fri bevægelighed Af cand.jur. Johan Næser

Opholdsret efter Zambranoprincipperne alle veje fører til den fri bevægelighed Af cand.jur. Johan Næser Artiklen søger at belyse Zambrano-dommens rækkevidde i lyset af EU-Domstolens senere praksis om tredjelandsstatsborgeres afledte opholdsrettigheder efter TEUF art. 20 om unionsborgerskab. En række temaer udsondres med henblik på at vise sammenhængen mellem EU-Domstolens indsnævring af Zambrano-princippernes indhold og dens valg af hensynet til fri bevægelighed som beskyttelsens omdrejningspunkt samt udløsende faktor for EU-retlig jurisdiktion. Det konkluderes, at EU-Domstolen har udlagt Zambrano-dommen restriktivt i forhold til dens potentiale. 1. Indledning Kompetencen til at afgøre principielle spørgsmål om tredjelandsstatsborgeres opholdsret er et spørgsmål, der nyder stor politisk bevågenhed i medlemsstaterne. I lyset af det danske forbehold over for det udlændingeretlige samarbejde i EU er Danmark ingen undtagelse; snarere tværtimod. I EU-retlig optik er spørgsmålet, om medlemsstaternes nationale udlændingelovgivning kan finde anvendelse, eller om de fortrænges af EU-reglerne om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til fri bevægelighed inden for Unionen. 1 Grænsen for en sags henførelse under EU-rettens anvendelsesområde eller forbliven i en bestemt medlemsstats lovgivning trækkes traditionelt ved brug af doktrinen om»rent interne forhold«. Det følger heraf, at EUrettens regler om fri bevægelighed ikke finder anvendelse i sager, der ikke indeholder et grænseoverskridende element mellem mindst to medlemsstater. Foreligger der ikke et grænseoverskridende element i en konkret sag, falder sagen således uden for EU-rettens anvendelsesområde og er dermed et rent nationalt anliggende. Denne faste praksis omfatter tillige bestemmelserne om unionsborgerskab. EU-Domstolen (herefter»domstolen«) har 1. Se eksempelvis sag C-60/00, Carpenter, sag C-109/01, Akrich, samt sag C-127/08, Metock. Dommene er behandlet af Nina Holst- Christensen,»Samspillet mellem Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis om ret til familiesammenføring efter EMRK artikel 8 og EF-Domstolens praksis«, i Mikael Rask Madsen (red.), Menneskerettighedsdomstolen 50 års samspil med dansk ret og politik, Thomson Reuters, 2009, s. 227-236. fastslået, at det forhold, at EU-retten ikke finder anvendelse på rent interne forhold, ikke anfægtes»af princippet om unionsborgerskab i [TEUF artikel 20], som ifølge [artikel 21] omfatter unionsborgeres ret til frit at bevæge sig og opholde sig på medlemsstaternes område«. 2 Efter Domstolens praksis er en forudgående 3 eller potentiel 4 bevægelse påkrævet for at anvende traktatens bestemmelser om unionsborgerskab. Doktrinen om»rent interne forhold«har været kritiseret for den omvendte diskrimination, hvor visse unionsborgere de»statiske«får en mindre gunstig retsstilling end de»mobile«unionsborgere, der har benyttet sig af den fri bevægelighed i Unionen. Dette resulterer i en indbyrdes ulighed mellem unionsborgere, hvor EU-retten alene beskytter unionsborgere, der har været i stand til at bevæge sig eller har fundet nye, tidsvis spinkle og tilfældighedsprægede, måder at opfylde kravet om et grænseoverskridende element. 5 I Rottmann anlagde Domstolen imidlertid en tilsyneladende anderledes tilgang end den traditionelle fokusering på et grænseoverskridende element. Domstolen konstaterede blot, at den omhandlede unionsborgers tab af sit nationale statsborgerskab og dermed af statussen som unionsborger efter TEUF art. 20 samt de dertil medfølgende rettigheder»efter sin natur og sine konsekvenser er omfattet af EU-retten«. 6 I kølvandet på Rottmann gav Zambrano-dommen næring til opfattelsen, at Domstolen var i færd med at bevæge sig væk fra den kritiserede doktrin om»rent interne forhold«og dermed også at rette op på den omvendte diskrimination. Domstolen fortolkede for første gang TEUF art. 20 således, at en tredjelandsforælder til et mindreårigt barn 2. Sag C-212/06, Gouvernement de la Communauté francaise og Gouvernement wallon, særligt pr. 38-39. 3. Jf. eksempelvis sag C-208/09, Sayn-Wittgenstein, og sag C-391/09, Runevič-Vardyn og Wardyn. 4. Jf. sag C-148/02, Garcia Avello. 5. Jf. Stephanie Reynolds,»Exploring the»intrinsic connection«between free movement and the genuine enjoyment test: reflections on EU citizenship after Iida«, E.L. Rev 38, 2013, p. 377. Se nærmere om»interne forhold«og»omvendt diskrimination«hos Ulla Neergaard & Ruth Nielsen, EU-ret Fri bevægelighed, 1. udgave (Karnov Group 2013), pp. 25-27. 6. Sag C-135/08, Rottmann, særligt pr. 42. Juristen nr. 1 2015 Side 28

