26.1.2017 DA L 21/105 KOMMISSIONENS GENNEMFØRELSESAFGØRELSE (EU) 2017/132 af 24. januar 2017 om anvendelsen af artikel 34 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU på kontrakter om levering af lufthavnsinfrastruktur til fragt i Østrig (meddelt undernummer C(2017) 260) (Kun den tyske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) EUROPA-KOMMISSIONEN HAR under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester ( 1 ), særlig artikel 30, stk. 5, under henvisning til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF ( 2 ), særlig artikel 35, stk. 3, under henvisning til anmodning fra Flughafen Wien, og ud fra følgende betragtninger: 1. SAGSFREMSTILLING 1.1. Anmodningen (1) Den 16. januar 2015 modtog Kommissionen en anmodning fra Flughafen Wien (lufthavnen i Wien,»ansøgeren«) i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17/EF (»anmodningen«). (2) Anmodningen vedrørte aktiviteter i forbindelse med udnyttelse af et geografisk område til levering af lufthavnsinfrastruktur på Østrigs område ( 3 ). (3) Anmodningen ledsages af en udtalelse fra den kompetente uafhængige myndighed for lufthavnstjenester i Østrig, ministeriet for transport, innovation og teknologi (»BMVIT«), af 22. december 2014. Denne udtalelse (»udtalelsen«) omhandler spørgsmålet om, hvorvidt der er fri adgang til markedet, og om de aktiviteter, som er omfattet af anmodningen, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. (4) I 2010 henvendte ansøgeren sig første gang til Kommissionen for helt uformelt at drøfte mulighederne for at blive undtaget fra reglerne om offentlige indkøb. De første meningsudvekslinger var baseret på et udkast til en anmodning, som blev drøftet på et møde den 17. marts 2010. Dette møde blev efterfulgt af en uformel skriftlig liste over bemærkninger og spørgsmål, som Kommissionen havde sendt til ansøgeren den 12. april 2010. (5) Den 26. september 2013 fremsendte ansøgeren et opdateret udkast til en anmodning. Derefter fremsatte Kommissionen skriftlige bemærkninger (ved brev af 15. november 2013). Ansøgeren svarede på Kommissionens brev den 2. april 2014, og på et møde den 26. juni 2014 fandt en yderligere uformel drøftelse sted. ( 1 ) EUT L 134 af 30.4.2004, s. 1. ( 2 ) EUT L 94 af 28.3.2014, s. 243. ( 3 ) Selv om ansøgeren er lufthavnen i Wien, vedrører anmodningen selve leveringen af lufthavnsinfrastruktur i Østrig, og alle østrigske lufthavne er derfor omfattet af anmodningen.
L 21/106 DA 26.1.2017 (6) Den 16. januar 2015 fremsendte ansøgeren formelt anmodningen om undtagelse. (7) Den 5. februar 2016 trak ansøgeren anmodningen tilbage, for så vidt angår detailhandel ( 1 ). (8) I henhold til østrigsk lov om offentlige indkøb ( 2 ) kan ordregivende enheder fremsende anmodninger i henhold til artikel 30 i direktiv 2004/17/EF. (9) VIE er at betragte som en ordregivende enhed i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, litra b), i direktiv 2014/25/EU, da VIE udøver en aktivitet, der vedrører udnyttelse af et geografisk område med henblik på tilrådighedsstillelse af lufthavne i henhold til artikel 12 i direktiv 2014/25/EU, og