FAIF nyhedsservice. November 2016

Transkript

1 FAIF nyhedsservice November 2016

2 I dette nyhedsbrev sættes der fokus på henholdsvis de kommende ændringer til hvidvaskloven, der forventeligt træder i kraft den 26. juni 2017, samt mulighederne for at investere i alternative investeringsfonde for pensionsmidler. De kommende ændringer til hvidvaskloven Erhvervs- og vækstministeren har den 13. oktober 2016 fremsat det lovforslag til en ny hvidvasklov, der skal implementere det 4. hvidvaskdirektiv. Den nye lov træder efter lovforslagets 74 i kraft den 26. juni er muligt for forvaltere med tilladelse), vil forvalteren for så vidt angår disse aktiviteter være omfattet af hvidvaskloven. For så vidt angår AIF er er der i bemærkningerne til lovforslaget anført følgende: Hvilke FAIF er og AIF'er er omfattede? Hvidvaskloven omfatter efter dens nuværende ordlyd ikke alternative investeringsfonde ( AIF er ) eller forvaltere heraf ( FAIF er ). Det er dog Finanstilsynets fortolkning, at loven desuagtet finder anvendelse på alle FAIF er. Med ændringerne kommer det til at fremgå eksplicit af lovens 1, stk. 1, nr , at FAIF er og AIF er er omfattet af hvidvaskloven, men kun hvis de har direkte kundekontakt. I bemærkningerne til lovforslaget er der for så vidt angår FAIF er anført følgende om forståelsen af begrebet direkte kundekontakt : forvaltere af alternative investeringsfonde skal enten registreres efter 9 eller have tilladelse i henhold til 11 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. Disse virksomheder kan have direkte kontakt med kunder, hvis selskabet eller forvalteren indgår aftale med en kunde om køb og salg af andele i danske UCITS eller alternative investeringsfonde. Generelt kommunikerer investeringsforvaltningsselskaber med den struktur der er her i landet ikke direkte med kunder om salg af andele i de investeringsforeninger eller andre danske UCITS, som investeringsforvaltningsselskabet administrerer, da investeringsforvaltningsselskaberne typisk har indgået aftale med et eller flere pengeinstitutter om at varetage dette. En del forvaltere af alternative investeringsfonde har på samme måde indgået aftaler med pengeinstitutter eller fondsmæglere om salg af andelene i de fonde, som forvalteren har under forvaltning. Investeringsforvaltningsselskaber og forvaltere indgår aftaler med depositarer og forskellige samarbejdspartnere om investeringsrådgivning, porteføljeforvaltning, market making og lignende. Sådanne aftaler anses ikke for direkte kunderelationer omfattet af loven. Både investeringsforvaltningsselskaber og forvaltere af alternative investeringsfonde kan få tilladelse til at udføre forskellige investeringsserviceydelser, herunder investeringsrådgivning og skønsmæssig porteføljepleje, hvilket kan indebære direkte kundekontakt. Selskaberne vil i forbindelse med udøvelse heraf være omfattet af kravene i hvidvaskloven. Der er i dag kun ganske få investeringsforvaltningsselskaber og forvaltere af alternative investeringsfonde, der har tilladelse til at udføre disse ydelser. Som det fremgår af lovbemærkningerne er det ikke kun forvaltere med tilladelse, der potentielt er omfattet af hvidvaskloven. Også registrerede forvaltere vil være omfattet, hvis de har direkte kundekontakt. Har forvalteren indgået aftale med f.eks. et pengeinstitut om salg af andele i AIF en vil det, som anført, være pengeinstituttet og ikke FAIF en, der vil skulle iagttage kravene i hvidvaskloven i forhold til investorerne i AIF en. Hvis der er tale om en forvalter med tilladelse til udførelse af bilag 1, nr. 3 aktiviteter (hvilket kun Danske UCITS og alternative investeringsfonde vil være omfattet, hvis den danske UCITS eller den alternative investeringsfond har direkte kontakt med kunden. Det vil f.eks. kunne opstå i forbindelse med investeringsrådgivning af kunden eller salg af andele i den danske UCITS eller i fonden til kunden. Det vil blive betragtet som en direkte kunderelation, hvis den danske UCITS eller fonden selv markedsfører sine andele og aktier og i den forbindelse har kontakt med kunden. Kundekontakten er afgørende, idet f.eks. den omstændighed, at fonden har en hjemmeside, ikke i sig