Udtalelse nr. 1/2015 (artikel 322 og 325, TEUF) om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ændring af forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget 12, rue Alcide De Gasperi - L - 1615 Luxembourg T (+352) 4938 1 E eca-info@eca.europa.eu eca.europa.eu
2 INDHOLD Punkt I. Almindelige bemærkninger om forslagets indhold og mål 1-18 Formålet med forslaget til forordning 1-4 Forslaget strider mod de regler, der gælder for beslutningsprocessen, og mod den tilsigtede afklaring 5-9 De finansielle regler bringes ikke fuldstændig i overensstemmelse med direktivernes mål om at modernisere reglerne om offentlige udbud 10-14 De foreslåede mekanismer til beskyttelse af Den Europæiske Unions finansielle interesser er utilstrækkelige 15-18 II. Kommentarer til de enkelte artikler 19-42 Artikel 102 - Gældende principper for udbudsprocedurer og kontrakter 20 Artikel 104 - Udbudsprocedurer 21-22 Artikel 106 og 108 - Udelukkelseskriterier og systemet for udelukkelse 23-30 Artikel 107 - Afvisning fra en given procedure 31-33 Artikel 110 - Tildeling af kontrakter 34-35 Artikel 112 - Kontakter under proceduren 36 Artikel 113 - Tildelingsafgørelsen 37 Artikel 114a - Gennemførelse og ændring af kontrakten 38-39 Artikel 116 - Væsentlige fejl, uregelmæssigheder eller svig 40 Artikel 118 - Gældende tærskler og standstill-periode 41 42
3 REVISIONSRETTEN FOR DEN EUROPÆISKE UNION HAR - under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 322 og 325, sammenholdt med traktaten om oprettelse af Det Europæiske Atomenergifællesskab, særlig artikel 106a, under henvisning til forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning 1 om ændring af forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget 2 (i det følgende "finansforordningen"), under henvisning til Parlamentets anmodning til Revisionsretten den 23. juli 2014 om at afgive udtalelse om dette forslag til forordning, under henvisning til Rådets anmodning til Revisionsretten den 18. juli 2014 om at afgive udtalelse om dette forslag til forordning og ud fra følgende betragtning: Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF 3 (herefter "direktiv 2014/24/EU") og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 om tildeling af koncessionskontrakter er blevet vedtaget 4 - VEDTAGET FØLGENDE UDTALELSE: 1 2 3 4 COM(2014) 358 final af 18. juni 2014. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 af 25. oktober 2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget og om ophævelse af Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 1605/2002 (EUT L 298 af 26.10.2012, s. 1). EUT L 94 af 28.3.2014, s. 65. EUT L 94 af 28.3.2014, s. 1.
4 I. ALMINDELIGE BEMÆRKNINGER OM FORSLAGETS INDHOLD OG MÅL Formålet med forslaget til forordning 1. Forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ændring af forordning (EU, Euratom) nr. 966/2012 om de finansielle regler vedrørende Unionens almindelige budget blev udarbejdet med henblik på at bringe disse regler i overensstemmelse med reglerne i direktiv 2014/24/EU og i direktiv 2014/23/EU om tildeling af koncessionskontrakter. 2. Revisionsretten bifalder dette forsøg på tilpasning. Forbedringen af lovgrundlaget for reglerne om offentlige udbud har således på den ene side til formål at gøre anvendelsen af de offentlige midler mere effektiv og derved bidrage til forsvarlig økonomisk forvaltning og til retssikkerheden, som såvel medlemsstaterne 5 som Unionen bør stræbe efter at sikre. På den anden side bør Unionen med henblik på at sikre sammenhæng mellem sine politikker og aktiviteter 6 og af hensyn til princippet om loyalt samarbejde 7 sørge for, at de finansielle regler vedrørende dens almindelige budget (herefter "finansforordningen") forfølger samme mål som dem, der er fastsat i ovennævnte direktiver, og, medmindre det er behørigt begrundet, nøjagtigt gengive bestemmelserne heri, i det mindste, når disse ikke overlader medlemsstaterne en margen i forbindelse med gennemførelsen af dem. 3. Tilpasningen indebærer, at lovgiver skal vedtage bestemmelser om ændring af finansforordningen, og at Kommissionen skal vedtage delegerede retsakter. Eftersom bestemmelserne i finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne hertil er snævert forbundet, mener Revisionsretten, at den bør gøres bekendt med de 5 6 7 Betragtning 2 til direktiv 2014/24/EF. Artikel 13 i TEU og artikel 7 i TEUF. Artikel 4, stk. 3, i TEU.
