciel kerneaktivitet og arrangementets form ikke har været drevet af formålet med at opnå en fordel i henhold til DBO en, bør opnåelsen af den skattemæssige fordel ikke anses for at være hovedformålet 66. Heraf kan det udledes, at for at kunne bortse fra arrangementer, som vedrører den kommercielle kerneaktivitet, må formålet med arrangementet ikke primært være drevet af at opnå en skattemæssig fordel i henhold til DBO en. Det centrale i vurderingen af ligningslovens 3, stk. 3 er således vurderingen af selve formålet med arrangementet. Særligt bemærkes det, at OECD anfører i kommentarer, at: merely reviewing the effects of an arrangement will not usually enable a conclusion to be drawn about its purposes. 67 Den pågældende effekt af et arrangement kan således ikke umiddelbart anvendes i analysen af hovedformålet med arrangementet. Det kan dog ikke udelukkes, at effekten af arrangementet kan spille ind i relation til vurderingen af, om indrømmelsen af fordelen er i overensstemmelse med indholdet af og formålet med DBO en. Vedrørende fortolkningen af begrebet arrangementer følger det af forarbejderne, at arrangementer og transaktioner skal fortolkes bredt og omfatter således enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier af transaktioner, uanset om man kan støtte ret på dem eller ej samt stiftelse, overdragelse, erhvervelse eller overførsel af ind- 65 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 14, eksempel E, s. 61 66 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 13, s. 58 67 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 10, s. 57-58 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 47 af 62

komst, formue eller rettigheder i forhold til indkomstskabelsen. Endvidere omfatter begrebet også arrangementer vedrørende etablering og kvalifikation 68. Henset til at ligningslovens 3, stk. 3 også dækker over arrangementer, som indirekte medfører fordelen, er de arrangementer, hvor en indkomstkilde rykkes til et andet land med den hensigt at opnå en reduktion af skatten i henhold til det pågældende lands DBO således også omfattet af bestemmelsen. Dette kan eksemplificeres med den situation, hvor et selskab hjemmehørende i X-land har købt et selskab i Y-land og den tilhørende gæld i selskabet. Der er ingen DBO mellem X-land og Y-land og der er en kildeskat på renter betalt fra Y-land til X-land. Der er dog en DBO mellem X-land og Z-land, som fritager for kildeskat på renter. Gælden overføres derfor til et koncernforbundet selskab i Z-land i stedet, som så betaler renterne uden kildeskat til selskabet i X-land. I denne situation skal vurderingen af formålet med at opnå fordelen, som er opnået i Z-land, derfor ses i sammenhæng med beslutningen om at overføre lånet fra Y-land til Z-land 69. 3.2.3. Ad 3 Indrømmelsen af fordelen må ikke være i strid med indholdet af og formålet med DBO en Den tredje betingelse for at kunne anvende ligningslovens 3, stk. 3 er, at det ikke kan godtgøres fra den skattepligtiges side, at indrømmelsen af fordelen ikke er i strid med selve indholdet af DBO en samt formålet med denne. Formålet med DBO er er generelt at forhindre beskatning af den samme indkomst i både kildelandet og domicillandet, for derved at fremme den reelle udveksling af varer, tjenesteydelser og kapitalens bevægelighed samt fysiske og juridiske personers bevægelighed. Samtidig er formålet med DBO er også at forhindre skatteundgåelse og skatteunddragelse 70. DBO er yder derfor ingen beskyttelse til arrangementer, der ikke kan anses for at være reelle 71. 68 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bemærkningerne til lovforslagets 1, nr. 2 69 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 8, s. 57 70 OECD s Modeloverenskomst 2014 - med kommentarer, Niels Winther-Sørensen kommentarer til artikel 1, pkt. 7, s. 58 71 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 6, s. 56 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 48 af 62

