UNFAIR TRADING PRACTICE

UNFAIR TRADING PRACTICE ILLOYAL HANDELSPRAKSIS PÅ DET DANSKE DAGLIGVAREMARKED Udarbejdet for DLF Dagligvareleverandørerne JUNI 2016

Forord Dagligvaremarkedet har gennemgået en udvikling mod en vertikal integration, en høj grad af koncentration og derigennem strukturelle ændringer i markedet. Det har også medført en ændring i forhandlingspositionerne og en ubalance i den individuelle business-to-business samhandel mellem detailhandlen og dagligvareleverandørerne. Udviklingen inden for anvendelse af private label-produkter har endvidere medført, at detail- og grossistvirksomheder i stigende grad kan betragtes som konkurrenter til leverandørerne. Det er almindeligt, at to forhandlingsparter i kommercielle forhandlinger har forskellig forhandlingsstyrke. Et misbrug af denne forskel kan dog medføre ineffektiv og uhensigtsmæssig handelspraksis, hvis den ene part misbruger sin styrkeposition uberettiget. Denne rapport handler om sådan illoyal handelspraksis i business-tobusiness samhandlen på dagligvaremarkedet, også kaldet Unfair Trading Practice (herefter "UTP"). Europa-Kommissionen definerer generelt UTP som "En praksis, som klart afviger fra god praksis på handelsområdet og er i strid med god tro og redelig handlemåde. Illoyal handelspraksis anvendes typisk af en stærkere part over for en svagere part i en situation med en ulige magtfordeling og kan forekomme i begge ender af B2B-forbindelsen og på et hvilket som helst stadium i forsyningskæden" 1 DLF mener, at der er en tendens mod øget udbredelse af UTP både i Danmark og i andre lande, og at UTP medfører uhensigtsmæssige og ineffektive processer i dagligvareforsyningskæden. De få virksomheder, som i dag ejer og driver dagligvarebutikker, er dagligvareleverandørernes vej til at sælge sine varer til forbrugerne. Det er dem, der bestemmer udvalget i butikkerne, og derfor har de en meget stærk forhandlingsposition. Illoyal handelspraksis skaber en ineffektiv værdikæde, øger de administrative byrder hos leverandøren og gør det ressourcekrævende og vanskeligt at nå forbrugerne. Illoyal handelspraksis fjerner også fokus og ressourcer fra innovation, nytænkning og fra at levere gode produkter og god service til kunderne. Derfor mener DLF, at det er relevant at se på, om der er et behov for at genoverveje rammerne for samhandlen. DLF Dagligvareleverandørerne har derfor anmodet HORTEN om at undersøge UTP på det danske marked, herunder, hvordan UTP kan adresseres i Danmark baseret på erfaringer fra andre EU-lande samt de konkrete udfordringer på det danske dagligvaremarked. Rapporten indeholder indledningsvist en beskrivelse af The Supply Chain Initiative, som er et europæisk initiativ på området. Derefter beskrives Europa-Kommissionens arbejde med UTP samt nationale initiativer i en række EU-medlemslande. Herefter følger en overordnet beskrivelse af det danske dagligvaremarked, den gældende regulering i Danmark og en gennemgang af konkrete eksempler på UTP i Danmark, som er uddybet i bilag 1. Afslutningsvis følger en gennemgang af mulige tiltag til bekæmpelse af UTP i Danmark. FORFATTERE Marie Løvbjerg, advokat, Horten Hans Christian Pape, advokat og partner, Horten Andreas Christensen, advokat og partner, Horten 1 Europa-Kommissionen (2013): Grønbog om illoyal handelspraksis i virksomhed-til-virksomhedforsyningskæden for fødevarer og nonfoodvarer i Europa, COM(2013) 37 final. 2

Indholdsfortegnelse 1 Sammenfatning og konklusion... 6 2 The Supply Chain Initiative... 7 2.1 Initiativets baggrund... 7 2.2 Ramme for gennemførelse og håndhævelse af The Supply Chain Initiative... 7 2.2.1 Registrering og gennemførelse af principperne... 7 2.2.2 Tvistbilæggelsesmekanismer... 8 2.2.3 Misligholdelse og sanktioner... 8 2.3 Principperne for god praksis i vertikale samhandelsforhold i fødevareforsyningskæden... 8 2.3.1 Principper for god praksis... 8 2.3.2 Eksempler på rimelig og urimelig praksis... 9 2.4 Registrerede organisationer/virksomheder... 9 3 Regulering af UTP i EU... 10 3.1 EU-plan... 11 3.1.1 Europa-Kommissionens arbejde og vurdering af UTP... 11 3.1.2 Europa-Kommissionens forslag til håndtering af UTP... 12 3.1.3 Europa-Kommissionens vurdering: effektiv lovgivning til at imødegå UTP... 12 3.2 England (UK)... 13 3.2.1 Generel markedsbeskrivelse... 13 3.2.2 Regulering... 14 3.2.3 Klageinstanser... 15 3.2.4 Praksis fra GCA... 15 3.3 Finland... 16 3.3.1 Generel markedsbeskrivelse... 16 3.3.2 Regulering... 17 3.3.3 Retspraksis... 18 3.3.4 National forankring af The Supply Chain Initiative... 18 3.4 Tyskland... 18 3.4.1 Generel markedsbeskrivelse... 18 3.4.2 Regulering... 19 3.4.3 Retspraksis Edeka-sagen... 20 3

4 Overordnet beskrivelse af det danske marked... 21 4.1 Aktører i dagligvarehandlen... 21 4.1.1 Dagligvarevirksomheder... 21 4.2 Leverandører til dagligvarehandlen... 21 4.3 Samhandlen på dagligvaremarkedet... 21 4.3.1 Generelt... 21 4.3.2 Aftaler og aftaleforhandling på dagligvaremarkedet... 22 4.3.3 Private label-produkter... 22 5 Konkrete eksempler på UTP i Danmark... 23 6 Regulering og håndtering af UTP i Danmark... 25 6.1 Den danske holdning til bekæmpelse af UTP... 25 6.2 Aftaleretten... 25 6.2.1 Aftalelovens krav til vedtagelse af aftaler... 26 6.2.2 Aftalelovens generalklausul 36... 26 6.2.3 Markedsføringslovens 1... 27 6.2.4 Kommercielle betragtninger... 27 6.2.5 Konklusion... 28 6.3 EU-ret og konkurrenceret... 28 6.3.1 Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler... 28 6.3.2 Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling... 29 6.3.3 Klagemyndighed, sagsbehandling og sanktionering... 29 6.3.4 Konklusion... 30 7 Relevante tiltag i Danmark... 31 7.1 Er det relevant at overveje yderligere initiativer til bekæmpelse af UTP i Danmark?... 31 7.2 Mulige tiltag til bekæmpelse af UTP... 31 7.2.1 Dansk platform for The Supply Chain Initiative uden lovgivning... 31 7.2.2 Etablering af et bindende adfærdskodeks... 33 7.2.3 Specifik og detaljeret lovregulering af UTP... 34 7.2.4 En ombudsmand eller tilsvarende offentligt tilsynsorgan... 35 7.2.5 Udvidelse af konkurrencereglernes anvendelsesområde... 36 BILAG 1 Konkrete eksempler på UTP i Danmark... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 1) Krav om medfinansiering af prisnedsættelser... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 4

