Er dansk asylret vedrørende»krigsflygtninge«i strid med EU-retten? En kommentar til EF-domstolens afgørelse af 17. februar 2009 i sag C-465/07, Elgafaji af Peter Starup 1. Problemstillingen I forbindelse med den stramning af udlændingeloven, som fandt sted i 2002, og som i offentligheden mest er kendt for indførelse af skærpede krav til familiesammenføring (bl.a. 24-årsreglen og tilknytningskravet for ægtefællesammenføring), skete der også en stramning af asylreglerne: Man var fast besluttet på at skære helt ind til benet i forhold til asylsøgere, og i forarbejderne anføres det, at hensigten med lovændringen var, at der nu alene skulle gives opholdstilladelse til asylsøgere, som har krav på beskyttelse efter de internationale konventioner, som Danmark har tiltrådt. 1 Som relevante konventioner i så henseende nævnes flygtningekonventionen, 2 EMRK og FN s torturkonvention. 3 Det kan ikke undre, at fællesskabsretten ikke nævnes, idet dansk asylret i hvert fald som udgangspunkt slet ikke påvirkes af EU-retten. Således er Danmark pga. retsforbeholdet ikke forpligtet efter en række minimumsdirektiver, som pålægger EU-landene at yde en vis mindstebeskyttelse til asylsøgere. Spørgsmålet er imidlertid, om Dublin-samarbejdet, 4 som Danmark ganske frivilligt deltager i, fordi det giver mulighed for at tilbageføre flere asylsøge- 1 Lovforslag nr. L 152 af den 28. februar, specielle bemærkninger, s. 44. 2 Genève-konventionen af 28. juli 1951 om flygtninges retsstilling. 3 FN s konvention af 10. december 1984 mod tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf. 4 Dublin II-forordningen (Rådets forordning 343/2003/EF af 18. februar 2003 om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en asylansøgning indgivet af en tredjelandsborger i en af medlemsstaterne), som samarbejdet bygger på, er bl.a. udstedt med henvisning til TEF art. 63, stk. 1 (a) og er derfor omfattet af det danske retsforbehold. Danmark har dog valgt at tilslutte sig forordningen og dermed Dublin-samarbejdet ved indgåelse af en parallelaftale, jf. EUT L 66/37. 1
re, end vi overtager fra de andre lande, 5 indirekte skaber en forpligtelse til at overholde EU-asylreglerne? Dublin-samarbejdet bygger på en forudsætning om, at det er forsvarligt at sende asylsøgere til et andet EU-land, og det er bl.a. for at sikre en vis minimumsbeskyttelse, at der er blevet vedtaget minimumsdirektiver på asylområdet. Hvis Danmark yder ringere beskyttelse end de almindelige EUasylstandarder, vil de andre EU-lande kunne være betænkelige ved at sende asylsøgere til Danmark, hvilket i den juridiske litteratur hævdes at være problematisk i relation til i sidste instans måske endog til hinder for Danmarks deltagelse i Dublin-samarbejdet. 6 Af de internationale konventioner, som Danmark har tiltrådt, er især EMRK af praktisk relevans. Den potentielle konflikt med EU-retten bliver i særlig grad aktuel, hvis EU-standarderne skulle vise sig at yde en bedre beskyttelse end EMRK. Dette spørgsmål blev for nylig behandlet af EFdomstolen i sag C-465/07, Elgafaji. 2. Direktiv 2004/83 art. 15 litra c) Baggrunden for Elgafaji-sagen er direktiv 2004/83, der blev vedtaget af Rådet den 29. april 2004. 7 Direktivet forpligter medlemsstaterne til at yde international beskyttelse til to persongrupper: For det første til flygtninge, som er omfattet af flygtningekonventionen, idet de i kraft af en velbegrundet frygt for forfølgelse på grund af race, religion, nationalitet, politisk anskuelse eller tilhørsforhold til en bestemt social gruppe opholder sig uden for det land, hvor de er statsborgere, og som ikke kan eller, på grund af en sådan frygt, ikke vil påberåbe sig dette lands beskyttelse. Denne del af direktivet er uproblematisk fra en dansk synsvinkel, idet 5 Idéen med Dublin-samarbejdet er, at en asylsøger kun kan få behandlet sin sag i ét EUland. Dublin II-forordningen indeholder derfor kriterier for, i hvilket EU-land en asylansøgning skal behandles, og EU-landene har gensidigt forpligtet sig til at modtage asylsøgere fra de andre EU-lande, jf. Kim U. Kjær i Lone B. Christensen & Gunnar Homann m.fl.: Udlændingeret (3. udg. 2006), s. 76ff. 6 Se Jens Vedsted-Hansen,»Det retlige forbehold og personernes mobilitet«, Egelund Olsen & Engsig Sørensen, Europæiseringen af dansk ret (2008), s. 106ff, og Nina M. Lassen,»Centrale EU-direktiver vedrørende asyl- og ophold: På hvilke områder er der ringere standarder i Danmark?