Juridisk Institut Cand.merc.aud. Vejleder: Jane Bolander Forfatter: Jens Sørensen Beskæring af fradragsretten for selskabers nettofinansieringsudgifter Efter lov nr. 540 af 6. juni 2007. Aarhus School of Business University of Aarhus 2008
Executive summary With the introduction of the law 540 of June 6, 2007, Denmark has two new set of rules concerning deduction-cutting of companies net finance expenses. The two set of rules are deployed in the company tax laws 11 B and 11 C and contain a ceiling for the possible deductions of net finance expenses and a deduction-cutting of net finance expenses, based on the company s EBIT 1 result. These rules have come under considerable scrutiny by the industry and it has been argued, that the rules are too complicated and inexpedient. The idea for this thesis, originate from the debate surrounding these new rules. The purpose of the thesis is to understand and explain the content of the new law and to analyse the issues arisen from the law and the debate. These general issues are analysed: 1. The practical problems with the rules: It is concluded that the rules are complicated to apply in reality and contain several areas that could be updated with great benefit. 2. The extent of companies affected by the legislation: It is concluded that the rules affect the situations and companies that are the purpose of the legislation. However, the rules also affect other situations and companies. Moreover, evidence suggests that some industries are more severely affected by the deduction-cutting than the average of the affected companies. 3. The relation to the EU-law: Two specific issues are analysed. First, the two-year ownership demand on actives deposit by foreign concern-connected companies. Second, the inclusion of 20 pct. of the value of foreign concern-connected stocks. The first hand assessment indicates that the two rules are in conflict with the EU-law. Finally it is concluded that - despite the concerns stated in point 1 and 2 above - the purpose of the new law is fulfilled. This is however not the case, if the first hand assessment that the rules conflict 1 Earnings Before Interest and Tax.
with the EU-law is correct, cf. point 3 above. The new rules then are in conflict with the EUtreaties, which the Danish citizens can utilize in the courts. In the final part of the thesis, the conclusions are related to the future of tax-protection rules. In this section, among other issues the removal of interest-deduction, the introduction of an EBITDA 2 rule and the relation to the EU-law, is discussed. 2 Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization.
Indholdsfortegnelse 1. Indledning...1 1.1 Problemformulering...2 1.2 Afgrænsning...3 1.3 Metode og retskilder...3 2 Tynd kapitalisering, renteloft og EBIT-regel...5 2.1 Fradragsbegrænsning af tyndt kapitaliserede selskaber efter SEL 11...6 2.1.1 Kontrolleret gæld...7 2.1.2 Forholdet mellem gæld og egenkapital...7 2.1.3 Gæld og egenkapital efter SEL 11....7 2.1.4 Beskæring af fradragsretten...8 2.1.5 Konsolidering...8 2.1.6 Opsummering...10 2.2 Fradragsbegrænsning efter renteloftsreglen i SEL 11 B....11 2.2.1 Omfattede selskaber...11 2.2.2 Standardrenten...11 2.2.3 Nettofinansieringsudgifter...11 2.2.4 De skattemæssige aktiver....14 2.2.4.1 Opgørelsen af de skattemæssige aktiver....15 2.2.4.2 Stk. 6 saldoen...17 2.2.4.2.1 Direkte ejede aktier i koncernforbundne selskaber, jf. 31 C...19 2.2.4.2.3 Nedsættelse af saldoen...20 2.2.4.2.4 Overgangsregler -indgangsværdierne pr. 1. juli 2007...24 2.2.5 Sambeskattede selskaber...24 2.2.5.1 Fordeling af det fradragsbeskårne i sambeskatningskredsen...25 2.2.6 Beskårne renteudgifter og kurstab...26 2.3 Fradragsbeskæring efter EBIT-reglen i SEL 11 C....27 2.3.1 Fradragsbeskæring efter en EBIT-regel...27 2.3.2 Sambeskattede selskaber...28 2.3.3 Overgangsregler...28 2.4 Opsummering...29 3 En nærmere analyse af renteloftet og EBIT-reglen...30 3.1 Den praktiske anvendelse af reglerne...30 3.1.1 De anvendte begreber og definitioner...30 3.1.2 Mulige forhold til opdatering af loven...32 3.1.3 To års kravet til indskudte aktiver...33 3.1.4 Kontrakter med både spekulations -og afdækningselement?...34 3.1.5 Stk. 6 saldoen...35 3.1.5.1 Sammenhængen mellem kapitalforhøjelse og aktieerhvervelse...35 3.1.5.2 Koncerninterne overdragelser...36 3.1.5.3 Præferenceudlodning...37 3.1.5.4 Skævdeling af fradragsbeskæringen til ulempe for mindretalsaktionærerne...37 3.1.5.5 Indgangsværdien på stk. 6 saldoen pr. 1. juli 2007...38 3.1.5.6 Kort opsummering vedr. stk. 6 saldoen...39 3.1.6 Incitamentet for omlægning af renteudgifter til kurstab?...39 3.1.7 SKATs revisionsindsatsområder...40 3.2 Hvilke selskaber bliver omfattet?...42
3.2.1 Bliver andre selskaber omfattet, som ikke direkte er nævnt i formålet bag loven?...42 3.2.2 Rammes nogle selskaber/brancher hårdere end andre?...44 3.2.2.1 Ejendomsselskaber...44 3.2.2.2 Liberale erhverv...45 3.2.2.3 Elforsyningsselskaber...45 3.2.3 Opsummering over hvilke selskaber der potentielt bliver omfattet....46 3.3 Forholdet til EU-retten?...47 3.3.1 Indskud af aktiver fra udenlandske koncernforbundne parter...48 3.3.1.1 Foreligger der en forskelsbehandling?...48 3.3.1.2 Kan bestemmelsen fritages på baggrund af international sambeskatning eller opfyldelse af det 2-års ejertidskrav?...49 3.3.1.3 Saglige forhold der kan begrunde fritagelse...49 3.3.1.4 Kunne et mindre restriktivt indgreb have været anvendt?...51 3.3.1.5 Opsummering vedrørende indskud af aktiver...52 3.3.2 Indregning af aktier fra udenlandske koncernforbundne datterselskaber....53 3.3.2.1 Foreligger der statsstøtte?...53 3.3.2.2 Kan bestemmelsen begrundes ud fra undtagelserne?...55 3.3.2.3 Opsummering vedrørende statsstøtteproblematikken...55 3.3.3 Foreligger der potentielle konflikter med EU-retten?...56 4 Afslutning...57 4.1 Konklusion Opfylder rentefradragsbeskæringsreglerne i SEL 11 B og C formålet bag loven? 57 4.2 Perspektivering...59 4.2.1 En EBITDA regel?...59 4.2.2 Ingen fradragsret for selskabers renter?...60 4.2.3 Udviklingen i skatteværnsregler og forholdet til EU-retten?...61 5 Litteraturliste:...62