5 ændringer af disse, som Kommissionen påtænker at foretage, før lovgiver vedtager ændringsbestemmelserne til finansforordningen. 4. Angående retsgrundlaget for det forslag om ændring af finansforordningen, som Kommissionen har vedtaget, konstaterer Revisionsretten, at forslaget også indeholder et betydeligt antal regler, som har til formål at styrke beskyttelsen af Unionens finansielle interesser, ved at Kommissionen indfører et system for tidlig påvisning af de risici, der truer dem. Artikel 325 i TEUF bør derfor også være en del af forslagets retsgrundlag. Men i henvisningerne til det forslag til forordning, der er forelagt til udtalelse, mangler der en henvisning til denne artikel. Forslaget strider mod de regler, der gælder for beslutningsprocessen, og mod den tilsigtede afklaring 5. Revisionsretten mener ikke, at Kommissionens opdeling af bestemmelserne om offentlige udbud i henholdsvis finansforordningen og gennemførelsesbestemmelserne er i overensstemmelse med de regler og beslutningsprocedurer, der er defineret i traktaterne, som de er præciseret i Domstolens retspraksis. Det gælder særlig anvendelsen af bestemte centrale begreber og principper, som hverken defineres eller omtales i forslaget til forordning (jf. punkt 21, 23, 35, 39, 41 og 42), selv om det kun er ikke-væsentlige elementer i de finansielle bestemmelser, som kan gøres til genstand for en delegeret retsakt, jf. artikel 290 i TFEU. Bestemmelser, som er af væsentlig betydning på det pågældende område, henhører alene under Europa-Parlamentets og Rådets fælles kompetence 8. 6. Revisionsretten mener derfor ikke, at lovgiver med henvisning til artikel 290 kan give Kommissionen beføjelse til at fastsætte de væsentlige elementer med hensyn til offentlige udbud, som den gør ifølge dette forslag til forordning. 8 Domstolens dom af 17. december 1970, Koester, præmis 6 (25/70, Sml. s. 1161).
6 7. Endvidere vil de fleste af de centrale begreber og principper vedrørende offentlige udbud ifølge forslaget sandsynligvis blive indføjet i forordningen om gennemførelsesbestemmelser, og Revisionsretten vil derfor ikke være i stand til at efterprøve, om denne revision i fuldt omfang sikrer den tilsigtede præcisering af reglerne om offentlige udbud. Det skal hertil bemærkes, at udbudsdirektivet rent faktisk sigtede mod at præcisere grundlæggende begreber og koncepter med henblik på at sikre bedre retssikkerhed og integrere EU-Domstolens retspraksis 9. 8. Desuden skader denne opdeling den tilsigtede præcisering, som er grundlaget for reformen af reglerne om offentlige udbud, og som direktiv 2014/24/EU er udformet og struktureret omkring. Den foreslåede tilpasning, som skal opnås ved hjælp af en samtidig revision af to juridiske instrumenter og ved at indføje direktivets bestemmelser i forordningen, men med en anden struktur, vil imidlertid gøre det vanskeligere at forstå de udbudsregler, der skal anvendes af institutionerne 10. 9. Revisionsretten anbefaler, at der først og fremmest tages hensyn til beslutningsprocessen og til den tilsigtede præcisering. Efter Revisionsrettens opfattelse vil en kodificering af alle institutionernes udbudsregler i en særskilt forordning kunne opfylde dette mål og samtidig forbedre reglernes læsbarhed og tilgængelighed 11. 9 10 11 Betragtning 2 til direktiv 2014/24/EF. Jf. for eksempel artikel 57 i direktiv 2014/24/EU, som gengives i finansforordningen fordelt over flere artikler. I lighed med Den Europæiske Centralbanks afgørelse af 27. januar 2009 om ændring af afgørelse ECB/2007/5 om fastsættelse af regler om offentlige udbud (ECB/2009/2) (EUT L 51 af 24.2.2009, s. 10).
7 De finansielle regler bringes ikke fuldstændig i overensstemmelse med direktivernes mål om at modernisere reglerne om offentlige udbud 10. Revisionen og moderniseringen af reglerne om offentlige udbud, som følger af vedtagelsen af udbudsdirektiverne 2014/24/EU og 2014/23/EU, har til formål "at gøre anvendelsen af de offentlige midler mere effektiv, navnlig ved at fremme små og mellemstore virksomheders (SMV'ers) deltagelse i offentlige udbud, og [...] gøre det muligt for indkøbere at udnytte offentlige udbud bedre til støtte for fælles samfundsmål" 12. 11. Revisionsretten anbefaler, at disse mål gengives udtrykkeligt i betragtningerne til den fremtidige forordning, som ifølge det foreliggende forslag kun delvist nævner dem i begrundelsen, hvor det hedder, at "der indføres en række nye bestemmelser om bl.a. [...], overholdelsen af miljø-, social- og arbejdsretlige bestemmelser indføres som et væsentligt krav". Disse mål bør også integreres i forordningens dispositive del. 12. På den ene side bør ønsket om bedre at udnytte offentlige udbud til støtte for fælles samfundsmål derfor udtrykkes konkret, samtidig med at det præciseres, at en sådan udnyttelse af offentlige udbud ikke må være til skade for en forsvarlig økonomisk forvaltning af Unionens budget. På den anden side bør forpligtelsen til at overholde miljø-, social- og arbejdsretlige bestemmelser også anføres blandt de almindelige udbudsprincipper (jf. punkt 20), og der bør fastsættes udtrykkelige sanktioner, som kan pålægges tilbudsgivere eller kontrahenter, som ikke overholder dem (jf. punkt 34 og 40). 13. Revisionsretten henviser til sin bemærkning om, at EU's institutioner på nuværende tidspunkt er underlagt mindre krævende retlige forpligtelser vedrørende 12 Betragtning 2 til direktiv 2014/24/EU.