med unionsborgerskab havde ret til afledt ophold 7 i barnets oprindelsesmedlemsstat, selvom barnet aldrig havde forladt denne medlemsstat. Resultatet blev legitimeret under henvisning til, at unionsborgerskabet efter TEUF art. 20 er»til hinder for nationale foranstaltninger, der har den virkning, at unionsborgere reelt fratages den effektive nydelse af kerneindholdet i de rettigheder, som de er tildelt ved deres status som unionsborgere«8 (herefter»kerneindholdskriteriet«). Dommens rækkevidde var uklar på flere vigtige og principielle punkter, herunder om og i hvilket omfang Domstolen havde forladt kravet om et grænseoverskridende element som forudsætning for EUretlig jurisdiktion. I umiddelbar forlængelse af Zambranos afsigelse var en udbredt tilgang i teorien, at intensive indgreb i grundrettigheder i sig selv kunne udløse EU-retlig jurisdiktion efter kerneindholdskriteriet. Nærværende artikel søger at belyse Zambrano-dommens rækkevidde i lyset af senere praksis, hvor den er blevet udlagt restriktivt i forhold til sit potentiale. 9 Som led heri forsøges indholdet af det vagt formulerede kerneindholdskriterium fastlagt for derved at identificere dets anvendelsesområde, eller med andre ord: Under hvilke omstændigheder fratages en unionsborger kerneindholdet af rettigheder efter sin status som unionsborger efter TEUF art. 20? For at besvare dette spørgsmål udsondres en række temaer, som fortrinsvis knytter sig til bestemte domme. Efter en nærmere omtale af Zambrano (afsnit 2) behandles tærsklen for brug af kerneindholdskriteriet som udlagt i McCarthy 10 og Dereci 11 (afsnit 3), og den relevante personkreds præciseres i lyset af O. og S. 12 (afsnit 4). Dernæst afklares det underliggende rationale efter Domstolens tilkendegivelse i Iida 13 om kerneindholdskriteriets»indre sammenhæng med den fri bevægelighed«. Det argumenteres i den forbindelse, at Domstolen accepterer, at situationen ikke længere anses for»rent intern«, når der består en hindring for potentiel men endnu ikke effektueret fremtidig udnyttelse af rettighederne efter TEUF art. 20, først og fremmest retten til fri bevægelighed (afsnit 5). Herefter undersøges betydningen af Domstolens tilkendegivelse i Alokpa 14 med hensyn til Zambrano-princippernes tilsyneladende anvendelighed i en værtsmedlemsstat (afsnit 6). Med afsæt i de nævnte temaer søges vist, at 7. Se nærmere om begrebet»afledt ophold«hos Lone B. Christensen m.fl., Udlændingeret, 3. udgave (Jurist-og Økonomforbundets Forlag 2006), s. 261. 8. Sag C-34/09, Zambrano, pr. 42. 9. Artiklen behandler ikke betydningen af Zambrano-princippernes implementering i dansk ret, hvor retsgrundlaget er udlændingelovens 9 c, stk. 1. Der henvises i stedet til Peter Starup, Grundlæggende udlændingeret I (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2012), pp. 345-357, samt Bassah Khalaf,»Sag C-34/09, Zambrano og familiesammenføring«, EU-ret & Menneskeret 1, 2014, pp. 15-25, der udover en generel EU-retlig behandling af Zambranos rækkevidde tillige behandler den specifikke betydning i dansk ret. 10. Sag C-434/09, McCarthy. 11. Sag C-256/11, Dereci. 12. Forenede sager C-356/11 og C-357/11, O. og S. 13. Sag C-40/11, Iida. 14. Sag C-86/12, Alokpa. Domstolens indsnævring af kerneindholdskriteriets indhold har sammenhæng med dens valg af hensynet til fri bevægelighed som beskyttelsens omdrejningspunkt samt udløsende faktor for EU-retlig jurisdiktion (afsnit 7). Endelig følger en opsamlende afrunding på retsudviklingen af Zambrano-principperne (afsnit 8). Udviklingen i retspraksis efter Zambrano har efter alt at dømme medført, at der er grundlag for at afvise de synspunkter om dommens rækkevidde, som berettiget blev fremført umiddelbart efter domsafsigelsen. I stedet for et brud med doktrinen om»rent interne forhold«har Domstolen valgt et rationale, som altid har været centralt for aktivering af EU-retten: den fri bevægelighed. 2. Zambrano-dommen 2.1. Zambrano Sagen omhandlede en colombiansk statsborger, hr. Zambrano, der var blevet nægtet opholdsret i Belgien. Hr. Zambranos to børn, der var født i Belgien, fik efter jus soliprincippet 15 tildelt belgisk statsborgerskab. De mindreårige unionsborgerbørn havde aldrig befundet sig i et andet land end deres hjemland, Belgien. Der var således ikke udøvet fri bevægelighed i medfør af TEUF art. 21. Domstolen skulle afgøre, om hr. Zambrano kunne aflede arbejds- og opholdsret fra sine mindreårige børn som følge af, at disse var statsborgere i Belgien og dermed unionsborgere, jf. TEUF art. 20, hvorefter enhver, der er statsborger i en medlemsstat, har unionsborgerskab. Den forelæggende ret tog ikke stilling til opholdsretten til den colombianske moder, fru Zambrano. Med Zambrano-dommens afsigelse den 8. marts 2011 anså Domstolen en selvstændig anvendelse af TEUF art. 20 som tilstrækkelig til at bringe sagen under EU-retten både ratione personae og ratione materiae. I forlængelse af Rottmann fremhævede Domstolen med hjemmel i TEUF art. 20 et kriterium for aktiveringen af EU-rettens materielle anvendelsesområde. 16 Den fandt således unionsborgerskabet»til hinder for nationale foranstaltninger, der har den virkning, at unionsborgere reelt fratages den effektive nydelse af kerneindholdet i de rettigheder, som de er tildelt ved deres status som unionsborgere«. Domstolen understregede, at der forelå en fratagelse af de mindreårige unionsborgeres rettigheder efter dette kerneindholdskriterium. Ræsonnementet beror på, at de mindreårige unionsborgere reelt var nødsaget til at forlade Unionens område sammen med deres forsørgende tredjelandsforælder, såfremt hr. Zambrano nægtedes opholdsret i Belgien. Dommens argumentation var indeholdt i blot syv præmisser, der ikke afspejlede et klart rationale bag, at sagen indeholdt tilstrækkelig forbindelse til EU-retten, lige- 15. Jus soli-princippet, hvor tildeling af statsborgerskab følger af fødsel på et lands territorium, skal sondres fra jus sanguinis-princippet, hvor forældrenes statsborgerskab er udgangspunkt for et barns erhvervelse af statsborgerskab. Jus sanguinis-princippet gælder som hovedregel i Danmark. 16. Jf. sag C-34/09, Zambrano, pr. 42. Siden sag C-85/96, Martínez Sala, har det formentligt været tilfældet, at TEUF art. 20 kan bringe unionsborgere under EU-rettens personelle anvendelsesområde. Juristen nr. 1 2015 Side 29

