KØBENHAVN. AARHUS. LONDON. BRUXELLES ADVOKATFIRMA SUNDKROGSGADE 5 DK-2100 KØBENHAVN Ø TEL. +45 70 12 12 11 FAX. +45 70 12 13 11 JURIDISKE OG LOVTEKNISKE BEMÆRKNINGER Polar Seafood Greenland A/S har følgende juridiske og lovtekniske bemærkninger til det lovforslag om ændring af Landstingsloven om fiskeri, som Departementet for Fiskeri, Fangst og Landbrug har sendt i høring den 6. december 2013: 1. INDLEDENDE BEMÆRKNINGER Indledningsvist bemærkes det, at lovforslaget helt grundlæggende fremstår ufuldstændigt og fejlbehæftet. Dette angår både det rent sproglige og kommateringsmæssige (i hvert fald for så vidt angår den dansksprogede version), men endnu mere bekymrende kan det konstateres, at lovforslaget fremstår som usammenhængende og upræcist rent indholdsmæssigt. Den politiske dagsorden bag lovforslaget fremstår heller ikke klart. Lovforslaget bør således undergå en gennemgribende revidering, så kvaliteten kan blive mærkbart forbedret. Nedenfor følger nogle indledende bemærkninger vedrørende lovforslagets mulige ekspropriative karakter og/eller manglende overholdelse af proportionalitetsprincippet (afsnit 2 og 3). Herefter følger vores bemærkninger til selve lovteksten i lovforslaget (afsnit 4), lovforslagets almindelige bemærkninger (afsnit 5) samt lovforslagets bemærkninger til de enkelte bestemmelser (afsnit 6). 2. EKSPROPRIATIVT INDGREB Således som lovforslaget fremstår på nuværende tidspunkt, er det vores vurdering, at lovforslaget kan indeholde et ekspropriativt indgreb. Dette skyldes navnlig, at der med lovforslaget foreslås indsat et nyt 6a, som ifølge de almindelige bemærkninger til lovforslaget vil gøre det ulovligt at drive et produktions- og indhandlingsanlæg og samtidig deltage i erhvervsmæssigt fiskeri. Lovforslaget vil dermed øjensynligt ulovliggøre den virksomhed som Polar Seafood Greenland A/S driver i dag, hvor man har både direkte og indirekte ejerskab af licenser 1 22. DECEMBER 2013 CVR- NR.: DK 62 60 67 11. REG. ADR.: SUNDKROGSGADE 5. DK- 2100 KØBENHAVN Ø WWW.KROMANNREUMERT.COM
til indenskærs fiskeri efter rejer og hellefisk, samt er ejer eller medejer af 12 anlæg til produktion af fisk og rejer i Upernavik, Aasiaat, Nuuk, Narsaq og Alluitsup Paa. Hertil kommer et projekteret, men endnu ikke færdigopført anlæg i Nuuk. Ligesom virksomheden har ydet ikke ubetydelige lån og garantier overfor fiskere i det indenskærs fiskeri. Næringsrettigheder er beskyttede efter Grundlovens 73, hvilket også omfatter retten til at drive erhvervsmæssigt fiskeri og opretholde velerhvervede fiskerilicenser. Det kan i den forbindelse bl.a. nævnes, at Greendane A/S i 1980 blev tilkendt erstatning ved Østre Landsret (U.1980.955Ø), da retten fandt, at et indført forbud mod søtransport af gods til og fra Grønland udgjorde et ekspropriativt indgreb. Afgørelsen af, om der er tale om ekspropriation eller erstatningsfri regulering, beror efter retspraksis på et samlet skøn over indgrebets beskaffenhed. Følgende momenter tillægges betydning ved dette skøn: 1) indgrebets formål, 2) i hvilken grad indgrebet er generelt eller konkret (herunder om det rammer mange eller få), 3) indgrebets intensitet, 4) om indgrebet angår en fremtidig eller aktuel råden, og 5) om der er tale om en tilintetgørelse af rettigheden eller en overførsel til andre fysiske eller juridiske personer. Dette indgreb foreslås implementeret, uden at der er angivet et klart sagligt formål hermed. Selvom indgrebet er formuleret generelt, rammer det særligt hårdt på nogle få virksomheder, hvorfor indgrebet har en konkret karakter. Da der er tale om en