8 grønne indkøb, end EU-lovgivningen pålægger myndighederne i medlemsstaterne 13. I medfør af sektordirektiverne skal disse nemlig udnytte potentialet ved offentlige udbud for at nå målene for Europa 2020-strategien for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst. Disse forpligtelser 14 burde følgelig også gælde for EU-institutionernes offentlige udbud. 14. Målet om at fremme små og mellemstore virksomheders deltagelse i offentlige udbud bør ligeledes gengives udtrykkeligt i forslaget til forordning. Retten mener, at for at fremme SMV'ers deltagelse bør særlig følgende emner være dækket: forpligtelsen til at begrunde en beslutning om ikke at opdele kontrakterne i delkontrakter (artikel 46, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU), obligatorisk anvendelse af e- Certis (artikel 61 i direktiv 2014/24/EU), direkte betaling af underentreprenørerne (artikel 71, stk. 7, i direktiv 2014/24/EU), overvågningen af reglernes håndhævelse (artikel 83, stk. 3, i direktiv 2014/24/EU) og offentlighedens adgang til information og vejledning vedrørende fortolkning og anvendelse af lovgivningen om EUinstitutionernes og -organernes offentlige udbud (artikel 83, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU). De foreslåede mekanismer til beskyttelse af Den Europæiske Unions finansielle interesser er utilstrækkelige 15. Revisionsretten kan kun opfordre til, at beskyttelsen af Unionens finansielle interesser styrkes ved hjælp af et effektivt system til opdagelse af risici. Den er af den opfattelse, at kun én institution - Kommissionen - som det er tilfældet i den nuværende ordning, bør overdrages ansvaret for at forvalte den centrale database 13 14 Jf. punkt 80 i Revisionsrettens særberetning nr. 14/2014 "Hvordan beregner, reducerer og udligner EU's institutioner og organer deres drivhusgasemissioner?" Som nu ligeledes optræder i betragtning 95 til direktiv 2014/24/EU.
9 over udelukkelser på grundlag af de oplysninger, som Unionens øvrige institutioner og organer indsender i tilstrækkelig god tid. 16. Men oprettelsen via ad hoc-paneler af et centraliseret system for sanktioner mod økonomiske aktører, som Kommissionen driver, jf. artikel 106 og 108 i forslaget til forordning, kan vanskeligt forenes med de øvrige institutioners og organers organisatoriske autonomi. Et sådant system indebærer risiko for, at de fratages kontrollen med deres udbudsprocedurer og forvaltningen af deres kontrakter, selv om traktaten og finansforordningen giver dem denne autonomi, og de som anvisningsberettigede bedre er i stand til at varetage denne kontrol. Den foreslåede beslutningsprocedure risikerer desuden at blive lang og kompliceret på et område, hvor hurtig indgriben er nødvendig. Et sådant system vil kunne give anledning til kompetencekonflikter mellem de myndigheder og instanser, som er involveret i beskyttelsen af de finansielle interesser, herunder særlig med OLAF 15. 17. Det er vigtigt at huske på, at udelukkelse og afvisning af økonomiske operatører fra offentlige udbud svarer til de strafferetlige udelukkelsessanktioner, som de nationale straffemyndigheder kan pålægge juridiske personer. Det er Revisionsrettens opfattelse, at systemet, som det er udformet i forslaget til forordning, bør revideres under hensyntagen til legalitetsprincippet og til principperne om straffenes proportionalitet og om respekt for retten til et forsvar. 15 Som eksempel kan nævnes, at det i medfør af artikel 7, stk. 6, litra b), i Europa- Parlamentets og Rådets forordning (EU, Euratom) nr. 883/2013 af 11. september 2013 om undersøgelser, der foretages af Det Europæiske Kontor for Bekæmpelse af Svig (OLAF), og om ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1073/1999 og Rådets forordning (Euratom) nr. 1074/1999 i princippet er den pågældende institution, som skal træffe de relevante forebyggende administrative foranstaltninger som for eksempel en beslutning om udelukkelse fra offentlige udbud. Men i det foreslåede system vil det i givet tilfælde være et ad hoc-panel nedsat af den pågældende institution, som vil skulle træffe afgørelsen om udelukkelse.
