TfS 1993, 413 Om næringsaktier

TfS 1993, 413 Om næringsaktier Af advokat Niels Schiersing, Advokatfirmaet Qviste & Partnere Den 1/7 1981 trådte aktieavancebeskatningsloven i kraft. I henhold til lovens 3 skal fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Uanset at loven således har været i kraft i mere end 12 år og givet anledning til en række tvister, kan det konstateres, at fuldstændig klarhed over indholdet af aktieavancebeskatningslovens 3's næringsbegreb endnu ikke foreligger. Forfatteren vil, på baggrund af såvel en analyse af den før aktieavancebeskatningsloven værende retstilstand som den nyere praksis på området, søge at fastlægge centrale dele af aktieavancebeskatningslovens næringsbegreb, således som dette kan siges at foreligge afdækket i dag, og endvidere nærmere afgrænse den uklarhed, der fortsat hersker vedrørende bestemmelsen, særligt dennes fulde rækkevidde. 1. Om den tidligere retstilstand 1.1. Statsskatteloven Den klassiske bestemmelse i statsskattelovens 5 a fastslår, at salg af aktiver ikke påvirker beregningsgrundlaget, for så vidt disse salg ikke henhører til vedkommendes næringsvej eller er foretaget i spekulationsøjemed. Det afgørende for beskatning er herefter, om erhvervelse har fundet sted med videresalg (med fortjeneste) for øje. Næringsvirksomhed adskiller sig kort sagt fra spekulationstilfældene ved sit omfang, sin kontinuitet og sin systematiske karakter. 1.2. Ligningsloven Fra den 1/1 1962 overførtes hjemlen for beskatning af avancer henholdsvis fradragsret for tab på aktier anskaffet som led i næring til ligningslovens 16 C. Motiverne til denne bestemmelse er optrykt i Folketingstidende 1960/61, tillæg A, spalte 832, hvor det blandt andet anføres: Den... foreslåede ny 16 C i ligningslovsbekendtgørelsen indeholder i stk. 1, jf. stk. 3-6, regler om, hvornår fortjeneste ved afståelse af aktier og andelsbeviser skal beskattes som almindelig indkomst. Dette skal for det første som hidtil ske, når aktierne er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej. For at denne betingelse skal være opfyldt, må den skattepligtige have det som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, og de afståede værdipapirer må være erhvervet med videreoverdragelse for øje. Det fremgår af motiverne, at de dagældende regler vedrørende næringsbeskatning blev videreført med ligningslovens 16 C, jf. tilkendegivelsen om, at beskatning skal ske som hidtil. Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 1

Som det vil ses af citatet, opstilles i motiverne to betingelser for at statuere næringsbeskatning; for det første skal den pågældende være næringsdrivende, hvilket vil sige, at man ud fra en samlet bedømmelse af omfanget, kontinuiteten og systematikken i den pågældendes køb og salg af aktier må nå til det resultat, at næringsvirksomhed foreligger. Næringsvirksomhed skal i den forbindelse foreligge på erhvervelsestidspunktet, jf. at aktierne skal være erhvervet som led i den pågældendes næringsvirksomhed. For det andet skal de pågældende aktier være anskaffet med videreoverdragelse for øje. Betingelserne er utvivlsomt kumulative, jf. vendingen og mellem de to led. Allerede heraf kan blandt andet forudsætningsvis udledes, at anlægsbeholdninger af aktier hos i øvrigt næringsdrivende personer anerkendes; nemlig hvis aktierne ikke er anskaffet for at blive videreoverdraget. Motiverne kritiseres af Thøger Nielsen: Indkomstbeskatning 1 (1965), s. 559 for at bero på en sammenblanding af nærings- og spekulationssynspunkter. Kritikken kan ikke tiltrædes; motiverne opregner blot de klassiske betingelser for næringsbeskatning af salgsavancer. Fra domspraksis om ligningslovens 16 C kan af betydning for fastlæggelsen af næringsbegrebet for det første henvises til den bemærkelsesværdige dom fra Østre Landsret i UfR 1967, s. 897 (Haderslev Bank A/S): I den pågældende sag havde Haderslev Bank A/S i 1889 og 1904 erhvervet aktier i Haderslev Slotsvandmølle A/S. I 1962 blev Haderslev Slotsvandmølle A/S likvideret. I hele perioden havde selskabet været kunde i Haderslev Bank A/S. Det var under sagen såvidt ses ubestridt, at aktierne ikke var erhvervet med videresalg for øje. Imidlertid gjorde ministeriet gældende, at det i motiverne til ligningslovens 16 C indeholdte krav om, at den næringsdrivende skulle have erhvervet de pågældende aktier med videreoverdragelse for øje, ikke udgjorde noget sikkert fortolkningsbidrag i relation til betingelserne for at statuere næringsbeskatning. Dette synspunkt fik ministeriet medhold i ved Københavns Byret, idet byretten i sine præmisser bemærkede: Retten må give det sagsøgte departement medhold i, at de påberåbte motivudtalelser vedrørende (ligningslovens) 16 C ikke kan anses som noget sikkert fortolkningsbidrag. Kriteriet for, om en banks avance på en aktiepost skal undergives almindelig indkomstskat, må efter lovens formulering være, om aktieposten tilhører banken i medfør af dens næringsvirksomhed. Byretten fandt endvidere, at den konkrete aktiepost måtte henføres til Haderslev Bank A/S's bankvirksomhed, og at avancen derfor var skattepligtig ud fra et næringssynspunkt. Under sagens behandling for Østre Landsret præciserede Skattedepartementet sit synspunkt således: I nærværende tilfælde drejer det sig klart om en driftsmæssig disposition. Dette fremgår bl.a. af formålet, som var at støtte en kunde for at befæste forbindelsen med denne, og det understreges heraf, at erhvervelsen var sket ved konvertering af gæld, og at banken stedse har haft en repræsentant i aktieselskabets bestyrelse. Østre Landsret stadfæstede dommen med følgende lakoniske begrundelse:... landsretten kan tiltræde, at de omhandlede aktier må anses erhvervet som led i appellanternes Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 2