ulovliggørelse uden dispensationsmuligheder, som i øvrigt påtænkes at træde i kraft allerede i løbet af 2014, er der tale om et indgreb af stor intensitet. Indgrebet griber ind i de berørte selskabers aktuelle og fremtidige råderet over den virksomhed, de har drevet i mange år. Indgrebet vil indebære, at de berørte selskaber vil være tvunget til at frasælge deres produktionsanlæg til tredjemænd, forudsat at interesserede købere kan findes. Der er således ikke tale om en tilintetgørelse af rettigheder, idet hensigten bag lovforslaget er, at rettighederne til at drive de forskellige typer af virksomhed skal adskilles. Nedlukning af fabrikkerne kan dog blive nødvendige, hvis en køber ikke kan findes. De potentielle købere vil således have en uforholdsmæssig stærk forhandlingsposition. På baggrund af en samlet vurdering af disse kriterier, synes der ikke at herske tvivl om lovforslagets mulige ekspropriative karakter. Hvis indgrebet af domstolene findes at være ekspropriativt, kan de berørte virksomheder og fiskere kræve fuld erstatning efter Grundlovens 73, stk. 1, 3. pkt. Den fuldstændige erstatning skal kompensere for det tab, som ekspropriationsindgrebet medfører. 2 22. DECEMBER 2013
3. ALMINDELIGT PROPORTIONALITETSPRINCIP Selv hvis lovforslaget ikke måtte anses at udgøre et ekspropriativt indgreb, synes det dog at være i strid med det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip. Det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip indebærer, at borgere i en demokratisk retsstat ikke bebyrdes med foranstaltninger, der er unødvendige og uforholdsmæssige i forhold til de formål som forfølges. Allerede af den grund, at der ikke i lovforslaget er anført noget formål med den foreslåede 6a - endsige et sagligt formål - med reguleringen, er proportionalitetsprincippet ikke efterlevet. Proportionalitetsprincippet er udtryk for fundamentale retssikkerheds- og retfærdighedstanker, som enhver regering bør efterleve. 4. LOVTEKSTEN Som allerede anført under afsnit 1 fremstår lovforslaget i det hele fejlbehæftet og uklart formuleret. Dette gælder også selve den foreslåede lovtekst, hvortil vi navnlig har følgende kommentarer: 4.1 1, nr. 2 Begrebet "omsætning m.v." anvendes ikke i det fremsatte lovforslag, men derimod blot begrebet "omsætning". Det bør nøje overvejes, om det er hensigtsmæssigt med en separat definition, da begrebet umiddelbart alene anvendes i den foreslåede 6a. Denne bestemmelse kunne i stedet gøres klarere. Den nuværende definition bidrager til en del forvirring, da det øjensynligt ikke skal være tilladt at transportere og overdrage den fisk, man fanger. Hvorledes skal den så komme i land og blive solgt? 4.2 1, nr. 3 I den danske tekst af den foreslåede 6, stk. 4, er der punktum midt i sætningen, der mangler mellemrum mellem "stk." og "3" og kommateringen er forkert. Det bør af lovteksten fremgå, at også personer beskæftiget med akvakultur er omfattet. Det bør klart fremgå om alle de anførte numre i 6, stk. 5, skal opfyldes, eller om det er tilstrækkeligt blot at opfylde 2 af disse (og/eller). I 6, stk. 6, nr. 1, bør det tilføjes, at der også kan gives dispensation fra betingelserne i stk. 5, nr. 3, som er ny. 3 22. DECEMBER 2013