I afhandlingen er følgende forkortelser blevet anvendt: Love: ABL = Aktieavancebeskatningsloven EBL = Ejendomsbeskatningsloven KGL = Kursgevinstloven LL = Ligningsloven SEL = Selskabsskatteloven Begreber: EBIT = Earnings Before Interest and Tax EBITDA = Earnings Before Interest Taxes Depreciation and Amortization CFC = Controlled Foreign Company IAS = International Accounting Standards Institutioner: EU = Europæiske Union EF-domstolen =Europæiske Fællesskabs Domstol DEP = Skattedepartementet De i afhandlingen anvendte koncernbegreber: I afhandlingen opereres med tre forskellige koncernbegreber efter henholdsvis, LL 2, KGL 4, stk. 2 og SEL 31 C. For en uddybning af de tre begreber kan afhandlingens bilag 1 anskues
1. Indledning Med vedtagelse af Lov om CFC-beskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v. 3, har Danmark fået to nye fradragsbeskæringsregler, der sammen med de allerede eksisterende regler om tynd kapitalisering, skal hindre bl.a. kapitalfondes aggressive skatteplanlægning. Kapitalfondes opkøb og efterfølgende ageren har længere været i fokus hos regeringen og i medierne, idet der tilsyneladende er en tendens til, at den effektive skattebetaling mindskes betydeligt hos de overtagne selskaber 4. Hensigten med de nye fradragsbeskæringsregler har således været, at; Indføre et loft over fradragsmuligheden for selskabets nettofinansieringsudgifter. 5 Begrænse selskabets mulighed for at nedbringe den skattepligtige indkomst med nettofinansieringsudgifter. De to nye bestemmelser vedrørende begrænsning af fradragsmuligheden for nettofinansieringsudgifter er kun en del af den samlede lov, som herudover indeholder en nedsættelse af selskabsskatten til 25 pct., justering af CFC-reglerne, en stramning af afskrivningsreglerne, modificeret beskatning af aktieindkomst og justeringer af selskabsbeskatningen af udbytte. Sigtet i denne opgave vil alene være rentefradragsbegrænsningsdelen. Afhandlingen skal meget gerne bidrage til en bedre forståelse af SEL 11 B og C 6 gennem en detaljeret redegørelse og en uddybende forklaring af bestemmelserne, hvor dette er nødvendigt. Herudover skal potentielle problemstillinger, som kan forventes at følge i kølvandet på fradragsbeskæringsreglerne, gerne afdækkes. Ved en tidlig konstatering og anerkendelse af problemstillingerne kan det være muligt at få diskuteret forholdene igennem og forhåbentligt få de værste uklarheder/ulemper medtaget ved den første opdatering af loven. 3 Lov nr. 540 af 6. juni 2007. 4 Hvilket bl.a. fremgår af Økonomi og Erhvervsministeriet (Ø & E) 2006, Kapitalfonde i Danmark og Skatteministeriet 2007, Status på SKATs kontrolindsats vedrørende kapitalfondes overtagelse af 7 danske koncerner. 5 Begrebet nettofinansieringsudgifter dækker over bl.a. renter, men også en række yderligere elementer indgår heri. Der vil blive redegjort for begrebet i sin helhed i afsnit 2.2.3. 6 De to nye begrænsninger af fradragsretten for nettofinansieringsudgifter er indført i SEL i 11 B og 11 C. 1
I forbindelse med denne afdækning af problemstillingerne vil lovens formål og omfanget af berørte selskaber ligeledes blive inddraget, idet den overordnede vurdering af loven vil blive foretaget ud fra en vurdering af bestemmelsernes klarhed, samt hvorvidt formålet med loven er opnået. En anden potentiel problemstilling, som vil blive afdækket i forbindelse med den samlede vurdering af loven, er forholdet til EU-rettens grundlæggende bestemmelser. Dette forhold er interessant at få belyst, idet den seneste udvikling i EF-domstolens praksis viser, at området for praktisering af nationale skatteværnsregler er blevet væsentligt indskrænket. 7 Afhandlingen skal derfor ses som et fortolkningsbidrag, og dermed et redskab for alle parter der bliver berørte af SEL 11 B eller SEL 11 C i forbindelse med udfyldelse eller gennemgang af selvangivelsen for de kommende indkomstår. Set i lyset af afhandlingens færdiggørelsestidspunkt vil den i særdeleshed henvende sig til SKATs medarbejder i forbindelse med deres gennemgang og risikovurdering af selvangivelsen for indkomståret 2007. 1.1 Problemformulering Hvordan opgøres beskæringen af selskabets nettofinansieringsudgifter, efter Lov nr. 540 af 6. juni 2007? Og hvilke problemstillinger kan opgørelserne forvente at afstedkomme? Afhandlingens problemstilling vil blive forsøgt besvaret, ud fra følgende struktur: I afhandlingens afsnit 2 vil der blive redegjort for regelsættet og formålet hermed, og hvor det vil vise sig relevant, vil lovens bestemmelser blive yderligere uddybet på baggrund af kommentarer og spørgsmål/svar til lovens bestemmelser. Afsnit 3 vil bestå af tre dele, der hver især analyserer på regelsættets potentielle problemstillinger. Afsnit 3.1 fokuserer på de praktiske problemstillinger og uhensigtsmæssigheder, der kan forventes at opstå i forbindelse med opgørelsen af fradragsbeskæring af selskabernes nettofinansieringsudgifter. Afsnit 3.2 koncentrer sig om omfanget af de berørte selskaber, og om visse brancher bliver hårdere ramt end andre. I afsnit 3.3 vendes blikket mod EU-retten og det vurderes, hvorvidt regelsættet falder indenfor EU traktatens grundlæggende bestemmelser. I forbindelse med konklusionen på analysens tre dele i afsnit 4.1 vil lovens formål igen blive inddraget, idet en vurdering af regelsættet ikke kan foretages uden en 7 Hvilket fastslås i Sørensen, KE & Nielsen, PR 2008, EU-retten, s. 809-812. 2
inddragning af formålet bag. Afslutningsvis vil der i afsnit 4.2 blive perspektiveret til andre regler, som muligvis kunne anvendes til opnåelse af samme formål og til den fremtidige udvikling i forholdet mellem nationale skatteværnsregler og EU-retten. 1.2 Afgrænsning Reglerne i SEL 11 omhandlende tynd kapitalisering vil ikke selvstændigt blive analyseret og diskuteret, idet fokus i afhandlingen vil være vendt med beskæringen af nettofinansieringsudgifterne i SEL 11 B og C. Afhandlingen vil alene beskæftige sig med de vedtagne bestemmelser i Lov nr. 540 af 6. juni 2007 og dermed ikke de undervejs foreslåede bestemmelser, som er blevet ændret, tilrettet eller slettet. De i loven og bemærkningerne hertil mere specifikke forhold, som nævnes for tonnage, kulbrinte, skades/livsforsikringsselskaber samt selskaber i national sambeskatning hermed, vil for simplicitetens skyld ikke blive nærmere berørt i afhandlingen. Forholdet til EU-retten vil kun blive analyseret på et overordnet niveau, idet en detaljeret og nærgående analyse vil omfatte en afhandling for sig selv. 1.3 Metode og retskilder De vigtigste og højeste vægtede kilder er de gældende love, herunder særligt Lov nr. 540 af 6. juni 2007. For EU-rettens vedkommende er det ligeledes EF-domstolens praksis, idet denne udfylder og præciserer traktatens bestemmelser. Efter selve loven er forarbejderne hertil i lovforslag L213 blevet anvendt. I forarbejderne er lovens bestemmelser blevet uddybet via., bemærkninger, spørgsmål/svar, høring og udvalgsarbejde, og mange af uklarhederne er således opklaret her. Det centrale ved forarbejderne er, at her præsenteres lovgivers ideer og begrundelser for dels loven som helhed og dels de enkelte bestemmelser. Under denne kategori sidestilles FSR s efterfølgende spørgsmål og skatteministeriets/departementets svar herpå i SKM2008.240. DEP., da disse er blevet offentliggjort som en officiel meddelelse fra SKAT. 3
