Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2015-8535 (Michael Ellehauge, Michael Jacobsen) 19. december 2016 K E N D E L S E Zøllner A/S (advokat Peter Stig Jakobsen, København) mod Hundested Havn I/S (advokat Anders Drachmann, Helsingør) og Halsnæs Kommune (advokat Jens R. Andersen, Frederiksværk) Den 19. april 2016 afsagde klagenævnet kendelse vedrørende klagepunkterne påstand 1-4. Klagenævnet besluttede efter modtagelsen af klagen at udskyde behandlingen af Zøllner A/S påstand 5 om erstatning, indtil klagenævnet havde taget stilling til de øvrige påstande. Zøllner har efterfølgende nedlagt yderligere påstande om erstatning. Denne kendelse vedrører erstatningspåstandene. Spørgsmålet om erstatning har været behandlet på skriftligt grundlag. Påstande: Zøllner har nedlagt følgende erstatningspåstande: Påstand 1 Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S tilpligtes in solidum at betale Zøllner A/S 1.069.296,12 kr., subsidiært et mindre beløb med procesrente fra indlevering af processkrift 1 den 24. august 2015.
2. Påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1) Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S tilpligtes in solidum at betale Zøllner A/S 792.071,20 kr., subsidiært et mindre beløb med procesrente fra indlevering af processkrift 1 den 24. august 2015. Påstand 3 (mere subsidiær påstand) Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S tilpligtes in solidum at betale Zøllner A/S 412.669,09 kr., subsidiært et mindre beløb med procesrente fra indlevering af processkrift 1 den 24. august 2015. Påstand 4 (mest subsidiær påstand) Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S tilpligtes in solidum at betale Zøllner A/S 41.250 kr., subsidiært et mindre beløb med procesrente fra indlevering af processkrift 1 den 24. august 2015. Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune har over for Zøllners erstatningspåstande nedlagt påstand om frifindelse. Halsnæs Kommune har - for det tilfælde, at kommunen ikke frifindes - over for Hundested Havn I/S nedlagt selvstændig påstand om, at Hundested Havn I/S forpligtes til i deres indbyrdes forhold at friholde Halsnæs Kommune for betaling af erstatning og sagsomkostninger til Zøllner, ligesom Hundested Havn I/S skal pålægges at betale sagsomkostninger til Halsnæs Kommune med samme beløb, som kommunen måtte blive pålagt at betale i sagsomkostninger til Zøllner. Hundested Havn I/S ses ikke at have nedlagt en påstand over for Halsnæs Kommune vedrørende den anførte selvstændige påstand. Redegørelse for Hundested Havns påstande: Zøllner har opgjort sit krav i påstand 1 på baggrund af en dækningsgrad på 27 % af virksomhedens samlede tilbudssum på i alt 3.960.356 kr., hvorved kravet på 1.069.296,12 kr. fremkommer. Virksomhedens samlede tilbudssum er sammensat således:
3. 1. Tilbud på renoveringsprojekt 3.522.276 kr. 2. Tilbud på optioner (HP5) 311.580 kr. 3. Tilbud på regningsarbejder (HP4) 126.500 kr. I alt 3.960.356 kr. Kravene i påstand 2 og påstand 3 er opgjort på samme måde som påstand 1, men med en dækningsgrad på henholdsvis 20 % og 10,42 % af den samlede tilbudssum, hvorved kravene på 792.071,20 kr. og 412.669,09 kr. fremkommer. Kravet i påstand 4 er opgjort som Zøllners interne omkostninger i forbindelse med udbuddet ud fra et internt tidsforbrug på 55 ingeniørtimer á 750 kr., hvorved kravet på 41.250 kr. fremkommer. Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune har bestridt kravene størrelsesmæssigt. Supplerende sagsfremstilling: Som anført i klagenævnets kendelse af 19. april 2016 i denne sag var det fastsat i licitationsbetingelserne, at evalueringen efter tildelingskriteriet laveste pris skete ud fra den samlede tilbudssum eksklusive optioner, men inklusive den skønnede værdi af eventuelle konditionsmæssige forbehold. I licitationsbetingelserne var endvidere fastsat, at tilbudsgiverne efter eget valg havde mulighed for at prissætte optioner (HP5) for henholdsvis udlægning af asfalt (PO1) og renovering af Azobé-hammer på kajmur (PO2), at ingen af optionerne ville indgå i tilbudsvurderingen, at bygherren kunne vælge at medtage en, begge eller ingen af optionerne ved accept af tilbuddet, og at bygherren frit kunne entrere med en anden entreprenør om et eller begge optionsarbejder. Tilbudslisten indeholdt endvidere rubrikker, der var beregnet til at oplyse priser for Regningsarbejde (HP4) vedrørende Mandskab (PO1), Materiel (PO2) og Materialer og ydelser (PO3). Prisen for regningsarbejder (HP4) og optionerne (HP5) er i CG Jensens tilbud opgjort til henholdsvis i alt 90.500 kr. og i alt 576.000 kr., dvs. sammenlagt i alt 666.500 kr.
