FAIF nyhedsservice September 2014
Fokus på lukkede fonde, delegationsaftaler samt de (forventede) kommende ændringer til FAIF-loven I dette nyhedsbrev sætter vi først og fremmest fokus på lukkede fonde, da der i praksis har været en betydelig usikkerhed om, hvornår en fond var åben eller lukket, og hvad en fond måtte (og ikke måtte), hvis den var lukket. Dernæst sætter vi fokus på delegationsaftaler, herunder hvornår FAIF-lovens regler om delegation finder anvendelse og hvad dette indebærer i forhold til indholdet af delegationsaftalerne, da dette i praksis er et område, hvor aftaleparterne ikke altid har fuld forståelse for, at der er nogle vilkår, der ikke er til forhandling, fordi de er ufravigeligt krav efter FAIF-loven. Endelig giver vi en kort beskrivelse af de væsentligste dele af det lovforslag om ændring af bl.a. FAIF-loven, som Erhvervs- og Vækstministeriet har sendt i høring, herunder et forslag om at skærpe kravene om egnethed og hæderlighed (fit & proper) for bestyrelsen og direktionen i forvaltere med fuld tilladelse. Lukkede fonde (hvornår og hvad må man) Efter FAIF-lovens 195 finder loven ikke anvendelse på fonde af den lukkede type, forudsat disse fonde ikke foretager yderligere investeringer efter den 22. juli 2013. Loven definerer ikke nærmere, hvad der skal forstås ved den lukkede type, men det følger i stedet af en delegeret retsakt udstedt af EU-kommissionen. En fond anses efter retsakten for at være af den lukkede type, hvis den enten (i) var lukket for indløsning i de første 5 år af fondens levetid, eller (ii) er lukket for indløsning i dag. For at en fond kan være omfattet af FAIF-lovens 195 og dermed falde helt udenfor lovens anvendelsesområde (dvs. hverken krav om udpegelse af en forvalter, depositar eller nogle andre krav efter loven) er det imidlertid ikke nok at være af den lukkede type, idet fonden heller ikke må foretage yderligere investeringer efter den 22. juli 2013. Navnlig for fonde baseret på fast ejendom har det i praksis givet anledning til en smule tvivl, hvor grænsen lå for yderligere investeringer, herunder om forbedringer af eksisterende ejendomme eller tilkøb af mindre ejendomme (forholdsmæssigt i forhold til balancen) udgjorde yderligere investeringer. Finanstilsynet har såvel efter forespørgsel som offentligt nu udtalt, at enhver form for køb af fast ejendom, uanset hvor lille en andel af den eksisterende balance, der end måtte være tale om, udgør investering og derfor er uforenelig med kravet i FAIF-lovens 195. Vedligeholdelse af eksisterende ejendomme er ikke udtryk for investeringer, medens forbedringer alt afhængig af en konkret vurdering kan være omfattet af udtrykket investeringer. Hvis en lukket fond af den ene eller anden grund ønsker at blive åben igen, f.eks. fordi fondens bestyrelse ønsker at tildele investorerne indløsningsret eller bestyrelsen ønsker at føre en ekspansiv forretningsstrategi og derfor vil opkøbe ejendomme, er dette muligt. Det forhold, at en fond har været omfattet af FAIF-lovens 195, afskærer således ikke fonden fra igen at blive en åben fond. Det man her dog skal være opmærksom på er navnlig følgende: Det øjeblik fonden går fra at være lukket til at være åben, omfattes fonden øjeblikkeligt (dvs. ingen overgangsperiode) af FAIF-loven med alle de krav, dette måtte indebære alt afhængig af, om fonden er over eller under lovens tærskelværdier, og om fonden foretager markedsføring overfor detailinvestorer. Hvis det må lægges til grund, at fondens ledelse alene har haft til formål at omgå lovens ikrafttrædelsesregler, f.eks. hvis fonden reelt aldrig har haft til hensigt at være lukket, men alene har konstrueret sig ind i FAIF-lovens 195 med det formål de facto at udstrække ansøgningsfristen den 22. juli 2014 til et tidspunkt, hvor man fandt det belejligt igen at erklære sig for åben og søge om tilladelse, vil der antageligt være en overhængende risiko for, at fonden og/eller dens ledelse vil blive mødt med sanktioner (påbud, bøde m.v.)