«(oktober 2007). Kan hentes på: www.bedsteforaeldreforasyl.dk/?download=eu_direktiver-1.pdf. 7 Direktiv 2004/83/EF om fastsættelse af minimumsstandarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som flygtninge eller som personer, der af anden grund behøver international beskyttelse, og indholdet af en sådan beskyttelse (»kvalifikationsdirektivet«) (EUT L 304/12). 2
der i medfør af udlændingelovens 7, stk. 1, efter ansøgning gives opholdstilladelse til udlændinge, som er omfattet af flygtningekonventionen. For det andet forpligter direktivet medlemsstaterne til at yde international beskyttelse til personer, der ikke kan anerkendes som flygtninge efter flygtningekonventionen, men som ikke desto mindre må antages at ville løbe en reel risiko for at lide»alvorlig overlast«ved tilbagevenden til hjemlandet. Sådanne personer har krav på subsidiær beskyttelsesstatus i henhold til direktivets art. 18. Subsidiær beskyttelsesstatus anerkendes også i dansk asylret. Ifølge udlændingelovens 7, stk. 2, gives der efter ansøgning opholdstilladelse til en udlænding, som ved tilbagevenden til sit hjemland risikerer dødsstraf eller at blive underkastet tortur eller umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf. Spørgsmålet er herefter, om der er sammenfald mellem beskyttelsen efter direktivet og udlændingelovens 7, stk. 2. Ifølge direktivets art. 2, litra e) forstås ved»person, der er berettiget til subsidiær beskyttelse«: en tredjelandsstatsborger eller statsløs, der ikke anerkendes som flygtning, men for hvem der er alvorlig grund til at antage, at vedkommende, hvis han eller hun sendes tilbage til sit hjemland eller, for så vidt angår en statsløs, til det land, hvor han eller hun tidligere havde sit sædvanlige opholdssted, vil løbe en reel risiko for at lide»alvorlig overlast«som defineret i art. 15. Herefter er spørgsmålet, om beskyttelsen mod at lide»alvorlig overlast«er mere omfattende end beskyttelsen efter EMRK? Direktivets art. 15, litra a-c) definerer»alvorlig overlast«således: a) dødsstraf eller henrettelse, eller b) udsættelse af en ansøger for tortur, umenneskelig eller vanærende behandling eller straf i dennes hjemland, eller c) alvorlig og individuel trussel mod en civilpersons liv eller fysiske integritet som følge af vilkårlig vold i forbindelse med international eller intern væbnet konflikt. For så vidt angår litra a) og b), er begge disse tilfældegrupper omfattet af udlændingelovens 7, stk. 2, idet denne bestemmelse er udformet i overensstemmelse med EMRK. 8 Det har derimod været omdiskuteret, om direktivets art. 15, litra c) går videre end retten til subsidiær beskyttelsesstatus efter udlændingelovens 7, stk. 2. 9 3. Sag C-465/07, Elgafaji Fortolkningen af art. 15, litra c) var omdrejningspunktet i denne sag, der omhandlede et irakisk ægtepar, som den 13. december 2006 ansøgte om asyl i 8 EMRK indeholder i art. 3 et forbud mod tortur og umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf og i art. 1 i tillægsprotokol nr. 13 et forbud mod dødsstraf. 9 Se Jens Vedsted-Hansen,»Det retlige forbehold og personernes mobilitet«, Egelund Olsen & Engsig Sørensen, Europæiseringen af dansk ret (2008), s. 111. 3
