Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2011-0024530 (Erik P. Bentzen, Lars Tolstrup, Allan Åge Christensen) 8. maj 2012 K E N D E L S E PH-Byg Faaborg A/S (advokat Jan Hollmén Olesen, Odense) mod Faaborg Menighedsråd (selv) Den 17. april 2012 afsagde klagenævnet kendelse i sagen, hvorefter klageren, PH-Byg Faaborg A/S klage ikke blev taget til følge. Ved kendelsen fik klageren ikke medhold i følgende påstande:»påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med tilbudsloven ved ikke at have tildelt kontrakten på restaurering af Klokketårnet i Faaborg til klageren, uanset at klagerens tilbud var det økonomisk mest fordelagtige. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med lighedsprincippet i tilbudslovens 2 og de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have tildelt kontrakten til Murermester Palle Jensen V. Åby A/S, uanset at selskabet for en stor dels vedkommende lod arbejdet udføre af lærlinge, selv om det af licitationsbetingelserne fremgår, at der lægges vægt på, at arbejdet udføres af mandskab med betydelig erfaring.«ved afgørelsen anførte klagenævnet bl.a., at nævnet som følge af ændringen af håndhævelseslovens 10, der trådte i kraft den 1. juli 2011, ikke tog stil-
2. ling til påstande, som ikke var nedlagt, og ikke tog hensyn til anbringender, som ikke var gjort gældende. Klagenævnet har den 25. april 2012 modtaget en anmodning fra klageren om genoptagelse af sagen. Klageren har samtidig nedlagt følgende nye påstande:» 3. Klagenævnet skal konstatere, at udbyder har overtrådt tilbudslovens 8. 4. Klagenævnet skal konstatere, at udbyder har overtrådt tilbudslovens 11, stk. 1. 5. Klagenævnet skal konstatere, at udbyder har overtrådt tilbudslovens 11, stk. 2. 6. Klagenævnet skal konstatere, at udbyder har overtrådt tilbudslovens 11, stk. 3. 7. Klagenævnet anmodes om at pålægge indklagede at betale 1.278.767 kr. 8. Klagenævnet anmodes om subsidiært til påstand 7 at pålægge indklagede at betale et efter Nævnets skøn mindre beløb til klager. 9. Klagenævnet anmodes om subsidiært til påstand 7 og 8 at pålægge indklagede at betale 15.950 kr.«til støtte for anmodningen om genoptagelse har klageren anført:» 1. De allerede nedlagte påstande og anbringender medfører et materielt forkert og uheldigt resultat. 2. Ændringen af håndhævelseslovens 10 trådte i kraft, efter at jeg på klagerens vegne havde afgivet mit sidste indlæg i sagen. Tidligere praksis med afklarende/uddybende spørgsmål til klageren burde derfor finde anvendelse henset til tidspunktet for indlevering af klageskriftet. 3. Indklagedes lange række af overtrædelser af tilbudsloven er ikke af bagatelagtig karakter, men for fleres vedkommende af en betydelig grovhed. 4. Klageren har under den oprindelige behandling af sagen påberåbt sig en overtrædelse af tilbudslovens 11 om end i en anden sammenhæng, hvorfor den nu foreliggende tolkning af håndhævelseslovens 10 forekommer vel rigorist henset til at mit sidste indlæg var indgivet, da ændringen trådte i kraft.