som dommens resultat ikke blev søgt legitimeret under henvisning til unionsborgerbørnenes grundlæggende ret til et familieliv. På domsafsigelsestidspunktet var der ikke antydning af, at det var udøvelse af fri bevægelighed, som blev beskyttet. Først i senere domspraksis, udtrykkeligt i Iida, tilkendegav Domstolen, at kerneindholdskriteriet har en»indre sammenhæng med den fri bevægelighed«, jf. afsnit 5. 2.2. Zambranos uafklarede spørgsmål Da Zambrano var kortfattet i sin argumentation, kunne fortolkningen af dens rækkevidde give anledning til betydelig tvivl: Havde Domstolen benyttet lejligheden til at lægge afstand til doktrinen om»rent interne forhold«, og ville den foretage et mere gennemgribende opgør med de rent interne forhold som afgrænsning af EU-retlig jurisdiktion? I umiddelbar forlængelse af Zambrano var en udbredt teoretisk tilgang, at intensive indgreb i grundrettigheder i sig selv kunne udløse EU-retlig jurisdiktion på baggrund af kerneindholdskriteriet. Tilgangen blev anset som et grundlæggende skifte i Domstolens tilgang i forhold til de tilfælde, som den tidligere betragtede som»rent interne«uden tilstrækkelig forbindelse til EUretten. 17 Domstolen måtte i de senere domme indkredse anvendelsesområdet for Zambrano-principperne og legitimere, at den handlede inden for EU-rettens grænser, herunder princippet om tildelte kompetencer efter TEU art. 5. 18 Et vigtigt tema i den anledning var forholdet mellem på den ene side kravet om et grænseoverskridende element og på den anden side EU-rettens effektivitet med hensyn til unionsborgerskabsrettigheder. Domstolens fortolkning ville blive afgørende for kompetencefordelingen mellem Unionen og medlemsstaterne: Jo mere udvidende fortolkning af kerneindholdskriteriet fra TEUF art. 20, desto større materielt EU-retligt anvendelsesområde og dertil sva- 17. Jf. Dimitry Kochenov,»A Real European Citizenship: A New Jurisdiction Test: A Novel Chapter in the Development of the Union in Europe«, (18) CJEL 1, 2011, p. 86, samt Peter Van Elsuwege og Stanislas Adam,»Citizenship Rights and the Federal Balance between the European Union and its Member States: Comments on Dereci«, E.L. Rev. 37, 2012, p. 177. 18. Se eksempelvis Niamh Nic Shuibhne»Seven Questions for Seven Paragraphs«, E.L. Rev 36, 2011, p. 162:»There is a family at the heart of [the Zambrano] case, a family living under constant strain for almost a decade. And the development of EU citizenship is undoubtedly constrained by the prior condition of cross-border links. But however much the Court of Justice might want to help, and I believe this to be the motivation underpinning its judgement, it is simply not constitutionally possible or legitimate for the Court to resolve every breach of fundamental rights that occurs. Or, if it is truly serious about pushing the constitutional reach of EU law this far, then be open about it, be thorough, be direct, and persuade us as to why this must be the outcome [...] The Court is trying to do good things in individual cases; but it cannot continue to ignore the systemic legitimacy and credibility consequences of this choice«. rende mindre beføjelse til medlemsstaterne nationale lovgivere. 19 3. Tærsklen for brug af kerneindholdskriteriet Dette afsnit undersøger, hvilken situation unionsborgeren skal befinde sig i for at blive»frataget«sit kerneindhold af rettigheder efter sin status som unionsborger. 3.1. McCarthy og Dereci McCarthy var den første dom, der understregede en meget høj tærskel for brug af kerneindholdskriteriet. Sagen omhandlede fru McCarthy, der var født og altid havde opholdt sig i Storbritannien og både var britisk og irsk statsborger. Hun modtog offentlig forsørgelse, var fuldtids omsorgsansvarlig for sit funktionshæmmede barn og havde aldrig før begået sig som arbejdstager, selvstændig erhvervsdrivende eller selvforsørgende i EU-rettens forstand. Sagen tog afsæt i, at fru McCarthys jamaicanske tredjelandsægtefælle, hr. McCarthy, blev nægtet opholdstilladelse efter den britiske udlændingelovgivning. Domstolen skulle tage stilling til, om der var ret til ægtefællesammenføring efter EU-retten i en situation, hvor unionsborgeren var statsborger i to EU-lande, men aldrig havde gjort brug af retten til fri bevægelighed. Domstolen afviste, at hr. McCarthy havde ret til afledt ophold på baggrund af TEUF art. 20. Den bemærkede, at et afslag på opholdsret til hr. McCarthy ikke havde den virkning, at fru McCarthy i modsætning til de mindreårige Zambrano-børn var nødt til at forlade Unionens område. Som britisk statsborger havde fru McCarthy efter almindelige folkeretlige principper en ubetinget ret til ophold i sit oprindelsesland, Storbritannien. 