10 18. I øvrigt bør begrundelsen for at ændre udelukkelsesmekanismerne i det nuværende system fremgå af præamblen. En forbedring af reglerne på området er angivet som et generelt mål, men det fremgår ikke, hvilke elementer i systemet det er, man ønsker at forbedre. II. KOMMENTARER TIL DE ENKELTE ARTIKLER 19. I det følgende gennemgår Revisionsretten forslaget til forordning med hensyn til den tilsigtede revision og modernisering af reglerne om offentlige udbud, som førte til vedtagelsen af ovennævnte direktiver om offentlige udbud, og med hensyn til beskyttelsen af Unionens finansielle interesser. Den har undersøgt de enkelte artikler med hensyn til de anførte mål og kommer med bemærkninger, når den anser tilpasningen til direktiverne for ufuldstændig, eller når de foreslåede mekanismer til beskyttelse af de finansielle interesser bør forbedres. Artikel 102 16 - Gældende principper for udbudsprocedurer og kontrakter 20. Revisionsretten mener, at der i lighed med artikel 18, stk. 2, i direktiv 2014/24/EU, bør tilføjes et generelt princip for gennemførelsen af kontrakter, i overensstemmelse med lovbestemmelserne og under hensyntagen til de samfundsmæssige krav, der skal opfyldes. Det foreslås, at følgende stykke indsættes i artikel 102: "De ordregivende myndigheder træffer i forbindelse med tildelingen og gennemførelsen af kontrakter passende forholdsregler for at bidrage til intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst og for at sikre, at økonomiske aktører overholder gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning og kollektive aftaler eller i henhold til de 16 De kommenterede artikler er alle samlet under artikel 1, stk. 3, i forslaget til forordning.
11 internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i bilag X til direktiv 2014/24/EU." Artikel 104 - Udbudsprocedurer 21. Listen over udbudsprocedurer gives i den foreslåede artikel 104, stk. 1. Denne artikel bør suppleres med en definition af hver af disse procedurer og af de betingelser, som skal være opfyldt for, at der kan anvendes en undtagelsesprocedure (udbud med forhandling, konkurrencepræget dialog og procedure med forhandling). Det er en del af de væsentlige principper og begreber inden for offentlige udbud, som ikke kan være omfattet af delegation, jf. artikel 290 i TEUF. 22. For fuldstændighedens og klarhedens skyld bør forslaget til artikel 104, stk. 5, ændres og formuleres som følger: "Kommissionen tillægges beføjelse til at vedtage delegerede retsakter i overensstemmelse med artikel 210 vedrørende fastsættelse af detaljerede regler for forskellige former for udbudsprocedurer med henblik på tildeling af koncessioner eller offentlige kontrakter, hvis værdi overstiger eller ligger under de tærskelværdier, der er fastsat i artikel 4, litra a), og b), i direktiv 2014/24/EU samt, dynamiske indkøbssystemer, interinstitutionelle og fælles udbudsprocedurer, kontrakter med lav værdi og betaling i henhold til faktura." Artikel 106 og 108 - Udelukkelseskriterier og systemet for udelukkelse 23. At udelukke økonomiske aktører fra udbudsprocedurer er en sanktion, som kræver klare og præcise retsregler, der fastsætter, i hvilke tilfælde og under hvilke betingelser en sådan sanktion kan pålægges, og som er underlagt en restriktiv fortolkning. Men forslaget indeholder mange unøjagtigheder, særlig med hensyn til følgende problemstillinger: - Det defineres ikke, hvad der skal forstås ved en administrativ afgørelse i artikel 106, stk. 1, litra b), c) og f). En sådan afgørelse kan ikke sidestilles med en endelig dom, medmindre det som i direktivets artikel 57 præciseres, at det drejer sig om
12 en administrativ afgørelse", der har endelig og bindende virkning i henhold til de retsforskrifter, der gælder for de administrative medlemsstatsmyndigheder eller EU-myndigheder, som har truffet afgørelsen". - Forslaget til forordning bør være i overensstemmelse med artikel 57, stk. 1, i direktiv 2014/24/EU, særlig med hensyn til de tilfælde, der er omhandlet i artikel 106, stk. 1, litra d), og bør kompletteres. En forpligtelse til at udelukke økonomiske operatører på dette grundlag kan således kun komme på tale, hvis den pågældende (eller dennes repræsentant) ved en endelig dom er dømt for disse lovovertrædelser. Det ad hoc-panel, der er omhandlet i artikel 108, vil ikke have nogen kompetence til at tilvejebringe beviser i forbindelse med denne type lovovertrædelse. Der kan sættes spørgsmålstegn ved, om et sådant ad hoc-panel vil være i stand til at tilvejebringe beviser i sager om svig, korruption eller børnearbejde. Det bør bemærkes, at, hvis der i forbindelse med offentlige udbud eller tilskudsaftaler, som finansieres med EU-midler, er konstateret handlinger, som kan betragtes som svig eller korruption, og hvor der endnu ikke er afsagt endelig dom, vil den, der har begået disse handlinger, kunne udelukkes på grundlag af artikel 106, stk. 1, litra b) og/eller f), eftersom sådanne handlinger er omfattet af definitionen af uregelmæssigheder 17 og/eller vil kunne betragtes som en alvorlig forsømmelse begået i forbindelse med udøvelsen af erhvervet. Man bør endvidere huske på, at en økonomisk operatør også vil blive udelukket fra at deltage, hvis han er omfattet af en afgørelse om indefrysning af midler som led i en international (FN, EU) eller national sanktion. De ordregivende 17 Begrebet uregelmæssighed er defineret i artikel 1, stk. 2, i Rådets forordning (EF, Euratom) nr. 2988/95 af 18. december 1995 om beskyttelse af De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser (EFT L 312 af 23.12.1995, s. 1) (jf. særlig betragtning nr. 6, hvori det hedder, at "ovennævnte adfærd omfatter svig som defineret i konventionen om De Europæiske Fællesskabers finansielle interesser").