2) Krav om medfinansiering af kampagner uden forudgående aftale.. Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 3) Krav om medfinansiering af etableringen af nye butikker og fornyelse af eksisterende... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 4) Strafafregning ikke-omkostningsrelaterede sanktioner... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 5) Krav om at videreføre de bedste vilkår ("wedding rebates")... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 6) Krav om meget lange betalingsfrister... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 7) Trussel om opsigelse... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 8) Indsigt i leverandørernes fortrolige oplysninger og brugen af oplysningerne. Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. Konklusion... Fejl! Der er ikke defineret et bogmærke. 5

1 Sammenfatning og konklusion På fælleseuropæisk plan er der ikke regulering af illoyal handelspraksis i vertikale samhandelsforhold i dagligvareforsyningskæden, og det ligger heller ikke i kortene, at det vil blive etableret. Det skyldes, at den konkrete regulering af UTP bør tilpasses forholdene i de enkelte EU-medlemslande, hvor markedsforholdene kan tilsige forskellige behov. De fleste europæiske lande har etableret national lovgivning til bekæmpelse af UTP i de vertikale relationer på dagligvaremarkedet, primært i samhandel mellem detailhandlen og dagligvareleverandørerne, der hvor virksomhederne i detailhandlen har en stærk forhandlingsposition. Flere europæiske lande har endvidere etableret nationale platforme for det frivillige initiativ, The Supply Chain Initiative, og initiativets Principper for god praksis. Europa-Kommissionen opfordrer til, at det undersøges, om de nationale lovgivningsrammer er hensigtsmæssige til bekæmpelse af UTP, og opfordrer virksomheder og organisationer til at tilslutte sig The Supply Chain Initiative. Den danske regering udtrykte i 2014, at virksomheder og myndigheder bør indgå i dialog om yderligere redskaber til at håndtere de danske problemer med illoyal handelspraksis, ligesom regeringen så positivt på det europæiske samarbejde og dialog på området. Det danske dagligvaremarked er kendetegnet ved få store aktører i detailleddet, som har en stærk forhandlingsposition i relation til leverandørerne. Dermed kan de eksisterende markedsforhold på det danske dagligvaremarked danne grundlag for anvendelsen af UTP, i hvert fald i relationen mellem leverandører og dagligvarevirksomheder. De danske dagligvareleverandørers eksempler i denne rapport viser, at dagligvarevirksomheder gennemtvinger krav, som er ubetinget til deres fordel, og som leverandørerne mener er en uberettiget anvendelse af en stærk forhandlingsposition. Det er endvidere tvivlsomt, om de krav, dagligvarevirksomhederne stiller i eksemplerne, ville blive accepteret af en tilnærmelsesvist ligeværdig aftaleog forhandlingspart. Selvom kravene ikke umiddelbart er rimelige, så er sagerne ikke indbragt for de civile domstole eller en anden myndighed. I de fleste tilfælde har leverandørerne heller ikke stillet spørgsmålstegn ved kravene over for dagligvarevirksomheden, selvom de mener, at kravene er uberettigede. Det indikerer, at der blandt leverandørerne er en frygt for repressalier samt en frygt for at miste en altafgørende handelspartner, som er adgangsbilletten til forbrugernes indkøbskurv. I nogle eksempler er trusler om repressalier endvidere direkte fremsat. Der er således meget, som tyder på, at UTP ikke kan håndteres af de eksisterende regler. Det skyldes både, at adfærden i mange tilfælde ikke er omfattet af de eksisterende regler, og at leverandørerne ikke bruger de eksisterende regler og systemer til at bringe sager op. De konkrete forhold viser altså, at der ikke er virksomme regler og systemer, som håndterer UTP, og som anvendes af markedsaktørerne i Danmark i dag. Både Finland, Tyskland og England har etableret lovgivningsrammer og initiativer på frivillig basis, som er interessante i en dansk kontekst. De er interessante, fordi landene i det væsentlige er sammenlignelige med Danmark, og fordi deres nationale dagligvaremarkeder har nogle af de samme kendetegn i form af høj koncentration i detaildagligvarehandlen. Europa-Kommissionen har endvidere udarbejdet retningslinjer for de elementer, der er vigtige for effektive lovgivningsmæssige rammer til at imødegå illoyal handelspraksis. På den baggrund har vi i afsnit 7 skitseret en række initiativer, som er relevante at overveje til sikring af en effektiv bekæmpelse af UTP i Danmark. Det omfatter overordnet: - En uafhængig frivillig dansk platform for The Supply Chain Initiative og initiativets regelsæt i form af Principper for god praksis. - Et dansk adfærdskodeks for UTP, som er tilpasset de forhold, som gør sig gældende på det danske dagligvaremarked. - Et ombudsmandslignende tilsynsorgan til at påse og håndhæve overholdelsen af et dansk adfærdskodeks. - En specifik, detaljeret lovregulering af UTP i Danmark. - En udvidelse af de danske konkurrencereglers anvendelsesområde. 6

2 The Supply Chain Initiative 2.1 Initiativets baggrund I 2010 nedsatte Europa-Kommissionen en ekspertgruppe, som udarbejdede en række principper og eksempler på loyal og illoyal praksis i vertikale forbindelser i fødevareforsyningskæden. 2 Principperne blev undertegnet af 11 organisationer, som repræsenterer samtlige dele af den europæiske fødevareforsyningskæde. Otte 3 af organisationerne iværksatte i 2013 en gennemførelse af principperne under overskriften "The Supply Chain Initiative, together for good trading practices". 4 Formålet med initiativet er at fremme en fair forretningsskik i fødevareforsyningskæden som grundlag for international handel. Derudover arbejder initiativet også for at sikre, at virksomheder håndterer tvister på en fair og gennemsigtig måde, herunder at sikre, at en klager ikke udsættes for gengældelsesaktioner. Det endelige mål med initiativet er, at der sker en faktisk kulturændring, som vil gavne alle spillere inden for fødevareforsyningskæden, herunder forbrugerne. Europa-Kommissionen støtter forsat op om initiativet og opfordrer markedsaktører og medlemsstater til at tilslutte sig og fremme initiativer, der fremmer "best practice" og bekæmper UTP på nationalt plan. 5 2.2 Ramme for gennemførelse og håndhævelse af The Supply Chain Initiative I 2013 vedtog de otte organisationer en ramme til gennemførelse og håndhævelse af Principperne for god praksis i vertikale samhandelsforhold i fødevareforsyningskæden. 6 Rammen består af et europæisk registreringssystem, hvor virksomheder registrerer sig frivilligt og forpligter sig til at gennemføre Principperne for god praksis. 7 Derudover påtager virksomhederne sig en række øvrige forpligtelser, herunder særlige procedurer for konfliktløsning. Forvaltningen af rammen varetages af en styregruppe, som repræsenterer alle dele af fødevareforsyningskæden. Styregruppens sammensætning afspejler de forskellige interessegruppers interesser i kæden. 8 2.2.1 Registrering og gennemførelse af principperne Inden registrering skal virksomhederne blandt andet revidere deres interne procedurer og foretage de nødvendige foranstaltninger for at overholde principperne og procedurerne for gennemførelse og håndhævelse, herunder sikre, at virksomhederne er klar til at indgå i de i Rammen oplistede tvistbilæggelsesmekanismer. 9 De deltagende virksomheder skal endvidere årligt udfylde en spørgeskemaundersøgelse, som skal sikre overvågning med Rammens overholdelse. 2 Kommissionens Grønbog om illoyal handelspraksis i virksomhed-til-virksomhedsforsyningskæden for fødevarer og nonfoodvarer i Europa af 31. januar 2013. 3 De otte organisationer repræsenterer fødevare- og drikkevareindustrien (FoodDrinkEurope), mærkevareproducenter (AIM), detailsektoren (European Retail Round Table (ERRT), EuroCommerce, EuroCoop og Independent Retail Europe), SMEs (UEAPME) og forhandlere af levnedsmidler (CELCAA). 4 Se http://www.supplychaininitiative.eu/. 5 Kommissionens meddelelse, om bekæmpelse af illoyal handelspraksis i business-til-businessfødevareforsyningskæden af 15. juli 2014. 6 AIM m.fl. (2013): Ramme for gennemførelse og håndhævelse af principperne for god praksis i vertikale forbindelser i fødevareforsyningskæden (Forkortes: Rammen). 7 Rammen, s. 2. 8 Rammen, s. 12. 9 Rammen, s. 5. 7

