Dansk Skattevidenskabelig Forening diskuterer: Fast driftssted på baggrund af SKM 2013.899 SR Ved indlægsholder: Claus Kirkeby Olsen, R&L Niels Winther-Sørensen, PwC
Agenda 1. Præsentation af faktum og problemstillingen i SKM 2013.899 SR. (CKO 10 min.) 2. Udviklingen i administrativ praksis (NWS 10 min.) 3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR fast driftssted efter Hovedreglen og Agentreglen (CKO 15-20 min.) 4. OECD s kommentarer (NWS 5 min.) 5. Præsentation af strukturer som SKAT måske accepterer (CKO 5 min.) 6. Perspektivering (hvilken betydning får afgørelsen, er afgørelsen rigtig? Kunne SKAT have valgt en anden vej?) (NWS + CKO 10 min.) 7. Spørgsmål (5 min.) 2
1. Præsentation af problemstillingen - forenklet Udenlandske investorer udvælger efter benhård konkurrence et dansk investeringsprodukt forvaltet og administreret af et dansk managementselskab. Investeringsproduktet er juridisk organiseret som et dansk K/S, der kun ejer finansielle aktiver, ingen ansatte har og råder heller ikke over et fast sted. Er der fast driftssted efter Hovedreglen eller Agentreglen for udenlandske investorer? Eksterne udenlandske investorer Udland selskab (Udbyder, investerer, administrerer og monitorerer) K/S DK Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer Udland 3
1. Præsentation af faktum i SKM 2013.899.SR Eksterne investorer (danske og udenlandske) Finansiel Virksomhed A/S 70 % 99,9 % 0,1% co-investment + carry 100 % 30 % Investor board Information K/S Investeringsbeslutninger mv. A/S Komplementar ApS Advice Advisory board Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer 4
2. Udviklingen i administrativ praksis SKM 2001.493 LR - Faktum Investorer i to amerikanske fonde ville investere gennem dansk K/S. Formålet var at investere kapital i nystartede innovative biotekselskaber primært i Danmark. Investeringer på mellem 10-50 mio. kr. i ca. 10 biotekselskaber. Tidshorisont på ca. 5 år for hver investering. Hverken K/S eller komplementarselskabet B APS ville have egne ansatte og ville ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. C ApS ville være investeringsrådgiver og stå for det praktiske og have forretningslokaler i Danmark. SKM 2001.493 LR - Spørgsmål Kan det bekræftes, at investorerne ikke "udøver et erhverv (efter SEL 2 eller DBO art. 7)? Hvis ikke, kan det så bekræftes, at der ikke er fast driftssted? 5
2. Udviklingen i administrativ praksis SKM 2001.493 LR - Svar Henset til, at K/S A alene har til formål at erhverve anlægsaktier, kan den udøvede aktivitet ikke anses for at opfylde betingelsen om, at der skal udøves erhverv fra et fast driftssted her i landet. De udenlandske investorer i K/S A vil således ikke være omfattet af begrænset skattepligt efter bestemmelserne i kildeskattelovens 2, stk. 1, litra d, og selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra a, og det er derfor ikke nødvendigt for besvarelsen af det stillede spørgsmål at tage særskilt stilling til, om anlægsaktier principielt vil kunne henføres til et fast driftssted i Danmark eller ej. Efterfølgende diskussion i den skatteretlige litteratur NWS i SU 2002, 370 Som det fremgår af præmisserne, foretog Ligningsrådet i sin besvarelse af spørgsmålene ikke en sådan sondring [mellem udøver et erhverv og fast driftssted ]. Rådet nøjedes med at fastslå, at betingelsen for begrænset skattepligt i medfør af KSL 2, stk. 1, litra d, og SEL 2, stk. 1, litra a, om, at der skal udøves erhverv fra et fast driftssted her i landet, ikke er opfyldt i en situation, hvor aktiviteten i Danmark alene består i at erhverve anlægsaktier. Det er min vurdering, at betingelsen om fast driftssted ikke var opfyldt i den konkrete sag, og at det derfor alene ville have teoretisk interesse at diskutere, om de amerikanske investorer udøvede et erhverv eller ej. 6
2. Udviklingen i administrativ praksis SKAT i SKM 2013.899 SR om SKM 2001.493 LR og NWS i SU 2002.370 LR Det er SKAT s opfattelse, at den fortolkning af SKM2001.493.LR, som den daværende formand for Ligningsrådet giver udtryk for, er korrekt. Vurderingen bag begrundelsen var, at kommanditselskabet ikke havde et fast forretningssted, hvorfor der allerede af den grund ikke forelå et fast driftssted. På baggrund af usikkerheden omkring fortolkningen af afgørelsen, vil SKAT præcisere sin fortolkning af SKM2001.493.LR i Den juridiske vejledning. Var det virkelig det, NWS gav udtryk for i SU 2002.370 LR? Det er min vurdering, at betingelsen om fast driftssted ikke var opfyldt i den konkrete sag, og at det derfor alene ville have teoretisk interesse at diskutere, om de amerikanske investorer udøvede et erhverv eller ej. 7