selv er nok til, at fonden omfattes af kravene i hvidvaskloven. En investor vil skulle betragtes som den alternative investeringsfonds kunde, indtil en investering i den alternative investeringsfond er foretaget. Herefter vil den pågældende investor skulle betragtes som reel ejer, jf. den foreslåede definition af reel ejer i 2, nr. 9, hvis investor i øvrigt opfylder betingelserne herfor. Kundeforholdet i forhold til hvidvaskreglerne anses derfor for afsluttet, når transaktionen er gennemført. En eksisterende investor i en dansk UCITS eller alternativ investeringsfond er at betragte som kunde, hvis investoren foretager fornyet henvendelse til den pågældende danske UCITS eller alternative investeringsfond, selvom investoren allerede har investeret i den samme danske UCITS eller alternative investeringsfond. Dette svarer til gældende praksis... En selvadministrerende forening eller en selvforvaltende fond kan have indrettet sig således, at de udøver rådgivning og/ eller salg af investeringsforeningsbeviser og andele i fonden, hvorved de omfattes af hvidvaskloven. Hovedparten af de selv administrerende investeringsforeninger og selvforvaltende fonde har imidlertid indrettet sig således, at de henviser investorer til pengeinstitutter, og derfor ikke selv har kundekontakten. Hvis der i en alternativ investeringsfond udøves aktiviteter, der ikke relaterer sig til selve den kollektive investering men f.eks. til driften af en ejendom i en ejendomsfond, vil denne aktivitet ikke være omfattet af lovforslaget. Det er på baggrund af de relativt omfattede forarbejder væsentligt at fremhæve, at det forhold, at der udføres markedsføring ikke i sig selv er nok til at opfylde kravet om direkte kundekontakt. Markedsføring er i FAIF-loven defineret meget bredt, og der kan i flere tilfælde foreligge markedsføring uden at der nødvendigvis er tale om direkte kundekontakt. Som anført i bemærkningerne anses det forhold, at AIF en har en hjemmeside f.eks. ikke i sig selv er nok til at man omfattes af hvidvaskloven. Det er tillige væsentligt at bemærke, at kundeforholdet ikke anses for at bestå efter der er sket investering i AIF en. Hvis investor foretager geninvesteringer opstår kundeforholdet dog igen. Endelig er det for så vidt angår ejendomsfonde væsentligt at bemærke, at selve administrationen af ejendommene, f.eks. modtagelse af huslejebetalinger m.v., ikke vil medføre af AIF en omfattes af hvidvaskloven. 2 FAIF nyhedsservice / November 2016

3 De væsentligste ændringer til hvidvaskloven Udvidelse af definitionen på politisk udsatte personer I dag omfatter definitionen af politisk udsatte personer alene personer bosat i udlandet. I lovforslaget foreslås dette ændret til også at gælde indenlandske politisk udsatte personer (nu kaldet politiske eksponerede personer eller PEP ). Personkredsen foreslås direkte defineret i loven, og omfatter bl.a. ministre, folketingsmedlemmer, højesteretsdommere, højerestående officerer i forsvaret (generaler og admiraler m.v.). Det omfatter imidlertid også deres ægtefæller, registrerede partnere, samlevere, livsarvinger og disses ægtefæller og forældre. Med til personkredsen hører også såkaldte nære samarbejdspartnere til PEP er. Selv om listen over PEP er således som udgangspunkt er relativt begrænset (der er trods alt kun 179 medlemmer af folketinget, 19 højesteretsdommere osv.) udvides personkredsen ikke ubetydeligt, når der til disse skal medtages deres nærtstående. Kravet betyder i praksis, at de FAIF er og AIF'er, der er omfattet af hvidvaskloven, skal indrette deres skriftlige retningslinjer og praktiske arbejdsgange, så de kan afdække, om deres kunder (dvs. investorer i AIF en) er PEP er eller nærtstående til PEP er. Hvis investoren er et selskab, er det selskabets reelle ejere (dvs. ejere af 25 % eller mere), der skal afdækkes også i forhold til PEP. Hvis det er tilfældet, skal kunden (investoren) under skærpede kundekendskabsprocedurer, skærpet overvågning m.v. efter hvidvasklovens 18, da de i så fald anses for at have en øget risiko for at begå hvidvask eller finansiere terrorisme. Det fremgår ikke af lovbemærkningerne, hvad der mere specifikt kræves for at