2.2.2 Tvistbilæggelsesmekanismer De fastlagte tvistbilæggelsesmekanismer skal anvendes, når der opstår en tvist vedrørende en påstået overtrædelse af Principperne om god praksis. Virksomhederne kan vælge mellem følgende metoder: a. VIRKSOMHEDSSPORET: Forelæggelse af problemet på et højere plan i handelshierarkiet i den virksomhed, der påstås at have overtrådt principperne. b. KONTRAKTLIGE METODER: Anvendelse af en af de tvistbilæggelsesmekanismer, der er fastsat i kontrakten. c. INTERN TVISTBILÆGGELSE: Henvendelse til det interne tvistbilæggelsesorgan i den virksomhed, der påstås at have overtrådt principperne. 10 d. MÆGLING ELLER VOLDGIFT: Parterne kan vælge at henvende sig til en uafhængig tredjepart for at få bilagt deres tvist, enten via ikke-bindende bilæggelse (mægling) eller en bindende afgørelse (voldgift). 11 e. RETLIGE METODER: Klageren kan vælge at benytte de almindelige retlige metoder, jf. nationale regler og bestemmelser. Det er klager, som vælger, efter hvilken metode tvisten skal løses, medmindre andet er fastsat ved lov. Klageren vælger den mekanisme, der passer bedst til virksomhedens behov, og som står i et rimeligt forhold til den påståede overtrædelse. 2.2.3 Misligholdelse og sanktioner Ved overtrædelse af de organisatoriske krav i Rammen vurderer styregruppen, hvorledes denne bedst håndteres på en måde, som står i rimeligt forhold til overtrædelsen. Ved mindre forseelser anmodes virksomheden om at afhjælpe manglen. Ved manglende efterlevelse kan styregruppen sende en advarselsskrivelse og senere suspendere medlemmet. Ved vedvarende, forsætlig og ubegrundet misligholdelse kan styregruppen i sidste ende udelukke den pågældende virksomhed fra initiativet. 2.3 Principperne for god praksis i vertikale samhandelsforhold i fødevareforsyningskæden Principperne for god praksis indeholder dels 3 generelle principper, dels en række specifikke principper. Derudover uddybes principperne ved en række konkrete eksempler på rimelig og urimelig handelspraksis. 2.3.1 Principper for god praksis Generelle principper: A. FORBRUGERE: De kontraherende parter tager altid hensyn til forbrugernes interesser og forsyningskædens overordnede bæredygtighed i deres B2B-forbindelser. De kontraherende parter sikrer maksimal effektivitet og optimering af ressourcerne i distributionen af varer gennem hele forsyningskæden. B. AFTALEFRIHED: De kontraherende parter er uafhængige økonomiske enheder, som respekterer hinandens ret til at opstille egne strategier og egen forvaltningspolitik, herunder friheden til selv at bestemme, hvorvidt de ønsker at indgå i en aftale eller ej. 10 De registrerede virksomheder skal have indført en intern tvistbilæggelsesprocedure. Denne interne tvistbilæggelsesprocedure skal være uafhængig af handelsforhandlingerne, upartisk og hurtig. Den skal være udformet således, at den sikrer, at klageren ikke udsættes for handelsretaliering. 11 Disse metoder kræver, at parterne er enige herom. Ved mægling eller voldgift fastsættes omkostningernes fordeling i henhold til gældende lovgivning. Bevisbyrden ligger hos klageren. 8

C. FAIR SAMHANDEL: De kontraherende parter handler ansvarligt med hinanden i god tro og professionel omhu. Specifikke principper 1. SKRIFTLIGE AFTALER: Aftaler indgås skriftligt, medmindre dette ikke er praktisk muligt, eller medmindre mundtlige aftaler er acceptable og passende for begge parter. Aftaler er klare og gennemsigtige og omfatter så mange relevante og forudselige elementer som muligt, herunder opsigelsesrettigheder og -procedurer. 2. FORUDSIGELIGHED: Unilateral ændring af aftalevilkårene er ikke mulig, medmindre denne mulighed og omstændighederne og betingelserne herfor er aftalt på forhånd. Aftalerne skitserer, hvorledes en part kan drøfte ændringer med den anden part, som er nødvendige for aftalens gennemførelse eller som følge af uforudsete omstændigheder, som fastsat i aftalen. 3. OVERHOLDELSE: Aftalen skal overholdes. 4. OPLYSNINGER: Når der udveksles oplysninger, sker dette under streng overholdelse af konkurrencelovgivningen og al anden gældende lovgivning, og parterne sørger i rimelig grad for, at de udvekslede oplysninger er korrekte og ikke er vildledende. 5. FORTROLIGHED: Oplysningerne behandles fortroligt, medmindre de allerede er offentliggjort eller er lovformeligt indhentet af den modtagende part selv i god tro. Fortrolige oplysninger anvendes udelukkende af den modtagende part til det formål, til hvilket de er afgivet. 6. RISIKOANSVAR: Alle kontraherende parter i forsyningskæden bærer ansvaret for deres egne erhvervsmæssige risici. 7. BERETTIGET ANMODNING: En kontraherende part anvender ikke trusler med henblik på at opnå en uberettiget fordel eller overføre en uberettiget udgift. 2.3.2 Eksempler på rimelig og urimelig praksis Den mest udbredte form for urimelig handelspraksis er uklare kontraktvilkår, som gør det muligt at indføre supplerende forpligtelser for den svage part i kontraktforholdet. 12 I sammenhæng hermed er det lettere at anvende urimelig handelspraksis, når kontrakten ikke foreligger skriftligt. En anden form for illoyal handelspraksis er kombinationssalg, hvor en kontraherende part forpligtes til at købe/levere varer eller tjenesteydelser i kombination med en anden vare eller tjenesteydelse. Loyal praksis vil i den forbindelse være, hvor de kontraherende parter enes om at kombinere varer/tjenesteydelser, som øger forsyningskædens generelle effektivitet, og som er fordelagtig for begge parter. Foruden disse eksempler oplister principperne en række andre uddybende eksempler på rimelig/urimelig handelspraksis. 2.4 Registrerede organisationer/virksomheder Registrering til Forsyningskædeinitiativet åbnede fra 16. september 2013. Indtil videre har 382 virksomheder over hele Europa registreret sig. Hvis disse virksomheders datterselskaber tælles med, er 1.209 virksomheder registreret. Ud af dem er der 46 virksomheder med placering i Danmark, som har ladet sig registrere. Dette omfatter også tre detailvirksomheder, Aldi NORD, Lidl og Coop Danmark A/S. 13 Derudover har flere virksomheder indsendt deres hensigt om at registrere sig til initiativet. 12 Kommissionens Grønbog om illoyal handelspraksis i virksomhed-til-virksomhed-forsyningskæden for fødevarer og nonfoodvarer i Europa (2013), s. 19. 13 Liste over de registrerede virksomheder findes på: www.supplychaininitiative.eu. 9