Holland. De fik afslag med den begrundelse, at de ikke havde sandsynliggjort den reelle risiko for en alvorlig og individuel trussel, som de hævdede at være udsat for i deres hjemland. Sagen nåede Raad van State, der spurgte EFdomstolen, om denne bestemmelse yder en bedre beskyttelse end EMRK art. 3, og om, hvilke kriterier der i givet fald finder anvendelse ved bedømmelsen af, om en person løber en reel risiko for at blive udsat for en»alvorlig og individuel trussel som følge af vilkårlig vold«. EF-domstolen fastslog, at art. 15, litra c), er forskellig fra EMRK art. 3, og at hvor beskyttelsen efter EMRK art. 3 allerede er opfyldt med direktivets art. 15, litra b), som omhandler mere konkrete trusler, såsom tortur, umenneskelig eller vanærende behandling eller straf, 10 omfatter art. 15, litra c) derimod en mere generel risiko, som kan opstå i forbindelse med både internationale og interne væbnede konflikter. 11 Det fremgår ifølge EF-domstolen af denne bestemmelses ordlyd, at der skal være tale om en alvorlig og individuel trussel mod en civilpersons liv eller fysiske integritet som følge af vilkårlig vold i forbindelse med væbnet konflikt. EF-domstolen stiller imidlertid tilsyneladende yderst begrænsede krav til, at den pågældende er i en særlig individualiseret risiko for at lide overlast ved hjemsendelse. Det betones således, at art. 15, litra c) omfatter overlast, som er rettet mod civilpersoner uden hensyn til deres identitet, når graden af vilkårlig vold, som karakteriserer den igangværende væbnede konflikt, når et niveau, der er så højt, at der er alvorlig grund til at antage, at en civilperson, der sendes tilbage, alene som følge af sin tilstedeværelse på dette lands område vil løbe en reel risiko for at være udsat for en alvorlig trussel. 12 I undtagelsessituationer, hvor risikograden er tilstrækkelig høj, gælder der altså ikke noget krav om, at asylsøgeren må antages individuelt at være udsat for den pågældende risiko. Individualiseringskravet spiller imidlertid stadig en rolle, når graden af vilkårlig vold er mindre. Der er således ifølge EFdomstolen sammenhæng mellem kravet om individualisering og graden af vilkårlig vold. 13 10 Præmis 28. 11 Præmis 34. 12 Præmis 35. 13 Præmis 39. 4
4. Tilsidesættelsen af Flygtningenævnets praksis vedrørende»krigsflygtninge«ved 2002-lovændringen Da Folketinget i 2002 ændrede på bestemmelsen om subsidiær beskyttelsesstatus i udlændingelovens 7, stk. 2, 14 antog regeringen, at ændringen bl.a. ville få betydning for opholdstilladelser til krigsflygtninge. 15 Personer på flugt fra væbnede konflikter har ganske vist aldrig formelt haft ret til ophold i Danmark efter udlændingelovens 7, stk. 2 (eller efter nonrefoulement-bestemmelserne i udlændingelovens 31), men der fandtes dog før lovændringen i 2002 afgørelser fra Flygtningenævnet, som tilsyneladende brød med denne opfattelse. Således var asylsøgere fra de borgerkrigshærgede dele af Somalia blevet meddelt subsidiær beskyttelse (såkaldt»de factostatus«) med prima facie-lignende begrundelser (dvs. uden at truslen specifikt var rettet mod dem). 16 I forarbejderne til 2002-loven siges det, at der efter lovændringen ikke længere kan meddeles opholdstilladelse med beskyttelsesstatus, alene fordi der i et bestemt land hersker kaotiske forhold, der gør, at det ikke kan udelukkes, at udlændinge i forbindelse med indrejsen i hjemlandet vil være i risiko for chikane, medmindre chikanen antager form af tortur eller umenneskelig behandling eller straf, og det understreges, at dette bl.a. vil have betydning for Flygtningenævnets praksis vedr. somaliere. 17 Der er tale om en meget klar politisk tilkendegivelse til Flygtningenævnet om at ændre på den hidtidige praksis for krigsflygtninge, og der er da også efterfølgende sket en markant ændring af praksis for især somaliske asylsøgere. Den generelle sikkerhedssituation spiller ikke længere nogen rolle, og kun i tilfælde, hvor de pågældende risikerer forfølgelse pga. deres individuelle forhold, meddeles de ophold efter udlændingelovens 7, stk. 2. 