2. Udviklingen i administrativ praksis To afgørelser fra Skatterådet fra 2010 (SKM2010.318.SR og SKM2010.257.SR) Skatteministeriet afviser fast driftssted efter hovedreglen, da investorerne (K/S et m.v.) ikke havde fast forretningssted. Skatteministeriet diskuterer i indstillingerne indgående, om der eventuelt kan være fast driftssted efter Agentreglen (art. 5, stk. 5 og 6). Dette afvises med henvisning til, at de relevante selskaber er uafhængige. 8
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR Fast driftssted efter Hovedreglen (artikel 5, stk. 1 og 2) Et forretningssted, dvs. en form for fysisk indretning. Forretningsstedet skal være fast, dvs. en form for varighed. Virksomhed udøves for det udenlandske foretagende gennem det faste forretningssted. Fast driftssted efter Agentreglen (artikel 5, stk. 5 og 6) Økonomisk og juridisk afhængig repræsentant. Handler på foretagendets vegne og har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn. Observationer Alle betingelser skal være opfyldt for at der er fast driftssted. Er der ikke fast driftssted efter Hovedreglen træder det sekundære kriterium Agentreglen i anvendelse. Denne rækkefølge og logik følges i selve bestemmelsernes ordlyd og tilknyttet litteratur. 9
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR Er K/S et skattemæssigt transparent? 1. Ved bedømmelse af foretagende? 2. Ved bedømmelse af, om der udøves erhvervsmæssig virksomhed? SKAT mener: Det er K/S et, der er foretagende i relation til artikel 5 - K/S et er ikke transparent på det punkt. Det er K/S ets selvstændige aktivitet, der skal vurderes i forhold til, om der udøves erhvervsmæssig virksomhed, dog ophæves selvstændighedsfiktionen af K/S et, hvis K/S ets aktivitet på stand-alone-basis ikke er tilstrækkelig til at blive bedømt som erhvervsmæssig aktivitet, og investors egen (nærings-)status kan nu få betydning. Observationer Hvis K/S et er foretagende ved læsning af artikel 5, så foreligger der ikke en grænseoverskridende situation og det er ganske enkelt ikke relevant at tale om fast driftssted. Selvstændighedsfiktionen af K/S et bruges ikke konsekvent af SKAT. Ved fastlæggelse af overenskomstfordele for investorerne er K/S et transparent efter intern dansk ret, hvorved det er den enkelte kommanditist egen dbo, der skal anvendes. Nu siger SKAT, at K/S et efter intern dansk ret er foretagendet - hvad gælder? 10
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR - Hovedreglen Er K/S et foretagendet? K/S et er transparent ved bedømmelse af, om der er fast driftssted i DK for det udenlandske foretagende (investor). Når K/S et er transparent, ejer de udenlandske investorer/foretagender en pro rata andel af alle de aktiver og passiver samt de funktioner, der udføres i K/S et. Er der et fast sted i K/S et, drives K/S ets erhvervsmæssig virksomhed derfra, og er varighedsbetingelsen opfyldt, vil der uanset ejerandel, og uanset den udenlandske investors egen næringsstatus være et fast driftssted i DK! Eksterne udenlandske investorer Udland Medarbejdere, lokaler, produktion, salg (alt hvad der følger ifm. at drive en virksomhed) K/S DK 11
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR - Hovedreglen K/S et er alene den juridiske skal rundt om et investeringsforum etableret af uafhængige investorer. K/S et ejer kun værdipapirer, har ingen ansatte og har ikke rådighed over lokaler. K/S ets virke gør det muligt at købe sig til alle services uden at K/S et selv har brug for fysiske lokaler. K/S ets investeringsaktivitet er outsourcet til selskabet, dog er det komplementarselskabet, der som en selskabsretlig integreret og uadskillelig del af K/S et indgår i K/S ets investeringsaftaler. Alle aftaler er arm s længde og markedskonforme. Eksterne udenlandske investorer Udland selskab (Udbyder, investerer, administrerer og monitorerer) K/S DK Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer 12