I 6, stk. 6, nr. 2, henvises der til stk. 3, nr. 4. En sådan bestemmelse findes imidlertid ikke. 4.3 1, nr. 4 I lovforslaget foreslås 6a formuleret således: "I det kystnære fiskeri er det ikke tilladt for indehavere af tilladelse efter 6 at udøve anden erhvervsmæssig virksomhed, der beskæftiger sig med omsætning af fisk og fiskeprodukter." Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår det, at hensigten med bestemmelsen er, at det ikke længere skal være muligt at drive et produktions- og indhandlingsanlæg samtidig med, at man deltager i erhvervsmæssigt fiskeri. Bestemmelsen er imidlertid ikke klar, da der ikke udstedes tilladelse efter fiskerilovens 6. Der findes således ikke "indehavere af tilladelse efter 6". Endvidere er det med den valgte formulering uklart, om det er de ultimative ejere af selskaber, eller de enkelte selskaber, som ikke direkte eller indirekte må være beskæftiget med begge dele. Endelig er det meget uklart, hvilke aktiviteter man ønsker adskilt, samt hvorledes dette vil ske. Hvad vil konsekvenserne fx være hvis et selskab fortsætter med at drive erhvervsmæssigt fiskeri og produktionsanlæg? Definitionen af begrebet "omsætning" i lovforslagets 1, nr. 2, synes ikke at skabe nogen afklaring. Som anført ovenfor, bør det overvejes at undlade en definitionsbestemmelse for i stedet blot at formulere den foreslåede 6a meget tydeligere. 4.4 2 Der bør indsættes overgangsbestemmelser, således at de selskaber, som driver lovlig virksomhed i dag, kan fortsætte med dette. 5. DE ALMINDELIGE BEMÆRKNINGER I afsnittet "Hovedpunkter i lovforslaget" bør der navnlig redegøres 1) Gældende ret, 2) Naalakkersuisuts overvejelser samt 3) De foreslåede regler. De enkelte punkter bør klart adskilles fra hinanden. Fremstillingen skal endvidere være objektiv og loyal. Dette indebærer bl.a. at væsentlige ulemper eller betænkeligheder bør lægges åbent frem. Det bør af den årsag bl.a. tilføjes, hvilke risici der er ved at kræve produktion og fiskeri adskilt. Formålet med denne udskillelse bør endvidere forklares nærmere. I afsnittet "Økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige" bør der nøje redegøres for risikoen for, at Selvstyret kan blive mødt med krav om erstatning på grund af lovforslagets mulige ekspropriative karakter, og det forventede omfang heraf. I afsnittet "Økonomiske og administrative konsekvenser for erhvervslivet" bør det nøje beskrives hvilke (eller hvor mange) eksisterende selskaber, som ikke vil kunne fortsæt- 4 22. DECEMBER 2013
te de nuværende aktiviteter efter lovforslagets ikrafttræden. Endvidere bør der redegøres for de forventede produktionspriser, hvis der måtte blive færre produktionsanlæg, som følge af kravene. 6. BEMÆRKNINGER TIL DE ENKELTE BESTEMMELSER 6.1 Til 1, nr. 2 De i forslaget anførte bemærkninger gengiver blot bestemmelsens ordlyd. Det bør i stedet præciseres, hvorledes bestemmelsen nærmere skal forstås, herunder hvilken sammenhæng bestemmelsen har med den foreslåede 6a. 6.2 Til 1, nr. 3 6, stk. 1, og 6, stk. 2, nr. 1-2, er uændrede, og bemærkningerne synes ikke at bidrage med nyt til fortolkningen af bestemmelserne. Bemærkningerne bør i stedet afspejle, at der er tale om eksisterende bestemmelser, og alene at redegøre for eventuelle nye fortolkningsbidrag til bestemmelserne. Fortolkningen af 6, stk. 2, nr. 3, er imidlertid i dag ikke helt klar. Det fremgår således ikke klart af bestemmelsen, hvilke ejerskabskrav, der mere detaljeret skal opfyldes for, at et selskab anses for et "selskab med deltagelse af Selvstyret". Det fremgår også af Fiskerikommissionens betænkning af februar 2009 1, at Fiskerikommissionen ikke fandt yderligere specifikationer af, hvilke ejerskabskrav der mere detaljeret skal opfyldes for, at der er tale om et "selskab med deltagelse af Selvstyret". Af den grund bør det i de særlige bemærkninger til denne bestemmelse præciseres og uddybes, hvorledes bestemmelsen forstås og praktiseres. 