næringsvej.... Den retsanvendelse, som er indeholdt i byrettens begrundelse og må det forudsætningvis lægges til grund tiltrådt af Østre Landsret, er således klart i strid med lovgivers egen fastlæggelse af næringsbegrebet i motiverne til ligningslovens 16 C. Netop denne dom og dommens retsanvendelse påberåbte Skatteministeriet sig imidlertid i en for nylig afsagt dom fra Vestre Landsret til støtte for synspunktet om næringsbeskatning af en sparekasses beholdning af aktier i en bank, jf. nærmere nedenfor. Dernæst bør nævnes Højesterets dom i UfR 1972, s. 309 (Arne M. Colov): I dommen blev den pågældende nægtet fradragsret for tab på aktier i et tysk GmbH, hvilke aktier var tegnet ved apportindskud af en maskine til fremstilling af konvolutter. Landsrettens flertal lagde til grund, at aktietegningen ikke var sket for at afstå den pågældende maskine, men tillige for at fabrikanten kunne opnå et udvidet samarbejde om konvolutfabrikation og -salg i Tyskland, ligesom fabrikanten derved opnåede mulighed for afsætning af latex til Tyskland. Højesteret stadfæstede enstemmigt landsrettens dom i henhold til grundene. I en kommentar til dommen i UfR 1972 B, s. 226-227, anfører højesteretsdommer Jørgen Trolle, at der ikke var mulighed for at indrømme fradragsret ud fra et næringssynspunkt:... hvis man, som almindeligt antaget, anser 16 C (i kommentaren fejlagtigt angivet som 16 a) som gående på banker og vexellerere, der driver egentlig handel med værdipapirer, og ikke sigtende på den, der blot modtager papirerne som betaling for sine varer (eller ydelser). Højesteretsdommer Trolle forudsætter således i kommentaren et næringsbegreb i fuld overensstemmelse med motiverne til ligningslovens 16 C, altså begrænset til handelsnæring. Man kan nok formode, at Højesteret under voteringen har beskæftiget sig med dette spørgsmål, og at højesteretsdommer Trolles kommentar forudsætningsvis udtrykker Højesterets holdning til næringsbegrebet i ligningslovens 16 C. Den problemstilling, som forelå til bedømmelse for Højesteret, var ifølge højesteretsdommer Trolle spørgsmålet, om fradragsret kunne indrømmes ud fra en ækvivalensbegrundelse, hvorom i kommentaren bemærkes:... den, som for sine varer i stedet for penge får aktier (skal) kun beregne som indkomst, hvad han får ud af dem, og (kan) altså fratrække et tab på dem, hvis han ikke er gået over til at investere i papirerne... Videre hedder det:... stiger de modtagne papirer omvendt i værdi, må der svares indkomstskat af værdistigningen.... Det fremgår af kommentaren, at beskatning i sådanne tilfælde sker i henhold til statsskattelovens almindelige bestemmelser. I tilknytning til ovennævnte afgørelse skal fra praksis nævnes Østre Landsrets utrykte dom af 4/7 1975 i sag: V nr. 239/1970 (boet efter snedkermester Sophus Jacobsen): Dommen omhandlede bl.a. beskatning af avancer på aktier, som snedkermesteren havde modtaget som deltagende håndværkermester i byggerier, dvs. såkaldte håndværkeraktier. Finansministeriet gjorde i den forbindelse gældende, at samtlige omhandlede aktier er erhvervet som led i næring. Hvad angår hjemmelsspørgsmålet henviste ministeriet til statsskattelovens almindelige regler, hvorimod ligningslovens 16 C ikke blev påberåbt. Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 3

Østre Landsret fastslog, at avancen var skattepligtig med følgende begrundelse: Under hensyn til at afdøde drev erhvervsvirksomhed som snedkermester og i sin næring erhvervede aktieposter og pantebreve i ejendommen som vederlag for medvirken til opførelse af disse, findes han, uanset om formålet med erhvervelsen tillige havde kapitalanbringelse for øje, at være indkomstskattepligtig efter statsskattelovens 5, stk. 1 a, jf. 4, stk. 1 a, med hensyn til den nettofortjeneste, han i de af søgsmålet omfattede og opnåede ved salg af de således erhvervede aktiver. Beskatning skete således ud fra et ækvivalens- eller vederlagsnæringssynspunkt, og det bør her fremhæves, at landsretten som højesteretsdommer Trolle anså hjemlen til at beskatte de opnåede avancer ved salg af håndværkeraktierne for at være statsskattelovens almindelige regler om, hvad der henregnes til indkomst, og ikke bestemmelsen i ligningslovens 16 C; hvilken bestemmelse Finansministeriet altså slet ikke påberåbte sig. I LSRM 1969, 89 beskattedes avance på håndværkeraktier derimod med støtte i ligningslovens 16 C. Nævnes skal endelig den af en af Ministeriet for Skatter og Afgifter nedsat kommission afgivne betænkning 856/1978 om beskatning af aktieavancer. Heri er næringsbegrebet defineret enslydende med motiverne til ligningslovens 16 C, dvs. alene omfattende handelsnæring. Den i betænkningen indeholdte begrebsfastlæggelse må tages som udtryk for, at Østre Landsrets dom i UfR 1967, s. 897 også af kommissionens medlemmer blev anset for forkert. Sammenfattende synes det med henvisning til den eksisterende domspraksis nok mest korrekt at sammenfatte retstilstanden forud for aktieavancebeskatningsloven således, at ligningslovens 16 C alene omfattede handelsnæring; men at der herudover var mulighed for beskatning af avancer i vederlagsnæringstilfælde med støtte i statsskattelovens 4-5. 