4. Af den kontrakt, som blev indgået mellem Hundested Havn som bygherre og CG Jensen som entreprenør, fremgår en fast pris på 2.872.000 kr., der svarer til tilbudsprisen eksklusive positionerne HP4 og HP5, og en variabel pris på 666.500 kr. Det fremgår videre, at Den variable pris udgør de i bilag 7 [tilbudslisten] anførte regningsarbejder (HP4) og optioner (HP5), og afregnes efter samme (bilag 7). I spørgsmål 17 er - som også nævnt i klagenævnets kendelse af 19. april 2016 - anført, at Under besigtigelsen blev der givet udtryk for en kneben tidsplan, og som svar at Der er opnået tilsagn om EU-støtte til projektet, og denne mulighed om EU-støtte udløber samtidig med tidsplanen i følge udbudsmateriale. Hundested Havn I/S bestyrelse har afgivet følgende erklæring dateret 1. december 2015: ERKLÆRING TIL BRUG FOR KLAGESAG VED KLAGENÆVNET FOR UDBUD Erklæringen omhandler bestyrelsens antagelse af tilbud fra CG Jensen A/S, og ikke fra Zøllner A/S. Bestyrelsen består af generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer, jf. nedenfor ved underskrift. Det var bestyrelsen, der besluttede, at CG Jensen A/S tilbud var konditionsmæssigt, således at tilbuddet kunne antages. Derfor blev tilbuddet antaget. Dette fandt sted på baggrund af den rådgivning, der havde fundet sted forud for beslutningen. For det tilfælde, at CG Jensen A/S tilbud ikke havde været konditionsmæssigt, havde bestyrelsen set sig nødsaget til at forkaste alle indkomne tilbud, herunder tilbuddet fra Zøllner A/S. Baggrunden herfor er, at Hundested Havn I/S ikke havde økonomi til at antage Zøllner A/S tilbud. Hundested Havn l/s ligger og lå også på det pågældende tidspunkt i en svær forhandlingsposition med havnens bankforbin-
5. delse, Handelsbanken, idet banken til stadighed krævede, at al overskudslikviditet skulle benyttes til nedbringelse af kreditter. Derfor var det absolut nødvendigt at sikre, at der ikke skete nogen former for overtræk på eksisterende låneramme - kassekredit - og der var betydelig risiko for, at dette ville finde sted, hvis tilbuddet fra Zøllner A/S blev antaget. Efterfølgende har det også vist sig, at det havde været nødvendigt at optage lån andet sted end i Handelsbanken. Endelig kan det oplyses, at som følge af det anstrengte forhold til Handelsbanken har havnen set sig nødsaget til at skifte pengeinstitut til Danske Bank A/S, hvor tilstrækkelige kreditfaciliteter er opnået, herunder til betaling af restentreprisesummen til CG Jensen A/S, hvilket ikke har fundet sted på nuværende tidspunkt. Undertegnede bestyrelse erklærer herved at være bekendt med, at erklæringen skal benyttes i forbindelse med ovennævnte klagesags behandling. Ad erstatningsgrundlaget: Ved kendelsen af 19. april 2016 konstaterede klagenævnet, at Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune under den begrænsede licitation har overtrådt tilbudsloven således: Ad påstand 1 Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise C.G. Jensen A/S tilbud, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, nemlig den i udbudsvilkårene indeholdte tidsplan, idet tilbuddet ifølge tildelingsbeslutningen indeholdt en forudsætning om, at [t]idsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten. Ad påstand 2 Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise C.G. Jensen A/S tilbud, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, nemlig de almindelige og særlige betingelser og den særlige arbejdsbeskrivelse i sammenhæng med besvarelse af