opererer på grundlag af en særlig rettighed som omhandlet i artikel 4, stk. 3, i direktiv 2014/25/EU. (10) Efter en indledende vurdering fandt Kommissionen, at anmodningen ikke indeholdt de nødvendige oplysninger til at kunne foretage en ordentlig vurdering af de relevante kriterier med hensyn til en undtagelse fra reglerne om offentlige indkøb. (11) Den 27. februar 2015 anmodede Kommissionen ansøgeren om at supplere anmodningen med de manglende oplysninger og fremlægge empiriske beviser for at påvise definitionen af»choice market«samt mere pålidelige oplysninger om konkurrencesituationen på de enkelte markeder. Ansøgeren fremsendte svarene pr. e-mail den 4. og 15. september 2015. Den 21. september 2015 og den 23. oktober 2015 anmodede Kommissionen ansøgeren om at præcisere svaret af 15. september 2015 yderligere. Ansøgerens svar blev modtaget den 14. oktober 2015 og den 5. februar 2016. Da svarene ikke blev modtaget inden for den frist, som Kommissionen havde fastsat, blev fristen for at træffe en beslutning udsat i perioden mellem fristens udløb i anmodningen om oplysninger (den 13. marts 2015) og modtagelsen af de fuldstændige oplysninger (den 5. februar 2016). Parterne aftalte en yderligere forlængelse af fristen. Den nye frist for vedtagelse var den 29. juli 2016. (12) Parallelt dermed anmodede Kommissionen den 20. april 2015 om yderligere oplysninger fra de østrigske myndigheder. De østrigske myndigheder fremsendte svarene pr. e-mail den 3. juli 2015. (13) Yderligere korrespondance vedrørende ansøgerens retlige status som ordregiver fandt sted. Den 22. april og den 19. maj 2016 anmodede Kommissionen om yderligere oplysninger fra ansøgeren. Ansøgeren svarede henholdsvis den 4. maj og den 1. juli 2016. Desuden har Kommissionen udbedt sig yderligere oplysninger om dette emne fra de østrigske myndigheder den 11. juli og den 23. september 2016. De østrigske myndigheder svarede henholdsvis den 31. august og den 30. september 2016. (14) Da det er nødvendigt at indhente og analysere yderligere oplysninger, blev fristen for Kommissionens vedtagelse af en afgørelse den 5. juli 2016 med parternes godkendelse forlænget indtil den 31. oktober 2016. (15) Da svarene på anmodningen om oplysninger ikke blev modtaget inden for den frist, som Kommissionen havde fastsat, blev fristen for at træffe en afgørelse udsat i perioden mellem fristens udløb i anmodningen om oplysninger (den 9. august 2016) og modtagelsen af de fuldstændige oplysninger (den 31. august 2016), og derfor blev den nye frist for vedtagelse af en kommissionsafgørelse den 23. november 2016. (16) Den 8. november 2016 trak ansøgeren anmodningen tilbage, for så vidt som den vedrører levering af lufthavnsinfrastruktur til passagertrafik, ground handling og parkering. Anmodningen blev derfor kun opretholdt, for så vidt angår levering af lufthavnsinfrastruktur til fragt. En ny frist for vedtagelse af en kommissionsafgørelse blev aftalt mellem parterne den 18. november 2016. Fristen blev fastsat til den 31. januar 2017. ( 1 ) Ansøgerens brev af 5. februar 2016, s. 1. ( 2 ) Bundesvergabegesetz, 179, stk. 5.