3 Regulering af UTP i EU UTP i business-to-business samhandel mellem detailhandlen og dagligvareleverandørerne i EU har givet anledning til betænkeligheder hos både Europa-Kommissionen og Europa-Parlamentet, som følger udviklingen nøje. På nationalt plan har udviklingen de seneste år været præget af store forandringer, og mange EU-lande har indført lovgivnings- og håndhævelsesinitiativer til bekæmpelse af UTP. 14 Dette er illustreret i nedenstående figur: Kilde: Egen fremstilling efter Europa-Kommissionens rapport af 29. januar 2016 om illoyal handelspraksis i business-til-business-fødevareforsyningskæden. Som det fremgår af figuren har 20 medlemsstater lovgivning til håndtering af UTP. Heraf har 15 etablereret UTP-lovgivning inden for de seneste 5 år, ligesom de resterne lande har forbedret deres lovgivning. Medlemsstaterne har valgt forskellige tilgange til bekæmpelse af UTP. Nogle medlemsstater har generelle 14 Rapport af 29. januar 2016 fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet om illoyal handelspraksis i business-til-business-fødevareforsyningskæden, afsnit 2. 10

retlige bestemmelser, som kræver en konkret vurdering af, om der er en betydelig økonomisk ubalance mellem to aktører, og om den stærkere part har misbrugt sin position til at pålægge den svage part urimelige vilkår eller betingelser. Andre har valgt en mere detaljeret lovgivning. Det omfatter fx Ungarn, som har en særskilt lov, der fastslår, at UTP er forbudt og oplister de former for praksis, som skal betragtes som UTP efter loven. 15 Dette afsnit beskriver Europa-Kommissionens arbejde med bekæmpelse af UTP og Europa-Kommissionens anbefalinger til effektive lovgivningsrammer til bekæmpelse af UTP. Derefter beskrives konkrete initiativer i tre udvalgte lande samt en kort beskrivelse af markedet og konkrete sager, hvor det er relevant. Det er kendetegnede for det europæiske dagligvaremarked, at koncentrationen er højere i de Nordeuropæiske lande end i de Sydeuropæiske lande. De tre lande er udvalgt, fordi forholdene i disse lande i en vis grad kan sammenlignes med de danske. 3.1 EU-plan Europa-Kommissionen deltager i arbejdet med håndteringen af UTP på europæisk plan og har løbende gennemført flere undersøgelser af området. Europa-Kommissionens arbejde vedrørende UTP omfatter særligt følgende: - Europa-Kommissionens Grønbog om illoyal handelspraksis i virksomhed-tilvirksomhedsforsyningskæden for fødevarer og nonfoodvarer i Europa af 31. januar 2013. - Europa-Kommissionens meddelelse om bekæmpelse af illoyal handelspraksis i business-tilbusiness-fødevareforsyningskæden af 15. juli 2014. - Europa-Kommissionens rapport om illoyal handelspraksis i business-til-businessfødevareforsyningskæden 29. januar 2016. Nedenstående beskrivelse er udarbejdet på baggrund af oplysningerne i disse dokumenter. 3.1.1 Europa-Kommissionens arbejde og vurdering af UTP Spørgsmålet blev drøftet første gang på EU-plan i 2009, hvor Europa-Kommissionen fandt, at manglende markedsgennemsigtighed, ulige forhandlingspositioner og konkurrencebegrænsende metoder resulterede i markedsfordrejninger med negative virkninger for fødevareforsyningskædens konkurrenceevne som helhed. Herefter nedsatte Europa-Kommissionen i 2010 en ekspertgruppe om aftalepraksis mellem virksomheder under Forummet på Højt Plan for en Bedre Fungerende Fødevareforsyningskæde, som skulle finde en løsning på udfordringerne i fødevareforsyningskæden. Det resulterede i fastlæggelsen af Principperne for praksis og eksempler på loyal og illoyal handelspraksis i vertikale aftalerelationer samt forslag til håndhævelse heraf og The Supply Chain Initiative, som er beskrevet i afsnit 2. Europa-Kommissionen vurderer dog, at initiativet ikke har peget på effektive retsmidler til at sikre overholdelse af de fastlagte principper, ligesom det ikke opnåede støtte fra repræsentanter i hele forsyningskæden. The Supply Chain Initiative blev dog videreført af 8 af de 11 organisationer, som fortsat arbejder med gennemførelsen af Principperne om god praksis på frivilligt grundlag. 16 Europa-Kommissionens opfordring til parterne var i den forbindelse at nå til enighed om en fælles løsning. Parallelt hermed har Europa-Kommissionen arbejdet videre med området, herunder fulgt udviklingen og udarbejdet konsekvensanalyser af de forskellige muligheder for behandling af illoyal handelspraksis i fødevareforsyningskæden. På baggrund af disse analyser vurderer Europa-Kommissionen, at de 15 The Hungarian Act XCV of 2009 on the Prohibition of Unfair Trading Practices Applied Against Suppliers Relative to the Marketing of Agricultural and Food Products. 16 Dette er nærmere beskrevet I afsnit 2. 11