6. spørgsmål 2, hvor det var angivet, at entreprenøren skulle løse opgaven ved at anvende egnet materiel, idet tilbuddet ifølge tildelingsbeslutningen indeholdt en forudsætning om, at [d]er kan anvendes 50t gravemaskine, 20t læssemaskine og 4 akslede betonbiler på køreplader på eksisterende mole, hvormed risikoen for, at materiellet kunne anvendes på molen, var overvæltet på Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune. Ad påstand 4 Hundested Havn I/S beslutning af 25. juni 2015 om at tildele kontrakten til C.G. Jensen A/S annulleres. Zøllner har gjort gældende, at Hundested Havn og Halsnæs Kommune ved de pågældende overtrædelser af tilbudsloven har handlet på en sådan måde, at Hundested Havn og Halsnæs Kommune efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlige over for Zøllner, der som tilbudsgiver havde afgivet tilbud uden at få kontrakten. Zøllner har nærmere anført, at det følger af fast retspraksis, at en ordregivers forkerte håndtering af forbehold er tilstrækkeligt til at statuere et ansvarsgrundlag, jf. U.2011.1955H, der angår tilbudsforbehold, og U.2012.2955H. Kontrakten blev tildelt C.G. Jensen, selvom virksomhedens tilbud indeholdt flere forbehold for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Hundested Havn har gjort gældende, at havnen ikke har handlet på en sådan måde, at den efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig over for Zøllner. Halsnæs Kommune har gjort gældende, at kommunen ikke er erstatningsansvarlig over for Zøllner. Kommunen har nærmere anført, at det alene er Hundested Havn, der er ordregivende myndighed, bygherre og kontraktpart. Kommunen blev først under denne klagesag bekendt med, at C.G. Jensens tilbudsforbehold kunne være i strid med tilbudsloven, og at Zøllner allerede ved mail af 26. juni 2015 havde gjort indsigelse mod C.G. Jensens tilbud, herunder at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Den eventuelt ansvarspådragende handling er havnens indgåelse af kontrakt med C.G. Jensen. Kommunen er ikke part i kontrakten og er derfor heller ikke ansvarlig herfor.
7. Ad erstatningskravet: Zøllner har vedrørende påstand 1-3 gjort gældende, at virksomheden havde afgivet det laveste konditionsmæssige tilbud og derfor ville have fået kontrakten om renovering af Nordmolen på Hundested Havn, hvis Hundested Havn og Halsnæs Kommune ikke havde handlet i strid med tilbudsloven og erstatningspådragende. Virksomheden har derfor krav på en erstatning, der svarer til positiv opfyldelsesinteresse. Hundested Havn og Halsnæs Kommune har ikke løftet bevisbyrden for, at den begrænsede licitation ville være blevet annulleret, hvis C.G. Jensen ikke var blevet tildelt kontrakten. Under hensyn til indholdet af erklæringen fra havnens bestyrelse er det derimod bevist, at havnen kunne opnå tilstrækkelige kreditfaciliteter ved at skifte bank, og at Zøllners tilbud således kunne have været antaget. Der er tale om nødvendige renoveringsarbejder, og der var derfor ikke et alternativ til at tildele kontrakten til Zøllner. Zøllners tab er den indtjening, virksomheden ville have haft, hvis den havde fået kontrakten tildelt. Tabet vedrører både tilbudsprisen, prisen på optioner (HP5) samt regningsarbejder (HP4), idet det fremgår af kontrakten med C.G. Jensen, at såvel optioner som regningsarbejder kom til at indgå i den endelige kontraktsum. Zøllner har endvidere gjort gældende, at virksomheden kunne have opfyldt kontrakten uden at udvide sin kapacitet. Zøllner ville således ikke have haft en stigning i de faste omkostninger, selvom virksomheden også skulle have udført opgaverne i henhold til kontrakten. Zøllner har i relation til dækningsgraden på henholdsvis 27 % og 20 % i påstand 1 og 2 nærmere anført, at virksomheden i 2013, 2014 og 2015 har haft en dækningsgrad på sine projekter på 21,1 %, 29,8 % og 28,2 %, svarende til en vægtet gennemsnitlig dækningsgrad for årenes aktiviteter på 27,0 %. Zøllner har i relation til dækningsgraden på 10,42 %, der ligger til grund for påstand 3, anført, at dette svarer til den dækningsgrad, virksomheden som minimum skulle opnå, før det var attraktivt at byde på den konkrete renoveringsopgave. Denne dækningsgrad er udregnet med udgangspunkt i de første tilbud fra underleverandørerne, men er ikke retvisende, da Zøllner efter tildeling af kontrakten - sådan som det er sædvanlig praksis - ville have genforhandlet lavere underleverandørpriser.