overholde kravet om skærpet overvågning, men det fremgår dog, at overvågningen skal være baseret på en risikovurdering, idet risikovurderingen dog aldrig kan føre til, at der slet ikke skal foretages nogen overvågning. Der skal med andre ord foretages noget ekstra i forhold til de øvrige investorer (ikke-pep erne). Det er fremhævet i bemærkningerne til lovforslaget, at reglerne om PEP er er af forebyggende karakter og derfor ikke bør fortolkes som en stigmatisering af PEP er som personer, der deltager i kriminelle aktiviteter. Dette til trods er der ikke nogen tvivl om, at lovforslaget pålægger FAIF/AIF erne en særlig forpligtelse ikke kun til at kunne identificere PEP er og deres nærtstående, men også til de krav der efterfølgende stilles til kundekendskab, overvågning osv. Overtrædelse af reglerne om PEP er, herunder bl.a. kravet om at have procedurer, der beskriver, hvordan en PEP identificeres, er efter hvidvasklovens 71 sanktioneret med bøde. Ved særligt grove eller omfattende forsætlige overtrædelser kan der dog straffes med fængsel i op til 6 måneder. Derudover vil FAIF er i yderste konsekvens antageligt også kunne få inddraget deres tilladelse af Finanstilsynet efter FAIF-lovens 17. Skærpede krav til risikovurdering af egen virksomhed Det følger af den gældende hvidvasklov, at de omfattede virksomheder skal udarbejde tilstrækkelige interne skriftlige regler om bl.a. risikovurdering af egen virksomhed i forhold til, om den kan blive udnyttet af kriminelle til hvidvask. Loven præciserer imidlertid ikke, hvad dette nærmere indebærer. Med lovforslagets 7-9 stilles der mere specifikke krav til denne risikovurdering. Ifølge lovforslaget skal risikovurderingen foretages med udgangspunkt i virksomhedens forretningsmodel og omfatte vurderingen af risikofaktorer, der er forbundet med kunder, produkter, tjenesteydelser, transaktioner samt leveringskanaler og lande eller geografiske områder, hvor forretningsaktiviteterne udøves. Det følger af lovbemærkningerne, at lovforslaget alene oplister de risikofaktorer, en virksomhed som minimum skal identificere og vurdere. Omfanget af risikovurderingen vil afhænge af virksomhedens forretningsmodel. En risikovurdering be - høver ikke være kompleks, men skal afspejle alle dele af forretningsmodellen. Risikovurderingen skal dokumenteres og løbende opdateres. Den daglige ledelse i FAIF/AIF en skal efter lovforslagets 7, stk. 2, udpege en ansat eller et medlem af den daglige ledelse til at have fuldmagt til at træffe beslutninger på vegne af virksomeden vedrørende godkendelse af interne politikker, kontroller og procedurer samt beslutning om etablering/videre førelse af et forretningsforhold med en PEP. Dette kan f.eks. være den complianceansvarlige i FAIF'en. Manglende overholdelse af udpegelseskravet eller de øvrige krav til risikovurdering m.v. kan efter lovforslagets 71 straffes med bøde. Skærpelse af kundekendskabsproceduren Efter den i dag gældende hvidvasklov skal kunden (investoren) legitimere sig over for FAIF/AIF en, når der oprettes en forretningsmæssig forbindelse (dvs. i praksis når der investeres i AIF en). Hvis der senere opstår tvivl om, hvorvidt tid ligere indhentede oplysninger om kundens identitet er korrekte eller tilstrækkelige, skal der kræves ny legitimation. Der skal ligeledes gennemføres en ny kundekendskabsprocedure, hvis kundens (investorens) relevante omstændigheder ændrer sig. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis der fremkommer oplysninger om, at en selskabsinvestor har ændret ejer- eller kontrolstruktur. Ligeledes skal der, hvis formålet eller omfanget af forretningsforbindelsen med kunden ændres væsentligt, ud fra en risikovurdering tages stilling til, om der skal indhentes nye oplysninger om kunden og eventuelt de reelle ejere, herunder identifikationsoplysninger og kontrol af disse. Skærpelsen i det foreliggende lovforslag er, at der fremadrettet også skal gennemføres kundekendskabsprocedurer på i øvrigt passende tidspunkter i kundeforholdet, jf. lovforslagets 10, nr. 1. Dette betyder i følge bemærkningerne til lovforslaget, at der løbende og med et passende interval skal ske kontrol af, om de oplysninger, FAIF/AIF en har om kunden (investoren), er korrekte. Det fremgår hverken af lovforslagets ordlyd eller bemærkninger, hvad der nærmere skal forstås ved passende tidspunkter i kundeforholdet. Det fremgår dog af bemærkningerne, at der kan differentieres mellem kunder (investorer) med begrænset og øget risiko, men at kravet aldrig helt kan fraviges, heller ikke for kunder (investorer) med begrænset risiko for hvidvask og terrorfinansiering. 3 FAIF nyhedsservice / November 2016