13 myndigheder skal tage hensyn til virkningerne af disse afgørelser uanset gennemførelsen af finansforordningens artikel 106. Der foreslås følgende ordlyd: "En økonomisk aktør udelukkes fra deltagelse i udbudsprocedurer i tilfælde af: [...] d) svig, korruption, deltagelse i en kriminel organisation, hvidvaskning af penge, finansiering af terrorisme, terrorrelaterede forbrydelser, børnearbejde eller andre former for menneskehandel, når der ligger bevis herfor, som fastslået af det panel, der er omhandlet i artikel 108, eller i en endelig dom når det er fastslået, at den økonomiske aktør ved en endelig dom er dømt for et af disse forhold eller er omfattet af nationale eller internationale sanktioner om indefrysning af aktiver [...]". - Centrale begreber, som anføres blandt udelukkelsesgrundene, f.eks. grov misligholdelse, alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, uregelmæssigheder mv., defineres ikke i forslaget. - Forslaget har ingen bestemmelse om disse ad hoc-panelers funktionsmåde og om deres undersøgelsesbeføjelser, selv om dette burde være omfattet af finansforordningen. - Artikel 108, stk. 2, præciserer ikke, hvilken type "forebyggende midlertidige foranstaltninger og beskyttelsesforanstaltninger under gennemførelsen af budgettet" de kompetente anvisningsberettigede kan blive pålagt at træffe, når panelet (endnu) ikke har besluttet at pålægge en sanktion. Ifølge artikel 107 (se herunder) er det kun muligt at udelukke, dvs. afvise en økonomisk aktør fra en bestemt udbudsprocedure, hvis den pågældende befinder sig i en af de situationer, der er nævnt i artikel 107, og det vil ikke kunne gøres som en forebyggende og midlertidig foranstaltning. At afvise en aktør fra en bestemt
14 udbudsprocedure vil i øvrigt ikke kunne betragtes som en midlertidig foranstaltning. Forslaget bør derfor suppleres med en præcisering af, hvilke andre relevante foranstaltninger de kompetente anvisningsberettigede kan træffe. - Forslaget behandler ikke spørgsmålet om dobbeltstraf. Det bør imidlertid fastsættes, at udelukkelsessanktioner fratrækkes i eventuelle sanktioner af samme art, som pålægges af medlemsstaterne, når OLAF overfører sagen til de nationale straffemyndigheder. 24. I forslaget er de situationer, som kan give anledning til en udelukkelsessanktion i tilfælde af grov misligholdelse af en kontrakt (artikel 106, stk. 1, litra e)), begrænset til situationer, hvor der vil være risici, som truer Den Europæiske Unions finansielle interesser, eftersom det panel, der omhandles i artikel 108, kun kan intervenere i den sammenhæng. Men en kontrahents overtrædelse af kontraktmæssige forpligtelser svarer ikke nødvendigvis til en situation, hvor der er risici, som truer Unionens finansielle interesser, selv om der er tale om grov misligholdelse af en kontrakt. En økonomisk aktør bør endvidere også kunne udelukkes, når han har undladt at overholde de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2, i direktiv 2014/24/EU (som ifølge ovennævnte forslag vil skulle gengives i artikel 102 i forslaget til ordning) i lighed med artikel 57, stk. 4, litra a), i nævnte direktiv. 25. Det bør præciseres, hvem der er den kompetente myndighed, som kan pålægge en udelukkelsessanktion og offentliggøre den. Forslaget behandler ikke disse spørgsmål, når der er tale om udelukkelser af økonomiske aktører, hvor panelets indgriben ikke er nødvendig, fordi der for eksempel er afsagt en endelig dom, eller der er tale om konkurs. Når det panel, der oprettes i medfør af artikel 108, skal træffe afgørelse om en udelukkelse, vil afgørelserne om udelukkelse og finansielle sanktioner angiveligt kun kunne træffes af dette panel, og den ordregivende myndighed vil således få frataget den beslutningsautonomi, som den havde på dette område, og som er nødvendig for, at den kan blive ved med at udføre sin administrative
15 virksomhed effektivt. Men specielt i forbindelse med grov misligholdelse af en kontrakt (artikel 106, stk. 1, litra e)) er det den ordregivende myndighed, som bedst ved, om der foreligger en situation, som skal betragtes som en grov misligholdelse af de kontraktmæssige forpligtelser. Inddragelse af et ad hoc-panel er ikke berettiget og skader den institutionelle autonomi. 