8. Hundested Havn og Halsnæs Kommune har vedrørende påstand 1-3 gjort gældende, at Zøllner ikke ville have fået kontrakten om renovering af Nordmolen på Hundested Havn, hvis denne ikke var blevet tildelt C.G. Jensen. Zøllner har derfor ikke krav på erstatning svarende til positiv opfyldelsesinteresse. Hundested Havn og Halsnæs Kommune har løftet bevisbyrden for, at den begrænsede licitation ville være blevet annulleret, hvis C.G. Jensen ikke var blevet tildelt kontrakten. Havnen havde ikke økonomisk mulighed for - ikke likviditet til - at tildele kontrakten til Zøllner. Efter indholdet af erklæringen fra havnens bestyrelse er det bevist, at havnen ikke havde og ikke kunne opnå de kreditfaciliteter, der skulle til for at tildele kontrakten til Zøllner. Der er tale om nødvendige renoveringsarbejder, men disse kunne have afventet, at projektet blev ændret og gjort billigere. Det er korrekt, at der var modtaget tilsagn om EU-støtte, men støtten blev først givet hen på efteråret 2015 og således efter, at arbejdet var udført. Halsnæs Kommunes bevilling på 1 mio. kr. blev først vedtaget på et byrådsmøde den 15. september 2015 og således også efter den begrænsede licitation. Der er ikke grundlag for at lade værdien af optioner og regningsarbejder indgå i erstatningsberegningen, da Zøllner ikke kunne være sikker på, at disse arbejder skulle udføres. Det kan endvidere ikke lægges til grund, at Zøllner kunne have opfyldt kontrakten uden at udvide sin kapacitet. Zøllner ville således i givet fald have haft en stigning i omkostninger, som der ved fastsættelsen af et erstatningskrav må tages højde for. Det kan heller ikke lægges til grund, at Zøllners dækningsgrad ville have været på 27 %, 20 % eller 10,42 %, da der skal tages højde for en række faktorer, herunder risikoen ved projektet og at Zøllner havde begrænset erfaring med projekter af denne karakter. En sædvanlig avance er 10 % af kostprisen, hvoraf 5,5 % angår faste omkostninger, 1,5 % skal dække risiko, og 3 % er det egentlige overskud. Zøllner har vedrørende påstand 4 gjort gældende, at virksomheden i hvert fald har krav på at få dækket sit tab i forbindelse med de forgæves afholdte udgifter ved at afgive tilbud, og at Zøllner således har krav på en erstatning, der svarer til negativ kontraktinteresse.
9. Hundested Havn og Halsnæs Kommune har vedrørende påstand 4 gjort gældende, at Zøllner ikke har et krav opgjort som negativ kontraktinteresse. Halsnæs Kommune har til støtte for sin selvstændige påstand over for Hundested Havn I/S gjort gældende, at den ansvarspådragende handling er Hundested Havn I/S indgåelse af kontrakt med C.G. Jensen A/S, hvilket kommunen ikke er ansvarlig for. Klagenævnet udtaler: Ad erstatningsgrundlaget: I begrundelsen i klagenævnets kendelse af 19. april 2016 står der bl.a.: Kontrakten om renovering af Nordmolen i Hundested Havn blev udbudt af COWI A/S på vegne af Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune, der begge må anses som udbydere. Halsnæs Kommune er som offentlig myndighed umiddelbart omfattet af tilbudsloven, jf. lovens 1, stk. 2, nr. 1, og Hundested Havn I/S er omfattet af loven i kraft af den entydige henvisning i udbudsbetingelserne til tilbudsloven, jf. tilbudslovens 1, stk. 4. Den omstændighed, at Halsnæs Kommune ikke har deltaget i evalueringen af de indkomne tilbud og ikke har medvirket ved tildelingsbeslutningen, men overladt disse opgaver til Hundested Havn I/S og havnens rådgiver, medfører ikke, at kommunen ikke er ansvarlig for overtrædelser af tilbudsloven. Bedømmelsen af, om CG Jensen A/S i sit tilbud har taget forbehold over for udbudsbetingelserne, og hvilken betydning et eller flere forbehold har, må ske på grundlag af tilbudsbetingelserne og det afgivne tilbud. Det er derfor uden betydning, om et forbehold er fastholdt eller frafaldet i forbindelse med kontraktindgåelsen. Af kendelsen fremgår, at både Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune blev fundet ansvarlig i overtrædelse af tilbudsloven som nærmere beskrevet i kendelsen, nemlig derved at tilbuddet fra C.G. Jensen A/S blev taget i betragtning, selvom det indeholdt forbehold for grundlæggende elementer og således var ukonditionsmæssigt, og beslutningen om at tildele kontrakten til C.G. Jensen A/S blev på den baggrund annulleret.