26.1.2017 DA L 21/107 (17) Den 23. september 2015 fremsendte Den Internationale Luftfartssammenslutning (IATA) et frivilligt oplæg om vurderingen af konkurrenceforholdene i lufthavnssektoren i Østrig i forhold til anmodningen om undtagelse fra reglerne om offentlige indkøb. Fremsendelsen var baseret på meddelelsen ( 1 ) om indledningen af proceduren i denne sag. Oplægget fokuserer på vurdering af leveringen af tjenesteydelser vedrørende flypassagerers internationale oprindelsessted og bestemmelsessted. 1.2. Lufthavnssektoren i Østrig (18) Der findes i dag seks kommercielle lufthavne i Østrig, nemlig lufthavnen i Wien (i det følgende benævnt ved dens IATA-kode»VIE«), lufthavnen i Graz (»GRZ«), lufthavnen i Innsbruck (»INN«), lufthavnen i Klagenfurt (»KLU«), lufthavnen i Linz (»LNZ«) og lufthavnen i Salzburg (»SZG«). (19) VIE drives af et aktieselskab ( 2 ), som har været noteret på børsen i Wien siden 1992, mens de andre østrigske lufthavne alle drives af andre aktieselskaber. (20) De seks østrigske kommercielle lufthavne betjente 26,3 mio. passagerer i 2013 ( 3 ) og ca. [ ] ( 4 ) ton fragt om året ( 5 ). 2. RETSGRUNDLAG (21) Direktiv 2014/25/EU finder anvendelse på tildeling af kontrakter om udøvelse af aktiviteter vedrørende levering af lufthavnsinfrastruktur, medmindre denne aktivitet er undtaget i henhold til direktivets artikel 34. (22) I artikel 34 i direktiv 2014/25/EU fastslås det, at kontrakter, der indgås med henblik på at muliggøre udførelse af en af de aktiviteter, der er omhandlet i direktivet, ikke er underlagt nævnte direktiv, hvis den pågældende aktivitet i den medlemsstat, hvor den udøves, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår på markeder, hvortil adgangen er fri. Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, afgøres på grundlag af objektive kriterier under hensyntagen til den pågældende sektors særlige kendetegn. Adgangen til et marked betragtes som fri, hvis medlemsstaten har gennemført og anvender den relevante EU-lovgivning om åbning af en given sektor eller en del heraf. Lovgivningen er opført på listen i bilag III til direktiv 2014/25/EU. Med hensyn til levering af lufthavnsanlæg indeholder bilaget imidlertid ikke en liste over relevant lovgivning om liberalisering af denne sektor. Følgelig foreligger der ikke en formodning om fri adgang til markedet, og det skal påvises, at der retligt og faktisk er fri adgang til det pågældende marked. (23) Om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, bør bedømmes på grundlag af forskellige indikatorer, hvoraf ingen nødvendigvis er afgørende i sig selv. Hvad angår de markeder, der er omfattet af denne afgørelse, er markedsandelen ét kriterium, som må tages i betragtning. I lyset de relevante markeders kendetegn kan yderligere kriterier også tages i betragtning. (24) Denne afgørelse indskrænker ikke anvendelsen af konkurrencereglerne og andre områder af EU-retten. Navnlig svarer de kriterier og den metode, der anvendes til at vurdere, om en aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i henhold til artikel 34 i direktiv 2014/25/EU, ikke nødvendigvis til dem, der anvendes til at foretage en vurdering efter traktatens artikel 101 eller 102 eller Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 ( 6 ). Dette blev også bekræftet af Domstolen i en nyere dom ( 7 ). ( 1 ) EUT C 93 af 20.3.2015, s. 22. ( 2 ) VIE er i sidste ende ejet med 40 % af de regionale myndigheder, jf. artikel 2, stk. 1, i direktiv 2004/17/EF, men VIE's juridiske status som offentlig virksomhed, jf. artikel 2, stk. 1, litra b), i direktiv 2004/17/EF, blev bekræftet af den østrigske myndighed for offentlige indkøb (ref. Bundesvergabeamt N/0117-BVA/02/2009-24 og Bundesvergabeamt, N/0117-BVA/02/2009-EV8). ( 3 ) Ifølge undersøgelsen»the Austrian Aviation sector in the context of business location Austria«, juni 2014, s. 3. ( 4 ) Fortrolige oplysninger. ( 5 ) Ifølge oplysningerne i bilag 7 var den samlede fragtmængde på 226 606 ton i 2010, 208 913 ton i 2011 og 188 261 ton i 2012. ( 6 ) Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT L 24 af 29.1.2004, s. 1). ( 7 ) Dom af 27. april 2016, Österreichische Post AG mod Kommissionen, T-463/14, ECLI:EU:T:2016:243, præmis 28.