Ligningsvejledningen er SKATs interne arbejdsvejledning til brug for fortolkning og forklaring af skattereglerne og er derfor bindende overfor SKATs medarbejdere. Vejledningen kan anvendes af borgerne, men har ingen retsvirkning overfor dem. Dvs. borgerne kan anvende vejledningen, når den taler til gunst for dennes sag og fravælge den, når den taler til ugunst for sagen. De af ministerierne udsendte publikationer og pressemeddelelser skal naturligvis anskues en smule kritisk, idet baggrunden og formålet hermed ofte kan have et på forhånd bestemt politisk sigte. Bøger og artikler er ligeledes anvendt til uddybning og til at skabe en bredere forståelse af reglerne og deres sammenhæng med allerede gældende lovgivning. I artiklerne er mange af problemstillingerne, som reglerne afstedkommer, blevet formuleret og diskuteret. Artiklerne har på denne måde været et naturligt udgangspunkt for mange af de i opgaven analyserede problemstillinger. 4
2 Tynd kapitalisering, renteloft og EBIT-regel. De første regler om tynd kapitalisering blev indført ved lov nr. 432 af 26. juni 1998, og havde som formål at mindske rentefradragsmuligheden for tyndt kapitaliserede danske selskaber, som havde gæld til udenlandske kontrollerede selskaber/ejere. Fradragsmuligheden skulle dog kun reduceres i de tilfælde, hvor lignende finansiering ikke kunne opnås mellem to uafhængige parter. Reglerne omfattede alene udenlandske kontrollerede selskaber og dermed ikke lån fra danske kontrollerede selskaber. Reglerne er dog senere blevet ændret på baggrund af Lankhorst-Hohorst 8 sagen. EFdomstolen anså i denne sag de tyske tyndkapitaliseringsregler for værende i strid med traktatens art. 43 om fri etableringsret. Da de daværende tyske regler havde samme anvendelsesområde som de danske regler, valgte den danske regering på baggrund heraf at ændre de daværende danske regler. De nugældende regler har samme anvendelsesområde som de oprindelige, men bestemmelsen er omformuleret således, at reglerne også omfatter situationer med gæld til et dansk kontrollerende selskab. Herudover finder reglerne alene anvendelse på gæld til juridiske personer som nævnt i LL 2. Renteloftsreglen og EBIT-reglen er derimod helt nye tiltag, som er en del af regeringens samlede indgreb mod skattespekulation. 9 Baggrunden for forslaget er det seneste pres mod det danske selskabsskattegrundlag, hvor bl.a. kapitalfondes ageren på det danske marked blev nævnt. I den sammenhæng bliver der refereret til SKATs undersøgelse af 7 danske koncerner, der er blevet overtaget af kapitalfonde, og har vist et kraftigt fald i skatteprovenuet til Danmark. 10 Herudover skal indgrebet generelt sætte en stopper for aggressiv skatteplanlægning, hvor indtægterne placeres i et lavskatteland, og udgifterne placeres i Danmark via afskrivningsreglerne og finansieringsstruktur. Hovedformålet bag rentefradragsbeskæringsdelen er dels at begrænse fradragsretten for nettofinansieringsudgifter, der ikke hidrører fra driften her i landet, og dels at begrænse finansieringen af skattefrie indtægter. 8 EF-domstolens dom af 12. december 2002. Lankhorst-Hohorst (C-324/00) 9 Jf. Skatteministeriet 2007, Aftale om indgreb mod skattespekulation, den 2. april 2007. 10 Jf. Skatteministeriet 2007, Status på SKATs kontrolindsats vedrørende kapitalfondes overtagelse af 7 danske koncerner, den 20. marts 2007. 5
Renteloftsreglen og EBIT-reglen er indsat i selskabsskatteloven i umiddelbar forlængelse af reglerne om tynd kapitalisering 11, da reglerne skal anskues som sammenhængende; 1. idet en fradragsbeskæring først sker efter reglerne om tynd kapitalisering. 2. herefter efter renteloftsreglerne. 3. og til sidst efter EBIT-reglen. Således kan det samme beløb kun fradragsbeskæres efter en af reglerne. 2.1 Fradragsbegrænsning af tyndt kapitaliserede selskaber efter SEL 11. Reglerne efter SEL 11, er ikke en del af det samlede lovforslag, men da reglerne om fradragsbegrænsning som følge af tynd kapitalisering hænger sammen med renteloftreglen og EBIT-reglen er en gennemgang af disse regler en forudsætning. Reglerne, som gælder for danske selskaber, indebærer, at renter og kurstab på koncerngæld i visse situationer, hvor selskabet er tyndt kapitaliseret, ikke kan fradrages fuldt ud. Begrænsningen af renter og kurstab på gæld kan ske, hvis: Selskabet er omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1-2a, 2 d-g, 3 a-5 b. 12 Selskabet har en kontrolleret gæld, der overstiger 10 mio. kr. 13 Hvis selskabets samlede gæld i forhold til egenkapital overstiger forholdet 4:1 ved udløbet af indkomståret. 14 (Hvis dette forhold gør sig gældende, omtales det som tyndt kapitaliseret.) Selskaberne omfattet af loven er således fuldt skattepligtige selskaber og foreninger med undtagelse af andelsselskaber 15 og foreninger som henhører under SEL 1, stk. 1, nr. 6. Udover de nævnte selskaber er også herværende faste driftssteder af udenlandske registrerede selskaber omfattet, jf. SEL 11, stk. 5. Derved skabes der neutralitet i den skattemæssige 11 Imellem 11 og 11B, er dog lige 11A vedrørende forsikringspræmier. 12 Jf. SEL 11, stk. 1, nr. 1. 13 Jf. SEL 11, stk. 1, nr. 2 og 11, stk. 1, nr. 3, 5 pkt. 14 Jf. SEL 11, stk. 1, nr. 3. 15 Andelsselskaber efter SEL 1, stk.1, nr.3. 6