3. 5. Sagsbehandlingstiden for Nævnet var i forvejen langt over sædvanligt niveau. 6. Spørgsmålet om fejl ved tilbudsvurderingen har ikke tidligere været behandlet af Nævnet. Ovennævnte påstande og anbringender er alle nye og således ikke tidligere realitetsbehandlet af Nævnet. «Klagenævnet udtaler 10, stk. 1, i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. fik ved lov nr. 618 af 14. juni 2011 følgende formulering:» 10. Klagenævnet for Udbud træffer afgørelse om, hvorvidt der er sket overtrædelse af de regler, der er nævnt i 1, stk. 2 og 3. Klagenævnet kan ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende.«ved samme lovændring blev der ligeledes indført en ny bestemmelse i 6, stk. 2, hvorefter klagenævnet kan afvise en klage, der er uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. Det hedder i bemærkningerne til lovforslagets 1:»Til nr. 4 ( 6, stk. 2) Den foreslåede bestemmelse er en konsekvens af forslagets 1, nr. 7. I henhold til forslagets 1, nr. 7, kan Klagenævnet for Udbud ikke træffe en afgørelse, der går ud over de påstande eller forhold, som en part har nedlagt eller fremført. For at sikre en effektiv og målrettet anvendelse af klagenævnets ressourcer foreslås det i 1, nr. 7, at Klagenævnet for Udbud fremover ikke træffer afgørelser, der går ud over de nedlagte påstande eller faktiske og retlige forhold, som parterne fremfører. Klagenævnet skal fortsat opfylde sin vejledningspligt efter forvaltningslovens 7, idet klagenævnet skal vejlede parterne om, hvilke elementer af klagen der gør denne uegnet til at danne grundlag for klagenævnets
4. behandling, fx at klagers påstand er uklar, samt hvad klager bør foretage sig med henblik på et udforme klagen, så den egner sig til behandling for nævnet. En sådan vejledning bør dog ikke gå så vidt, at klagenævnet yder bistand til at formulere brugbare påstande eller formulere nye eller supplerende spørgsmål/forhold som kunne fremføres, jf. herved bemærkningerne til 1, nr. 7.... Til nr. 7 ( 10) Med 2. pkt. foreslås det, at klagenævnet ikke kan træffe en afgørelse, der går ud over de påstande eller de retlige og faktiske forhold, som en af parterne har gjort gældende. Den foreslåede bestemmelse betyder, at Klagenævnet for Udbud er bundet af parternes påstande og kun kan tage hensyn til anbringender, der er gjort gældende. Klagenævnet kan dermed ikke længere bistå med formulering af brugbare påstande [om] faktiske og retlige forhold, som ikke vedrører parternes oprindelige påstande, ligesom klagenævnet ikke kan tage spørgsmål op af egen drift «Som anført i klagenævnets kendelse af 17. april 2012 kunne klagenævnets hidtidige ulovbestemte praksis, hvorefter klagenævnet af egen drift tog spørgsmål om grove overtrædelser op, ikke fortsætte efter ændringen af håndhævelseslovens 10. Klagen blev indgivet før lovændringen, men klagenævnet har under hensyn til den klare»markering«, som lovændringen indebar, fundet, at der ikke var grundlag for at følge den tidligere praksis. Lovændringen trådte i kraft, mens klagesagen var under forberedelse, og klageren kunne hvis klageren selv havde været opmærksom på de overtrædelser, som klagenævnet senere påpegede i kendelsen have nedlagt yderligere påstande, selv om klageren allerede da havde indleveret replik. Hertil kommer, at omfanget af de påstande (spørgsmål), som klagenævnet i givet fald skulle have nedlagt (stillet), ville have været ud over det sædvanlige, og at ingen af klagerens påstande indeholdt elementer af de overtrædelser, som klagenævnet påpegede ved sin kendelse. Endelig havde klageren ikke nedlagt en påstand om annullation af tildelingsbeslutningen, som ellers er helt sædvanlig i en klagesag af denne karakter. Efter det anførte, og da grundlaget for klagesagen i givet fald vil blive det samme som ved klagenævnets tidligere behandling, nu blot med nogle nye påstande og anbringender, tager klagenævnet ikke klagerens anmodning om
5. genoptagelse til følge. Herefter bestemmes: Klagenævnet tager ikke klageren, PH-Byg Faaborg A/S anmodning om genoptagelse af klagesagen til følge. Erik P. Bentzen Genpartens rigtighed bekræftes. Mette Frimodt Hansen fuldmægtig