L 21/108 DA 26.1.2017 (25) Det bør erindres, at formålet med nærværende afgørelse er at afgøre, om de tjenester, der er omfattet af anmodningen, er undergivet konkurrencevilkår i et sådant omfang (på markeder, hvortil der er fri adgang, jf. artikel 34 i direktiv 2014/25/EU), at det også ved fravær af de disciplinerende detaljerede kontraktregler i direktiv 2014/25/EU sikres, at kontrakter vedrørende udøvelsen af de berørte aktiviteter vil blive indgået på en gennemsigtig, ikkediskriminerende måde, på grundlag af kriterier, der gør det muligt for køberne at finde den løsning, som samlet set er den økonomisk mest fordelagtige. 3. VURDERING 3.1. Fri adgang til markedet (26) I den foreliggende sag er den relevante aktivitet levering af lufthavnsinfrastruktur til fragt. (27) Hvad angår levering af lufthavnsinfrastruktur, findes der ingen relevant EU-ret, hvorefter der kan formodes fri adgang til markedet, og det er derfor nødvendigt at foretage den relevante vurdering baseret på Domstolens eksisterende retspraksis vedrørende etableringsfriheden i henhold til artikel 49 i TEUF. (28) Ifølge ansøgeren er adgangen til markedet ikke retligt begrænset. I Østrig fastlægges det i 71, stk. 1, i Luftfahrtgesetz (LFG, luftfartsloven), at en operatør, der søger om en civil lufthavnslicens, er berettiget til at modtage en»civil lufthavnslicens«, hvis planen om at etablere en lufthavn er hensigtsmæssig fra et teknisk synspunkt, og det kan forventes, at den kan forvaltes sikkert, at operatøren er pålidelig, passende og har tilstrækkelige finansielle ressourcer, og at der ikke er nogen konflikter i forhold til»anden offentlig interesse«. I denne henseende formodes en planlagt offentlig lufthavn i henhold til 71, stk. 2, i LFG ikke at være af offentlig interesse, hvis følgende tre betingelser samtidig er opfyldt: i) Lufthavnen ligger mindre end 100 km fra en eksisterende offentlig lufthavn, ii) lufthavnen vil sandsynligvis underminere transportfunktionerne i en eksisterende lufthavn, og iii) den eksisterede lufthavn kan og vil inden for seks måneder overtage den planlagte lufthavns opgaver. (29) Det er relevant at minde om, at det er fast retspraksis, at en ordning med forhåndstilladelse ikke kan legitimere en skønsmæssig adfærd fra de nationale myndigheders side, som kan føre til, at bestemmelser i EU-retten berøves deres effektive virkning ( 1 ). For at en ordning med forhåndstilladelse er begrundet, skønt den bryder med en grundlæggende frihedsrettighed, må den i alle tilfælde bygge på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som er kendt på forhånd, således at de lægger en ramme for de nationale myndigheders skønsudøvelse, der dermed ikke bliver vilkårlig ( 2 ). (30) Derudover gælder det, at hvis en tilladelsesordning omfatter betingelser vedrørende minimumsafstanden mellem virksomheder, kan en sådan ordning berettiges, hvis den i princippet er egnet til at nå målet bestående i at sikre befolkningen en pålidelig forsyning af god kvalitet som f.eks. levering af lufthavnsinfrastruktur og dermed forbundne tjenester ( 3 ). Ifølge Domstolens retspraksis er en national lovgivning kun egnet til at sikre gennemførelsen af det påberåbte formål, hvis den reelt opfylder hensynet om at nå målet på en sammenhængende og