behandling af renter og kurstab, uanset om aktiviteterne her i landet organiseres via et selskab eller et fast driftssted. 16 2.1.1 Kontrolleret gæld Ved kontrolleret gæld, forstås gæld til den kontrollerende ejerkreds eller koncernforbundne selskaber efter LL 2. Lån til tredjemand, hvor samme parter stiller sikkerhed for lånet, er ligeledes omfattet. I svar fra skatteministeren vedrørende reglerne er det blevet præciseret, at hensigtserklæringer og letters of intent om økonomisk støtte, vil blive anset for sikkerhedsstillelse. 17 Reglen omhandler alene juridiske personer, derfor omfattes lån og sikkerhedsstillelse for lån optaget/givet af en fysisk hovedaktionær ikke. 18 2.1.2 Forholdet mellem gæld og egenkapital Hvis forholdet 4:1 mellem gæld og egenkapital overholdes ved udløb af indkomståret, er der fuld fradragsret for renter og kurstab, og låneforholdene/vilkårene er derfor underordnet. Hvis forholdet mellem gæld og egenkapital ikke overholdes og den kontrollerende gæld overstiger 10 mio. kr., vil der ske fradragsbeskæring, hvis ikke selskabet kan godtgøre, at lignende finansiering kan optages mellem uafhængig parter, jf. SEL 11, stk. 1, nr. 3, 4 pkt. 2.1.3 Gæld og egenkapital efter SEL 11. Til brug for beregningen af, hvorvidt selskabet er omfattet af reglerne om tynd kapitalisering, skal gælden og egenkapitalen opgøres. 19 Gælden omfatter selskabets samlede gæld i henhold til fordringer omfattet af kursgevinstloven, hvilket indebærer at alle pengefordringer uanset art er omfattet, da det afgørende er, hvorvidt fordringshaveren har et retligt krav på betaling. 20 Gælden opgøres til handelsværdi ved udgangen af indkomståret. Egenkapitalen omfatter selskabets aktiver, herunder også selskabets immaterielle rettigheder 21 opgjort til handelsværdi ved udgangen af indkomståret, fratrukket den opgjorte gæld. Egenkapital, indskudt af ejerkredsen, medregnes alene, hvis de forbliver i selskabet i minimum to år. Reglen er indført for at imødegå den situation, hvor ejerkredsen op til indkomstårets afslutning indskyder 16 Efter dansk og international skattepraksis, kan en filial som udgangspunkt ikke fratrække renter og kurstab på lån til hovedkontoret/moderselskabet, da en filial ikke er en selvstændig juridisk enhed. Det interessante i sammenhængen med reglerne om tynd kapitalisering er således især forholdet, hvor hovedkontoret hæfter for lån til tredjemand. Jf. SKAT 2008, Ligningsvejledningen 2008-03, afsnit S.I.3.2. 17 Svar fra skatteministeren 1997/1998 L 101, bilag 9, spm. 2 og 3. 18 Ved lov nr. 308 af 19. april 2006, blev kommanditselskaber ligeledes omfattet jf. LL 2, stk. 1, 2 pkt. Kapitalfonde er ofte organiseret som et kommanditselskab jf. bl.a. Andersen, TK 2005, Etablering af privat equity funds. 19 Gælden opgøres efter SEL 11, stk. 2 og egenkapitalen opgøres efter SEL 11, stk. 3. 20 Jf. KGL 1, stk. 1, nr. 1. 21 Herunder bl.a. goodwill. 7
aktiver, således selskabet falder udenfor reglen om tyndkapitalisering for derefter at trække de samme aktiver ud primo det nye indkomstår. 2.1.4 Beskæring af fradragsretten Fradragsbeskæringen effektueres, når forholdet mellem gæld og egenkapital overstiger forholdet 4:1, jf. SEL 11, stk. 3, 1. pkt. I dette tilfælde beskæres fradragsretten for renter og kurstab, for den del af den kontrollerede gæld som overskrider forholdet 4:1. Fradragsbegrænsningen foretages i prioriteret rækkefølge således 22 : 1. at, først beskæres dansk koncernintern kontrolleret gæld. 2. at, derefter beskæres udenlandsk koncernintern gæld. 3. at, derefter beskæres dansk kontrolleret gæld til tredjemand. 4. at, afslutningsvis beskæres udenlandsk kontrolleret gæld til tredjemand. Hvis rentebetalingerne fra den kontrollerede gæld tilfalder et dansk koncernforbundet selskab, er selskabet ikke skattepligtig af den del af renteindtægten, som er omfattet af fradragsbeskæringen. 23 På denne måde opretholdes en vis symmetri mellem danske koncernforbundne selskaber, således der undgås en form for dobbelt beskatning i form af, at der både nægtes fradrag og stadig ville ske beskatning af det samme beløb. 24 Lidt i samme tråd er reglen i SEL 11, stk. 1, nr. 3, 9 pkt., idet det her er beskrevet, at fradragsbeskæringen bortfalder for rentebeløb der kan beskattes her i landet efter SEL 2, stk. 1, litra d. De renteudgifter, som bliver beskåret efter reglerne om tynd kapitalisering, tabes permanent, hvorimod beskårne kurstab kan fremføres ubegrænset til fradrag i kursgevinster på samme lån i efterfølgende indkomstår. 2.1.5 Konsolidering I tilfælde med flere koncernforbundne danske selskaber, som kontrolleres af ejerkredsen, skal der foretages en konsolidering af selskabernes balancer ved afgørelsen af, hvorvidt koncernen samlet set er tyndt kapitaliseret. Den samlede opgørelse omfatter ikke nødvendigvis de sambeskattede 22 Jf. SEL 11, stk. 1, nr. 3, 7 og 8 pkt. Tabel/opstilling bliver også anvendt i Ernst & Young 2007, Et Robust Skattesystem anno 2007, s. 12. 23 Jf. SEL 11, stk. 6. 24 Det kan naturligvis diskuteres, hvorvidt det drejer sig om dobbeltbeskatning, da beløbet ikke direkte bliver beskattet to gange. 8
selskaber jf. SEL 31, da kredsen i regelsættet for tynd kapitalisering opgøres uden at inddrage udenlandske aktionærer eller et eventuelt dansk ultimativt moderselskab. 25 eksempler. 26 Eks. 1 Eks. 2 Eks. 3 Eks. 4 Udland Udland Fysiske aktionærer Fond Se nedenstående DK 1 DK 2 DK H DK H DK H DK 1A DK 2A DK 1 DK 2 DK 3 DK 1 DK 2 DK 1 DK 2 DK 2A DK 2A I ovenstående eksempler er DK H = Et dansk holding selskab. Eksempel 1. I en sambeskatningssituation ville alle de danske selskaber blive sambeskattet. Dvs. DK 1, DK 1A, DK 2, DK 2A. Til konsolidering efter reglerne om tynd kapitalisering skal selskaberne DK 1 og DK 1A lave en fælles opgørelse, og det samme gælder for selskaberne DK 2 og DK 2A. Eksempel 2 og 3. I eksempel 2 vil alle de danske selskaber indgå i sambeskatning og konsolidering efter reglerne om tynd kapitalisering. I eksempel 3 vil alle selskaberne indgå i dansk sambeskatning, men til konsolidering efter reglerne om tynd kapitalisering vil selskaberne DK2 og DK 2A skulle opgøres sammen, mens DK1 skulle opgøres selvstændigt. Eksempel 4. I eksempel 4 vil alle de danske selskaber med undtagelse af fonden indgå i sambeskatning og konsolidering efter tynd kapitalisering. Ved opgørelsen bortses fra det danske selskabs og det danske faste driftssteds aktier i andre selskaber der allerede indgår i konsolideringen jf. SEL 11, stk. 4, 1. pkt. Dermed undgås dobbelt indregning af aktiverne først som aktiver i selskabet og derefter som aktier i moderselskabet. 25 Jf. SEL 11, stk. 4. Koncernforbindelsen afgøres efter KGL 4, stk. 2. Bestemmelsen vedr. udenlandske aktionærer og ultimative danske moderselskaber blev indsat ved Lov nr. 221 af 31. marts 2004. 26 Eksemplerne 1, 2 og 3 vises i en lidt anden udgave i PricewaterhouseCoopers (PWC) 2007, Regnskabshåndbogen 2008, s. 413-415. I opgaven er eksemplerne blevet simplificeret en smule, således de passer bedre ind. (Eks. 413, 414 og 415 i PWC s regnskabshåndbog) Eksempel 4 er medtaget, idet der har hersket usikkerhed om behandlingen af en sådan situation med en fond øverst. I skatteministerens supplerende svar til L119.2004 fremgår det, at en fond ved fortolkningen af SEL 14, stk. 4, 2 pkt. kan anses for et ultimativt moderselskab. 9