2. Om aktieavancebeskatningslovens 3 2.1. Lovmotiver Motiverne til aktieavancebeskatningslovens 3 er optrykt i Folketingstidende 1980/81, tillæg A, spalte 3333-3334. Her hedder det: Aktier anses for næringsaktier i samme omfang som efter hidtidig praksis. Dette gælder i første række, når de er erhvervet af skattepligtige, der har som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, når aktierne er erhvervet med videresalg for øje. Motiverne tilkendegiver således at videreføre det næringsbegreb, som var gældende i hidtidig praksis, og udtaler altså videre, at beskatning herefter i første række gælder egentlige handelsnæringstilfælde. Af den valgte formulering synes at måtte udledes, at lovgiver forudsætter, at praksis hjemler næringsbeskatning af aktieavancer uden for handelsnæringsområdet. Imidlertid er det hverken tilkendegivet ved, hvorledes lovgiver opfatter indholdet af praksis, og motiverne yder derfor intet bidrag til fastlæggelsen af, hvilke aktier som uden for handelsnæringstilfælde ' og derfor om man vil i anden række skal anses for næringsaktier. Når henses til, at motiverne til den tidligere lovbestemmelse indeholdt en klar og utvetydig Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 4

tilkendegivelse herom, og den nye lovs næringsbegreb forudsættes at være videregående, kan vel de færreste være uenige i, at det havde været nærliggende og formålstjenligt om lovmotiverne havde foretaget en præcisering af næringsbegrebet. Det havde ikke mindst været ønskværdigt med en klar udtalelse fra lovgivers side om, hvorvidt også vederlagsnæring fremover skulle omfattes af aktieavancebeskatningslovens 3, således at aktieavancebeskatningslovens 3 kunne siges at omfatte såvel handelsnæringstilfældene fra ligningslovens 16 C som de vederlagsnæringstilfælde, der af domstolene var anset for skattepligtige i medfør af statsskattelovens 4-5 ud fra et ækvivalenssynspunkt. Motivernes tavshed om spørgsmålet er påfaldende, og det må konstateres, at motiverne reelt ikke indeholder noget anvendeligt bidrag til nærmere fastlæggelse af aktieavancebeskatningslovens næringsbegreb. 2.2. Cirkulæreudtalelser Nogen væsentlig større klarhed opnås heller ikke ved et studium af de til aktieavancebeskatningsloven udarbejdede cirkulærer. Oprindelig udarbejdede Skatteministeriet cirkulære nr. 164 af 26/9 1981 til aktieavancebeskatningsloven. Heri tilkendegav punkt 21 om næringsaktier, at de hidtil gældende regler var videreført for derefter at beskrive indholdet af disse regler således: For at aktierne skal anses for næringsaktier, er det en forudsætning, at den skattepligtige har som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, og at de afståede aktier er erhvervet med afståelse for øje. Afgrænsningen af, hvilke aktier der skal anses for næringsaktier, er ikke ændret i den nu gennemførte lov. Cirkulæret forudsætter helt klart et næringsbegreb i overensstemmelse med ligningslovens 16 C, det vil sige alene omfattende handelsnæring, og cirkulæret kan derfor ikke siges at harmonere synderlig godt med formuleringen af det i motiverne til aktieavancebeskatningslovens 3 forudsatte næringsbegreb. Dette cirkulære afløstes imidlertid af Skatteministeriets cirkulære nr. 1 af 2/1 1984. Heri hedder det i punkt 22 om næringsaktier: Ved næringsaktier forstås typisk aktier, der er erhvervet med afståelse for øje af en aktionær, der har det som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer. Som næringsaktier anses dog også aktier, som i øvrigt måtte være erhvervet som led i aktionærens næringsvej. Næringsbegrebet er i cirkulæret beskrevet meget bredt, og handelsnæringstilfældene er nu alene nævnt som de typiske, uden at det dog nærmere er præciseret, hvad der ligger i vendingen i øvrigt er hvervet som led i aktionærens næringsvej. 2.3. Praksis På baggrund af ovenstående har det så været op til praksis nærmere at fastlægge næringsbegrebet på aktieavancebeskatningsområdet efter aktieavancebeskatningsloven, og det kan vel næppe Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 5

undre, at den foreliggende praksis udviser betydelige forskelle, hvad angår denne begrebsfastlæggelse. 2.3.1. Administrativ praksis Om administrativ praksis vedrørende næringsbeskatning efter aktieavancebeskatningslovens ikrafttræden kan henvises til Landsskatterettens kendelse i TfS 1987, 206 (Oceka), hvor Landskatteretten ikke fandt, at en købmand, som havde erhvervet aktier i købmandskæden Oceka for at kunne få leveret varer fra denne kæde, havde anskaffet disse aktier som et led i sin næringsvirksomhed. Der var ikke tale om vederlagsnæring, men snarere om fradrag ud fra et driftstabssynspunkt. Yderligere kan henvises til TfS 1988, 334, hvor Landsskatteretten fastslog, at da det pågældende selskab ikke havde det som erhverv at handle med aktier, ligesom erhvervelse og salg af aktier ikke i øvrigt indgik som led i virksomhedens drift, havde det ikke fradragsret for det lidte tab på aktierne ud fra et næringssynspunkt. Endvidere fastslog Landsskatteretten, at aktieavancebeskatningsloven udtømmende angav de tilfælde, hvor fradrag for tab på aktier kan finde