systematisk måde ( 4 ). (31) I forhold til det andet kriterium om en formodning om, at der ikke er nogen offentlig interesse, nemlig betingelser om, at den planlagte lufthavn sandsynligvis vil underminere transportfunktionerne i en eksisterende lufthavn, påberåber ansøgeren sig en dom i en sag om den østrigske lov om motortransportlinjer ( 5 ) (Kraftfahrliniengesetz, KfLG), hvor den østrigske højesteret (VwGH) fastslog, at det andet kriterium ikke skulle forstås således, at den ville beskytte en eksisterende virksomhed mod konkurrence. Ifølge den østrigske højesteret begrænses dette imidlertid, selv om indehaveren af en ny koncession kan være forpligtet til at tåle konkurrence fra andre virksomheder, såfremt den eksisterende indehaver af koncessionen ville lide et indtægtstab, som grundlæggende ville sætte spørgsmålstegn ved den økonomiske drift af en eksisterende rute. Samme domstol ( 1 ) Sag C-157/99 Smits og Peerbooms [2001] ECLI:EU:C:2001:404, præmis 90, sag C-385/99 Müller-Fauré og van Riet [2003] ECLI:EU: C:2003:270, præmis 84, sag C-372/04 Watts [2006] ECLI:EU:C:2006:325, præmis 115. Præmis 70 er fra en udtalelse fra generaladvokaten, og præmis 115 er fra dommen. ( 2 ) Sag C-205/99 Analir m.fl. [2001] ECLI:EU:C:2001:107, præmis 38, sag C-372/04 Watts [2006] ECLI:EU:C:2006:325, præmis 116. ( 3 ) Forenede sager C-570/07 og C-571/07 Blanco Pérez og Chao Gómez [2010] ECLI:EU:C:2010:300, præmis 94. ( 4 ) Se f.eks. sag C-169/07 Hartlauer [2009] ECLI:EU:C:2009:141, præmis 55, forenede sager C-338/04, C-359/04 og C-360/04 Placanica m.fl. [2007] ECLI:EU:C:2007:133, præmis 53 og 58. ( 5 ) Dom af 25. marts 2009, 2008/03/0090.
26.1.2017 DA L 21/109 mener endvidere, at et fald i forholdet mellem indtægter og omkostninger, som blot er af forbigående karakter, uanset om det skyldes sæsonmæssige udsving, forbigående ydre faktorer eller investeringer i en rute, som koncessionsindehaveren agter at amortisere over en vis periode, ikke kan berettige afvisning af tildeling af en ny koncession. (32) Det fremgår af ovennævnte, at den østrigske højesteret har fortolket det andet kriterium således, at det ikke har til hensigt at begrænse konkurrencen som sådan. Det begrænser den koncessionsgivende myndigheds mulighed for at træffe en vilkårlig afgørelse. Derudover kan det udledes af den østrigske højesterets dom, at et system med tilladelser, som indeholder specifikke kriterier for at formode, at der ikke er nogen offentlig interesse i en ny lufthavn, blev skabt ud fra en antagelse om, at den nye lufthavn ville levere tjenester, som er pålidelige og af god kvalitet. Den relevante østrigske lovgivning og den østrigske højesterets fortolkning af ovennævnte andet kriterium synes reelt at afspejle en interesse i at opfylde lovgivningens mål på en konsekvent og systematisk måde. Med hensyn til denne afgørelse kan det derfor konkluderes, at betingelserne for at give tilladelse til at etablere en lufthavn i Østrig opfylder kriterierne om objektivitet, ikkeforskelsbehandling og gennemsigtighed, og at adgang til markedet for levering af lufthavnsinfrastruktur derfor retligt kan anses for at være fri. (33) Hvad angår vurderingen af faktisk fri adgang til markedet, hævder ansøgeren, at adgangen ikke er begrænset, eftersom der etableres nye