Det centrale i denne vurdering er således, om hovedformålet opnåelsen af fordelen enten er udtryk for skatteunddragelse eller misbrug af DBO en eller en af de andre formål med DBO en. Denne vurdering eksemplificeres af SKM2017.74.SR, hvor Skatterådet tog stilling til anvendelsen af ligningslovens 3, stk. 3 og formålsvurderingen i relation til stk. 3. I denne sag blev Skatterådet anmodet om at tage stilling til, om der skulle indeholdes kildeskat af en udlodning af udbytter fra et dansk selskab til et engelsk selskab, som herefter ville videreføre midlerne til det øverste driftsselskab i USA gennem nogle øvrige selskaber. Skatterådet fandt at den retmæssige ejer ikke var det engelske selskab, men det øverste driftsselskab i USA. Spørgsmålet var herefter om indrømmelsen af denne fordel var i strid med formålet i DBO en. I sagen anførte Skatterådet, at: SKAT lægger ydermere vægt på, at SF-koncernen har været på markedet i over 25 år, og at der er tale om gennemstrømning, men der er ikke herved tale om misbrug, da det øverste selskab i SF-koncernen, G2 LLC, kan modtage udbyttet skattefrit, hvis selskabet havde modtaget udbyttet direkte af H1 ApS, jf. selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 3. pkt. Skatterådets begrundelse må fortolkes således, at selvom hovedformålet med at opnå fordelen med skattefriheden for kildeskatten på udbytter i henhold til selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 3. pkt., stred dette ikke imod formålet med DBO en. Der forelå således ikke skatteunddragelse, da udbytterne ville kunne modtages skattefrit, såfremt det amerikanske driftsselskab havde ejet aktierne i det danske selskab direkte i stedet. Vurderingen af den tredje betingelse medfører således, at selvom hovedformålet med arrangementet er at opnå skattefordelen, kan dette formål kun retfærdiggøres, såfremt opnåelsen af fordelen er i overensstemmelse med DBO ens indhold og formål. I høringssvarene til forarbejderne til ligningslovens 3 anfører Skatteministeren i relation til forståelsen af stk. 3, at: Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 49 af 62

Hvis arrangementet eller transaktionen er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der formentligt være tale om et arrangement eller en transaktion, der er i overensstemmelse med indholdet og formålet med overenskomsten. 72 Endvidere anføres det i forarbejderne, at begrebet reel økonomisk aktivitet formentlig kan indfortolkes i ligningslovens 3, stk. 3 i kraft af bestemmelsens henvisning til hensigten og indholdet af DBO en 73. Skatteministeriet giver således udtryk for, at såfremt arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil hovedformålet med at opnå skattefordelen derfor være i overensstemmelse med DBO ens indhold og formål. Konsekvensen ville således være, at ligningslovens 3, stk. 3 ikke ville finde anvendelse på arrangementet. Hertil skal det bemærkes, at ligningslovens 3, stk. 3 er en formålsbaseret test, som fokuserer primært på formålet med arrangementet og formålet med DBO en. Vurderingen af, om der foreligger velbegrundede, kommercielle årsager er, for så vidt angår ligningslovens 3, stk. 1 og 2, en del af substans-testen af, om arrangementet udgør et kunstigt arrangement. Anvendelsen af begrebet velbegrundede kommercielle årsager som fritagelsesgrund i stk. 3 ville dog være, som det nævnes i forarbejderne til stk. 3, en del af bedømmelsen af indholdet af og formålet med DBO en. Argumentet har en vis støtte i OECD s kommentarer i eksempel D, som vedrører en kapitalfond, der er hjemmehørende i land X, der har en del af sine investeringsaktier i land Y. Land X og Y har indgået en DBO, som nedsætter kildeskatten fra 30 % til 10 %. Da kapitalfonden foretog investeringen i selskaberne i land Y blev DBO ens fordel overvejet, men dette dog ikke nok til at konstatere en hensigt om skatteunddragelse. Kommentarerne anfører videre: 72 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bilag 1, s. 24 73 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bemærkningerne til lovforslagets 1, nr. 2 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 50 af 62