konkurrencemæssige problemer er bredere end fødevareforsyningen og omfatter forsyningskæden for både fødevarer og nonfoodvarer. Det er Europa-Kommissionens vurdering, at illoyal handelspraksis kan have skadelig indvirkning på EU's økonomi og B2B forsyningskæden for fødevarer og nonfoodvarer i særdeleshed. En sådan praksis kan påvirke virksomhedernes, herunder SMV'ernes, evne til at investere og innovere. 3.1.2 Europa-Kommissionens forslag til håndtering af UTP I 2014 var det forsat Europa-Kommissionens vurdering, at UTP ikke bør imødegås af en fælleseuropæisk løsning, men i stedet løses ved at etablere passende og proportionelle løsninger nationalt under hensyntagen til de konkrete omstændigheder. 17 Europa-Kommissionen fremlagde i den forbindelse en række opfordringer til markedsaktørernes og medlemsstaternes fremgangsmåde til bekæmpelse af UTP. Nedenfor opsummeres disse opfordringer: - Virksomheder og organisationer opfordredes til at tilslutte sig initiativer til bekæmpelse af UTP, navnligt The Supply Chain Initiative. - Virksomheder og organisationer opfordredes til at fremme initiativet over for samhandelspartnere. - Styregruppen for The Supply Chain Initiative opfordredes til at fremme kendskabet til initiativet og bestræbelserne på at etablere nationale platforme i de enkelte medlemsstater. - Medlemsstaterne opfordredes til at undersøge, om de nationale lovgivningsrammer er hensigtsmæssige til løsningen af problemerne med UTP, herunder, om de nationale regler kunne baseres på en liste over praksisser eller en generel bestemmelse, der giver mulighed for at bekæmpe mulige krænkelser af Principperne for god praksis. - Medlemsstaterne opfordredes til at tilskynde virksomheder til at tilslutte sig frivillige adfærdskodekser, både på nationalt plan og på EU-plan. Europa-Kommissionen vil fortsat støtte op om udviklingen blandt andet ved at indsamle og udveksle oplysninger om UTP og håndteringen heraf. 3.1.3 Europa-Kommissionens vurdering af de centrale elementer i effektive lovgivningsrammer til at imødegå UTP I 2015 har Europa-Kommissionen undersøgt de nationale rammer for håndhævelsen i medlemslandene. Europa-Kommissionen vurderer på den baggrund, at visse medlemslande vil kunne styrke deres lovgivningsmæssige rammer. Kommissionen fremhævede i den forbindelse fem elementer, som er væsentlige for at kunne imødegå UTP effektivt. De fem elementer er opsummeret nedenfor: 1. Forsyningskædens dækning. UTP kan forekomme i alle led af forsyningskæden, hvor der er en økonomisk ubalance. Initiativer til at imødegå UTP bør dække hele forsyningskæden, ikke kun samhandlen med detailhandlen. 2. Vigtigste former for UTP 17 Meddelelse fra Kommissionen af 15. juli 2014, Tackling unfair trading practices in the business-to-business food supply chain, COM(2014) 472, side 2. 12

Der bør etableres en fælles definition og forståelse af, hvad UTP er med udgangspunkt i de praksisser, der er fremhævet i tidligere analyser. Her nævner Europa-Kommissionen fire handelspraksisser, som Kommissionen anser for vigtige UTP. 3. Fleksibilitet versus stivhed i fastlæggelsen af illoyal handelspraksis Europa-Kommissionen ser to relevante lovgivningsmæssige tiltag nationalt, som giver anledning til forskellige overvejelser. I. Generelle retlige bestemmelser, som kræver en konkret vurdering fra sag til sag. Det har den fordel, at det kan opfange ubalancer og forskellige eksisterende og nye UTP, som endnu ikke er konkret defineret. Det kræver på den anden side ofte omfattende undersøgelser og kan være vanskeligt at håndhæve i praksis. Kommissionen ser den tyske Edeka-sag som et eksempel på det. 18 Derfor bør der indføres overkommelige dokumentationskrav og afsættes ressourcer til sagsbehandlingen. II. Detaljeret lovgivning, som klart oplister UTP. Det har den fordel, at det ikke er nødvendigt at vurdere, om en konkret praksis er urimelig fra sag til sag, hvorfor håndhævelsen ikke medfører omfattende og ressourcekrævende faktuelle undersøgelser. På den anden side kan det være svært at tilpasse, så den tager hensyn til den konkrete sammenhæng og opfanger nye UTP. Det kan medføre en uproportionel anvendelse. Derfor bør foranstaltningerne være forholdsmæssige, og den praksis, som er omfattet af reglerne, bør overvejes nøje. 4. Fortrolighed i forbindelse med klager og muligheden for undersøgelser på eget initiativ Et effektivt håndhævelsessystem bør tage højde for den svage parts frygt for at skade sine forretningsforhold; ellers kan det let hindre myndighedernes adgang til de relevante oplysninger i sagerne. Det kan ske ved at tillade fortrolige klager, aggregerede klager og at andre interesserede parter, fx brancheorganisationer, indgiver klager. Dernæst bør håndhævelsesmyndigheden kunne undersøge og tage sager op på eget initiativ, da det giver en svag part mulighed for at underrette myndigheden, som herefter kan undersøge sagen på eget initiativ, hvis grundlaget er tilstrækkeligt. 5. Afskrækkende virkning De nationale håndhævelsesforanstaltninger bør have en reel afskrækkende effekt, hvilket afgøres af risikoen for at blive undersøgt og omfanget af potentielle sanktioner og bøder. En sanktion kan også være offentliggørelse af navnet på det selskab, som blev fundet skyldig. 3.2 England (UK) 19 3.2.1 Generel markedsbeskrivelse Det engelske dagligvaremarked er domineret af syv større aktører, hvis aktiviteter langt overstiger andre markedsaktører i værdi, volumen og geografisk udstrækning. De syv aktører omfatter Asda, Co-operative Group, Marks & Spencer, Wm Morrison Supermarket, J Sainsbury, Tesco og Waitrose. 18 Sagen er nærmere beskrevet i afsnit 3.4.3. 19 Beskrivelsen er udarbejdet på baggrund af oplysninger fra Paul Henty og Rory Ashmore, Charles Russell Speechlys LLP. 13