kommercielle lufthavne. Ansøgeren nævner Berlin Brandenburg-lufthavnen og lufthavnen i Lublin som eksempler. Ifølge ansøgeren anses Berlin Brandenburg-lufthavnen både af Lufthansakoncernen og af airberlin-koncernen som et konkret alternativ til lufthavnen i Wien. Endvidere kan militære lufthavne tilpasses til at fungere som kommercielle lufthavne, f.eks. GRZ og LNZ i Østrig. Derudover hævder ansøgeren, at eksisterende kommercielle lufthavne kan udvides, f.eks. Frankfurt Hahn og Weeze i Tyskland. (34) På grundlag af de af ansøgeren forelagte oplysninger er det vanskeligt endeligt at fastslå, om adgangen til markedet for etablering af nye lufthavne faktisk er begrænset. Ved opførelsen af en ny lufthavn skal den potentielt nye aktør foretage store kapitalinvesteringer, og der vil derfor være en betydelig risiko for irreversible omkostninger, som kan afskrække potentielle nye aktører. Disse omkostninger er dog tilsyneladende en del af de normale kommercielle risici, som nye aktører skal bære, når de beslutter sig for at opføre en ny lufthavn. Der foreligger ingen oplysninger om eksisterende faktiske hindringer for adgang til det pågældende marked bortset fra den risiko, som normalt ligger i at foretage store investeringer, som vedrører levering af lufthavnsinfrastruktur. Med henblik på denne afgørelse anses det derfor, at der faktisk er fri adgang til markedet. 3.2. Vurdering af konkurrenceforhold Markedsanalyse (35) Dette afsnit indeholder en analyse af, om den anden betingelse for undtagelsen er opfyldt, nemlig at den aktivitet, som er omfattet af anmodningen, og som opfylder betingelsen om faktisk og retlig fri adgang til markedet, er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. Med henblik herpå defineres det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked, og på dette grundlag udføres der en markedsanalyse. 3.2.1. Produktmarkedsdefinitioner (36) I Kommissionens tidligere afgørelser ( 1 ) blev følgende produktmarkeder anset for at være relevante produktmarkeder med henblik på anvendelse af Unionens konkurrencelovgivning på luftfartsselskaber og lufthavne: i) levering af lufthavnsinfrastrukturtjenester (herunder udvikling, vedligeholdelse, brug og levering af start- og landingsbanefaciliteter, rullebaner og andre lufthavnsstrukturer samt koordinering af og kontrol med de udførte aktiviteter på denne infrastruktur), ii) levering af (eller aftaler om) ground handling-ydelser, og iii) levering af (eller aftaler om) tilknyttede kommercielle tjenester (f.eks. mad og drikkevarer samt salg af reklameplads) ( 2 ). ( 1 ) M.7398 Mirael/Ferrovial/NDH1, betragtning 19, M.786 Birmingham International Airport, betragtning 15, M. 6732 Ferrovial/ Qatar Holding/CDPQ/Baker Street/BAA, betragtning 21, M.5652 GIP/Gatwick Airport, betragtning 21, M.1035 Hochtief/Aer Rianta/Düsseldorf Airport, betragtning 11, M.2262 Flughafen Berlin II, betragtning 13, og M.3823 MAG/Ferrovial Aeropuertos/ Exeter Airport, betragtning 15. ( 2 ) Lufthavnssikkerhedstjenester anses generelt ikke for at være en økonomisk aktivitet, og konkurrencereglerne finder derfor normalt ikke anvendelse (f.eks. Kommissionens afgørelse af 2. maj 2005 i sag COMP/D3/38469, klage vedrørende afgifter opkrævet af AIA SA og Olympic Fiel Company SA.).