sted. Denne kendelse anføres sædvanligvis til underbygning af, at aktieavancebeskatningslovens regler udtømmende regulerer området, jf. således Bjørn, Hulgaard og Michelsen: Lærebog om indkomstskat (1989), s. 397 og Engholm Jacobsen, Pedersen og Siggaard: Skatteretten 1 (1990), s. 247, note 368. Landsskatteretten har endvidere i to kendelser gengivet i TfS 1990, 473 henholdsvis TfS 1991, 450 fastslået, at tab ikke kan fradrages ud fra et næringssynspunkt, såfremt aktierne ikke er erhvervet med henblik på at opnå en fortjeneste ved videresalg. I de foreliggende kendelser var der efter Landsskatterettens opfattelse tale om, at aktierne var erhvervet med henblik på at konstatere et tab. Endelig kan henvises til Landsskatterettens kendelse i TfS 1992, 123. Landsskatteretten nægtede fradragsret for et selskabs aktietab ud fra et næringssynspunkt, idet Landsskatteretten bemærkede:... at området for anvendelse af næringsreglen i aktieavancebeskatningslovens 3 var begrænset til tilfælde, hvor aktierne var erhvervet med henblik på videresalg med fortjeneste af en skattepligtig, der havde det som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer. Med den seneste kendelse synes Landsskatteretten at have lagt sig fast på det snævre næringsbegreb i ligningslovens 16 C. Dette kan måske umiddelbart overraske i og med, at domstolene i en række sager har lagt et anderledes og videre næringsbegreb til grund, men også domstolenes praksis viser fundamentale forskelle i opfattelsen af aktieavancebeskatningslovens rækkevidde, jf. umiddelbart nedenfor. 2.3.2. Domspraksis Vestre Landsret har inden for de senere år i fem tilfælde taget stilling til netop spørgsmålet om afgrænsningen af næringsaktiebegrebet i henhold til aktieavancebeskatningslovens 3. I tre domme, alle afsagt af Vestre Landsrets 7. afdeling, er statueret, at aktieavancebeskatningslovens 3's næringsbegreb rækker ud over handelsnæringstilfælde. Her skal som den grundlæggende dom nævnes TfS 1990, 524 V (Carl C. Hansen). Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 6

Heri slog Vestre Landsret forudsætningsvis fast, at håndværkeraktier er omfattet af aktieavancebeskatningslovens 3, stk. 1; men landsretten anså i den konkrete sag den herefter gældende næringsformodning for bortfaldet. Om selve afgrænsningen af aktieavancebeskatningslovens 3 udtales bl.a. følgende i landsrettens præmisser: Det ligger fast, at sagsøger ikke har drevet næring med handel med værdipapirer. Håndværkeraktierne er imidlertid erhvervet som sagsøgerens vederlag for udført arbejde og derfor som et led i sagsøgerens næring. Endvidere hedder det: Efter landsrettens opfattelse er der under disse omstændigheder hjemmel i aktieavancebeskatningslovens 3, stk. 1, til at beskatte kursgevinster som almindelig indkomst. Det bemærkes herved, at der ifølge motiverne til loven ikke er tilsigtet nogen ændring i beskatningen af avancer ved overdragelse af håndværkeraktier. Den pågældende dom er nu fulgt op af de to domme i TfS 1993, 258 V (Christian og Torben Holck Nielsen) og TfS 1993, 259 V (Kirsten Brok-Kristensen). Også i disse domme lagde Vestre Landsrets 7. afdeling til grund, at aktieavancebeskatningslovens 3 hjemler beskatning af håndværkeraktier ud fra et næringssynspunkt; men ligeledes her fandtes næringsformodningen afkræftet. Om selve hjemmelsspørgsmålet udtalte landsretten: Efter forarbejderne til (aktieavancebeskatningsloven), herunder bemærkningerne til lovens 3, er der ikke grundlag for at statuere, at denne bestemmelse udelukkende omfatter fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, der er erhvervet af en person, som på erhvervelsestidspunktet drev virksomhed med handel med aktier. Der er på den anførte baggrund heller ikke grundlag for at statuere, at fortjeneste eller tab ved afståelse af såkaldte håndværkeraktier ikke fortsat skulle kunne beskattes som almindelig indkomst i medfør af den pågældende lovbestemmelse. Tværtimod må det lægges til grund, at der er en formodning for, at fortjeneste ved afståelse af sådanne aktier skal beskattes som almindelig indkomst, og at sådan beskatning derfor kun kan undgås, såfremt denne næringsformodning afkræftes. Det fremgår klart af præmisserne til TfS 1990, 524 V, at beskatning ligesom i Østre Landsrets ovenfor omtalte utrykte dom fra 1975 sker ud fra et vederlagsnæringssynspunkt. Dommens præmisser henviser desuden til, at der ikke med aktieavancebeskatningsloven er tilsigtet nogen ændring i den hidtidige praksis, og i den forbindelse må Vestre Landsret forudsætningsvis antage, at denne praksis hjemlede beskatning af avance på håndværkeraktier ud fra et næringssynspunkt. Spørgsmålet om ligningslovens 16 C eller statsskattelovens 4-5 som hjemmelsgrundlag efter den før aktieavancebeskatningsloven værende retstilstand og dette spørgsmåls retlige relevans for bedømmelsen af aktieavancebeskatningslovens næringsbegreb har tilsyneladende ikke været procederet under sagerne; det fremgår i hvert fald ikke af gengivelsen af parternes procedure. Over for de nævnte tre domme om håndværkeraktier står imidlertid to domme, der ifølge præmisserne forudsætter et væsentligt snævrere næringsbegreb. Her kan for det første henvises til Vestre Landsrets 1. afdelings dom i TfS 1989, 418 (Svend Andresen), hvor det blev fastslået, at en tømrermester, der utvivlsomt var næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom, ikke som følge heraf var næringsdrivende med køb af salg og aktier i Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 7