6, stk. 3, nr. 1-3, er uændrede, og bemærkningerne synes ikke at bidrage med nyt til fortolkningen af bestemmelserne. Bemærkningerne bør i stedet afspejle, at der er tale om eksisterende bestemmelser og alene at redegøre for eventuelle nye fortolkningsbidrag til bestemmelserne. 6, stk. 4, er ny, og bemærkningerne bør derfor afspejle dette. Bemærkningerne bør således tjene til en uddybning og præcisering af de udtryk, der anvendes i bestemmelsen, og indholdet af bestemmelsen i øvrigt. Først og fremmest bør det klart fremgå, om den indtjening som de ultimative ejere af et selskab, der driver erhvervsmæssigt fiskeri, måtte have gennem sit ejerskab af dette selskab, kan tælle med ved opnåelse af 50 % grænsen, uanset om indtjeningen opnås som løn, pension, B-indkomst, udbytte eller anden form for kapitalafkast fra det sel- 1 Fiskerikommissionens betænkning, Februar 2009, s. 112 5 22. DECEMBER 2013
skab, der driver erhvervsmæssigt fiskeri. Således som bemærkningerne er udformet nu, fremstår det som om, at udbytte eller anden form for kapital afkast ikke kan medregnes, når det skal vurderes om 50 % grænsen opfyldes. Bemærkningerne relaterer sig formentlig alene til udbytte mv. fra andre investeringer end i fiskeindustrien, idet det formentlig ikke har været hensigten, at opfyldelse af denne bestemmelse skulle afhænge af, om ejeren vælger at lade selskabets overskud udbetale som A-indkomst eller udbytte. Det er i hvert fald vanskeligt at se det rimelige i, at der på den måde skulle sondres mellem, om et selskab skulle vælge at udbetale sit overskud som A-indkomst til ejerne eller udbytte. Endvidere bør de anførte bemærkninger vedrørende betegnelse "erhvervsfiskere" præciseres, idet de nuværende bemærkninger er uklare og upræcise. Af de nuværende bemærkninger er det således uklart hvilke stillingsbetegnelser, der kan kvalificeres som en "erhvervsfisker" (eller under hvilke kriterier det skal afgøres), samt i hvilket omfang det har betydning, om personen fortsat er ejer af et fartøj. Endelig er det i bemærkningerne anført, at akvakultur også sidestilles med erhvervsfiskeri. Begrebet akvakultur bør defineres, og umiddelbart synes det rettest at anføre begrebet direkte i lovteksten og ikke blot i bemærkningerne. 6, stk. 5, nr. 1-2, er uændrede i lovteksten. Imidlertid synes bemærkningerne at give udtryk for en mere vidtgående fortolkning af bestemmelsen, end tilfældet har været i dag. Hvis det er intentionen, bør det klart fremgå, hvorledes bestemmelsen forvaltes i dag, og hvilke ændringer man ønsker indført. I bemærkningerne står anført følgende: "I bestemmelsen er det præciseret, at ejerandel af selskabets kapital skal modsvares af "tilsvarende indflydelse gennem stemmerettigheder, bestemmelsesrettigheder og lignende"." En sådan tekst er imidlertid ikke angivet i lovteksten, og bemærkningerne giver således anledning til forvirring. Bemærkningerne synes endvidere at tyde på en intention fra lovgivers side, som kan have meget vidtrækkende konsekvenser for erhvervsfiskernes mulighed for at få stillet lånekapital fra fx ejere af produktionsanlæg til rådighed. Såfremt det er hensigten fra lovgivers side bør lovteksten og bemærkningerne klart afspejle dette, og der bør i givet fald redegøres nøje for konsekvenserne herfor. 6, stk. 5, nr. 3, er ny og bemærkningerne bør derfor afspejle dette. Bemærkningerne bør således tjene til en uddybning og præcisering af de udtryk, der anvendes i bestemmelsen og indholdet af bestemmelsen i øvrigt. Af bestemmelsen fremgår, at mere 6 22. DECEMBER 2013