L 21/110 DA 26.1.2017 (37) Lufthavnsinfrastrukturtjenester med hensyn til transport kan opdeles i passagertrafik og fragttransport, eftersom passagertrafik og fragttransport, bortset fra start- og landingsbaner, kræver forskellig infrastruktur. (38) Fragt transporteres normalt med tværmodale transportmidler»efter«og»videre end«oprindelses- og bestemmelsesstedet. Endvidere kan fragtruter i modsætning til passagerruter have flere stop. Derudover er markederne for luftfragt ifølge Kommissionens tidligere afgørelser ( 1 ) i sagens natur ensrettede på grund af forskelle i efterspørgslen i hver ende af ruten. (39) Ansøgeren er generelt enig i definitionen af produktmarkedet, som er fastlagt ved Kommissionens praksis, og strukturerede anmodningen i overensstemmelse hermed. (40) Ud fra de faktorer, der er undersøgt i betragtning 36-39, og med henblik på en vurdering af opfyldelsen af betingelserne i artikel 34 i direktiv 2014/25/EU, og uden at dette indskrænker anvendelsen af konkurrencereglerne eller andre områder af EU-retten, er det relevante produktmarked levering af lufthavnsinfrastruktur til fragt. 3.2.2. Definition af det geografiske marked og vurdering af konkurrenceforholdene (41) Dette afsnit omhandler definitionen af det relevante geografiske marked svarende til de definerede produktmarkeder samt ansøgerens argumenter og Kommissionens bemærkninger og konklusioner dertil, og desuden en vurdering af konkurrenceforholdene. (42) Ifølge ansøgeren ( 2 ) kan den præcise markedsdefinition for fragt stå åben med henblik på anmodningen. Ansøgeren hævder endvidere, at det geografiske marked synes at være hele Europa. (43) Selv om Kommissionen i tidligere afgørelser ( 3 ) fastslog, at det relevante marked for intraeuropæiske luftfragtruter kan defineres som værende hele Europa og bør omfatte alternative transportmidler, navnlig vej- og jernbanetransport, bør det bemærkes, at produktmarkedet i forbindelse med denne afgørelse ikke er luftfragt, men levering af lufthavnsinfrastruktur til fragt. (44) Med henblik på at evaluere betingelserne i artikel 34 i direktiv 2014/25/EU, og uden at det indskrænker anvendelsen af konkurrencelovgivningen eller andre områder af EU-retten, mener Kommissionen, at den præcise geografiske dimension af det relevante produktmarked kan stå åben, da ansøgerens markedsandel ifølge den snævrest mulige definition stadig vil være begrænset. (45) Ifølge ansøgerens oplysninger ( 4 ) og ud fra den antagelse, at det relevante geografiske marked er hele Europa, var VIE's markedsandele ( 5 ) med hensyn til fragt [ ] % i 2010, [ ] % i 2011 og [ ] % i 2012, mens de andre lufthavne alle tre år har markedsandele på under 1 %. Ud fra en mere konservativ tilgang og en betragtning om, at det geografiske marked kun omfatter Lufthansas hovedlufthavne, var VIE's markedsandele [ ] % i 2010, [ ] % i 2011 og [ ] i 2012, mens de andre østrigske lufthavne havde mindre end 1 % i alle tre år. Disse faktorer bør anses som en indikator for, at denne aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår. ( 1 ) M.5141 KLM/Martinair, betragtning 38, M.5440 Lufthansa/Austrian Airlines, betragtning 31. ( 2 ) Ansøgerens brev af 4.9., s. 19. ( 3 ) Sag M.3280, Air France/KLM, betragtning 36, dateret den 11. februar 2004, sag M.5440, Lufthansa/Austrian Airlines, betragtning 29, dateret den 28. august 2009, sag M.5747, Iberia/British Airways, betragtning 41, dateret den 8. september 2010. ( 4 ) Bilag 7 til anmodningen. ( 5 ) Markedsandelene blev beregnet under hensyntagen til ikke alle lufthavne i Europa, men et mindre antal lufthavne, som med størst sandsynlighed vil udøve et konkurrencemæssigt pres på VIE. Disse lufthavne er: Amsterdam lufthavn (Schiphol) (AMS) Charles de Gaulelufthavnen (CDG) Düsseldorf lufthavn (DUS) Fiumicino lufthavn (FCO) Frankfurt lufthavn (FRA) München lufthavn (MUC) Milan Malpensa lufthavn (MXP) SZG, Berlin Tegel lufthavn (TXL) og Zürich lufthavn (ZRH).