4 Investering i AIF er for pensionsmidler Der trådte den 1. juli 2016 en ny bekendtgørelse om visse skatte begunstigende opsparingsformer i pengeinstitutter ( pulje bekendtgørelsen ) i kraft. Bekendtgørelsen regulerer, hvilke værdipapirer m.v. der kan investeres i for kapitalpensions midler, ratepensionsmidler, selvpension, børneopsparing, bolig opsparing og visse særlige pensionsordninger. Efter den nye puljebekendtgørelse er der udvidede mulig heder for at investere for pensionsmidler i AIF er, der ikke har markedsføringstilladelse, men alene indenfor visse rammer. AIF en har markedsføringstilladelse Hvis der er tale om en AIF med tilladelse til markeds føring overfor detailinvestorer, hvilket f.eks. er et krav, hvis AIF en er børsnoteret, gælder der ingen investeringsmæssige begrænsninger i forhold til at investere i AIF en for pensionsmidler, jf. puljebekendtgørelsens 23, stk. 1, nr. 4. Det er alene AIF er, der er forvaltet af en FAIF med tilladelse efter FAIF-lovens 11 (dvs. registrering er ikke nok), der kan opnå tilladelse til markedsføring overfor detailinvestorer. AIF en har ikke markedsføringstilladelse Hvis der er tale om en AIF uden tilladelse til markedsføring overfor detailinvestorer, kan der desuagtet godt ske investering i AIF en, hvis det sker i overensstemmelse med (i) FAIF-lovens 5, stk. 5 om markedsføring overfor semi- professionelle, dvs. investorer der investerer for mindst euro og underskriver en særskilt risikoerklæring, og (ii) indenfor investeringsrammerne i puljebekendtgørelsens 23, stk. 4, nr. 1-5: 1. Der skal som minimum investeres et beløb svarende til kr. i hvert enkelt selskab. Ved investering i K/S er og P/S er er det den faktiske indbetaling til selskabet, der er afgørende (her er det ift. markedsføring dog væsentligt at huske på kravet i FAIF-lovens 5, stk. 5, der kræver, at den reelle mindste investering ikke er kr., men euro). 4 FAIF nyhedsservice / November Værdien af de unoterede kapitalandele må på investeringstidspunktet højst udgøre 20% af den del af pensions kundens opsparing i samme pengeinstitut placeret på indlånskonti, i puljer eller i særskilte depoter, der ligger under 2 mio. kr. 3. Værdien af de unoterede kapitalandele må på investeringstidspunktet højst udgøre 50% af den del af pensions kundens samlede opsparing i samme pengeinstitut placeret på indlånskonti, i puljer eller i særskilte depoter, der ligger mellem 2 og 4 mio. kr. 4. Værdien af de unoterede kapitalandele må på investeringstidspunktet højst udgøre 75 % af den del af pension kundens samlede opsparing i samme pengeinstitut på indlånskonti, i puljer eller i særskilte depoter, der ligger over 4 mio. kr. 5. Hvis AIF en er et K/S eller P/S, må der udelukkende investeres i unoterede kapitalandele og i aktivtyper omfattet af 23, stk. 1, bortset fra aktier, konvertible obligationer, erhvervsobligationer samt tegningsretter knyttet til aktier, der allerede indgår i opsparingen. Det er uden betydning for adgangen til at placere pensionsmidler i en AIF uden markedsføringstilladelse, om FAIF en er registreret eller har tilladelse. Det afgørende er overholdelsen af de beskrevne krav i puljebekendtgørelsen, hvor det dog er væsentligt at huske, at markedsføringen af AIF'en ikke er muligt med en mindste investering efter 23, stk. 4, nr. 1 på kr., da den i stedet er euro efter FAIF-lovens 5, stk. 5, hvilket har indirekte betydning for opfyldelsen af procentkravene i 23, stk. 4, nr. 2-4.

5 Tilmelding til FAIF-nyhedsservice For nærmere info samt tilmelding til FAIF-nyhedsservice bedes du skrive til Martin Christian Kruhl. Martin Christian Kruhl Partner, Advokat LETT Advokatpartnerselskab København Aarhus lett.dk CVR