26. Den foreslåede formulering af artikel 106, stk. 3, giver igen den ordregivende myndighed en funktion i forbindelse med afgørelsen om at pålægge en sanktion, hvilket ikke synes at være i overensstemmelse med ånden i artikel 108, hvor det fremgår, at afgørelsen om at pålægge en udelukkelsessanktion træffes af Kommissionen via et panel, som oprettes til dette formål. Rent logisk burde denne bestemmelse derfor flyttes til artikel 107, som vedrører afvisning af en økonomisk aktør i forbindelse med en given procedure. Det er nemlig i den forbindelse, at den ordregivende myndighed til en vis grad har brug for selv at kunne afgøre, om der skal anvendes og/eller fastholdes en udelukkelse i forbindelse med en specifik udbudsprocedure, som myndigheden iværksætter. 27. Det skal ligeledes præciseres, hvem der er beslutningsmyndighed med hensyn til kravene om gennemsigtighed i forbindelse med klagemuligheder (finansforordningens artikel 97). Når panelet træffer afgørelser om sanktioner (udelukkelse eller økonomiske sanktioner), skal klager over panelets afgørelser rettes mod Kommissionen, som har oprettet panelet, og på hvis vegne det handler. Det betyder ligeledes, at klager over afgørelser om at afvise et forslag eller et tilbud, som den ordregivende myndighed har truffet med den begrundelse, at panelet har pålagt en udelukkelsessanktion, vil blive afvist, eftersom den bebyrdende forvaltningsakt er afgørelsen om at pålægge en sanktion (jf. også punkt 32). 28. På grundlag af artikel 261 i TEUF bør det fastsættes, at Domstolen tillægges fuld prøvelsesret vedrørende de udelukkelsessanktioner, som pålægges i medfør af disse artikler.
16 29. Artikel 108, stk. 3, sidste afsnit, bør suppleres, ved at det fastsættes, at en afvisning af en anmodning om ændring af en afgørelse om udelukkelse formuleret i henhold til artikel 108, stk. 3, litra g), også kan påklages. 30. Forslaget til artikel 108, stk. 3, fastsætter, at der kan pålægges en udelukkelsessanktion i tilfælde af svig (artikel 106, stk. 1, litra d)) og uregelmæssigheder (artikel 106, stk. 1, litra f)), uden at den økonomiske aktør på forhånd høres, hvis der er vægtige legitime grunde til at bevare undersøgelsens eller nationale retssagers fortrolighed. Denne undtagelse fra det grundlæggende princip om retten til forsvar bør reguleres yderligere. Retten anbefaler, at panelet, når det påtænker at anvende denne undtagelse, forinden indhenter skriftlig tilladelse fra den kommende kontrolansvarlige for processuelle garantier 18 18 Jf. i den forbindelse og i analogi hermed Revisionsrettens anbefaling i punkt 17 b) i udtalelse nr. 6/2014 om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om ændring af forordning (EU, Euratom) nr. 833/2013 for så vidt angår etablering af en kontrolansvarlig for processuelle garantier.
17 Artikel 107 - Afvisning fra en given procedure 31. I begrundelsen og i betragtning 15 til forslaget til forordning præciseres det, at udelukkelseskriterierne bør være klart adskilt fra de kriterier, som fører til en eventuel afvisning af et tilbud i forbindelse med en given procedure. Men dette gælder kun for de situationer, der omhandles i artikel 107, stk. 1, litra b) og c). Faktisk er de situationer, som er omhandlet i artikel 106, stk.1 og 2, identiske, og det samme gælder proceduren, hvad enten der er tale om at udelukke en økonomisk operatør fra at deltage i eller afvise den pågældende fra en given procedure. Afvisningen afhænger ikke af den ordregivende myndigheds vurdering, men af en endelig dom, en administrativ afgørelse eller en afgørelse truffet af det panel, der er omhandlet i artikel 108. For at imødekomme ønsket om at adskille de to hypoteser bør finansforordningens artikel 107 af effektivitetshensyn og af respekt for den institutionelle autonomi bringes fuldt ud i overensstemmelse med artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24/EU samtidig med, at den ordregivende myndighed igen får fuld beføjelse til at beslutte, om en økonomisk operatør skal afvises i forbindelse med en bestemt procedure. 32. Af hensyn til retten til forsvar bør det i artikel 107 præciseres, at den ordregivende myndighed, før der træffes afgørelse om at afvise tilbudsgiveren eller ansøgeren fra en given procedure, skal give denne mulighed for at komme med sine bemærkninger til afvisningen. En afgørelse om at afvise en økonomisk operatør med den begrundelse, at han har givet urigtige oplysninger 19, eller fordi han tidligere har været involveret i udarbejdelsen af udbudsdokumenter, må anses for at være en bebyrdende forvaltningsakt. Men i tilfælde, hvor afgørelsen om at afvise en økonomisk operatør træffes, efter at Kommissionen via panelet, som handler i dens navn, har besluttet at pålægge en sanktion, må afvisningsafgørelsen betragtes som en afgørelse, der bekræfter afgørelsen om at pålægge en udelukkelsessanktion, som 19 Rettens dom af 26. september, Flying Holding m.fl., T-91/12 og T-280/12, præmis 63-67.