The intent of tax treaties is to provide benefits to encourage cross-border investments and, therefore to determine whether or not paragraph 7 applies to an investment, it is necessary to consider the context in which the investment was made. 74 (forfatterens understregning) Dette synspunkt støttes også af SKM2017.74.SR, hvor Skatterådet kom frem til at det øverste driftsselskab i USA var den retmæssige ejer af udbytterne, og at arrangementet ikke var udtryk for misbrug. Her lagde Skatterådet vægt på, at det amerikanske driftsselskab skulle anvende udbytterne til at tilbagebetale en ekstern gæld og at denne årsag ansås for at være forretningsmæssigt begrundet. Formålet med at opnå skattefrihed for kildeskat på udbytterne var således ikke i strid med DBO ens formål om at fremme kapitalens bevægelighed. I SKM2017.74.SR blev den kommercielle årsag således anvendt til at begrunde den skattemæssige fordel på en sådan måde, at der ikke forelå en hensigt om misbrug. Det må på baggrund heraf umiddelbart konkluderes, at skatteministeriets opfattelse er berettiget. Konsekvensen heraf må således være, at ved bedømmelsen af om hovedformålet med at opnå fordelen strider imod indholdet af og formålet med DBO en, er det nødvendigt at inddrage årsagen til at arrangementet gennemføres. Såfremt denne årsag er kommercielt velbegrundet og stemmer overens med DBO ens formål, kan fordelen opnås. Det må dog kræves, at den velbegrundede kommercielle årsag er reel, idet årsagen skal afspejle den økonomiske virkelighed. 3.2.4. Sammenfatning Formålet med afsnittet er at opsummere konklusionerne af de enkelte analyser af ligningslovens 3, stk. 3, som er foretaget i de tidligere afsnit. For at ligningslovens 3 skal kunne finde anvendelse skal de tre betingelser være opfyldt. 74 OECD s action report no. 6 final, kommentarerne til art. 10, stk. 7, pkt. 14, eksempel D, s. 60 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 51 af 62

Det skal således først vurderes, om den skattepligtige har opnået en fordel i henhold til DBO en. Her bemærkes det, at der findes flere typer af fordele med hjemmel i DBO er end i skattedirektiverne. Begrebet fordele er således bredere i stk. 3 end i stk. 1 og 2. For det andet skal det vurderes, om det er hovedformålet med arrangementet at opnå den pågældende fordel, enten direkte eller indirekte. Det må konkluderes, at denne vurdering er to-leddet. Indledningsvist skal det vurderes, om arrangementet er reelt ud fra alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Dernæst skal der foretages en objektiv analyse af formålet med arrangementet, som omfatter både samtlige delelementer til arrangementet samt hensigten hos de fysiske og juridiske personer, som deltager i arrangementet. Såfremt det rimeligt kan sluttes ud fra den samlede analyse, at formålet med at opnå en fordel i henhold til DBO en har været hovedformålet eller et af hovedformålene med arrangementet, er den anden betingelse opfyldt. For det tredje kan det konkluderes, at der skal foretages en vurdering af, om indrømmelsen af fordelen er i strid med selve indholdet af DBO en eller formålet med denne. Heri ligger at formålet med DBO er dels er at undgå skatteunddragelse, men dels også er at fremme den reelle udveksling af varer, tjenesteydelser og kapitalens bevægelighed samt fysiske og juridiske personers bevægelighed. Samtidig kan der indfortolkes i det tredje krav, at såfremt arrangementet er tilrettelagt ud fra velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil arrangementet ikke stride imod formålet med DBO en. Der skal således også foretages en vurdering heraf som en del af vurderingen af om den tredje betingelse er opfyldt. 3.3. Skal stk. 1 og 2 fortolkes på samme måde som stk. 3? Til trods for forskellene i formuleringerne af de to misbrugsklausuler i ligningslovens 3, anfører skatteministeriet i forarbejderne, at der ikke er væsentlig forskel på de to misbrugsklausuler 75. Det skal herefter undersøges, om de kan fortolkes ens eller om de indbyrdes forskelle er for store hertil. 75 LFF nr. 167 af 2015 Skattelypakken, bemærkningerne til lovforslagets 1, nr. 2 Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 52 af 62