20 I forlængelse af McCarthy præciserede Dereci yderligere sondringen mellem en sags forbliven i national ret eller henførelse under unionsborgerskabets anvendelsesområde. Sagen omhandlede en tyrkisk tredjelandsstatsborger, hr. Dereci, der havde fået afslag på et opholdsgrundlag i Østrig. Han var indrejst ulovligt i Østrig og havde giftet sig med en østrigsk statsborger, med hvem han fik tre børn med østrigsk statsborgerskab. Unionsborgerne, den østrigske moder og de tre børn, havde ikke gjort brug af deres ret til fri bevægelighed, og de var ikke afhængige af forsørgelse fra hr. Dereci. Sagens hovedspørgsmål var, hvorvidt resultatet i Zambrano kunne udvides til de østrigske unionsborgere, som imidlertid ikke blev understøttet af et tredjelandsfamiliemedlem. 21 Dette afviste Domstolen. Den bemærkede, at kerneholdskriteriet omfatter situationer kendetegnet ved, at unionsborgeren nødsages til at forlade ikke blot sin medlemsstat, men også Unionen som helhed. 22 Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at en unionsborger af økonomiske årsager eller for at 19. Jf. Koen Lenaerts,»»Civis europaeus sum«: from the cross-border link to the status of citizen of the Union«, Journal on free movement of workers within the European Union 3, 2011, p. 7. 20. Pr. 50. Der henvises til Tillægsprotokol 4 til EMRK, art. 3. 21. Jf. Peter Van Elsuewege og Stanislas Adam, op cit. fn. 17, p. 177. 22. Pr. 66. Juristen nr. 1 2015 Side 30

bevare familieenheden på Unionens område måtte finde det»ønskværdigt, at medlemmer af hans familie, som ikke er statsborgere i en medlemsstat, kan opholde sig med ham på Unionens område«. 23 I modsætning til situationen i Zambrano var der én forælder, fru Dereci, der med en ubestridt ret til ophold i Unionen og til udøvelse af fri bevægelighed mellem medlemsstaterne kunne forblive på Unionens område sammen med de mindreårige unionsborgere. Under disse omstændigheder fandt Domstolen, at unionsborgerne, trods et afslag på ophold til hr. Dereci, ikke ville blive frataget deres kerneindhold efter TEUF art. 20. 3.2. Fastlæggelse af tærsklen I lyset af McCarthy og Dereci blev tærsklen for brug af kerneindholdskriteriet sat særdeles højt: Unionsborgeren skal befinde sig i en situation, hvor vedkommende reelt ikke er efterladt med andet valg end at forlade Unionens område som helhed. Domstolen fokuserer i denne forbindelse på, om unionsborgeren er således afhængig af en tredjelandsstatsborger, at unionsborgeren ikke fortsat vil kunne opholde sig på Unionens område uden tredjelandsstatsborgerens tilstedeværelse. Denne afhængighed foreligger ikke, hvor der er tale om en voksen unionsborger, hvis tredjelandsægtefælle udvises fra Unionen (som i McCarthy). Fornøden afhængighed accepteres heller ikke, selvom en tredjelandsforælder til en mindreårig unionsborgers udvises, såfremt den anden forælder kan forblive på Unionens område og dér forsørge barnet (som i Dereci). 4. Den relevante personkreds Med domsafsigelsen af de forenede sager O. og S. blev der kastet lys over den personkreds, som beskyttes efter kerneindholdskriteriet. Domstolen skulle blandt andet præcisere rækkevidden af Zambrano i en situation, hvor en tredjelandsstatsborger, O., indgik som familiemedlem i en sammenbragt familie, hvori var et mindreårigt barn med unionsborgerskab. Moderen var en tredjelandsstatsborger, S., med permanent opholdstilladelse i Finland, og barnet var under moderens ene- og forsørgelsesansvar. Spørgsmålet var altså, om O. efter EU-retten, herunder TEUF art. 20, kunne aflede en opholdsret fra et særbarn, der havde unionsborgerskab, og som O. ikke var forælder, men stedforælder til. Domstolen præciserede, at kriteriet efter TEUF art. 20 ikke alene er begrænset til situationer, hvor der eksisterer en biologisk forbindelse. 24 Den fastslog således, at det er»afhængighedsforholdet mellem den mindreårige unionsborger og den tredjelandsstatsborger, som er blevet nægtet ret til ophold, der kan tænkes at bringe denne virkning af unionsborgerskabet i fare, når denne afhængighed resulterer i, at unionsborgeren reelt nødsages til at forlade [...] Unionens område som helhed som følge af et sådant afslag«. Det afgørende er et afhængighedsfor- 23. Pr. 68. 24. Pr. 55. hold; retligt, finansielt eller emotionelt. 25 Da O. hverken var forælder, varetog forældreansvar eller sikrede underhold i forhold til den mindreårige unionsborger, forelå der imidlertid ikke fornøden afhængighed. Derfor var barnets tilstedeværelse på Unionens område ikke truet, selvom O. blev nægtet ophold. Domstolen skærpede desuden sprogbrugen og udtalte, at Zambrano-principperne forudsætter»usædvanlige omstændigheder«. 