10. Klagenævnet finder herefter, at det må lægges til grund, at såvel Hundested Havn I/S som Halsnæs Kommune efter karakteren af overtrædelserne af tilbudsloven har handlet ansvarspådragende over for Zøllner A/S, jf. herved U.2011.1955H. Ad erstatningskravet: Det påhviler Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune, som har overtrådt tilbudsloven ved ikke at afvise C.G. Jensen A/S tilbud, at sandsynliggøre, at man, hvis C.G. Jensen A/S tilbud var blevet afvist, ikke ville have tildelt kontrakten til Zøllner A/S og antaget virksomhedens tilbud, men ville have annulleret den begrænsede licitation, jf. U.2012.2952H. Ved vurderingen af dette spørgsmål må der lægges vægt på, at kontrakten angik en renovering af Nordmolen på Hundested Havn, som var blevet beskadiget ved en storm. Der er endvidere ikke grundlag for at antage, at der ved en fornyet licitation ville fremkomme flere konditionsmæssige tilbud. Herved bemærkes, at det ikke er beskrevet nærmere, hvorledes projektet kunne revurderes og gøres billigere. Der er desuden ikke konkrete holdepunkter for at antage, at finansiering ikke kunne have været opnået, eventuelt ved en merbevilling. Der må også lægges vægt på, at tidsplanen for projektet var kneben, hvilket ifølge spørgsmål/svar 17 hang sammen med, at der var opnået tilsagn om EU-støtte til projektet, og at muligheden for denne støtte udløb samtidig med tidsplanen ifølge licitationsbetingelserne. Det er klagenævnets vurdering, at Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune på denne baggrund ikke har sandsynliggjort, at en afvisning af C.G. Jensen A/S tilbud ville have ført til, at den begrænsede licitation blev annulleret. Det må herefter lægges til grund, at Zøllner A/S tilbud ville være blevet antaget. Zøllner A/S har derfor krav på erstatning for det tab, selskabet har lidt ved, at dette ikke skete. Ved fastsættelsen af erstatningens størrelse må der lægges vægt på usikkerheden i relation til, i hvilket omfang også Zøllner A/S tilbud på regningsarbejder (HP 4) og optioner (HP5) ville være blevet accepteret. Herved bemærkes, at Zøllner A/S tilbud eksklusive positionerne HP4 og HP5 var 650.276 kr. dyrere end tilbuddet fra CG Jensen A/S. Herudover må der henses til usikkerheden om, hvorvidt Zøllner A/S faktisk kunne have realiseret det forventede dækningsbidrag, samt usikkerheden med hensyn til i hvilket
11. omfang opgaven havde nødvendiggjort en kapacitetsudvidelse og dermed en forøgelse af omkostninger. Erstatningen fastsættes herefter skønsmæssigt til i alt 250.000 kr. Zøllner A/S påstand 3 tages herefter til følge med 250.000 kr. med procesrente som nedenfor bestemt. Halsnæs Kommunes selvstændige påstand: Den selvstændige påstand er nedlagt af Halsnæs Kommune som indklaget i klagesagen over for den anden indklagede i sagen, Hundested Havn I/S. Efter påstand fra klageren kan klagenævnet pålægge en ordregiver at yde klageren erstatning for det tab, denne har lidt som følge af en overtrædelse af udbudsreglerne, jf. lov om Klagenævnet for Udbud 14, stk. 1. Klagenævnet har ikke kompetence til at tage stilling til en indbyrdes fordeling af et erstatningskrav, som klagenævnet har pålagt flere ordregivere at betale solidarisk til en klager, uanset om kravet har forbindelse til overtrædelse af udbudsretlige regler. Efter 9, stk. 4, i bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud kan klagenævnet bestemme, at den tabende part skal betale modparten et beløb til hel eller delvis dækning af dennes omkostninger ved klagesagen. Klagenævnet har ikke hjemmel til at træffe afgørelse om sagsomkostninger i det indbyrdes forhold mellem to indklagede ordregivere. Klagenævnet afviser derfor Halsnæs Kommunes selvstændige påstand. Herefter bestemmes: Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune skal solidarisk til Zøllner A/S betale 250.000 kr. med procesrente fra den 24. august 2015. Halsnæs Kommunes selvstændige påstand over for Hundested Havn I/S afvises. Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune skal i yderligere sagsomkostninger til Zøllner A/S solidarisk betale 10.000 kr. Beløbene skal betales inden 8 uger efter, at denne afgørelse er meddelt parterne.
12. Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommunes indbringelse af denne kendelse for domstolene inden 8 uger efter, at afgørelsen er meddelt parterne, har opsættende virkning, jf. lov om Klagenævnet for Udbud 8, stk. 1. Michael Ellehauge Genpartens rigtighed bekræftes. Anne-Mette Schjerning specialkonsulent