Hvis en fond er omfattet af FAIF-lovens 195, bør fondens ejere og ledelse således nøje overveje de konsekvenser, det kan have i forhold til FAIF-loven, inden der f.eks. iværksættes ændringer af vedtægter og/eller ejeraftaler regulerende indløsningsbestemmelser, købs- og salgsrettigheder m.v. Det samme gælder inden der foretages køb af nye ejendomme (eller andre aktiver) eller omfattende forbedrings-/udviklingsarbejder på eksisterende ejendomme (eller andre aktiver). Delegationsaftaler (hvornår og hvad skal de indeholde) Udgangspunktet er, at en forvalter frit kan indgå aftaler om levering af ydelser og services (rengøring, IT osv.) med tredjemand uden at dette skal ske på særlige vilkår eller efter forudgående underretning til Finanstilsynet. Er der imidlertid tale om, at det tredjemand skal levere er omfattet af begrebet væsentlige opgaver, skal aftalen opfylde kravene i FAIF-lovens kapitel 7 om delegation, herunder krav om meddelelse til Finanstilsynet samt visse ufravigelige krav til indholdet. Hvad der anses for væsentlige opgaver er defineret i den såkaldte delegationsbekendtgørelse, der henviser til opgaverne beskrevet i FAIF-lovens bilag 1, nr. 1-2. Konsekvenserne heraf er, at en lang række opgaver reelt alene kan aftales med tredjemand, hvis delegationskravene i FAIF-loven er opfyldt. De opgaver, der er omfattet af delegationsreglerne, er først og fremmest porteføljepleje og risikostyring, men det omfatter f.eks. også: Fondens juridiske tjenester og regnskabsføringstjenester Kundeforespørgsler Føring af ejerregister, udlodning af udbytte, emission og indløsning af andele/kapitalandele osv. Facilitetsforvaltning Administration af fast ejendom Rådgivning om kapitalstruktur, forretningsstrategi og beslægtede spørgsmål Rådgivning og ydelser i forbindelse med fusioner og opkøb af virksomheder Navnlig for forvaltere af fonde baseret på fast ejendom er det således væsentligt at være opmærksom på, at hvis administrationen af fondens ejendomme skal ske eksternt, dvs. i en anden juridisk enhed end forvalteren, skal aftalen med administrator altid opfylde kravene i FAIF-lovens kapitel 7. Betingelserne for at kunne foretage delegation følger først og fremmest af FAIF-lovens 40, der bl.a. stiller krav om, at forvalteren (i) objektivt skal kunne begrunde hele sin delegationsstruktur, (ii) skal have sikret sig og skal være i stand til at godtgøre, at den, der delegeres til, råder over tilstrækkelige ressourcer til at udføre de respektive opgaver, og at de personer, der rent faktisk udfører dennes opgaver, har et tilstrækkelig godt omdømme og fyldestgørende erfaring, (iii) skal kunne godtgøre, at forvalteren er i stand til effektivt at overvåge udførelsen af de delegerede opgaver, (iv) skal kunne godtgøre, at forvalteren til enhver tid vil kunne give yderligere instruktioner til den, der udfører de delegerede opgaver, og (v) at forvalteren til enhver tid har mulighed for med øjeblikkelig virkning at inddrage delegationen, hvis det er i investorernes interesse.
Navnlig vilkårene om forvalterens ret til overvågning, instruktion og opsigelse uden varsel er i sagens natur ikke vilkår, der er ønskværdige set fra tredjemands (f.eks. en ejendomsadministrators) synsvinkel. Der er dog i praksis ikke noget til hinder for, at det gøres til en del af aftalen, at tredjemand skal kompenseres for den tid eller arbejdsindsats, der måtte være forbundet med, at forvalteren udøver sin ret til overvågning og instruktion m.v. Der er heller ikke noget til hinder for at aftale, at det udløser en kompensation (et såkaldt break away fee ), hvis forvalteren udøver retten til at opsige aftalen uden varsel, fordi dette er i investorernes interesse. Kompensationen må dog ikke være så stor, at den i realiteten gør retten til at opsige aftalen øjeblikkeligt illusorisk (dvs. det må godt være dyrt for forvalteren at udnytte retten, men det må ikke være eksorbitant dyrt). De (formentlig) kommende ændringer til FAIF-loven Erhvervs- og Vækstministeriet har den 2. september 2014 sendt et lovforslag i høring, hvori der foreslås en række ændringer af forskellige love, herunder FAIFloven. Baggrunden for de foreslåede ændringer til FAIF-loven skal ikke findes i de EU-direktiver m.v., der ellers ligger til grund for loven, men derimod i det nye kredit- og kapitalkravsdirektiv (det såkaldte CRD IV direktiv), der blev implementeret i dansk ret tilbage i marts 2014 og alene vedrørte finansielle virksomheder (dvs. egentlig ikke havde eller har noget med FAIF at gøre). Som en del af CRD IV direktivet blev kravene til ledelsen, dvs. bestyrelsen og direktionen, i finansielle virksomheder skærpet (forarbejderne til loven anvender ordet præciseret, men henset til ændringen i ordlyden er der næppe nogen tvivl om, at der i realiteten er tale om en skærpelse). Formålet med ændringen er ifølge lovforslaget at de skærpede krav kommer til at gælde overalt i den finansielle lovgivning, herunder FAIF-loven, idet dette ifølge lovforslaget vil sikre en ensartet regelanvendelse ved egnethed- og hæderlighedsvurderinger af ledelsesmedlemmer indenfor den finansielle sektor, ligesom det af hensyn til tilliden til den samlede finansielle sektor vurderes hensigtsmæssigt med ensartede krav til ledelsesmedlemmerne. De foreslåede ændringer er overordnet følgende: Ændring (skærpelse) af ordlyden af FAIF-lovens 13. Krav om en mangfoldighedspolitik for det øverste ledelsesorgan (dvs. i praksis næsten altid bestyrelsen). Der foreslås endvidere for nye medlemmer af bestyrelsen i pengeinstitutter, realkreditinstitutter og forsikringsselskaber (men ikke FAIF er!) at der indføres krav om et obligatorisk grundkursus i de kompetencer, der er nødvendige for at varetage de forpligtelser og funktioner, der kræves af bestyrelsesmedlemmer i den pågældende type virksomhed. Den foreslåede ændring (skærpelsen) af ordlyden i FAIF-lovens 13 er følgende: Nuværende formulering: Et medlem af ledelsen i en forvalter med tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde skal have fyldestgørende erfaring til at udøve sit hverv eller varetage sin stilling. Foreslåede formulering: Et medlem af ledelsen i en forvalter med tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde skal til enhver tid have tilstrækkelig viden, faglig kompetence og erfaring til at kunne udøve sit hverv eller varetage sin stilling i den pågældende forvalter. Stk. 2. Et medlem af ledelsen i en forvalter med tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde skal til enhver tid have et tilstrækkelig godt omdømme og udvise hæderlighed, integritet og uafhængighed for effektivt at kunne vurdere og anfægte afgørelser truffet af den daglige ledelse.