26 5. Rationalet 5.1. Iida På Zambranos domsafsigelsestidspunkt var det underliggende rationale ikke tydeligt identificerbart; tværtimod var dommens præmisser tavse med hensyn til den nærmere forbindelse til EU-retten. Da Domstolen afsagde dom i Iida, udfoldede sig imidlertid en vigtig udvikling på dette område. Sagen omhandlede en japansk statsborger, hr. Iida, der boede i Tyskland sammen med sin tyske ægtefælle og deres barn, som havde unionsborgerskab. Moderen flyttede til Østrig og tog den mindreårige datter med sig, mens hr. Iida forblev i Tyskland, hvorfra han opretholdt sine forældreforpligtigelser over for datteren. Hr. Iida havde oprindeligt haft opholdstilladelse i medfør af tyske familiesammenføringsregler og senere på baggrund af lønnet beskæftigelse. Domstolen skulle i sagen tage stilling til, om hr. Iida i medfør af EU-retten havde ret til ophold i sit barns oprindelsesland i et tilfælde, hvor barnet havde udnyttet retten til fri bevægelighed sammen med sin moder og taget bopæl i en anden medlemsstat. Domstolen bemærkede, at tredjelandsborgeres afledte rettigheder efter TEUF s bestemmelser om unionsborgerskab baserer sit formål og begrundelse på den konstatering, at afslaget på at anerkende dem kan gribe ind i den frie bevægelighed for unionsborgeren, idet unionsborgeren afholdes fra at udøve sine rettigheder med hensyn til indrejse og ophold i en værtsmedlemsstat. 27 Dette eksemplificerede Domstolen med henvisning til principper fra tre tidligere domme. Først med Zhu og Chen, hvor et afslag på opholdsret til en tredjelandsforælder, der faktisk tager sig af sit mindreårige barn med unionsborgerskab, ville kunne fratage barnet den effektive virkning af retten til at tage ophold i værtsmedlemsstaten. Dernæst med Eind, hvor unionsborgere kunne blive afskrækket fra at gøre brug af den fri bevægelighed, såfremt de ikke vil kunne vende tilbage til hjemlandet med deres tredjelandsfamiliemedlem. Endeligt med Zambrano, hvor Domstolen, uanset at den pågældende unionsborger ikke havde udøvet retten til fri bevægelighed, anerkendte»meget særlige situationer«, hvor unionsborgerskabets effektivitet ville blive undermineret ved en nægtelse af opholdsret til tredjelandsstatsborgeren, da unionsborgeren derved nødsages til at forlade Unionens område. 28 Domstolen tilkendegav dernæst, at det»fælles forhold«, der kendetegner de netop 25. Pr. 56. 26. Pr. 55. 27. Pr. 68. 28. Pr. 69-71. Juristen nr. 1 2015 Side 31

nævnte situationer, er»en indre sammenhæng med den frie bevægelighed«. 29 Domstolen bemærkede, at hr. Iida stedse havde opholdt sig i Tyskland i medfør af national ret, uden at fraværet af en opholdsret i henhold til EU-retten havde afholdt unionsborgerne fra at udøve deres ret til fri bevægelighed ved at flytte til Østrig. 30 Domstolen fokuserede altså først og fremmest på, at den mindreårige unionsborger havde flyttet til en anden medlemsstat uden at blive mødt med hindringer. Samtidigt markerede Domstolen kerneindholdskriteriets subsidiære karakter i forhold til andre retsgrundlag relevante for opholdsretten. 31 Hr. Iida ville således kunne støtte sig på andre retsgrundlag end unionsborgerskabet: Opholdet kunne efter national ret forlænges, og han kunne i princippet meddeles status som fastboende udlænding i henhold til direktiv 2003/109. På den baggrund konkluderede Domstolen, at hr. Iidas manglende opholdsret efter EU-retten ikke ville fratage unionsborgerne kerneindholdet af rettigheder efter TEUF art. 20. 32 5.2. Zambrano-princippernes sammenhæng med den fri bevægelighed Med Domstolens eksplicitte tilkendegivelse af Zambranoprincippernes»indre sammenhæng med den fri bevægelighed«er det underliggende rationale blevet afklaret. Derfor kan tilgangen, at intensive indgreb i grundrettigheder i sig selv kan udløse EU-retlig jurisdiktion på baggrund af kerneindholdskriteriet, formentligt ikke opretholdes. 33 Domstolen synes således at indikere, at hensynet til fri bevægelighed udgør omdrejningspunktet i beskyttelsen efter kerneindholdskriteriet. Men hvori består»den indre sammenhæng«med den fri bevægelighed? Beskyttelsen kan ikke omfatte unionsborgerens tidligere udøvelse af fri bevægelighed. Zambrano-børnene havde som nævnt aldrig befundet sig i et andet EU-land end Belgien. Har unionsborgeren aktuelt gjort brug af den fri bevægelighed, må kerneindholdskriteriet i almindelighed anses for uanvendeligt. 34 Som følge heraf må det antages, at beskyttelsen er fremadskuende. Det er opfattelsen i nærværende artikel, at Domstolen accepterer, at situationen ikke længere anses for»rent intern«, når der består en hindring for potentiel men endnu ikke effektueret fremtidig udnyttelse af rettighederne efter TEUF art. 20, først og fremmest retten til fri bevægelighed. I overensstemmelse hermed kan det argumenteres, at mindreårige unionsborgeres fysiske tilstedeværelse på Unionens område er påkrævet for effektiv fremtidig udnyt- 29. Pr. 72. 30. Pr. 74. 31. Jf. Stephanie Reynolds, op. cit. fn. 5, p. 385. 32. Pr. 75-76. 33. Denne konklusion drages på baggrund af senere praksis, som i sagens natur ikke var tilgængelig på tidspunktet, hvor den nævnte tilgang var fremme. 