ejendomsselskaber. Sagen vedrørte således ikke vederlagsnæring, men snarere spørgsmålet om anvendeligheden af et stærkt udvidet afsmitningssynspunkt fra tømrermesterens næringsvirksomhed i relation til fast ejendom på aktieavancer i hertil relaterede selskaber. Til støtte for, at aktieavancerne var skattepligtige ud fra et næringssynspunkt, havde Skatteministeriet blandt andet anført, at besiddelsen af aktierne er et naturligt og integreret led i (tømrermesterens) næring, og det gjordes videre gældende, at... det i praksis er fastslået, at næringsbeskatning også kan foretages ud over de tilfælde, hvor aktierne er en ren handelsvare for skatteyderen. Yderligere henviste Skatteministeriet til, at...heller ikke de tidligere gældende bestemmelser i ligningsloven... indeholdt en nærmere beskrivelse.... Den sidstnævnte bemærkning må mildest talt siges at harmonere ganske dårligt med den meget klare fastlæggelse af næringsbegrebet, som motiverne til ligningslovens 16 C indeholder. Vestre Landsret gav da også tømrermesteren medhold, idet landsretten om indholdet af aktieavancebeskatningslovens 3 anførte: Af forarbejderne til de tidligere gældende bestemmelser i lov om særlig indkomstskat og i ligningsloven fremgår det, at en aktie anses for erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, såfremt den pågældende har det som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, og aktien er erhvervet med salg for øje. Denne bestemmelse af begrebet næringsaktie må anses for opretholdt uændret ved aktieavancebeskatningslovens 3, jf. bemærkningerne til lovforslaget, der definerer næringsaktier ved en henvisning til den hidtidige praksis, hvorved bemærkes, at der ikke i praksis ses at være tilstrækkelige holdepunkter for den videregående bestemmelse af begrebet, som er kommet til udtryk i cirkulære nr. 1/1984. Dernæst skal som eksponent for det snævre næringsbegreb nævnes en ny og meget interessant dom fra Vestre Landsrets 10. afdeling, gengivet i TfS 1993, 110 (Morsø Sparekasse): Morsø Sparekasse havde siden 1922 ejet ca. 1-2 pct. af aktiekapitalen i Morsø Bank A/S, men foretog i perioden 1982-85 ganske omfattende opkøb af aktier i banken, således at sparekassens andel af bankens aktiekapital androg 25,12 pct. Morsø Sparekasse anvendte lagerprincippet på sin aktiebeholdning, jf. aktieavancebeskatningslovens 3, stk. 2, 2. pkt., men sparekassen selvangav ikke kursreguleringen på aktierne i Morsø Bank A/S, da aktierne blev anset for hørende til sparekassens anlægsbeholdning af aktier. Om baggrunden for aktiekøbene forklarede sparekassens direktør, at det stedfundne opkøb skyldtes, at sparekassen ikke ønskede, at et af de store landsdækkende pengeinstitutter skulle købe sig ind i Morsø Bank A/S og derved opnå markedsandele i lokalområdet. Direktøren forklarede udtrykkeligt, at aktierne i Morsø Bank A/S var købt for at blive beholdt og ikke med henblik på videresalg. Sparekassen havde endvidere aldrig solgt aktier i Morsø Bank A/S. Skatteministeriet gjorde gældende, at en ordfortolkning af aktieavancebeskatningslovens 3 måtte føre til, at sparekassens erhvervelse af de omhandlede aktier, også efter vidnets forklaring om formålet hermed, ligger inden for kerneområdet af sparekassens virksomhedsområde. Ministeriet gjorde i den forbindelse gældende, at næringsbegrebet inden for bank- og sparekassevirksomhed (ikke) skal opfattes snævert som kun omfattende den hurtige omsætning. Næringsbegrebet er her videre. Den af sparekassen anførte baggrund for anskaffelsen af aktierne anfægtedes tilsyneladende ikke, Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 8

jf. ministeriets henvisning til sparekassedirektørens forklaring uden at tage afstand herfra; men Skatteministeriet gjorde gældende, at de af sagsøgte påberåbte hensyn for erhvervelsen af aktierne er et rent forretningsmæssigt hensyn, der refererer sig til sagsøgtes virksomhed som lokalt pengeinstitut. De pågældende aktier er altså erhvervet som led i sagsøgtes næringsvej. En modsat fortolkning må kræve massiv dækning i forarbejder eller andet. I den forbindelse henviste Skatteministeriet til den ovenfor nævnte dom i UfR 1967, s. 897 Ø om Haderslev Bank A/S og anførte, at det ved denne dom var fastslået, at næringsformodningen for banker og sparekasser var af en sådan karakter, at der (skal) helt ekstraordinære og specielle omstændigheder til, før aktier kan betragtes som anlægsaktiver. Formodningsreglen tilsiger derfor med stor styrke, at et pengeinstituts aktiebeholdning er et omsætningsaktiv. Om kriteriet for at anse aktier for anlægsaktiver gjorde Skatteministeriet gældende, at begrebet anlægsaktier for pengeinstitutter forudsætter, at der skal være tale om en virksomhed, der permanent anvendes i pengeinstituttets egen drift, og endvidere hævdede ministeriet, at besiddelsen skal indebære, at der udøves en faktisk indflydelse på ledelsen i det selskab, hvori aktierne er erhvervet. Endelig fremhævede Skatteministeriet, at det efter bevisførelsen fremstod som usikkert, om aktierne var erhvervet med henblik på vedvarende besiddelse og videre anførtes, at sparekassens valg af lagerprincippet indebar, at der skal ske en fremrykket vurdering af, om