Der skal efter lovforslaget ikke ske fornyet godkendelse af ledelsesmedlemmer, der allerede er godkendt efter den nugældende bestemmelse, men hvis/når den nye bestemmelse træder i kraft, vil såvel gamle som nye ledelsesmedlemmer skulle leve op til den nye bestemmelse. Det er ikke nærmere beskrevet i lovforslaget, hvad der konkret kræves i forhold til tilstrækkelig viden, faglig kompetence og erfaring, omdømme eller kravet om at udvise hæderlighed, integritet og uafhængighed ud over, at der naturligvis altid vil være tale om en konkret vurdering. Herudover stilles der forslag om, at bestyrelsen i en forvalter skal have en mangfoldighedspolitik, der skal angive hvilke kvalifikationer og kompetencer, der er relevante at tillægge vægt ved udpegning af kandidater til bestyrelsen. For så vidt angår det nærmere indhold af mangfoldighedspolitkken, er der anført følgende i lovforslaget: En mangfoldighedspolitik bør indeholde en beskrivelse af, hvordan ledelsesorganet vil sikre mangfoldighed i ledelsesorganet, for eksempel ved at sikre en rekruttering, der tiltrækker kandidater med en bred vifte af kvalifikationer og kompetencer til ledelsesorganet. En mangfoldighedspolitik bør angive, hvilke kvalifikationer og kompetencer, der er relevante at tillægge vægt ved udpegning af kandidater til ledelsesorganet. Disse kvalifikationer og kompetencer kan være opnået på baggrund af den enkelte kandidats uddannelsesmæssige, erhvervsmæssige eller personlige erfaring. Det skal præciseres, at det står ledelsesorganet frit for at vælge den politik, der findes bedst egnet for den pågældende forvalter til at fremme mangfoldigheden i ledelsesorganet. Med det foreslåede krav om, at ledelsesorganet skal fastlægge en mangfoldighedspolitik, forpligtes ledelsesorganet til aktivt at fremme den for forvalteren relevante og nødvendige mangfoldighed i ledelsesorganet. Hvis forvalteren har opstillet måltal for det underrepræsenterede køn i bestyrelsen, kan man indarbejde dette dokument i en fælles politik for bestyrelsens sammensætning (man behøver således ikke have to dokumenter med hhv. måltal og mangfoldighedspolitik, men kan nøjedes med ét dokument, så længe indholdet af dette dokument lever op til kravene om såvel måltal som mangfoldighed). Lovforslaget indeholder en ikrafttrædelsesdato, der er den 1. januar 2015. Bestyrelserne i såvel forvaltere, der allerede har tilladelse, som bestyrelserne i forvaltere, der har ansøgt (men endnu ikke opnået) tilladelse, eller som forventer at ansøge om tilladelse indenfor en overskuelig fremtid, bør derfor allerede på det/de næstkommende bestyrelsesmøder gøre sig nogle tanker om indholdet af den mangfoldighedspolitik, der (formentlig) bliver obligatorisk indenfor kort tid. Det skal for en god ordens skyld fremhæves, at de foreslåede ændringer til FAIF-loven alene vedrører bestemmelser, der finder anvendelse på forvaltere med tilladelse. Registrerede forvaltere berøres således ikke af lovforslaget. Tilmelding til FAIF-nyhedsservice For nærmere info samt tilmelding til FAIF-nyhedsservice bedes du skrive til mcj@lett.dk.
LETT Advokatpartnerselskab København Aarhus lett.dk CVR 35 20 93 52