Foretages der beskæring af renter og kurstab for en samlet kreds af selskaber, fordeles fradragsbeskæringen i forhold til hvert datterselskabs andel af de samlede renteudgifter og kurstab vedrørende den kontrollerende gæld. 2.1.6 Opsummering Som allerede nævnt er reglernes formål, at beskære fradragsretten for koncerninterne renter og kurstab, i tilfælde hvor det danske selskab/koncern er tyndt kapitaliseret. Afsnittet vil blive afsluttet med et praktisk eksempel, der viser hvorledes fradragsbeskæringen foretages. 27 Eksempel på fradragsbeskæring efter reglerne om tynd kapitalisering. Markedsværdien af egenkapitalen Gæld i alt Passiver i alt Kontrolleret gæld Kontrolleret renteudgifter Egenkapital minimum Gæld maksimum Passiver i alt Regulering af egenkapitalen Rentebeskæring Beløb 10.000.000 kr. 50.000.000 kr. 60.000.000 kr. 12.000.000 kr. 2.000.000 kr.*1 12.000.000 kr.*2 48.000.000 kr.*3 60.000.000 kr. 2.000.000 kr.*4 333.333 kr.*5 *1: Der medtages kun den del af selskabets renteudgifter, som relaterer sig til kontrolleret gæld *2 Egenkapitalen skal mindst udgøre 20 % af værdien af passiverne i alt, hvis selskabet ikke skal begrænses af tynd kapitalisering *3 Gælden må som følge heraf maksimalt, udgøre forholdet 1:4 af egenkapitalen *4 Beløbet skal tillægges egenkapitalen, hvis begrænsning skal undgås * 5 ("regulering af egenkapital" X "kontrolleret gæld")/"kontrolleret gæld" => (2.000.000 X 2.000.000)/12.000.000 27 Eksemplet er fra PricewaterhouseCoopers (PWC) 2007, Regnskabshåndbogen 2008, s. 416. 10
2.2 Fradragsbegrænsning efter renteloftsreglen i SEL 11 B. Renteloftsreglens formål er som tidligere nævnt, at beskære fradragsretten for nettofinansieringsudgifter der ikke vedrører driften heri landet. 28 Helt konkret kan der alene opnås fradragsret for nettofinansieringsudgifter, der ikke overstiger en standard forretning af visse kvalificerede aktiver (heraf renteloft). Fradragsbeskæringen kan dog maksimalt nedbringes til et grundbeløb på 20 mio. kr. i 2007 niveau. 29 2.2.1 Omfattede selskaber Renteloftsreglen finder anvendelse på alle selskaber der undergives almindelig selskabsbeskatning i Danmark 30, herunder kapitalselskaber med ledelsens sæde i Danmark. Driftssteder og fast ejendom placeret i Danmark tilhørende udenlandske selskaber falder ligeledes ind under bestemmelsen jf. SEL 11 B, stk. 1. 31 Udenlandske selskaber, som inddrages i den internationale sambeskatning beskatning efter SEL 31 A, er ligeledes omfattet af reglen. Uden for reglen falder udenlandske datterselskaber, der er omfattet af SEL 32 (CFC selskaber) eller som skyggesambeskattes. 32 Da formålet med renteloftsreglen er at beskære fradragsmuligheden for udgifter, der ikke vedrører driften her i landet, falder det naturligt at udholde udenlandske CFC og skyggesambeskattede selskaber, da de som udgangspunkt intet har med driften her i landet at gøre. 2.2.2 Standardrenten Renten til brug for beregningen af renteloftet fastsættes ud fra en gennemsnitsrente beregnet af Københavns Fondsbørs A/S plus 2,5 procentpoint, jf. SEL 11 B stk. 2. Den samlede rente, også kaldet standardrenten, forudsættes at være et udtryk for den gennemsnitlige kassekredit for erhvervsdrivende selskaber, hvilket fremgår af forarbejderne til loven. 33 2.2.3 Nettofinansieringsudgifter Fradragsbegrænsningen efter renteloftsreglerne sker i selskabets nettofinansieringsudgifter, hvis renteloftet overskrides og beløbet overstiger bundgrænsen på 20 mio. kr. Definitionen af nettofinansieringsudgifter findes i SEL 11 B, stk. 4. I nedenstående beskrives, hvilke elementer 28 Jf. lovforslag nr. L213 af 18. april 2007, s. 16. 29 Jf. 11 B, stk. 1, 2 pkt. Beløbet reguleres efter PSL 20, jf. SEL 11 B, stk. 3. 30 Dvs. andelsselskaber og andre foreninger, som er kooperationsbeskattede, falder udenfor bestemmelsen. 31 Heri nævnes, at selskaber nævnt i SEL 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-g, 3 a-6, 2, stk. 1, litra a og b eller kulbrinteskatteloven 21, stk. 4, er omfattet af renteloftsreglerne. 32 Skyggesambeskatning efter 15, stk. 8-9, i lov nr. 426 af 6. juni 2005 33 Jf. lovforslag nr. L213 af 18. april 2007, s. 39. 11
der indgår i opgørelsen, og hvor det er nødvendigt, vil bemærkninger/spørgsmål til loven/ministeren blive inddraget til yderligere belysning. Selskabets nettofinansieringsudgifter består af en negativ sum af følgende indtægter og udgifter 34 : 1) Skattepligtige renteindtægter og fradragsberettigede renteudgifter. Renteindtægter fra varedebitor m.v. og renteudgifter til varekreditorer m.v. indgår ikke i nettofinansieringsopgørelsen. Som udgangspunkt har det ingen indflydelse på opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne hos debitor, at kreditor fx belåner sine varedebitorer. Renteudgifter vedrørende direkte lån er ikke omfattet af bestemmelsen, hvilket betyder, at gæld, som i første omgang er opstået ved køb af varer, kan skifte karakter til lån. 35 Ministeren har endvidere fastslået, at begrebet varer skal forstås som varer iflg. Varelagerloven. Næringsejendomme opfattes i den henseende som varer. Modtagne og ydede varekontantrabatter sidestilles med renter vedrørende varekreditorer og debitorer og holdes derfor ud af opgørelsen i stk. 4. I bemærkningerne til loven nævnes den potentielle mulighed for at omklassificere aftaler mellem parter med skattemæssig fælles interesser, fx at købe en vare til en højere pris end kontantprisen, men uden renter, hvor betalingen først sker senere. Dette kan ikke aftales med skatteretlig virkning, idet renten skal relatere sig til den tidsmæssige udstrækning af den periode, samt omfanget af den kapital der stilles til rådighed 36. 