18 udgør den bebyrdende forvaltningsakt. Tilbudsgiveren eller ansøgeren vil ikke længere skulle høres. Følgende stykke foreslås indføjet: "Før den ordregivende myndighed beslutter at afvise en økonomisk aktør fra en given procedure, giver den den pågældende mulighed for at fremsætte sine bemærkninger, bortset fra i tilfælde, hvor afvisningen af den pågældendes tilbud eller anmodning om at deltage er begrundet med, at der foreligger en afgørelse om at udelukke vedkommende truffet, efter at den pågældendes bemærkninger er blevet hørt." 33. I den foreslåede artikel 107 nævnes interessekonflikter ikke længere som en af årsagerne til at afvise en økonomisk aktør fra en udbudsprocedure. Denne situation er imidlertid omhandlet i artikel 57, stk. 4, litra e), i direktiv 2014/24/EU. I forslaget til forordning henviser artikel 107 kun til den interessekonflikt, der kan opstå, hvis en tilbudsgiver tidligere har været involveret i udarbejdelsen af udbudsdokumenter. Der er her tale om en særlig situation, som adskiller sig fra den interessekonflikt, der omhandles i direktivets artikel 57, stk. 4. I de fleste af de tilfælde, hvor der opstår en interessekonflikt, jf. finansforordningens artikel 57, mellem et medlem af den ordregivende myndigheds personale og en økonomisk aktør, er det klart, at den ordregivende myndighed skal fjerne den pågældende medarbejder fra udbudsproceduren og ikke den økonomiske aktør. Men interessekonflikter bør imidlertid tilføjes som en af årsagerne til at afvise en økonomisk aktør, særlig for at der kan tages højde for tilfælde, hvor denne er økonomisk forbundet med den virksomhed, som deltager i gennemførelsen eller forvaltningen af en del af det budget, der er afsat til en kontrakt, som er omfattet af en bestemt udbudsprocedure. Følgende litra forslås indføjet: "d) befinder sig i en interessekonflikt som defineret i artikel 57, der ikke kan afhjælpes effektivt med andre, mindre indgribende foranstaltninger". Artikel 110 - Tildeling af kontrakter 34. I overensstemmelse med målene for dette forslag til reform og i lighed med artikel 56 i direktiv 2014/24/EU bør den foreslåede artikel 110, stk. 1, nævne, at "en
19 ordregivende myndighed kan beslutte ikke at tildele den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige bud, en kontrakt, hvis det er blevet fastslået, at buddet ikke er i overensstemmelse med gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning eller kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø, social- og arbejdsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i bilag X til direktiv 2014/24/EU)". Uden en sådan bestemmelse vil det kun være muligt at afvise et sådant tilbud, hvis den manglende overholdelse af forpligtelserne gør tilbuddet unormalt billigt eller betyder, at det ikke opfylder de minimumskrav, der er defineret som sådan i tilbuddet. 35. Tildelingskriterierne bør defineres i forordningen, da de er væsentlige elementer i forbindelse med offentlige udbud. Forordningen bør derfor definere, hvad der skal forstås ved "det økonomisk mest fordelagtige bud". I den forbindelse bør artikel 67 i direktiv 2014/24/EU indarbejdes i sin helhed, herunder også stk. 2, litra b), der som tildelingskriterium udledt af retspraksis nævner "det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfaring, hvor kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af kontraktens opfyldelse betydeligt". Juridisk set er der tale om et fremskridt, som afspejler et reelt behov hos de ordregivende myndigheder og gør det muligt at sikre, at de offentlige midler anvendes mere effektivt. Særlig når der er tale om udbud vedrørende levering af intellektuelle tjenesteydelser, bør de ordregivende myndigheder have mulighed for at evaluere et tilbuds tekniske værdi med hensyn til den tekniske kvalitet af det hold medarbejdere, som tilbudsgiveren foreslår skal udføre kontrakten eller rammekontrakten, og deres faglige erfaring 20. Forslaget til forordning indgår i et 20 Rettens dom af 17. oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Domstolen, T-447/10, præmis 53, og Rettens dom af 25. november 2014, Alfastar Benelux SA/Rådet for Den Europæiske Union, T-394/12, præmis 159.