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR - Hovedreglen Fast forretningssted SKAT vurderer, at det forhold, at K/S ets generalforsamling fast afholdes på managementselskabets adresse i sig selv bevirker, at K/S ets har fast forretningssted i DK. SKAT mener, at projektet er udarbejdet, oprettet, forvaltet og styret af den finansielle virksomhed samt partnerkredsen i managementselskabet og komplementarselskabet. selskabet har lokaler og ansatte i DK, og da K/S et (foretagendet) reelt bliver ledet af managementselskabet, komplementarselskabet og partnerkredsen, er det SKAT s opfattelse, at K/S et herigennem har rådighed over et fast sted i Danmark. SKAT ligger afgørende vægt på personsammenfald i de forskellige funktioner og partnerkredsens medinvestering i K/S et. Observationer For at nå til den konklusion tilsidesættes stort set samtlige indgåede aftaler, selskabsetableringer accepteres ikke, og der er nærmest tale om en tilsidesættelse af hele strukturen. K/S et har ikke brug for en fysisk lokalitet der er blot tale om en ejermæssig skal og det er netop det manglende behov for en fysisk lokalitet, der gør, at det ikke er muligt at få et fast sted frem, hvis de indgåede aftaler accepteres. 13
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR - Hovedreglen TfS 1996.532H Højesteret har i 1996.532H taget stilling til, at en advokat, der var medejer af et dansk ejendoms-k/s, og samtidig fungerede som ejendomsadministrator for K/S et ikke udgjorde et fast sted for K/S et, og dermed heller ikke for en udenlandsk investor. SKAT mener, at Højesteret synes at afgøre sagen efter Agentreglen og ikke efter Hovedreglen, hvorfor Højesterets afgørelse ikke har betydning for denne sag. SKAT fastslår selv i sin fremstilling af fast driftssted, at såfremt der ikke forekommer et fast driftssted i relation til Hovedreglen, skal det undersøges om der i stedet opstår fast driftssted efter Agentreglen. Ingen retlig eller faktisk rådden over lokaler K/S et og investorerne råder de facto ikke over og har ikke adgang til lokaler hos managementselskabet. Bagatelagtig ejerandel Der er intet argument i, at en minoritetsejerandel på under 1 %, uden reel ejerindflydelse foretaget af andre juridiske enheder end managementselskabet skal tillægges betydning ved vurdering af, om K/S et ensidige investorerne af den årsag kan siges at have adgang til managementselskabets lokaler. 14
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR - Hovedreglen SKM 2012.676.SR, SKM 2012.425.SR, SKM 2012.190.SR og SKM 2010.257.SR Overordnet var konklusionerne, at K/S erne ikke havde rådighed over et fast sted, hvorfor fast driftssted efter Hovedreglen blev opgivet. SKAT fremhæver at der ikke var oplysning om medejerskab fra managementselskabet. I SKM 2010.318.SR var medejerskab anført, men SKAT anfører, at det ikke indgik i afgørelsen, hvilken betydning ejerskabet havde for vurdering af fast driftssted. Observationer SKAT anerkender ikke, at Højesteret kender rækkefølgen for fortolkning af fast driftssted. SKAT tager ikke konsekvensen af, at de i SKM.2010.318.SR og SKM 2010.257.SR var fuldt oplyst om medejerskab, og kom til et andet resultat. SKAT neglierer, at de selv via lovgivning (L 202 08/09) om bl.a. carried interest beskatning, har demonstreret at det er helt sædvanligt at der er medejerskab fra management-teamet, og det er en uskreven præmis, når man bedømmer en kapitalfond. SKAT anerkender ikke de gyldigt indgåede aftaler og selskabsstiftelser. SKAT anerkender ikke, at K/S et blot er et investeringsforum, der ikke har brug et fast sted for at udfylde sin aktivitet. SKAT bedømmer K/S et som foretagendet i artikel 5, hvilket synes at gøre det mere enkelt for SKAT at bære K/S et ind i managementselskabets lokaler og virksomhedsudøvelse. 15
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR - Agentreglen Agentreglen i forhold til komplementarselskabet Komplementarselskabet er et selskabsretligt tvunget organ for et K/S, og kan allerede af den årsag ikke kvalificeres som en agent, hvis komplementarselskabet alene tillægges sædvanlige komplementarfunktioner (visse økonomiske og juridiske beføjelser) i forhold til K/S et. Bedømmes K/S et transparent, er der med sikkerhed ikke noget fuldmagtsforhold i forhold til de udenlandske investorer. Agentreglen i forhold til managementselskabet selskabet har eksisterende forretning og er på ingen måde økonomisk eller juridisk afhængig af hverken investorerne (eller K/S et). selskabet har ikke fuldmagt til at indgå aftaler for hverken investorerne (eller K/S et). Det er managementselskabet, der henvender sig til de udenlandske investorer og spørger om de vil investere i K/S et på samme vilkår som allerede eksisterende investorer first closing har ofte fundet sted. Dette er det omvendte udgangspunkt for etablering af et agentforhold. Observation SKAT sondrer i afgørelsen ikke mellem om det er komplementarselskabet eller managementselskabet der er Agenten. Det er forkert komplementarselskabet kan ikke være det og managementselskabet kan ikke indgå aftaler på vegne af K/S et. SKAT sætter endvidere lighedstegn mellem det løbende management fee og at fuldmagten dermed må anses for sædvanligvis at blive udøvet. 16