Indledningsvist skal det bemærkes, at bestemmelserne har det til fælles, at der skal ske en vurdering af, om der foreligger en fordel. De har også det til fælles, at der herefter skal ske en vurdering af, om der foreligger et arrangement. I begge tilfælde skal dette fortolkes bredt og omfatter således umiddelbart de samme typer af arrangementer. Dernæst skal der i begge bestemmelser ske en vurdering af, om hovedformålet med arrangementet har været at opnå denne fordel. Heri ligger for begge bestemmelser, at der skal foretages en objektiv analyse af hensigten med arrangementet ud fra de faktiske forhold og omstændigheder. I relation til misbrugsklausulen i stk. 1 og 2 går denne vurdering ud på at afdække, om der foreligger en hensigt om misbrug/skatteunddragelse. Det gør det dog ikke for klausulen i stk. 3, hvor der her også foretages en vurdering af arrangementets substans. Der er således umiddelbart en forskel i anvendelsen af de to bestemmelser i relation til vurderingen af den anden betingelse. Ved vurderingen af den tredje betingelse, er der flere umiddelbare forskelle blandt de to bestemmelser. For så vidt angår vurderingen efter stk. 1 og 2, går den tredje betingelse ud på at vurdere arrangementets realitet med henblik på at konstatere, om der foreligger et kunstigt arrangement, som ikke kan begrundes af kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed. Ved vurderingen af de kommercielle årsager i forhold til stk. 1 og 2, gælder der nogle yderligere kriterier om proportionalitet, sammenhæng og realitet, som er udledt af EUdomstolens praksis og af selve bestemmelsen. I forhold til stk. 3 er der ikke fortolkningsgrundlag for at antage, at de samme yderligere kriterier gælder. For så vidt angår vurderingen efter stk. 3 går den tredje betingelse ud på at vurdere, om opnåelsen af fordelen virker mod indholdet af eller formålet med DBO en, herunder om der foreligger velbegrundede kommercielle årsager til grund for arrangementet. Der sker således ikke en konkret vurdering af realiteten i henhold til den tredje betingelse i stk. 3. Denne foretages dog i den anden betingelse i sammenhæng med afklaringen af formålet med arrangementet. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 53 af 62

Begge bestemmelser foretager således overordnet de samme typer af vurderinger, men på forskellige tidspunkter. Den primære forskel på de to bestemmelser, er dog fortolkningsbidragene samt de yderligere kriterier til vurderingen af velbegrundede kommercielle årsager. Hvor stk. 1 og 2 skal fortolkes i overensstemmelse med den EU-retlige misbrugsdoktrin, skal fortolkningsbidragene til stk. 3 findes i OECD s kommentarer. Hertil bemærkes, at det fremgår af Wiener Konventionens 76 art. 31, stk. 3, litra b, at der ved fortolkningen af en traktat skal tages hensyn til enhver efterfølgende praksis vedrørende traktatens anvendelse, som fastslår en enighed mellem deltagerne vedrørende dens fortolkning. Det betyder således, at Danmark er forpligtet til at fortolke ligningslovens 3, stk. 3 i overensstemmelse med fortolkningen heraf hos aftaleparterne til de danske DBO er, dog kun såfremt Danmark er enig i fortolkningen. Selvom de to bestemmelser kan fortolkes nogenlunde ens på nuværende tidspunkt, er der således ingen garanti for at dette vil være tilfældet fremadrettet. EU-retten kan bevæge sig i en retning, mens at OECD s kommentarer og international praksis herom kan bevæge sig i en anden retning. På baggrund heraf må det konkluderes, at selvom de to bestemmelser kan fortolkes nogenlunde ens på nuværende tidspunkt, må det siges at være betænkeligt at følge dette spor, især henset til forskellene i fortolkningsbidragene og vurderingen af velbegrundede kommercielle årsager. I værste fald kunne Danmark ende i en situation, hvor praksis om stk. 3 følger EU-retten, men hvor OECD s kommentarer eller en afgørelse fra et DBO-land medførte, at Danmark enten var nødsaget til at fortolke i overensstemmelse hermed og forkaste den tidligere praksis eller foretage et traktatbrud. 76 BKI nr 34 af 29/04/1980 - Bekendtgørelse af konvention af 23. maj 1969 om traktatretten Wiener konventionen Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 54 af 62