20 forsøg på tilpasning til ovennævnte mål, og det kan derfor ikke undlade at gengive dette grundlæggende element blandt tildelingskriterierne. Artikel 112 - Kontakter under proceduren 36. Af hensyn til finansforordningens konsistens og læsbarhed bør artikel 112 henvise til finansforordningens artikel 96. Der foreslås følgende ordlyd: "1. Under hele udbudsproceduren skal eventuelle kontakter mellem den ordregivende myndighed og ansøgerne eller tilbudsgiverne foregå på en måde, der sikrer gennemsigtighed og ligebehandling, og i overensstemmelse med principperne for god forvaltning, jf. artikel 96. Efter udløbet af fristen for modtagelse af tilbud kan disse kontakter ikke medføre ændringer i udbudsdokumenterne eller væsentlige ændringer i det afgivne tilbud, undtagen når en procedure, der er nævnt i artikel 104, stk. 1, specifikt tillader disse muligheder." Artikel 113 - Tildelingsafgørelsen 37. Forslaget til artikel 113, stk.2, andet afsnit, og stk. 3, litra a), fritager den ordregivende myndighed fra at oplyse kontrahenter, hvis tilbud er blevet afvist, om årsagen hertil og om de relative fordele, der kendetegner det valgte tilbud, samt navnet på den, der tildeles kontrakten, når der er tale om tildeling af en specifik kontrakt under en rammeaftale med iværksættelse af fornyet konkurrence. Denne undtagelse fra gennemsigtighedsreglerne og begrundelsespligten er ikke berettiget. Artikel 114a - Gennemførelse og ændring af kontrakten 38. Med hensyn til den retlige ramme, inden for hvilken en kontrakt under udførelse kan ændres, indfører direktiv 2014/24/EU en ny formulering, som integrerer EU-Domstolens retspraksis på området, og som indebærer, at en kontrakt kan ændres, men at "en ny udbudsprocedure er nødvendig, hvis der foretages væsentlige ændringer i den oprindelige kontrakt", jf. betragtning 107 til direktiv 2014/24/EU. Forslaget til artikel 114a, stk. 2, fastsætter imidlertid: "Den ordregivende myndighed
21 må kun foretage væsentlige ændringer i en kontrakt eller en rammeaftale uden en udbudsprocedure i de tilfælde, der er fastsat i delegerede retsakter vedtaget i medfør af denne forordning, og forudsat at de væsentlige ændringer ikke ændrer kontraktens eller rammeaftalens genstand." For at bringe de finansielle regler i overensstemmelse med ovennævnte direktiv og med Unionens retspraksis, bør ordet "væsentlige", der anvendes to ganges i dette stykke, udgå, eller der bør tilføjes et nægtende præfiks. 39. Endvidere definerer forslaget til forordning ikke, hvilke typer ændringer der kan foretages i en kontrakt under udførelse. Men disse begreber er en del af de væsentlige elementer i forbindelse med offentlige udbud, som skal defineres i finansforordningen, og de bør afspejle direktiv 2014/24/EU (artikel 72), medmindre det kan begrundes med de særlige forhold, der karakteriserer kontrakter, som finansieres over Unionens budget. Artikel 116 - Væsentlige fejl, uregelmæssigheder eller svig 40. Pålæggelse af kontraktmæssige sanktioner, herunder opsigelse af kontrakten, påhviler altid den kontraherende myndighed (jf. særlig finansforordningens artikel 116). Alvorlige overtrædelser af væsentlige kontraktmæssige forpligtelser, som kan give anledning til en økonomisk sanktion eller en udelukkelse på grund af grov misligholdelse af kontrakten, skal nævnes i finansforordningens artikel 116 som årsag til midlertidigt at ophæve og opsige kontrakten. Disse tilfælde adskiller sig fra væsentlige fejl. Alvorlige overtrædelser af væsentlige kontraktmæssige forpligtelser bør endvidere også kunne medføre kontraktmæssige sanktioner, selv om overtrædelserne ikke skader Unionens finansielle interesser. Det vil således blive muligt at dække tilfælde, hvor overtrædelser af gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning eller kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i bilag X til direktiv 2014/24/EU, ikke medfører et tab for Unionens budget.
22 Artikel 118 - Gældende tærskler og standstill-periode 41. Reglerne vedrørende metoderne til vurdering af en kontrakts værdi betragtes som værende af afgørende betydning i forbindelse med offentlige udbud, eftersom det er dem, som afgør, hvilken udbudsprocedure der skal følges. Disse regler bør derfor figurere i finansforordningen. Som det er tilfældet med vurderingen af værdien af rammekontrakter og kontrakter i forbindelse med dynamiske indkøbssystemer, bør det her præciseres, at den værdi, der skal tages i betragtning i forbindelse med en procedure, som gennemføres efter en indkaldelse af interessetilkendegivelser, er den maksimale værdi af samtlige de kontrakter, der planlægges gennemført under hele varigheden af den liste, der opstilles efter indkaldelsen. 42. Reglerne om sanktioner i tilfælde af manglende overholdelse af standstillperioden er et af de væsentlige elementer i forbindelse med offentlige udbud, og følgende formulering bør derfor tilføjes i artikel 118: "En kontrakt, som underskrives før udløbet af standstill-perioden, er ugyldig." Uden en sådan afskrækkende sanktion er der risiko for, at der ikke vil blive taget hensyn til denne forpligtelse. Overholdelse af standstill-forpligtelsen er imidlertid et iboende element i en effektiv klageprocedure, som såvel Unionen som medlemsstaterne bør sikre. Vedtaget af Revisionsretten i Luxembourg på mødet den 15. januar 2015. På Revisionsrettens vegne Vítor Manuel da SILVA CALDEIRA Formand