aktierne er anlægsaktier. Som følge heraf får formodningsreglen meget stor betydning. Heroverfor gjorde Morsø Sparekasse gældende, at bevisførelsen havde godtgjort, at der var tale om aktier, som ikke var erhvervet med henblik på videresalg. Aktieopkøbene var udtryk for en langsigtet strategi. De første aktier i Morsø Bank A/S havde Morsø Sparekasse købt for ca. 70 år siden, og der var aldrig sket frasalg af aktier i Morsø Bank A/S. Landsretten gav Morsø Sparekasse medhold med følgende begrundelse: Af forarbejderne til den tidligere gældende bestemmelse i ligningslovens 16 C fremgår det, at en aktie anses for erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, såfremt den pågældende har som erhverv at handle med aktier og lignende værdipapirer, og aktien er erhvervet med videreoverdragelse for øje. Denne bestemmelse af begrebet næringsaktie må anses for opretholdt uændret ved aktieavancebeskatningslovens 3, jf. bemærkningerne til lovforslaget, der definerer næringsaktier ved en henvisning til den hidtidige praksis. Ved den afgivne vidneforklaring om formålet med aktieopkøbene i Morsø Bank A/S, og ved de i øvrigt fremkomne oplysninger... findes det godtgjort, at sagsøgtes erhvervelse af aktier i Morsø Bank A/S nok er foretaget af forretningsmæssige hensyn, men ikke med henblik på salg. Herefter og idet bemærkningerne i forarbejderne ikke findes at give tilstrækkeligt grundlag for at fortolke næringsbegrebet i aktieavancebeskatningslovens 3 på en sådan måde, at aktier, der klart ikke er erhvervet med videresalg for øje, skal henregnes til næringsbeholdning, vil sagsøgtes påstand herefter være at tage til følge. Fra nyere praksis skal endelig vedrørende selve næringsformodningens styrke nævnes Østre Landsrets dom i TfS 1992, 576 (René Salicath), hvor en vekselerer blev anset for skattepligtig ud fra et næringssynpunkt vedrørende nogle aktier, idet landsretten fastslog, at den omstændighed,... at det må lægges til grund, at sagsøgeren havde en særlig personlig interesse i at erhverve aktier i selskabet... ikke kan føre til andet resultat.... 3. Om næringsbegrebet i dag Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 9

På baggrund af ovenstående gennemgang kan der i skrivende stund særligt fremhæves følgende væsentlige uafklarede og afklarede forhold vedrørende aktieavancebeskatningslovens 3. 3.1. Om vederlagsnæring Som det vil være fremgået af gennemgangen, kan det ikke i dag entydigt udtales, hvorledes næringsbegrebet i aktieavancebeskatningslovens 3 skal fastlægges i relation til vederlagsnæring, idet det kan konstateres, at Vestre Landsrets afdelinger efter præmissernes formulering er indbyrdes uenige om begrebsfastlæggelsen. På den ene side står dommene i TfS, 1990, 524 V (Carl C. Hansen), TfS 1993, 258 V (Holck Nielsen) og TfS 1993, 259 V (Kirsten Brok-Kristensen). Disse domme antager i overensstemmelse med en naturlig læsning af motiverne til aktieavancebeskatningslovens 3, at lovgiver havde tænkt sig noget andet og mere, end at de blotte handelsnæringstilfælde skulle være omfattet af bestemmelsen. I disse domme fastslås, at i hvert fald håndværkeraktier er omfattet af næringsbegrebet. Over for disse domme står imidlertid på den anden side dommene i TfS 1989, 418 V (Svend Andresen) og nu TfS 1993, 110 V (Morsø Sparekasse), som alene opererer med et handelsnæringsbegreb. Disse domme fastlægger næringsbegrebet i overensstemmelse med motiverne til ligningslovens 16 C, hvilket forudsætningsvis udelukker også håndværkeraktier fra aktieavancebeskatningsloven 3's område. Der ses stadig ikke hverken i administrativ praksis eller i domstolspraksis at været taget direkte stilling til, hvorvidt vederlagsnæring uden for håndværkeraktieområdet under nogen omstændigheder vil være omfattet af aktieavancebeskatningslovens 3. I den forbindelse skal det påpeges, at præmisserne til særligt TfS 1990, 524 V (Carl C. Hansen) efter sin generelle formulering ikke udelukker, at vederlagsnæring ud over håndværkeraktier skal anses for omfattet af næringsbegrebet. En forudsætning for at lade næringsbegrebet i aktieavancebeskatningslovens 3 omfatte vederlagsnæringstilfælde må under alle omstændigheder være, at myndighederne kan påvise en før aktieavancebeskatningslovens ikrafttræden eksisterende praksis desangående. Ellers udelukker motiverne til aktieavancebeskatningsloven hjemmel hertil efter lovens gennemførelse. Når bortses fra afgørelser om håndværkeraktier er der så vidt ses ingen afgørelser, der med rette kan tages til indtægt for en sådan praksis vedrørende aktier. En sådan praksis eksisterede derimod for fordringer, jf. Østre Landsrets dom i UfR 1971, s. 913 (KTH A/S); men vederlagsnæring er da også eksplicit omfattet af kursgevinstlovens næringsbegreb; herom henvises til denne lovs 4. Under alle omstændigheder synes det ønskeligt, om Højesteret fik lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om håndværkeraktier og andre tilfælde af vederlagsnæring i relation til aktieavancebeskatningslovens 3. 3.2. Om næringsbegrebet i øvrigt Uanset den tvivl, som må herske i relation til en helt præcis erkendelse af grænserne for anvendelsen af aktieavancebeskatningslovens 3, er det nu ikke mindst med TfS 1993, 110 V i det mindste udtrykkeligt fastslået, at ikke enhver anskaffelse af aktier, som en (handels-)næringsdrivende foretager, vil være omfattet af næringsbeskatning. Det af Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 10