3. Strukturen i SKM 2013.899.SR Eksterne investorer (danske og udenlandske) Finansiel Virksomhed A/S 70 % 99,9 % 0,1 % co-investment + carry 100 % 30 % Investor board Information K/S Investeringsbeslutninger mv. A/S Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer Komplementar ApS Advisory board Advice 17
3. Detaljeret gennemgang af SKM 2013.899 SR Hvis der er et fast forretningssted, herunder en agent, drives der så erhvervsmæssig virksomhed? I den konkrete sag var der tale om: Et K/S med 10 års løbetid. K/S et foretager over en 3-årig investeringsperiode 12-14 investeringer i udenlandske enheder. Efter investering sker der kun monitorering af investeringerne. Alle investeringer holdes til udløb og likvideres. Er den form for investeringsmæssig aktivitet erhvervsmæssig virksomhed i skatteretlig forstand? Indtræder der en ændring når investeringsperioden er afsluttet? 18
4. OECD s kommentarer Næste ændring af OECD s modeloverenskomst forventes i 2014 Ændringerne af artikel 5 bygger på input fra bl.a. OECD-arbejde vedrørende Business restructuring + øvrige OECD-diskussioner, IFA 2009, OECD Business and Industry Advisory Committee (BIAC). Discussion draft 12. oktober 2011, Revised proposals 24. oktober 2012. Bemærkninger vedrørende fund managers i punkt 124 ff. BEPS 16. januar 2014: OECD publishes comments received on strategies that allegedly result in the artificial avoidance of PE Status. The OECD has now published the only response received following that invitation. The response can be downloaded by clicking on the link below. The OECD is grateful to the commentator for this input which will be discussed at the next meeting of the Focus Group on the Artificial Avoidance of PE Status. Tejas Chandulal Shah 19
5. Strukturer som SKAT måske accepterer Eksterne investorer (danske og udenlandske) Finansiel Virksomhed A/S 70 % Investment committee 99,9 % 30 % Godkender investeringsbeslutninger 100 % 0,1 % co-investment + carry Investor board Information K/S Investeringsaftaler underskrives A/S Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer Komplementar ApS Advisory board Advice 20
5. Strukturer som SKAT måske accepterer Eksterne investorer (danske og udenlandske) Finansiel Virksomhed A/S 70 % 99,9 % 100 % 30 % Investor board Information K/S Investeringsbeslutninger mv. + carry A/S Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer Komplementar ApS Advisory board Advice 21
5. Strukturer som SKAT måske acceptere Når der er holdt first closing for danske investorer etableres parallel fond for udenlandske investorer uden managements medinvestering. Udenlandske investorer Finansiel Virksomhed A/S 70 % 99,9 % 100 % 30 % Investor board Information K/S II Investeringsbeslutninger mv. + carry A/S Komplementar ApS Advice Advisory board Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer 22
5. Strukturer som SKAT måske acceptere Danske enheder yder kun rådgivning. Der etableres en udenlandsk kapitalfond og alle investeringsbeslutninger tillægges udenlandske enheder, ligesom beslutningerne træffes i udlandet. Eksterne investorer (danske og udenlandske) Finansiel Virksomhed A/S 70 % 99,9 % 100 % 30 % 0,1 % co-investment + carry Investor board Information Foreign LP Investeringsbeslutninger mv. General partner Ltd. A/S Advice Advisory board Portefølje af udenlandske ejendomsbaserede værdipapirer 23
6. Perspektivering Udenlandske investorer vil fravælge danske kapitalfonde, da det kan blive op til 22 % dyrere sammenlignet med andre sammenlignelige investeringsprodukter/tilbud via andre EU-lande! Udenlandske kapitalfonde, der investerer i DK favoriseres. Medierne har mange overskrifter om at Danmark har investeringstørke! Der er ikke noget positivt skatteprovenu i SKAT s fortolkning - tværtimod. Skatterådet havde muligheden for at fastholde mangeårig praksis og sende SKAT tilbage med et budskab om, at de måtte indberette en early warning til Skatteministeren, hvis de mener Danmarks skatteprovenu eroderes ved den nuværende retsstilling. 24
7. Spørgsmål Spørgsmål eller kommentarer fra salen. 25
Kontaktdetaljer Claus Kirkeby Olsen Skattepartner R&L T: +45 2524 5176 E: cko@rl.dk Niels Winther-Sørensen Partner, Tax PwC T: +45 3945 9131 E: nws@pwc.dk 26