2) Provision og lign., der er fradragsberettiget efter LL 8, stk. 3, og de tilsvarende skattepligtige provisioner. Hvilket bl.a. betyder, at stiftelsesprovision med en løbetid på under to år indgår. 37 3) Skattepligtige gevinster og fradragsberettigede tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af KGL. Kontrakter som er omfattet af KGL 30, og som dermed falder ud af KGL, 34 Selskabets nettofinansieringsudgifter opgøres efter SEL 11 B, stk. 4, nr. 1, nr. 2, nr. 3, nr. 4, nr. 5, nr. 6. På baggrund af bl.a. svar til FSR fra ministeren og forarbejderne til loven, er bestemmelsen søgt uddybet. 35 Det afgørende er bl.a. gældens løbetid sammenlignet med lignende forhold mellem uafhængige parter i samme branche, jf. svar til FSR i SKM 2008.240.DEP 36 Jf. lovforslag nr. L213 af 18. april 2007, s. 41. 37 I forbindelse med kapitalfondenes opkøb af danske selskaber er det bl.a. observeret, at de fradragsberettigede udgifter hertil forøges betydeligt, jf. Skatteministeriet 2007, Status på SKATs kontrolindsats vedrørende kapitalfondes overtagelse af 7 danske koncerner. Hvorfor det er relevant at inddrage disse i opgørelsen. 12
anses således ikke for omfattet af bestemmelsen, hvorefter gevinst og tab herpå falder udenfor nettofinansieringsudgifterne. 38 a) Tab på fordringer, der er erhvervet som vederlag i næring, medregnes ikke, og hvis debitor er koncernforbundet efter SEL 31 C, medregnes gevinst på sådanne fordringer heller ikke. b) Tab og gevinst på udlån indgår ikke, når den skattepligtige udøver næring ved køb/salg af fordringer eller ved finansiering, og debitor ikke er koncernforbundet jf. SEL 31 C. c) Gevinst og tab på terminskontrakter m.v., indgået som afdækningsforretninger vedrørende driften, dvs. tjener til sikring af driftsindtægter og driftsudgifter, medregnes ikke. Dette forhold gør sig også gældende for sikring af sambeskattede selskaber således, at koncernens samlede risici kan afdækkes gennem en central finansieringsenhed. Undtagelsen omfatter ikke skattepligtige som driver næring ved køb og salg af fordringer, finansielle kontrakter eller ved finansiering, samt hvis medkontrahenten er koncernforbundet, jf. SEL 31 C. Gevinst og tab ved valutaterminsforretninger medregnes altid, idet undtagelsen alene omfatter levering af det underliggende aktiv. Terminskontrakter vedrørende køb af anlægsaktiver skal medregnes, da en sådan kontrakt ikke sikrer driften. 4) Ved finansiel leasing medregnes en beregnet leasingfinansieringsomkostning hos leasingtager og en finansieringsindtægt hos leasinggiver. Et aktiv anses for finansielt leaset, hvis det er omfattet af IAS 17. 39 Med anvendelsen af definitionen i IAS 17 har man opnået en forholdsvis konkret betegnelse for finansiel leasing, hvilket har mindsket muligheden for, at omklassificere kontrakterne af andre indtægter/udgifter til nettofinansieringsudgifter og omvendt. 40 En leasingaftale skal altid defineres som enten operationel eller finansiel ved aftalens indgåelse. Herved undgås senere mulighed for at omklassificere en aftale til senere skattemæssige/regnskabsmæssig optimering. 38 Dette er blevet præciseret i forarbejderne til loven, bilag 26, svar til FSR s. 9. 39 IAS erne er International regnskabsstandard udgivet af International Accounting Standards Board (IASB). Ifølge IAS 17 vil en leasingkontrakt normalt blive klassificeret som finansiel når: Ejendomsretten overføres til leasingtager ved udløbet af kontrakten. Leasingtageren har en køberet, som ved indgåelse af kontrakten forventes at være så fordelagtig, at det synes rimeligt sikkert, at den vil blive anvendt. Nutidsværdien af minimumsleasingydelserne ved aftalens indgåelse er større end, eller i det væsentlige lig med, dagsværdien af det leasede aktiv. Leasingkontrakten løber over størstedelen af aktivets økonomiske levetid. Leasingkontrakten omhandler et specielt aktiv, som kun leasingtager kan udnytte, medmindre der foretages væsentlige ændringer af aktivet. Herudover kan en række forhold indikere finansiel leasing: Hvis leasingtager kan ophæve kontrakten, men i den forbindelse skal bære det tab, der måtte opstå herved hos leasinggiver. Hvis tab og gevinster fra værdiændringer i restværdien af aktivet tilfalder leasingtager. Hvis leasingtager har mulighed for at forlænge leasingperioden til en leje væsentlig under markedslejen. 40 Hvilket også fremgår af lovforslag nr. L213 af 18. april 2007, s. 41. 13
5) Skattepligtig fortjeneste og uudnyttet tab ved afståelse af aktier m.v. omfattet af ABL samt skattepligtige udbytter og eventuelle afståelsessummer ved tilbagesalg til udstedende selskaber. Kurstab på aktier kan ikke fremføres og de pågældende tab indgår derfor først i nettofinansieringsudgifterne, når tabene udnyttes. 41 At skattepligtige aktieavancer og fradragsberettigede tab på aktie indgår i opgørelsen af nettofinansieringsudgifterne, virker ved første øjekast ikke umiddelbart logisk. I bemærkningerne til lovforslaget begrundes dette valg med, at formålet med loven er at beskære fradragsretten for finansieringsudgifter i det omfang, at de ikke vedrører driften. Derfor foreslås det, at den skattepligtige nettoindkomst fra aktier, modregnes i nettofinansieringsudgifterne. 42 6) Finansieringsindtægter og udgifter, der medregnes som følge af CFC-beskatning i SEL 32 eller som følge af genbeskatning efter SEL 15, stk. 8 og 9, i lov nr. 426 af 6, juni 2005, indgår ikke i opgørelsen af nettofinansieringsudgifter. Renteloftsreglerne finder anvendelse på nettofinansieringsudgifter fra perioden 1. juli 2007 og fremefter. Ifølge ikrafttrædelsesbestemmelserne skal der ske en periodisering af nettofinansieringsudgifterne for perioden før og efter 1. juli 2007. Periodisering skal ske efter de almindelige periodiseringsregler og fordeles mellem kursgevinster, kurstab og øvrige nettofinansieringsudgifter, hvilket har betydning i forhold til fremførselsmuligheden. 43 2.2.4 De skattemæssige aktiver. Renteloftet beregnes på baggrund af aktiver, som opgøres efter SEL 11 B, stk. 5 og 6, multipliceret med standardrenten, hvilket tilsammen udtrykker loftet over fradragsmuligheden for nettofinansieringsudgifterne. Stk. 5 indeholder en opgørelse over selskabets aktiver, der vedrører driften her i landet. I modsætning hertil står opgørelsen i stk. 6, som indeholder en saldo over 20 pct. af selskabets direkte ejede aktier i koncernforbundne udenlandske selskaber, som ikke indgår i sambeskatningen. Stk. 6 saldoen er dermed i direkte modsætning til lovens baggrund, hvilket kan forekomme lidt underligt. Saldoen var da heller ikke med i det oprindelige lovforslag, men er blevet implementeret i forbindelse med høringsfasen. Ministerens baggrund for indførelsen er, at opkøb af 41 Jf. lovens bilag 26, svar til FSR. 42 Det nævnes, at afkastet på aktie oftest vil være skattefrit for selskaber, pga. 3 års ejertidskrav og udbytte fra datterselskaber med mere end 15 pct. ejerandel. 43 Se afsnit for mere om fremførsel af det fradragsbeskårne 2.2.6. 14