Skatteministeriet fremførte principale synspunkt under denne sag, hvorefter næringsbegrebet i aktieavancebeskatningsloven for pengeinstitutter må omfatte alle erhvervelser, som er sket ud fra rent forretningsmæssige hensyn er ved dommen klart underkendt. Det afgørende er ikke, at erhvervelsen af aktien er sket ud fra rent forretningsmæssige hensyn, men at aktien må anses erhvervet med videresalg (med fortjeneste) for øje, hvilken videresalgshensigt ikke efterfølgende er opgivet. Her skal da også bemærkes, at det umiddelbart kan synes vanskeligt at forestille sig, hvornår f.eks. en banks erhvervelse af aktier ikke på den ene eller anden måde er båret af forretningsmæssige hensyn. En imødekommelse af Skatteministeriets synspunkt i så henseende ville indebære et endog meget betydeligt potentiale for fremtidige tvister og tillige meget betydelige beskatningsmuligheder. Synspunktet, der er i klar modstrid med aktieavancebeskatningslovens ordlyd, motiver, næringsbestemmelsernes historik og den altovervejende del af praksis, ville derimod ikke have bidraget til større klarhed over retsområdet. Man må naturligvis lade Skatteministeriet, at Østre Landsrets dom i UfR 1967, s. 897 H, hvor byretten udtalte, at kriteriet for, om en banks avance på en aktiepost skal undergives almindelig indkomstskat, må efter lovens formulering være, om aktieposten tilhører banken i medfør af dens bankvirksomhed, giver dette synspunkt en støtte, som det egentlig ikke fortjener. Den i UfR 1967, s. 897 Ø foretagne retsanvendelse må da også anses for endeligt tilsidesat med Vestre Landsrets dom i TfS 1993, 110. Særligt vedrørende pengeinstitutters aktiebeholdninger kan det ydermere hvad der egentlig ikke burde være overraskende konstateres, at den for sådanne relevante næringsbedømmelser ikke adskiller sig fra andre (handels-)næringsdrivendes. Det afgørende er også for pengeinstitutter, om aktien er erhvervet med videresalg og fortjeneste for øje. Der kan således ikke fæstes nogen særlig skattemæssig konsekvens til det, som Christen Amby i SR-SKAT 1989, s. 375 betegner som strategiske aktieposter. Disse er ikke undergivet nogen skattemæssig særbehandling, men følger den almindelige begrebsdannelse og -anvendelse. De fleste kan i øvrigt nok være enige i, at det alt andet lige er en fordel at operere med faste, entydige begreber, og en betegnelse som strategiske aktieposter, som ikke just udmærker sig ved sin entydighed, ses ikke at tilføre forståelsen, eller for den sags skyld afgrænsningen af næringstilfældene, nogen større klarhed. Endvidere ligger det med Vestre Landsrets dom i TfS 1989, 418 klart, at en person ikke er næringsdrivende med aktier, blot fordi det selskab, som den pågældende ejer aktierne i, driver næring inden for et andet erhvervsområde, hvor aktionæren i øvrigt er næringsdrivende. Om denne doms betydning henvises særligt til Ole Bjørn i RR 1989, SM 139-140; Christen Amby i SR-SKAT 1989, s. 378-380 og MuÐller og Vestergaard Jensen i TfS 1989, 437 og 450. Det må derfor konkluderes, at de af myndighederne i sagerne i TfS 1989, 418 V og TfS 1993, 110 V iværksatte forsøg på at opnå domstolenes accept af et udvidet indhold af aktieavancebeskatningslovens 3 i forhold til gældende praksis ikke er lykkedes. Man kan i relation til sagen om Morsø Sparekasse gætte på, om myndighederne efterfølgende havde indskrænket anvendelsen af et udvidet næringsbegreb til pengeinstitutter, såfremt man havde vundet gehør for sit principale synspunkt i Vestre Landsret. 3.3. Om næringsformodningen Det er ubestrideligt, at der gælder en formodning for, at ethvert salg af aktier, som en Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 11

(handels-)næringsdrivende inden for dette område eksempelvis pengeinstitutter foretager, er sket som led i næringsvejen, den såkaldte næringsformodning. Denne formodning kan imidlertid afkræftes, hvilket som nævnt vil være tilfældet, såfremt den næringsdrivende godtgør, at aktierne ikke er anskaffet med videresalg for øje, eller at næringshensigten er opgivet. Særligt i relation til spørgsmålet om tilvejebringelsen af dokumentation for manglende oprindelig videresalgshensigt viser Østre Landsrets dom i TfS 1992, 576 Ø (René Salicath), at den næringsdrivende har en tung bevisbyrde at løfte; det må anses for tilstrækkeligt, at videresalg kan antages at have indgået i overvejelserne ved anskaffelsen på linje eller i konkurrence med andre motiver. Dette svarer til, hvad der gælder inden for næringsområdet vedrørende fast ejendom. I sidstnævnte relation kan fra nyere praksis henvises til den udtrykkelige tilkengivelse herom i Vestre Landsrets præmisser i TfS 1992, 38 H. Om de af Skatteministeriet under proceduren i TfS 1993, 110 V opstillede meget håndfaste kriterier for særligt pengeinstitutters anlægsbeholdning af aktier bemærkes, at inspirationen hertil muligvis er hentet fra Christen Amby i dennes artikel i RR 1983, s. 31 ff., hvor noget lignende udtrykkes. Ganske vist er praksis i sager om næringsbeskatning inden for også aktieavancebeskatningsområdet objektiveret; men de af Skatteministeriet i det sagen om Morsø Sparekasse lancerede bud på en beskrivelse af de udslagsgivende bevisdata forekommer allerede som følge af deres sproglige rummelighed og dermed uklarhed ikke