34. Kerneindholdskriteriet blev dog i Alokpa ikke fundet ubetinget uanvendeligt, selvom de berørte unionsborgere forudgående havde udøvet fri bevægelighed, jf. afsnit 6. telse af retten til fri bevægelighed, som de på grund af deres unge alder i praksis ikke kan udøve uafhængigt af en tredjelandsstatsborger. I forlængelse heraf kan det hævdes, at realiteten i muligheden for at udøve fri bevægelighed bliver mindre, hvis børnene vokser op uden for Unionens område. Personkredsen, som herved beskyttes, er en negativt defineret personkreds, der defineres med udgangspunkt i den fri bevægelighed: Unionsborgere, der efter en abstrakt vurdering må anses at tilhøre en kategori, som retligt og/eller faktisk er udelukket fra den autonomi, der kræves for at kunne udøve den fri bevægelighed. Eftersom børn ikke har retlig myndighed til at beslutte, hvor de vil være ligesom spædbørn og små børn ikke har praktisk eller kognitiv mulighed for at træffe beslutning herom var de tilsyneladende omfattet af beskyttelsen efter TEUF art. 20 i Zambrano. Dertil kommer, at børn mangler de fornødne evner, herunder arbejdsmæssige, til at gøre (tilstrækkelig) brug af den fri bevægelighed med henblik på at bringe sig i en relevant EU-retlig position. 35 For unionsborgerne i McCarthy, Dereci og Iida, som ikke efter en abstrakt vurdering befandt sig i en kategori af personer, der er retligt eller faktisk forhindret i at udøve den fri bevægelighed, er der tilsyneladende ikke mulighed for at påberåbe sig beskyttelsen. Det afgørende er, om unionsborgeren er således afhængig af en tredjelandsstatsborger, at unionsborgeren ikke fortsat ville kunne opholde sig på Unionens område uden tredjelandsstatsborgerens tilstedeværelse. En sådan afhængighed kan ikke godtgøres, hvis unionsborgeren principielt er i en position, hvor vedkommende kan benytte sig af den fri bevægelighed til at bringe sig inden for EU-rettens anvendelsesområde. Er dette tilfældet, tages der tilsyneladende ikke hensyn til, om udnyttelsen af retten til fri bevægelighed er en praktisk umulighed, som tilfældet var med fru McCarthy, der var økonomisk inaktiv, modtager af offentlig forsørgelse og fuldtids omsorgsansvarlig for sit funktionshæmmede barn. I lyset af den viden, som den nuværende praksis har bibragt, synes det rammende, at den»indre sammenhæng«består i en beskyttelse af unionsborgerens potentielle men endnu ikke effektuerede fremtidige udnyttelse af rettighederne efter TEUF art. 20, først og fremmest fri bevægelighed. I kraft af, at Domstolen ikke har udtalt sig herom, er der dog udelukkende tale om et bud på Zambrano-princippernes sammenhæng med den fri bevægelighed. 5.3. For hypotetisk? Domstolen understregende i Iida, at en rent hypotetisk udsigt til at udøve retten til fri bevægelighed ikke skaber en tilstrækkelig forbindelse til EU-retten, 36 og at»det samme gælder rent hypotetiske udsigter til, at der gribes ind i denne ret«. 37 Tilkendegivelsen giver anledning til at 35. Sml. Opholdsdirektivets art. 7, stk. 1, litra a-b. 36. Jf. også sag C-299/95, Kremzow. 37. Pr. 77. Se nærmere om hypotetiske restriktioner i den fri bevægelighed hos Niamh Nic Shuibhne, The Coherence of EU Free Move- Juristen nr. 1 2015 Side 32

overveje kerneindholdskriteriets fremadskuende beskyttelse set i forhold til gråzonen mellem potentielle henholdsvis hypotetiske restriktioner i den fri bevægelighed. Da Zambranos faktuelle omstændigheder ikke indikerer, at Zambrano-børnene de facto ville gøre brug af den fri bevægelighed på et tidspunkt i fremtiden, kan det overvejes, hvorfor beskyttelsen i sagen ikke faldt som værende for usikker og fjern (hypotetisk). Imidlertid må sondres mellem beskyttelsen efter TEUF art. 20 om unionsborgerskabet som grundlæggende status og TEUF art. 21 om unionsborgeres ret til som udgangspunkt at udøve retten til fri bevægelighed i Unionen. Hvor en fri bevægelighedsanalyse efter TEUF art. 21 undersøger, om der foreligger diskrimination på baggrund af en unionsborgers tidligere (og aktuelle) brug af den fri bevægelighed, er beskyttelsen efter TEUF art. 20 en anden og bygger på et andet kriterium. Selvom begge kriterier hviler på samme traditionelle, underliggende rationale, nemlig den fri bevægelighed, er dette ikke ensbetydende med, at kerneindholdskriteriet skal leve op til restriktionsanalysen efter TEUF art. 21. Efter TEUF art. 20 skabes et værn om den grundlæggende ret til at bevare sin status som unionsborger: Zambrano-principperne beskytter selve retten for unionsborgeren til at forblive på Unionens territorium. Der er derfor antageligvis tale om en videregående beskyttelse, som kan rumme den fremadskuende beskyttelse som Zambrano-principperne er udtryk for, og som skaber en tilstrækkelig årsagssammenhæng mellem en national udlændingelovgivning og de potentielle virkninger på den fri bevægelighed i en konkret sag. 6. Anvendeligheden i en værtsmedlemsstat 6.1. Alokpa Med domsafsigelsen af Alokpa tilkendegav Domstolen, at kerneindholdskriteriet ikke alene var anvendeligt i en unionsborgers oprindelsesmedlemsstat, men tillige i en værtsmedlemsstat. Sagen omhandlede den togolesiske statsborger, fru Alokpa, som var eneforsørger for sine to mindreårige børn, der var født i Luxembourg og var franske statsborgere. De boede sammen med fru Alokpa på et modtagehjem i Luxembourg og blev derfor forsørget af