end halvdelen af selskabets kapital skal ejes af enkeltpersoner, som opfylder betingelserne i stk. 3, nr. 1-3, samt stk. 4, hvis selskabet driver kystnært fiskeri. Det er imidlertid uklart, om bestemmelsen er et alternativ til kravene i stk. 5, nr. 2, eller om både stk. 5, nr. 2, og stk. 5, nr. 3, skal opfyldes. Hvis stk. 5, nr. 3, er et alternativ til stk. 5, nr. 3, betyder det, at der vil blive skabt mulighed for flere udenlandske investeringer i det kystnære fiskeri, men at de grønlandske fiskere/investorer til gengæld skal opfylde nogle flere krav. Hvis både stk. 5, nr. 2, og stk. 5, nr. 3, skal opfyldes, er det ikke klart, om det er halvdelen de ejere af den selskabskapital andel (2/3 eller 100 %), som skal opfylde kravene i stk. 3, nr. 1-3, som ligeledes skal opfylde stk. 4, eller om det er ejerne af halvdelen af den samlede selskabskapital, som skal opfylde stk. 4. Bemærkningerne kan fx illustreres af et eksempel, hvor et selskab ejes af 6 personer, der ejer lige meget af selskabets kapital. Betyder den nye stk. 5, nr. 3, at det alene er halvdelen, dvs. 2 af ejerne som skal opfylde betingelserne i stk. 3, nr. 1-3, men at de så til gengæld også skal opfylde betingelserne i stk. 4. Eller er det halvdelen af alle ejere, dvs. 3, som skal opfylde betingelserne i både stk. 3, nr. 1-3, og stk. 4. Og vil der ved kystnært fiskeri kunne være 3 udenlandske investorer, eller vil der fortsat kun kunne være 2 eller ingen (ved rejefiskeri)? 6, stk. 6, nr. 1-3, er udtryk for dispensationsbestemmelser, og bemærkningerne bør således nærmere angive de hensyn, der skal lægges vægt på i afvejningen af, om dispensation skal gives. 6, stk. 6, nr. 2-3, er nye og bemærkningerne bør ligeledes afspejle dette. Det er således ikke tilstrækkeligt, at der i bemærkningerne blot angives de krav, der kan gives dispensation fra. Derimod bør det fremgå under hvilke kriterier, der kan meddeles dispensation. Hvad vil fx indgå som et kriterium i vurderingen af, om der kan gives dispensation i forbindelse med generationsskifte? Og hvornår kan der gives dispensation til "unge mennesker" og andre, der ønsker at begynde en karriere indenfor fiskeriet. Vi har ingen kommentarer til bemærkningerne til 6, stk. 7 og 8. 6a er en ny bestemmelse, som opstiller krav, der er helt nye i fiskeriloven. Bemærkningerne bør derfor afspejle dette, idet de bør tjene til en uddybning og præcisering af de udtryk, der anvendes i bestemmelsen og indholdet af bestemmelsen i øvrigt. Først og fremmest bør det i lovteksten præciseres, om det er de ultimative ejere, som ikke må have ejerskab i begge typer virksomhed, eller om det er den enkelte juridiske 7 22. DECEMBER 2013
enhed, som ikke må beskæftige sig i både fiskeri og produktion. Begrebet "indehavere af tilladelse efter 6" synes således ikke at give god mening. Bemærkningerne bør endvidere præcisere forståelsen af følgende begreber: 1) produktion og indhandling af fisk og fiskeprodukter samt 2) omsætning af fisk og fiskeprodukter, hvis de fortsat anvendes i et revideret lovforslag. Bemærkninger bør i det mindste afspejle, hvilke aktiviteter der ønskes adskilt. Dette kan fx ske ved en beskrivelse af eksempler, der illustrerer, hvad der er tilladeligt, og hvad der ikke er. I bemærkningerne bør der endvidere redegøres for, hvad der vil ske med de virksomheder, som i dag måtte beskæftige sig med begge dele. 6.3 Til 2 Det bør nærmere angives, hvornår loven ønskes sat i kraft samt baggrunden herfor. Der er behov for overgangsregler og/eller en udskudt dato for ikrafttræden. Konsekvenserne ved en umiddelbar ikrafttræden bør nøje beskrives. 8 22. DECEMBER 2013