18 I de senere år er der med lignende begrundelser blevet givet afslag på opholdstilladelse til et større antal irakiske statsborgere. 5. Kommentar Vi har nu en situation, hvor Flygtningenævnspraksis vedr. borgerkrigsflygtninge ikke er i overensstemmelse med kvalifikationsdirektivets art. 15, litra 14 Lov nr. 365 af 6. juni 2002. 15 Lovforslag nr. L 152 af 28. februar, almindelige bemærkninger, pkt. 2.1, s. 14. 16 Se nærmere herom Nina M. Lassen i Lone B. Christensen & Gunnar Homann m.fl.: Udlændingeret (3. udg. 2006), s. 452ff. 17 Lovforslag nr. L 152 af 28. februar, specielle bemærkninger, s. 46. 18 Jf. også Nina M. Lassen i Lone B. Christensen & Gunnar Homann m.fl.: Udlændingeret (3. udg. 2006), s. 454. 5
c). Dette har i udgangspunktet ingen betydning for Danmark, idet direktivet pga. retsforbeholdet ikke forpligter Danmark. Rent politisk ser det dog unægtelig skidt ud, at Danmark som det eneste EU-land yder en ringere beskyttelse end de minimumsstandarder, som de andre EU-lande er blevet enige om. Der har da også kunnet spores en klar tendens til, at den danske regering over for offentligheden og over for udlandet har forsøgt at fremstille dansk asylpraksis som værende i overensstemmelse med EU-standarderne. 19 Argumentationen har bl.a. bygget på, at kvalifikationsdirektivets art. 15, litra c) kun yder samme beskyttelse som EMRK art. 3. 20 Om end det med Elgafaji står klart, at denne antagelse ikke holder, er spørgsmålet, om dette på nogen måde kan antages at skabe en juridisk bindende forpligtelse for Danmark? En sådan forpligtelse må nødvendigvis være afledt af Danmarks deltagelse i Dublin-samarbejdet (se ovenfor afsnit 1). Jens Vedsted-Hansen udtaler i den forbindelse:»hvis ansvarsfordelingssystemet i EU skal fungere reelt og effektivt, er der [...] ikke plads til tilsidesættelse af internationale forpligtelser i enkelte medlemsstaters asylpraksis og derfor næppe heller til væsentlig afvigelse fra de minimumsstandarder, der er kommet til udtryk i de vedtagne asyldirektiver«. 21 Det er ikke ukendt, at dansk udlændingeret på trods af retsforbeholdet må indrette sig i overensstemmelse med EU-reglerne. Således tvang EFdomstolens afgørelse af 25. juli 2008 i sag C-127/08, Metock, Danmark til at ændre på EU-opholdsbekendtgørelsen, så det nu ikke længere kræves, at et familiemedlem til en vandrende EU-borger forudgående har haft lovligt ophold i et EU-land for at have ret til EU-familiesammenføring i Danmark. Debatten om Metock har ikke så meget drejet sig om dette aspekt, men derimod om danske statsborgeres mulighed for at opnå familiesammenføring med tredjelandsstatsborgere i Danmark ved at gøre brug af EU-reglerne. Det må understreges, at Elgafaji på flere punkter adskiller sig fra Metock: Det følger af Metock (og især af anden retspraksis fra EF-domstolen), at danske statsborgere i medfør af TEF og direktiv 2004/38 kan kræve EUfamiliesammenføring i Danmark, og at denne ret kan håndhæves ved de danske domstole. Derimod er de evt. retsvirkninger af Elgafaji mere indirekte. Der kan tænkes at opstå en situation, hvor et andet EU-land afviser at tilbageføre en»krigsflygtning«til Danmark i henhold til Dublin-forordningen, med henvisning til, at vedkommende ikke må forventes at kunne opnå beskyttelse 19 Se nærmere herom Jens Vedsted-Hansen,»Det retlige forbehold og personernes mobilitet«, Egelund Olsen & Engsig Sørensen, Europæiseringen af dansk ret (2008), s. 110f. 20 Integrationsministeriets besvarelse af spørgsmål nr. S 5958 af 24. oktober 2006. 21 Jens Vedsted-Hansen,»Det retlige forbehold og personernes mobilitet«, Egelund Olsen & Engsig Sørensen, Europæiseringen af dansk ret (2008), s. 111. 6
her i landet, hvilket indirekte kan tvinge Danmark til at overholde kvalifikationsdirektivets art. 15, litra c). 7