udenlandske virksomheder som hovedregel skulle finansieres i det land, hvori driften ligger, men at det til tider ville være yderst vanskeligt, at få gennemført en 100 pct. finansiering i landet, hvor driften hører til. Derfor kan 20 pct. medregnes i Danmark. 44 Synspunktet blev især fremført af erhvervslivet, som frygtede at deres konkurrenceevne i forhold til opkøb af udenlandske virksomheder ville blive væsentligt forringet, hvis ikke en del af købssummen kunne finansieres i Danmark med fradragsretten til følge. 45 2.2.4.1 Opgørelsen af de skattemæssige aktiver. Den skattemæssige værdi af selskabets aktiver til brug for beregning af renteloftet opgøres ved udgangen af indkomståret og består af 46 : 1. Afskrivningsberettigede aktiver opgjort til den nedskrevne værdi efter årets afskrivninger. Det er endvidere blevet bekræftet, at forsøgs -og forskningsudgifter efter LL 8 B, indgår i beregningsgrundlaget. 47 Som det er nævnt ovenfor, anvendes de skattemæssige værdier til beregningen af aktiverne hvilket skyldes, at der skattemæssigt kun er behov for at finansiere den del af udgifterne, som endnu ikke har nedbragt skatten via afskrivninger. 48 2. Ikke afskrivningsberettigede aktiver indgår med deres anskaffelsessum evt. tillagt udgifter til forbedringer. Det er efterfølgende blevet præciseret, at værdien af en løbende ydelse efter LL 12 B, ikke medregnes. 49 3. Igangværende arbejder for fremmed regning indregnes til nettoværdien og tillægges værdien af varelagre og fordringer erhvervet ved salg af varer og tjenesteydelser i forbindelse hermed. Værdien indgår i det omfang, hvormed den overstiger værdien af gæld opstået ved køb af varer og tjenesteydelser i forbindelse hermed. Ved at bruge den anvendte formulering, ved salg/køb af varer og tjenesteydelser i forbindelse hermed, elimineres problemstillingen med en eventuel fordeling mellem selve varekøbet og de i forbindelse med købet leverede tjenesteydelser. Ud fra formuleringen i 44 Jf. lovforslag nr. L213 af 18. april 2007, s. 24. 45 Synspunktet er bl.a. fremført i forbindelse med forarbejderne til loven, bl.a. i bilag 21, svar til Dansk Industri. 46 Opgørelsen er baseret på SEL 11 B, stk. 5, men er uddybet med spørgsmål/svar til loven/ministeren, hvor dette er fundet hensigtsmæssigt. Det er alene opgørelsen af finansiel leasing mellem ikke -koncerninterne parter, der baserer sig på regnskabsværdi, så alle andre steder i bestemmelsen opereres med skattemæssige værdier. 47 Jf. svar til FSR i SKM 2008.240.DEP s. 6. 48 Jf. lovforslag nr. L213 af 18. april 2007, s. 41. 49 Jf. forarbejderne til loven, bilag 26, svar til FSR, s. 10. 15
loven indgår fordringer ved salg af tjenesteydelser, uden et tilhørende varesalg, ikke i værdien af aktiverne. Dermed skabes en tilstand, hvor de produkt producerende selskaber stilles mere fordelagtigt, idet de kan indregne værdien af deres fordringer. Dette er naturligvis ikke hensigtsmæssigt og varedebitorer vedrørende tjenesteydelser, uden et tilhørende varesalg, bør ligeledes indgå i beregningsgrundlag, hvilket skatteministeren også har tilkendegivet i svar til FSR. Det må således forventes, at forholdet medtages i den først mulige opdatering af loven. 50 4. Fremførselsberettigede underskud efter LL 15 indregnes ultimo indkomståret uden indkomstårets fradragsbeskæring efter renteloftet 11 B og EBIT reglen i 11C. Særunderskud 51 indgår i beregningen på lige fod med andre underskud, der kan anvendes af alle selskaberne i sambeskatningen. 52 Ved at tillade indregning af underskud, anerkendes behovet for finansiering af driftsunderskud, hvilket også forekommer fornuftigt, idet et allerede presset selskab med driftsunderskud kunne blive ramt dobbelt så hårdt, hvis der blev nægtet fradrag for den nødvendige finansiering. Kildeartsbegrænsede tab efter ABL og EBL indgår ikke i opgørelsen af aktiverne. 5. Finansielt leasede aktiver indregnes til den regnskabsmæssige værdi hos leasingtager og indregnes ikke hos leasinggiver. 53 For sambeskattede selskaber, jf. 31 eller 31 A, indregnes finansielle aktiver i stedet til den skattemæssige værdi. Årsagen til denne skelen mellem sambeskattede selskaber og ikke sambeskattede selskaber skyldes, at hvis sambeskattede selskaber kunne anvende regnskabsværdier, ville det være muligt for leasinggiver at afskrive uden betydning for loftets størrelse. 50 Problemet er behandlet i svar til FSR i SKM 2008.240.DEP, s. 6. 51 Et underskud der kun kan benyttes af selskabet selv eller en del af koncernen (sub-sambeskatning) 52 Jf. lovforslag nr. L213 af 18. april 2007, s. 42. 53 Da leasingaktiverne ikke skal medregnes hos leasinggiveren, vil det skulle udskilles af driftsmiddelsaldoen hos denne, hvis det leasede aktiv er et driftsmiddel. Dette gøres i praksis ved, at driftsmiddelsaldoen nedsættes med den regnskabsmæssige værdi ved aktivopgørelsen. Hvis der ved udløb af leasingaftalen stadig er en restsaldo hos leasinggiveren, indregnes den skattemæssige værdi, hvilket er restbeløbet på driftsmiddelsaldoen, jf. Gimsing, B & Korsgaard, CM 2007, Beskæring af rentefradrag efter et variabelt renteloft og en EBIT-regel, s. 511. 16