staten. Faderskabet var alene blevet anerkendt af en fransk statsborger med henblik på udfærdigelsen af franske identitetspapirer til børnene, men han havde ikke haft kontakt med dem. Spørgsmålet opstod, om fru Alokpa havde ret til ophold i medfør TEUF art. 20 og 21. I modsætning til sagen i Zambrano var de mindreårige unionsborgere ikke bosiddende i den medlemsstat, hvori de var statsborgere, men boede i en anden medlemsstat. Generaladvokaten havde øje for denne forskel, som medførte, at situationen var meget lig den i Zhu og Chen. 38 Såfremt Zambrano-principperne fandtes anvendelige på fru Alokpas situation, ville dette kunne underminere kravet om selvforsørgelse, som er indeholdt i den særlige famiment Law: Constitutional Responsibility and the Court of Justice (Oxford Univerity Press 2013), kap. 5, særligt pp. 171-177. 38. Jf. pkt. 12-14 i forslaget til afgørelse i Alokpa. liesammenføringsregel i Zhu og Chen. Dette var formentligt baggrunden for, at kerneindholdskriteriet ifølge generaladvokaten ikke burde finde anvendelse i en værtsmedlemsstat. Domstolen bemærkede, at de»meget særlige situationer«i henhold til TEUF art. 20 skulle tages i betragtning, såfremt den forelæggende ret fastslog, at TEUF art. 21 ikke var til hinder for, at der nægtedes moderen en opholdsret på luxembourgsk område. 39 Domstolen markerede herved kerneindholdskriteriets subsidiære karakter i forhold til andre forbindelser til EU-retten. Dernæst afviste den implicit, at Zambrano-principperne kunne begrunde en afledt opholdsret for fru Alokpa i Luxembourg. Børnene havde som franske statsborgere en ubetinget ret til at opholde sig i Frankrig, og fru Alokpa kunne derfor formentligt aflede en ret til ophold efter TEUF art. 20 i Frankrig. Domstolen udtalte, at fru Alokpa»i sin egenskab af mor [...] og som den eneste person, der faktisk har taget sig af børnene siden deres fødsel, kunne få en afledt ret til at tage ophold med dem på fransk område«. 40 Selvom unionsborgerbørnene havde flyttet medlemsstat og dermed udøvet deres ret til fri bevægelighed, fastslog Domstolen uden nærmere retningslinjer, at»de luxembourgske myndigheders afslag på at give opholdsret til Adzo Demenyo Alokpa principielt ikke må have den følge, at hendes børn forpligtes til at forlade Unionens område som helhed«. 41 Domstolen overlod besvarelsen af disse spørgsmål til den forelæggende ret. 6.2. Zambrano-princippernes anvendelighed når unionsborgeren har udøvet retten til fri bevægelighed Domstolens tilkendegivelser i Alokpa giver anledning til at overveje Zambrano-princippernes anvendelighed, når unionsborgeren har udøvet sin ret til fri bevægelighed; dels situationen, hvor unionsborgeren befinder sig i en værtsmedlemsstat; dels situationen, hvor en unionsborger vender tilbage til sin oprindelsesmedlemsstat efter at have udnyttet retten til fri bevægelighed. Hvor unionsborgere, som Alokpa-børnene, befinder sig i en værtsmedlemsstat, er rækkevidden af Zambranoprincipperne sløret. På den ene side tilkendegiver Domstolen, at kerneindholdskriteriet principielt er anvendeligt i en værtsmedlemsstat. På den anden side ville dette udgøre en klar udvidelse af den hidtidige fortolkning af Zambrano-principperne og potentielt underminere kravet om selvforsørgelse stillet i Zhu og Chen. Domstolen markerede, at den dels ikke selv vil afgøre spørgsmålet, og dels at medlemsstaten skal sikre, at kerneindholdet af unionsborgerskabsrettigheder ikke fratages unionsborgeren. Dette efterlader indtrykket af en»sikkerhedsventil«, hvor Domstolen for sit vedkommende sikrer sig, at der ikke opstår uforudsete situationer. Såfremt der måtte være konkrete holdepunkter for, at unionsborgerens oprindelsesmedlemsstat folkeretsstridigt og dermed, må det 39. Pr. 32-33. 40. Pr. 34. 41. Pr. 35. Juristen nr. 1 2015 Side 33

forventes, EU-retsstridigt ikke vil acceptere indrejse, kan dette vel i princippet aktivere»sikkerhedsventilen«. Såfremt en unionsborger vender tilbage til sin oprindelsesmedlemsstat, må det forventes, at Domstolen først og fremmest vil foretage en TEUF art. 21- eller en TEUF art. 45/49/56-restriktionsanalyse af den fri bevægelighed (Singh-doktrinen). Både Iida og Alokpa synes eksplicit at indikere, at Domstolen undersøger om unionsborgeren kan anvende andre, mere traditionelle EU-retlige regelsæt end TEUF art. 20 og formodentlig også nationale regelsæt med henblik på at sikre tilstedeværelsen på Unionens område. Med afsigelsen af O og B 42 blev Singh-doktrinen udvidet til under visse betingelser også at omfatte økonomisk inaktive unionsborgere, der har udnyttet deres ret til fri bevægelighed på grundlag af deres unionsborgerskab efter TEUF art. 21. 43 Falder en sag uden for Singh-doktrinen, som fastlagt i retspraksis, kan det principielt ikke udelukkes, at dette vil kunne aktivere Zambranoprincipperne i en unionsborgers oprindelsesmedlemsstat, som i et sådant tilfælde vil være den eneste mulighed. 