26.1.2017 DA L 21/111 (46) Faktorerne nævnt i betragtning 45 bør i denne afgørelse, og uden at det indskrænker konkurrencelovgivningen, opfattes som en indikator på, om denne aktivitet er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i Østrig. Da betingelserne fastsat i artikel 34 i direktiv 2014/25/EU er opfyldt, bør det fastsættes, at direktiv 2014/25/EU derfor ikke anvendes på kontrakter, hvis formål er at udøve denne aktivitet i Østrig. 4. KONKLUSIONER (47) På baggrund af de faktorer, der er gennemgået i betragtning 1-46, anses betingelsen om, at den pågældende aktivitet skal være direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår, jf. artikel 34, i direktiv 2014/25/EU, for at være opfyldt, hvad angår levering af lufthavnsinfrastruktur til fragt i Østrig. (48) Da betingelsen om fri adgang til markedet anses for at være opfyldt, bør direktiv 2014/25/EU ikke finde anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter, hvis formål er udøvelsen af de pågældende tjenester i Østrig, eller når der afholdes projektkonkurrencer med henblik på udøvelsen af en sådan aktivitet i Østrig. (49) Denne afgørelse bygger på de retlige og faktiske forhold i januar 2015 til november 2016, som de fremgår af de oplysninger, som er indgivet af ansøgeren og de østrigske myndigheder. Den kan ændres, hvis betydelige ændringer af de retlige og faktiske forhold medfører, at betingelserne for at anvende artikel 34 i direktiv 2014/25/EU ikke længere er opfyldt. (50) Da nogle tjenester vedrørende leveringen af lufthavnsinfrastruktur til luftfartsselskaber (f.eks. lufthavnsinfrastruktur for passagertrafik, ground handling og ikkeaeronautiske ydelser) fortsat er underlagt direktiv 2014/25/EU, mindes der om, at indkøbskontrakter, der dækker flere aktiviteter, skal behandles i henhold til artikel 6 i nævnte direktiv. Det betyder, at når en ordregivende myndighed gennemfører»blandede«indkøbskontrakter, dvs. indkøbskontrakter om udøvelse både af aktiviteter, der er undtaget fra anvendelsen af direktiv 2014/25/EU, og aktiviteter, der ikke er undtaget, skal der tages hensyn til de aktiviteter, som kontrakten primært tager sigte på. I tilfælde af sådanne blandede indkøbskontrakter, hvor formålet primært er at støtte aktiviteter, der ikke er undtaget, skal bestemmelserne i direktiv 2014/25/EU anvendes. Hvis det er objektivt umuligt at fastslå, hvilken aktivitet kontrakten principielt er rettet mod, tildeles kontrakten i overensstemmelse med reglerne i artikel 6, stk. 3, i direktiv 2014/25/EU ( 1 ). (51) Det skal erindres, at artikel 16 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU ( 2 ) indeholder en undtagelse fra direktivets anvendelse for koncessioner, som tildeles af ordregivende enheder, hvis det i henhold til artikel 34 i direktiv 2014/25/EU er fastlagt, at aktiviteten er direkte undergivet almindelige konkurrencevilkår i den medlemsstat, hvor koncessionen skal gennemføres. Eftersom det blev konkluderet, at aktiviteten vedrørende levering af lufthavnsinfrastruktur for fragt til luftfartsselskaber er undergivet almindelige konkurrencevilkår, udelukkes koncessionskontakter, der indgås med henblik på at muliggøre udøvelse af disse aktiviteter i republikken Østrig, fra anvendelsen af direktiv 2014/23/EU (52) Foranstaltningerne i denne afgørelse er i overensstemmelse med udtalelse fra Det Rådgivende Udvalg for Offentlige Aftaler VEDTAGET DENNE AFGØRELSE: Artikel 1 Direktiv 2014/25/EU finder ikke anvendelse, når ordregivere indgår kontrakter med henblik på at muliggøre levering af lufthavnsinfrastruktur for fragt i Østrig. ( 1 ) Det samme væsentlige resultat ville følge af anvendelsen af artikel 9 i direktiv 2004/17/EF. ( 2 ) Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter (EUT L 94 af 28.3.2014, s. 1).
L 21/112 DA 26.1.2017 Artikel 2 Denne afgørelse er rettet til Republikken Østrig. Udfærdiget i Bruxelles, den 24. januar 2017]. På Kommissionens vegne Elżbieta BIEŃKOWSKA Medlem af Kommissionen