6. Aktiver indskudt af udenlandske koncernforbundne enheder medregnes alene, hvis de forbliver i selskabet i 2 år. 54 De i bestemmelsen omtalte aktiver omhandler alene aktiver omfattet af SEL 11 B, stk. 5. 55 Aktiverne medregnes dog altid, hvis der er valgt international sambeskatning efter 31 A. Aktiver, der indskydes og forbruges i selskabets drift, anses ligeledes for at forblive i selskabet. 56 Bestemmelsen er indsat for at undgå en situation, hvor moderselskabet, lige før opgørelsestidspunktet, indskyder aktiver i det danske selskab for at forøge renteloftet for derefter at trække aktiverne ud straks i det nye indkomstår. Denne argumentation er forståelig, men problemstillingen består dog i, hvorvidt bestemmelsen er EU-stridig? En vurdering af dette forhold, er yderst relevant for bedømmelsen af loven som helhed, og vil derfor blive analyseret senere i afhandlingen. 7. Aktier omfattet af ABL indgår ikke. Undtaget herfor er dog aktierne omfattet af stk. 6 saldoen. 8. Fordringer og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven samt præmieobligationer og likvide midler medregnes ikke. Dog medregnes kontrakter omfattet af KGL 30, idet de netop er positivt afgrænset fra at være omfattet af KGL. 57 Ligeledes medregnes nettoværdien af vare og tjenestedebitorer. 9. Aktiver som er omfattet af beskatning efter tonnageskatteloven medregnes ikke. 2.2.4.2 Stk. 6 saldoen Formålet med stk. 6 saldoen er ifølge bemærkningerne til lovforslaget, at tillade indregning af nettofinansieringsudgifter vedrørende opkøb af erhvervsmæssige aktiviteter i udlandet i et vist omfang. Konsekvensen heraf kommer til udtryk i SEL 11 B, stk. 6, 1 pkt.: Til den skattemæssige værdi af selskabets aktiver efter stk. 5 medregnes 20 pct. pro anno af en samlet saldo for anskaffelsessummen for selskabets direkte ejede aktier i koncernforbundene selskaber, jf. 31 C 54 Det må formodes, at indregningen af aktivet kan ske straks ved tilførelsen, således selskabet ikke først kan indregne aktivet efter 2 år. Hvis aktivet udtages indenfor de 2 år, vil der skulle anmodes om genoptagelse af dets skatteansættelse for de berørte år. 55 Jf. forarbejderne til loven, bilag 26, svar til FSR, s. 11. Indskud af likvide midler er derfor ikke omfattet. 56 Jf. svar til FSR i SKM 2008.240DEP, s. 7. 57 Hvilket falder i naturlig tråd med, at netop kontrakter omfattet af KGL 30 udholdes fra nettofinansieringsudgifterne. 17
For selskaber som har valgt international sambeskatning, har denne bestemmelse ingen betydning, idet deres datterselskaber som altovervejende hovedregel allerede indgår i beregningen. 58 Kort beskrevet opgøres saldoen ud fra tre hovedprincipper: 1. Selskabet fører løbende over indkomståret en samlet saldo, benævnt stk. 6 saldoen, for aktierne i de udenlandske koncernforbundne selskaber. Alene 20 pct. af denne medregnes til opgørelsen af de skattemæssige aktiver. Saldoen fungerer på mange måder som en driftsmiddelsaldo, idet den både kan indeholde positive og negative værdier. Saldoen kan samlet set godt være negativ, men i denne situation vil de skattemæssige aktiver alene påvirkes med værdien nul. 2. Ved aktieerhvervelser i koncernforbundne udenlandske selskaber fra og med 1. juni 2007 forøges saldoen med anskaffelsessummen. Som udgangspunkt påvirker det ikke saldoen, hvis anskaffelsessummen stammer fra koncerninterne anskaffelser eller ved kapitalforhøjelser. Anskaffelsessummen nedbringes på anskaffelsestidspunktet med handelsværdien af selskabets aktier i danske selskaber, faste driftssteder og faste ejendomme i Danmark. Fra og med 1. juli 2007, nedbringes saldoen løbende med selskabets udlodninger, afståelsessummer og tilskud til det danske selskab. Ligeledes reduceres saldoen med de direkte og indirekte ejede sambeskattede selskabers efterfølgende direkte eller indirekte erhvervelser af danske aktier, faste driftssteder og fast ejendom i Danmark. 3. Da købet af et selskabs likvide midler, som udgangspunkt ikke kræver finansiering, reduceres anskaffelsessummen med handelsværdien af det opkøbte selskabs udlejningsejendomme, kontanter og værdipapirer. Opgørelsen af saldoen indeholder yderligere specificeret regler, for hvornår og hvordan saldoen skal forøges eller reduceres. De vil blive gennemgået nedenfor. Da langt de færreste selskaber, vil kunne opgøre deres saldo baseret på historiske fakta om til og afgange af aktier, som principperne i stk. 6 beskriver, er der indført særlige regler for opgørelsen af indgangsværdien. 59 Disse regler vil blive beskrevet sidst i afsnittet, idet opgørelsesmetoden her fraviger de principper som gælder fremadrettet fra og med 1, juli 2007. 58 Hvilket fremgår af 11 B, stk. 8. 59 De særlige ikrafttrædelsesbestemmelser findes i lovens 14, stk. 3, 3 og 4 pkt. i lov 540 af 6. juni 2007 18
2.2.4.2.1 Direkte ejede aktier i koncernforbundne selskaber, jf. 31 C. Som udgangspunkt, skal det defineres præcist hvilke aktiebesiddelser, som er omfattet af bestemmelsen. Betingelserne for, at det danske selskab kan medregne aktierne i et koncernforbundet udenlandsk selskab er, at aktierne ejes direkte af det danske selskab. Det er således ikke et selvstændigt krav, at det danske selskab kontroller selskabet selvstændigt. Følgende er forsøgt illustreret i nedenstående situationer. 60 Situation 1. Situation 2. Situation 3. DK ejer 100 pct. af datter Udenlandske moder ejer Udenlandsk moder ejer 100pct. Tysk og DK 100 pct. DK og 75 pct. i tysk DK Udenlandsk moder Udenlandsk moder Tysk datter. Tysk DK DK Tysk Stk. 6 saldoen = 100 pct. Ingen stk. 6 saldo DK ejer 25 pct. i tysk og dermed indgår disse i stk. 6 saldoen 2.2.4.2.2 Erhvervelse fra koncernforbundne selskaber og kapitalforhøjelser Udgangspunktet er, som tidligere nævnt, at anskaffelsessummen for aktier erhvervet fra koncernforbundne selskaber, jf. SEL 31 C og kapitalforhøjelser i samme selskaber, ikke tillægges saldoen. Undtagelsen til bestemmelsen omfatter den situation, hvor det kan dokumenteres, at kapitalforhøjelsen er sket med henblik på indirekte anskaffelse af et selskab udenfor koncernen. I denne situation kan anskaffelsessummen for aktierne medregnes. Det centrale i denne sammenhæng er ikke rækkefølgen, dvs. om kapitalforhøjelsen eller aktiekøbet kommer først. Hovedsagen er, at det kan dokumenteres, at der er en sammenhæng mellem erhvervelsen af selskabet og kapitalforhøjelsen. 61 Beløbet som kan indregnes på saldoen, er det mindste af fem gange den indskudte kapital, eller det beløb selskaber kunne have været regnet med, hvis erhvervelsen var sket direkte af et selskab i sambeskatningen. 60 De tre eksempler anvendes ligeledes i Korsgaard, CM 2007, Nye rentefradragsregler for selskaber renteloft og EBIT, s. 48. 61 Jf. svar til FSR i SKM 2008.240DEP s. 11. Det beskrives ikke nærmere i svaret, hvilke konkrete beviser der er nødvendige. 19