umiddelbart velegnede i så henseende. Det væsentligste parameter vedrørende en afkræftelse af næringsformodningen vil i disse tilfælde ofte være besiddelsestidens længde. I de tre nævnte domme fra Vestre Landsret, der antager, at håndværkeraktier er omfattet af aktieavancebeskatningslovens 3, synes landsretten ved afgørelsen af spørgsmålet om afkræftelse af næringsformodningen at anlægge en bedømmelse svarende til den for det underliggende aktiv, det vil sige den faste ejendom. For fast ejendom synes domstolspraksis at vise, at næringsbeskatning som altovervejende hovedregel er udelukket ved en besiddelsestid på mere end 20 år. Om en tilsvarende bedømmelse kan siges at gælde for pengeinstitutter i henseende til disses aktiebesiddelser er naturligvis ikke afgjort hermed; men reglen kan måske konstituere et retligt udgangspunkt i så henseende. Hvis man uanset det unægteligt er vanskeligt foreneligt med gengivelsen af Skattedepartementets anbringender antog, at Østre Landsrets dom i UfR 1986, s. 897 (Haderslev Bank A/S) beroede på, at opgivelse af videresalgshensigt ikke var dokumenteret, er dette ensbetydende med, at en besiddelsestid på mere end 60 år ikke skulle være tilstrækkeligt for pengeinstitutter i henseende til at afkræfte næringsformodningen. Dette forekommer helt uantageligt; der er ingen anerkendelsesværdig begrundelse for at operere med en næringsformodning af den styrke inden for aktieavancebeskatningslovens område, når dette f.eks. sammenholdes med de vedrørende fast ejendom gældende regler. Særligt i relation til spørgsmålet om næringsformodningen i relation til besiddelsestidens længde er Vestre Landsrets dom i TfS 1993, 110 ligeledes interessant: Forestiller man sig eksempelvis, at Morsø Sparekasse i stedet for at undlade kursregulering af sparekassens aktiebeholdning i Morsø Bank A/S havde anmodet Ligningsrådet om at afgive bindende forhåndsbesked om, hvorvidt en afståelse af aktierne i Morsø Bank A/S ville blive betragtet som omfattet af sparekassens næringsvirksomhed, er der næppe tvivl om, at Ligningsrådets svar hertil på baggrund af den korte besiddelsestid havde været bekræftende. Denne omstændighed skal sammenholdes med det af Skatteministeriet under proceduren anførte synspunkt, hvorefter anvendelsen af lagerprincippet har som konsekvens, at der skal foretages en fremrykket bedømmelse af næringsspørgsmålet. Man kunne i fortsættelse heraf argumentere for, Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 12

at anvendelsen af lagerprincippet må indebære, at landsretten skulle tage stilling til, om en afståelse af aktierne på statustidspunktet ville blive beskattet ud fra et næringssynspunkt. Det gjorde Skatteministeriet formentlig også, if. sidste led i ministeriets procedure. Vestre Landsret anlagde imidlertid en friere bevisbedømmelse, og man må. derfor nok konkludere, at anvendelsen af lagerprincippet måske rent faktisk vil implicere en sådan friere bevisbedømmelse fra domstolenes side, end tilfældet er inden for næringsområde i øvrigt, hvor praksis jo ellers viser en stærk objektiveret tendens. Hvis man ikke foretog en sådan friere bedømmelse i disse tilfælde, ville resultatet jo også være, at anvendelsen af lagerprincippet de facto ville umuliggøre eller på det nærmeste umuliggøre en opdeling i en omsætnings- og en anlægsbeholdning. Man kan nok i relation til netop bevisbedømmelsen i sagen antage, at et for dennes udfald tungtvejende moment har været, at Skatteministeriet ikke udtrykkeligt bestred rigtigheden af den stedfundne forklaring om baggrunden for salget og måske heller ikke havde noget egentligt grundlag herfor. Sidste led af landsrettens begrundelse, hvor det udtales, at næringsbegrebet i aktieavancebeskatningslovens 3 ikke omfatter aktier, der klart (min kursivering) ikke er erhvervet med videresalg for øje kan meget vel tages som udtryk for en implicit tilkendegivelse herom. I modsat fald må denne del af præmisserne ret beset synes som en blot og bar gentagelse af præmissernes første led, hvori netop forståelsen af næringsbegrebet behandles. Hvis man med dommen i TfS 1993, 110 V antager eksistensen af en friere bevisbedømmelse i sager om berettigelsen af næringsdrivendes undladelse af at foretage kursreguleringer på aktiebeholdninger i forbindelse med anvendelse af lagerprincippet, er det naturligt videre at overveje, om myndighederne vil være afskåret fra at beskatte en senere avance eller indrømme tabsfradrag ved et senere faktisk salg af sådanne aktiebeholdninger, der ikke har været undergivet løbende kursregulering i henhold til lagerprincippets regler herom. Her forudsættes naturligvis til en indledning, at en sædvanlig bedømmelse af omstændighederne omkring besiddelsen og afhændelsen af aktierne fører til, at man på afhændelsestidspunktet må lægge til grund, at næringsformodningen rent faktisk ikke er afkræftet for de pågældende aktier. Dette spørgsmål er der ikke taget stilling til i Vestre Landsrets dom; men det må efter min opfattelse anses for overvejende sandsynligt, at myndighederne som udgangspunkt ikke vil være afskåret fra at gennemføre beskatning ved det faktiske salg. Dette kunne tilsige en vis tilbageholdenhed fra ligningsmyndighederne i henseende til at anfægte tilsvarende tilfælde af undladt kursregulering af aktiebeholdninger. Magnus Informatik A/S Udskriftsdato: 13-04-2011 - Side 13