4. Praktiske eksempler Siden indførelsen af ligningslovens 3 har anvendelsen heraf givet anledning til spekulationer om, hvilke tilfælde bestemmelsen kunne tænkes at ramme.. I de følgende afsnit gives derfor nogle praktiske eksempler herpå. Det bemærkes, at der grundet den be- af betin- grænsede plads i fremstillingen ikke vil foretages en detaljeret gennemgang gelserne for at ligningslovens 3 finder anvendelse i eksemplerne.. Problemstillingerne vil således alene blive skitseret. 4.1.Udenlandsk mellemholdingselskab Værnsreglen om mellemholdingselskaber i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, som beskrevet i afsnit 3.1.4.1.1 gælder kun for danske skattepligtige. Det er således muhenhold h til selskabs- ligt for udenlandske selskaber at undgå kildeskatten på udbytter i skattelovens 2, stk. 1, litra c, ved at etablere et fælles udenlandsk holdingselskab. h Hernu ejer 100 % af den ved konsolideres ejerskabet, således at ejeren af det danske selskab samlede aktiekapital. Situationen før etableringenn af det udenlandske holdingselskab kan illustreres således: Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 55 af 62

I dette tilfælde er det danske selskab pligtig til at indeholde kildeskat på de udbytter, som vedrører de tyske selskabsaktionærer, der ejer under 10 %. Såfremt der indskydes et tysk holdingselskab ved apportindskud af aktierne i det danske selskab, s kan struktu- ren herefter illustreres således: Ved at indføre det tyske mellemholdingselskab opnår de ultimativee tyske ejere, der før ejede under 10 %, en skattemæssig fordel i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet, idet der nu ikke skal indeholdes kildeskat af udbytterne, da den umiddelbare aktionær ejer mere end 10 %, jf. selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c. Det forudsættes f i eksem- i moder- plet, at reglerne om retmæssig ejer ikke kan indfortolkes /datterselskabsdirektivet, og det derfor er uden betydning, om mellemholdingselskabet er retmæssig ejer. Hovedformålet med at indføre det mellemliggende selskab har været at opnå skattefor- som væ- delen. Uagtet substansen i det mellemliggende selskab, anses arrangementet rende et kunstigt arrangement, såfremt der ikke foreligger velbegrundede kommercielle årsager. I dette tilfælde ville der således stadig skulle indeholdes kildeskat på udbytterne til de aktionærer, der indirekte ejer under 10 % af det danske selskab. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 56 af 62

4.2. Fusion af to udenlandske selskaber Som gennemgået i afsnit 2 skal der indeholdes kildeskat af udbytter, som betales til udenlandske selskaber, som ejer over 10 % af den samlede aktiekapital, men som ikke er hjemmehørende i et land, hvormed Danmark har indgået en DBO. Såfremt det uden- i et DBO-land med landske selskab fusionerer med et selskab, som er hjemmehørendee det sidstnævnte selskab som det fortsættende selskab, opnås der enn fordel i relation til kildeskatten på udbytter efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litraa c, 3. pkt, idet der efter fusionen umiddelbart ikke skal indeholdes kildeskatter efter de danske regler, da disse skal reduceres efter den pågældende DBO. Arrangementet kann illustreres således: Ved fusionen opnår det fortsættende selskab en fordel, der består i skattefrie udbytter. Fusionen må siges at være udtryk for et reelt arrangement, såfremt de selskabsretlige og regnskabsmæssige regler i relation til fusionen overholdes. Hovedformålet med fusioved fusion af to sel- nen er at opnå denne fordel. Formålet om at opnå en skattefordel skaber er ikke umiddelbart et formål, der fremmer den reelle udveksling af varer, tjene- bevægelighed. steydelser og kapitalens bevægelighed samt fysiske og juridiske personers For Danmarks vedkommende vil fusionen således betyde, at der stadig skal indeholdes kildeskat, jf. ligningslovenss 3, stk. 3. Stefan Funch-Jarlbæk Ligningslovens 3 Side 57 af 62