Omsætningen på det engelske dagligvaremarked udgjorde 177.5 mia. i indeværende år ved udgangen af marts 2015, hvilket er en stigning på 1,7 pct. fra 2014. Tesco er den største aktør på markedet med en markedsandel på 27,9 pct. efterfulgt af Sainsbury med en andel på 16,6 pct. Markedet kan opdeles i forskellige detailsalgskanaler, hvor hypermarkeder og "superstores" står for den største andel af omsætningen med 71.7 mia. Dette markedssegment udgøres hovedsagligt af de fire største dagligvarevirksomheder med den populære engelske betegnelse, "the big four". Det er dagligvarevirksomhederne Tesco, Asda, Sainsbury's og Morrisons. De fire største dagligvarevirksomheders markedsandele er kommet under et stigende pres fra discountkæder i de seneste år. I november 2015 havde Aldi og Lidls kombinerede markedsandele for første gang nået en andel på 10 pct., hvilket er en fordobling af deres samlede markedsandel i 2012. På trods af denne trussel er markedsstrukturen på det engelske dagligvaremarked fortsat koncentreret og præget af få aktører. Markedet har tidligere været genstand for konkurrencemyndighedernes undersøgelser. I 2008 gennemførte den engelske konkurrencekommission 20 en undersøgelse af forsyningskæden i dagligvaremarkedet på baggrund af en formodning om, at markedet ikke fungerede til forbrugernes fordel. 21 3.2.2 Regulering 8.1.2.1 Reguleringen af leveringsaftaler Den engelske regulering omfatter flere initiativer, hvoraf reguleringen af leveringsaftaler er den mest interessante i relation til UTP. Leveringsaftaler i dagligvaresektoren er reguleret af "the Groceries (Supply Chain Practices) Market Investigation Order 2009". Det følger heraf, at detailister i dagligvarehandel med en årlig omsætning på mere end 1 mia. skal handle i overensstemmelse med "the Groceries Supply Chain Code of Practice" ( GSCOP ), når de handler med leverandører. Der er pt. 10 detailvirksomheder, som er forpligtet til at handle i overensstemmelse med GSCOP. 8.1.2.2 GSCOP forpligtelserne for dagligvarevirksomhederne GSCOP fastligger nogle overordnede principper for samhandlen samt følgende forpligtelser for dagligvarevirksomhederne, når de handler med leverandører: - Handlen skal foregå på rimelige og lovlige vilkår. - Afholdelse fra at indføre retroaktive ændringer i leveringsaftaler, medmindre adgangen hertil er fastsat fra start. - Betale for varer i overensstemmelse med aftalen, og uanset hvad en aftale måtte tilsige, som minimum inden for rimelig tid. - Undlade at kræve leverandørens bidrag til omkostninger i forbindelse med varens undergang efter levering til detaillisten har fundet sted ("svind"). - Afholdelse fra at tage produkter af hylderne eller begrænse sit indkøb, medmindre der er en reel kommerciel baggrund herfor, og en fastsat procedure følges, herunder som minimum at leverandøren får et rimeligt varsel. 20 The UK Competition Commission, now the Competition and Markets Authority. 21 Undersøgelsen affødte en række rapporter og analyser, som kan findes her: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20140402141250/www.competition-commission.org.uk/ourwork/directory-of-all-inquiries/groceries-market-investigation-and-remittal/final-report-and-appendicesglossary-inquiry. 14

GSCOP indeholder også et forbud mod at anvende et ekstraordinært kommercielt pres på leverandøren (fx økonomisk pres eller foranstaltninger, som ikke kan begrundes objektivt og gennemsigtigt), særligt væsentlige ændringer i leverandørens vilkår, anmodninger om bidrag til marketingomkostninger, krav om betaling for spild (medmindre leverandøren har forårsaget det eller har handlet ansvarspådragende), anmodninger om finansiering af mere end halvdelen af reklameomkostninger, krav om betaling for hyldeplads og krav om finansiering af kundeklagehåndtering. 3.2.3 Klageinstanser England har for nylig etableret en uafhængig klageinstans, som fører tilsyn med samhandelsforhold mellem dagligvarevirksomheder og deres leverandører. Klageinstansen "the Groceries Code Adjudicator" ("GCA") blev etableret i juni 2013 med "the Groceries Code Adjudicator Act 2013". GCA har til formål at sikre, at dagligvarevirksomhederne behandler deres leverandører rimeligt og lovligt. GCA kan undersøge, om større dagligvarevirksomheder handler i strid med GSCOP. En undersøgelse kan initieres på baggrund af fortrolige klager fra en hvilken som helst kilde. GCA afholder i den forbindelse en årlig sektorundersøgelse, som bruges til at fastlægge fokus for det kommende års arbejde. Hvis klageinstansen konkluderer, at en dagligvarekæde har handlet i strid med GSCOP, kan GCA anbefale og overvåge de handlinger, som er nødvendige for at opnå efterlevelse og kræve, at oplysninger offentliggøres. Fra april 2015 har GCA også beføjelser til at udstede bøder til dagligvarevirksomheder i alvorlige sager. GCA kan endvidere mægle i tvister mellem leverandører og dagligvarevirksomheder. Erfaringsgrundlaget med klageinstansen er begrænset, som følge af dens forholdsvist korte levetid. GCA's undersøgelse fra 2015 har dog vist, at antallet af leverandører, som rapporterer om problemer vedrørende overtrædelser af GSCOP, er faldet, at flere leverandører vil overveje at rejse problemstillinger for GCA, og at kendskabet til GSCOP er øget. 22 3.2.4 Praksis fra GCA GCA har gennemført flere såkaldte "Case Studies", som er en tidlig afklaring af, hvordan reglerne skal fortolkes i relation til en bestemt praksis, og som kan bruges som rettesnor for detailkæderne. I starten af 2015 initierede GCA sin første egentlige undersøgelse, som vedrørte dagligvarekæden Tesco. 23 GCA undersøgte, om Tesco havde handlet i strid med to forbudsbestemmelser i GSCOP: 1) Forbuddet mod forsinkelse med betaling (paragraf 5). 2) Forbuddet mod krav om betaling for bedre positionering af varer, medmindre betalingen vedrører reklamefremstød (paragraf 12). GCA fandt, at Tesco havde handlet i strid med forbuddet mod forsinkelse med betaling i GSCOP paragraf 5, hvorefter en dagligvarekæde omfattet af reglerne skal betale for leverede varer i overensstemmelse med de betingelser, der er aftalt med leverandøren og under alle omstændigheder inden for rimelig tid. Af undersøgelsesrapporten konkluderer GCA'en i den forbindelse følgende: "I found that delay in payments was a widespread issue that affected a broad range of Tesco suppliers on a significant scale. The delay in payments had a financial impact on suppliers, was an administrative 22 Pressemeddelelse af 22. juni 2015 fra GCA: https://www.gov.uk/government/news/survey-shows-groceriescode-adjudicator-is-making-a-difference. 23 GCA's rapport om undersøgelsen blev offentliggjort den 26. januar 2016 og kan findes her: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/494840/gca_tesco_plc_fi nal_report_26012016_-_version_for_download.pdf. 15