7. Sammenhængen mellem indsnævringen af Zambranos materielle indhold og den fri bevægelighed som beskyttelseshensyn Udviklingen i retspraksis efter Zambrano har efter alt at dømme nu medført, at der er grundlag for at afvise de i afsnit 2.2 skitserede synspunkter, som teorien opstillede umiddelbart efter domsafsigelsen. Domstolen har således udlagt Zambrano restriktivt i forhold til det potentiale, som den kunne have indeholdt. I de senere domme, som fulgte i kølvandet på Zambrano, har Domstolen begrænset dommens rækkevidde betydeligt, idet den har understreget, at der var tale om en»meget særlig situation«. Domstolen har anlagt en snæver fortolkning af de tilfælde, hvor unionsborgeren fratages den effektive nydelse af kerneindholdet af rettigheder efter sin status som unionsborger efter TEUF art. 20.»Kerneindholdet«består på nuværende tidspunktet af retten til ikke at fortabe nationalt statsborgerskab og dermed unionsborgerskab (som i Rottmann) samt retten til tilstedeværelse på Unionens område (som i Zambrano). 44 I overensstemmelse hermed har Domstolen fastlagt en meget høj tærskel for unionsborgeren at overstige, idet unionsborgeren skal være således afhængig af en tredjelandsstatsborger, at unionsborgeren ikke fortsat vil kunne opholde sig på Unionens område uden tredjelandsstatsborgerens tilstedeværelse. Det er alene mindreårige unionsborgere, der i de praktiske tilfælde har kunnet overstige denne tærskel. Der synes samtidigt holdepunkter for, at Zambra- 42. Sag C-456/12, O og B. 43. Se herom Henrik Skovgaard-Petersen,»Gensyn med Singh og Carpenter Sag C 456/12, O og B, og C-457-12, S og G«, EU-ret & Menneskeret 3, 2014, pp. 110-125. 44. Eller som påpeget af Niamh Nic Shuibhne:»either literally (Rottmann) or in a comparably serious way (Ruiz Zambrano)«, jf. op. cit. fn. 37, p. 142. no indeholder et (absolut) subsidiært kriterium i forhold til andre forbindelser, der kan aktivere EU-retten. Domstolens indsnævring af kerneindholdskriteriets indhold kan ses i sammenhæng med eller kobles på dens valg af hensynet til fri bevægelighed som beskyttelsens omdrejningspunkt samt udløsende faktor for EUretlig jurisdiktion. I stedet for en potentielt vidtgående rækkevidde har Domstolen valgt, at Zambrano-princippernes omdrejningspunkt skulle være baseret på en traditionel tilgang: Domstolen har således valgt et klassisk rationale, som altid har været centralt for aktivering af EUretten, nemlig den fri bevægelighed. Domstolen anerkender formentligt herved visse typetilfælde, hvor unionsborgeren retligt og/eller faktisk er udelukket fra den autonomi, der kræves for at kunne udøve den fri bevægelighed. Beskyttelsen omfatter en residual tilfældegruppe, nemlig mindreårige unionsborgere. Fremtidig domspraksis må vise, hvorvidt Domstolen accepterer, at andre unionsborgere end mindreårige unionsborgere, eksempelvis svært funktionshæmmede, også omfattes af beskyttelsen efter kerneindholdskriteriet. 45 8. Afrunding Siden domsafsigelsen i 2011 har Zambranos nyskabende principper været genstand for en rivende udvikling og er gradvist blevet præciseret gennem enkeltafgørelser. På grund af det rum for fortolkning, som fulgte i kølvandet på Zambranos summariske præmisser, opstod en række teorier om dommens potentiale, herunder til et mere gennemgribende opgør med de rent interne forhold som afgrænsning af EU-retlig jurisdiktion. Domstolen har sidenhen lukket de døre, som den teoretiske retsudvikling omkring kerneindholdskriteriet havde åbnet: Samtidig med en betydelig indsnævring af Zambrano-princippernes indhold blev rationalet, som udviklet over tid, eksplicit sammenkædet med et hensyn, som altid har været centralt for aktivering af EU-retten, nemlig den fri bevægelighed. Domstolen valgte dermed en traditionel tilgang med den fri bevægelighed som beskyttelsens omdrejningspunkt. Som følge heraf udeblev bruddet med doktrinen om»rent interne forhold«, og den omvendte diskrimination er fortsat bestående. Sagerne signalerer på den baggrund, at der fortsat er en kerne af rent interne situationer, hvor national udlændingelovgivning regulerer tredjelandsstatsborgeres ret til familiesammenføring med landets egne borgere en national lovgivning, som en unionsborger ikke uden videre kan undgå under henvisning til EU-retten. Da Domstolen formulerede potentielt vidtrækkende principper på grundlag af en konkret begrundet afgørelse, blev de involverede parter i de efterfølgende domme, især i McCarthy og Dereci, genstand for en uforudsigelig retspraksis under udvikling. Opholdsrettighedernes rationale 45. Se i den retning Kay Hailbronner og Daniel Thym,»Case C-34/09, Gerardo Ruiz Zambrano v. Office National de l emploi (ONEm), Judgement of the Court of Justice (Grand Chamber) of 8 March 2011«, (48) CMLR 2011, pp. 1267-68. Juristen nr. 1 2015 Side 34

og omfang lod sig først tydeligt definere undervejs, hvilket bidrog til Zambranos uklare rækkevidde på flere vigtige punkter. Domstolens samlede praksis har dog på nuværende tidspunkt skabt en relativt klar retlig ramme for praksis vedrørende unionsborgerskabet som grundlæggende status. Der er derfor formentlig ikke anledning til at forvente andet, end at Zambrano-principperne videreføres i deres nuværende form, selvom mindre præciseringer på baggrund af konkrete forelæggelser for Domstolen ikke er utænkelige. Juristen nr. 1 2015 Side 35