burden to resolve, detracted from the time available to develop customer-focussed business and had a detrimental impact on some suppliers relationships with Tesco. 24 GCA fandt således, at Tesco i flere tilfælde fratrak eller udskød betaling til leverandører af skyldige beløb for leverede varer væsentligt. I to tilfælde havde leverandører krav på flere millioner pund, som uberettiget stod ubetalt i en periode på mere end to år, før Tesco korrigerede fejlen og betalte. Efter GSCOP paragraf 12 må en dagligvarekæde ikke direkte eller indirekte kræve, at en leverandør betaler for at få en bedre positionering eller et større hyldeareal til leverandørens dagligvareprodukter i butikken, medmindre betalingen kan relateres til et reklamefremstød. GCA fandt det ikke bevist, at Tesco havde handlet i strid med denne bestemmelse. GCA fandt dog bevis for en adfærd, som kunne medføre et indirekte krav til leverandøren om betaling til sikring af bedre positionering eller et større hyldeareal i butikken. GCA vil derfor søge yderligere oplysninger om adfærden og udsende en formel høring om adfærden. Da GCA ikke havde beføjelser til at pålægge bødesanktion før april 2015, er sanktionen til Tesco begrænset til en række anbefalinger, selvom GCA fandt, at overtrædelsen var alvorlig. 3.3 Finland 25 3.3.1 Generel markedsbeskrivelse Det finske dagligvaremarked er blandt de mest koncentrerede i Europa, og de to største aktørers markedsandel anslås til at være på ca. 79 pct. af markedet. Den største dagligvarekæde i Finland er S Group med kæderne Prisma, S-market og Alepa/Sale, som har en markedsandel på 45,7 pct. i 2014. Andre større dagligvarevirksomheder omfatter K Group, som blandt andet har K-Citymarket og K-Supermarket og en markedsandel på 33.1 pct., Lidl med en markedsandel på 7,6 pct. og Suomen Lähikauppa 26 med kæderne Valintatalo, Siwa og Euromarket og en markedsandel på 6,8 pct. 27 Den anslåede værdi af det finske dagligvaremarked var ca. 16,7 mia. EUR inkl. moms i 2014. Betingelserne på det finske dagligvaremarked er præget af forholdsvist lave volumener og omfattende regulering kombineret med stor geografisk distance og vanskelige vejrforhold, som stiller store krav til effektivitet for at kunne drive overskudsgivende virksomhed. 28 Private labels-produkters andel af markedet er steget de seneste år i Finland på samme måde som i andre vestlige lande, men dog lavere end det europæiske gennemsnit. 29 Andelen var 23 pct. i 2014, hvilket er en stigning på næsten 15 pct. point over en 10-årig periode. 30 Der er modstridende undersøgelser om private label-produkters betydning for prisudviklingen på det finske marked. Selvom private label-produkter giver forbrugeren et billigt alternativ, så kan de ikke generelt karakteriseres som budget-produkter, da mange af dem adskiller sig på kvalitet eller andet i stedet. Ifølge undersøgelser fra de finske konkurrencemyndigheder, så kan konkurrenceskadelige effekter ved privat label- 24 Investigation into Tesco plc, Groceries Code Adjudicator, 26 January 2016 25 Beskrivelsen er udarbejdet på baggrund af oplysninger fra advokat Asko Lindqvist, Borenius Attorneys Ltd., Helsinki, Finland. 26 Kesko Food Ltd (en del af K Group) har anmeldt overtagelsen af Suomen Lähikauppa Oy til de finske konkurrencemyndigheder i december 2015. Konkurrencemyndighederne har iværksat yderligere undersøgelser af transaktionen i januar 2016: http://www.kkv.fi/en/current-issues/pressreleases/2016/11.1.2016-fcca-to-initiate-further-proceedings-regarding-the-merger-of-kesko-food-andsuomen-lahikauppa/. 27 Kesko: Grocery trade, kilde: Nielsen. 28 Study on trade in groceries How does buyer power affect the relations between the trade and industry? 29 Study on trade in groceries How does buyer power affect the relations between the trade and industry? 30 Päivittäistavarakauppa ry: Kaupan omat merkit. 16

produkter relateres til det store antal private label-produkter sammenholdt med dagligvarevirksomhedernes stærke markedsposition. 31 I 2012 gennemførte de finske konkurrencemyndigheder en undersøgelse af dagligvarehandlen med fokus på betydning af detailhandlens købermagt og forhandlingsposition i markedet. Ifølge undersøgelsen bruger dagligvarevirksomhederne deres stærke forhandlingsposition over for leverandørerne på flere måder, som kan betragtes som uhensigtsmæssige for en virksom og effektiv konkurrence. Særligt umotiverede marketingtilskud og overvæltning af risici til leverandørerne blev vurderet som potentielt skadelige for en effektiv konkurrence. Myndighederne fandt, at dagligvarehandlens anvendelse af deres forhandlingsposition var et gråzoneområde. 32 Som en opfølgning på undersøgelsen fra 2012 gennemførte de finske konkurrencemyndigheder en spørgeskemaundersøgelse af markedsforholdene for producenter i fødevareforsyningskæden. Det var i den forbindelse deres konklusion, at markedsforholdene for producenterne er vanskeliggjort af en stram offentlig regulering og dagligvarevirksomhedernes kontraktuelle praksis, som er problematisk for en effektiv konkurrence. 33 3.3.2 Regulering Som et resultat af konkurrencemyndighedernes undersøgelser blev en ny bestemmelse om dominerende virksomheder i dagligvarehandlen tilføjet til den finske konkurrencelov i januar 2014. Bestemmelsen har følgende indhold: "Section 4a Dominant position in daily consumer goods trade An undertaking or an association of undertakings with a minimum of 30 per cent market share in the Finnish daily consumer goods retail trade shall be deemed to occupy a dominant position in the Finnish daily consumer goods market. This includes both the retail and procurement markets." 34 Efter bestemmelsen har en virksomhed eller en sammenslutning af virksomheder på dagligvaremarkedet en dominerende markedsposition ved en markedsandel på 30 pct. af den finske detaildagligvarehandel. Den dominerende position omfatter både indkøbsmarkedet (detailvirksomhedernes samhandel/indkøb hos leverandørerne) og detailmarkedet, selvom markedsandelen vurderes på baggrund af markedsandelen på detailmarkedet. Dermed omfatter bestemmelsen også samhandlen med leverandører for de detailvirksomheder, som er omfattet af bestemmelsen, selvom deres andel af indkøbet måske ikke udgør 30 pct., hvis det vurderes bredere end detaildagligvaremarkedet. Bestemmelsen sætter en fast og forholdsvist lav tærskel for, hvornår virksomheder på dagligvaremarkedet er underlagt de særlige regler og forpligtelser, som gælder for dominerende virksomheder, som er overordnet beskrevet i afsnit 6.3.2. Det forhold, at tærsklen er sat til en bestemt procentsats, letter vurderingen betydeligt, idet eksistensen af en dominerende markedsposition ikke skal dokumenteres yderligere. Det betyder konkret, 31 FCCA: FCA study shows that daily consumer goods trade uses its buying power in several ways that are questionable for competition. 32 FCCA: Study on trade in groceries How does buyer power affect the relations between the trade and industry? 33 FCCA: Finnish Competition and Consumer Authority study: contract practices and regulation put primary producers in a difficult position in the food supply chain. 34 Engelsk oversættelse af den finske konkurrencelov: http://www.kkv.fi/en/facts-and-advice/competitionaffairs/legislation-and-guidelines/competition-act/. 17

at både S Group og K Group på nuværende tidspunkt har en dominerende stilling, hvilket også er atypisk, idet flere virksomheder således kan have en dominerende stilling, hvilket almindeligvis vil høre til sjældenhederne. Samlet udvider bestemmelsen muligheden for at anvende forbuddet mod misbrug af dominerende stilling til en bredere kreds af virksomheder på detaildagligvaremarkedet. Konkurrencemyndighedernes mulighed for at undersøge og gribe ind over for adfærd, som begrænser konkurrencen som følge af en stærk forhandlingsposition, udvides således. 3.3.3 Retspraksis Den nye bestemmelse i den finske konkurrencelov har ikke været anvendt i praksis af konkurrencemyndighederne. De finske konkurrencemyndigheder har undersøgt et loyalitetsprogram etableret af en af kæderne, men gik ikke videre med sagen. Bestemmelsen kan endvidere have en mere generel effekt på dagligvarevirksomhedernes adfærd og på forhandlingspositionerne i forhandlingerne mellem dagligvarevirksomhederne og leverandørerne. 3.3.4 National forankring af The Supply Chain Initiative I begyndelsen af 2014 etableredes Rådet for handelspraksis i fødevareforsyningskæden i Finland. Rådet er tilknyttet det finske handelskammer og har til formål at fortolke Principperne for god praksis i The Supply Chain Initiative og rammerne herfor på nationalt plan. Rådets medlemmer omfatter en professor som formand og en dommer fra den finske markedsret som næstformand. Øvrige medlemmer er repræsentanter fra rådgivere og brancheorganisationer. Rådet udstikker retningslinjer gennem praksis i form af såkaldt aggregeret konflikthåndtering mellem finske parter. Det omfatter sager, hvor flere påvirkede virksomheder nedlægger påstand om en alvorlig overtrædelse af Principperne for god praksis, hvor den virksomhed, påstanden rettes mod, har forpligtet sig til at efterleve principperne. To dagligvarebrancheorganisationer har beføjelser til at indbringe sager for Rådet. 35 3.4 Tyskland 36 3.4.1 Generel markedsbeskrivelse I de seneste årtier har de fleste lokale dagligvarevirksomheder i Tyskland forladt markedet, primært gennem fusioner. Flere internationale aktører som Walmart og Spar har også trukket sig ud af det tyske marked, og andre har begrænset deres aktiviteter, eksempelvis Tengelmann. En konsekvens af den udvikling er, at markedskoncentrationen på den tyske dagligvaremarked er høj. Edeka, Rewe, Aldi og Schwarz Group, som har kæderne Lidl og Kaufland, har tilsammen en markedsandel på ca. 85 pct. I 2015 har de tyske konkurrencemyndigheder forbudt Edekas opkøb af Tengelmann-butikker af hensyn til konkurrencen på markedet, herunder for ikke at øge forhandlingsstyrken blandt de stærkeste virksomheder i detailledet. 37 Købet er dog efterfølgende godkendt af Tysklands føderale økonomiminister, blandt andet med betingelser om fastholdelse af tyske arbejdspladser. Det resterende marked udgøres af mindre delvist lokale aktører som Migros/Tegut, Norma, Globus, Bünting og REAL (ejet af Metro Group). Dertil kommer apotekerkæder som DM, Rossmann og Müller, som alle forhandler et forholdsvist bredt sortiment af dagligvareprodukter, samt økologikæderne Alnatura og Basic. Omsætningen på det tyske dagligvaremarked udgjorde 247.2 mia. EUR i 2014, hvilket var en stigning på 2,6 pct. set i forhold til 2013. 38 35 http://kauppakamari.fi/en/boards/board-trading-practices-food-supply-chain/. 36 Beskrivelsen er udarbejdet på baggrund af oplysninger fra konkurrenceretsspecialisterne Dr. Werner Blau og Darja Siekmann fra Arnecke Sibeth Siebold, Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaftsgesellschaft mbb. 37 Bundeskartellamts afgørelse af 31. marts 2015, sag B2 96/14. 38 Ifølge pressemeddelelse fra de tyske dagligvarekæders avis, March 13, 2015. 18

Adgang, placering og positionering på hylderne i de store dagligvarevirksomheders butikker har en enorm økonomisk effekt for leverandørerne, og som en følge heraf er dagligvarevirksomhedernes forhandlingsmagt øget over tid. De tyske konkurrencemyndigheder er blevet opmærksomme på de konkurrencemæssige problemer i forsyningskæden og har i den forbindelse gennemført en sektorundersøgelse af de tyske dagligvareforsyningskæder og dagligvarevirksomhedernes forhandlingsstyrke. De tyske konkurrencemyndigheder offentliggjorde deres rapport om dagligvarevirksomhedernes købermagt i september 2014. I pressemeddelelsen udtalt Andreas Mundt, præsidenten for den tyske konkurrencemyndighed, følgende: The sector inquiry shows that we must take decisive action to prevent a further worsening of the competitive conditions. The large retail groups already have a huge lead over their small and mediumsized competitors and can make use of their structural advantages in negotiations with manufacturers. In individual cases even large manufacturers with well-known brands can be exposed to the retailers' bargaining power if in fact there are no outside options available to them other than selling their products through the large retail chains. Sektorundersøgelsens resultater viser, at det er sandsynligt, at markedskoncentrationen bliver endnu højere, og at de store dagligvarevirksomheder i høj grad kan bruge deres strukturelle fordele i forhandlingerne med producenterne. I lyset af sektorundersøgelsen forventes det, at de tyske konkurrencemyndigheder fortsat vil anlægge en skærpet vurdering i deres praksis, som der redegøres nærmere for i afsnit 3.4.3. Private label-produkter spiller generelt en stor rolle, som dog er varierende fra produkt til produkt. Alle dagligvarevirksomheder har private label-produkter, og for så vidt angår Aldi Nord og Aldi Süd er private labelprodukter mere hovedreglen end undtagelsen. De tyske konkurrencemyndigheders sektorundersøgelse viser, at private label-produkterne i stigende grad er blevet en vigtigt faktor i aktørernes forhandlinger af købs- og salgsbetingelser. 3.4.2 Regulering I Tyskland indførtes regulering til håndtering af UTP i 2013 ved en ændring af den tyske lov mod begrænsninger af konkurrencen ("GWB"). 39 Her indførtes en tilføjelse til det såkaldte "Anzapfverbot", som er den tyske betegnelse for et misbrug af købermagt og skal beskytte leverandører mod en stærk købermagt. Efter GWB 19, stk. 2, nr. 5, er det forbudt for leverandører eller købere af varer- og tjenesteydelser at misbruge en dominerende markedsposition til at anmode om eller på anden måde fremkalde uberettigede fordele. Med hjemmel i GWB 20 stk. 2, finder GWB 19, stk. 2. nr. 5, også anvendelse på enhver anmodning eller tilsvarende krav om berettigede fordele, hvor den anden part er afhængig af den, som stiller et uberettiget krav. Dette er tilfældet, når den, som stiller kravet, har en relativ markedsmagt, som medfører, at muligheden for at ty til andre virksomheder og alternative leveringskanaler, ikke eksisterer. Der stilles således ikke et krav om en dominerende markedsposition i en sådan situation. Efter GWB 20, stk. 2, finder forbuddet mod misbrug i GWB 19, stk. 2, nr. 5, dermed også anvendelse, hvor den, som stiller et uberettiget krav, har en mindre markedsandel, end det som kræves, for at der kan være tale om en dominerende markedsposition. Det følger endvidere af GWB 20, stk. 3, at virksomheder med en overlegen markedsposition, set i forhold til små og mellemstore konkurrenter, ikke må misbruge en sådan position ved direkte eller indirekte at skabe uretfærdige hindringer for konkurrenterne. Dette er efter bestemmelsen især tilfældet, hvis en virksomhed udbyder fødevarer til en pris, som ikke dækker omkostningerne. 39 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. 19