Direkte krav efter U 2012.2255 H

Aftaler 467Entreprise 22.3Erstatning uden for kontraktsforhold 1.5Køb 533.1 Direkte krav efter U 2012.2255 H U 2012.2255 H indrømmer køberen af en vindmølle et direkte krav mod producenten for tab, som følge af at vindmøllen producerede mindre energi end angivet. Artiklen undersøger, om retstilstanden om direkte krav hermed er ændret, herunder om der nu kan rettes direkte mangelskrav mod tidligere omsætningsled ved simpel uagtsomhed. Endvidere undersøges det, om producenter af løsøreprodukter, maskiner, større anlæg mv. kan risikere at ifalde et traditionelt rådgivningsansvar over for deres kontraktparts slutkunder som følge af producentens accessoriske salgsrådgivning. Af advokat Allan Kvist-Kristensen og advokat Henrik Rise Jensen (lektor i specialiseret erstatningsret ved Københavns Universitet), begge Advokatfirmaet Erritzøe 1. Traditionel sondring mellem kontraktansvar og deliktansvar Dansk erstatningsret sondrer mellem, om skadelidte har et mangelsansvarskrav[1] eller deliktansvarskrav[2] ved vurderingen af, hvem skadelidte kan rette sit krav mod (ansvarssubjektet), og hvilke erstatningsbetingelser der skal være opfyldt. Ved mangelsansvarskrav finder reglerne om erstatning i kontrakt anvendelse, mens reglerne om erstatning uden for kontrakt finder anvendelse på deliktansvarskrav. Som hovedregel kan reglerne om erstatning i kontrakt ikke anvendes på deliktansvarskrav, ligesom reglerne om erstatning uden for kontrakt som hovedregel ikke kan anvendes på mangelsansvarskrav. Ved deliktansvar kan skadelidte i henhold til de erstatningsretlige regler for erstatning uden for kontrakt, herunder de retspraksisudviklede produktansvarsregler, rette krav direkte mod skadevolder eller den, som hæfter for skadevolders ansvarspådragende adfærd. Ved rene formuetab kan skadelidte også rette krav mod en professionel rådgiver, hvis rådgiveren må antages at have forpligtelser over for den tabslidende tredjemand (fx revisors ansvar over for tredjemand som følge af fejl i revisionspåtegninger). Ved deliktansvar er skadevolders erstatningsansvar som udgangspunkt ubegrænset, ligesom obligationsretlige og køberetlige reklamationsfrister ikke afskærer erstatningskrav. Skadelidte og skadevolder kan naturligvis godt være aftaleparter. I sådanne tilfælde gælder de deliktuelle erstatningsregler også, medmindre parterne har aftalt andet. I de mange tilfælde, hvor skaden rammer andre end skadevolders kontraktpart, vil skadevolders erstatningsansvar dog være ubegrænset, og skadevolder vil ikke være beskyttet af obligationsretlige og køberetlige reklamationsfrister. Ved mangelsansvarskrav kan skadelidte ifølge det traditionelle erstatningsretlige udgangspunkt alene rette krav mod sin direkte kontraktpart. Skadelidte kan således som hovedregel ikke rette et mangelsansvarskrav mod sin kontraktparts tidligere omsætningsled, medmindre skadelidte har fået transport i et sådant krav. Ved kontraktpartens betalingsudygtighed kan skadelidte dog efter omstændighederne indtræde i sin kontraktparts regreskrav mod tidligere omsætningsled (subrogations-/cessionskrav). I sådanne tilfælde bevares alle indsigelser i alle omsætningsled, og der er således alene tale om et indirekte krav. Skadelidte får dermed ikke bedre ret mod det tidligere omsætningsled, end kontraktparten havde, og skadelidte får kun adgang til at indtræde i kontraktpartens regreskrav, hvis skadelidte faktisk havde et krav mod sin kontraktpart. Hvis skadelidte, A's, kontraktpart, B, og dennes tidligere omsætningsled, C, har aftalt ansvarsbegrænsninger, er A bundet heraf, da C bevarer alle indsigelser. Hvis B har mistet adgangen til at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende over for C, fx som følge af for sen reklamation, er A ligeledes afskåret fra at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende ved subrogationskrav. I den juridiske teori har der igennem mange år været enighed om, at skadelidte, A, ved mangelsansvar må kunne rette et direkte krav mod det tidligere omsætningsled, C, hvis C har begået særligt grove fejl eller direkte har handlet svigagtigt (såkaldte retsbrudstilfælde). Som nærmere anført i afsnit 3 har denne retsbrudstilfældetankegang været anerkendt i retspraksis igennem flere årtier. Da et krav baseret på et retsbrudstilfælde er et direkte krav, er A ikke underlagt de ansvarsbegrænsninger, der måtte være aftalt mellem B og C, ligesom B's for sene reklamation eller B's egen skyld som udgangspunkt er 130 uden betydning. Endelig er det anerkendt, at A's krav mod C end ikke kræver, at A kunne have fremført det pågældende mangelsansvarskrav over for sin egen kontraktpart B. Direkte mangelsansvarskrav ved retsbrudstilfælde behandles således på samme måde som deliktansvarskrav, og skadelidte kan fremføre et ubegrænset erstatningskrav uafhængig af reklamationsfrister. Igennem de seneste 10 år har flere højesteretsafgørelser lagt grænsen for adgangen til at rette direkte krav mod tidligere omsætningsled ved mangelsansvar. Dette er bl.a. sket ved U 2004.114 H, U 2006.1159 H og U 2010.1360 H omtalt nærmere nedenfor i afsnit 3. Senest har Højesteret i U 2012.2255 H haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet. Denne artikel har til formål at analysere retstilstanden vedrørende direkte krav ved mangelsansvar efter U 2012.2255 H. Indledningsvis vil vi redegøre for faktum og præmisserne i dommen (afsnit 2). Derefter vil vi redegøre for den juridiske teoris diskussion af og tidligere retspraksis vedrørende direkte krav (afsnit 3). Herefter vil vi inddrage obligationsrettens reklamationsreglers betydning for diskussionen, herunder de lovfæstede reklamationsregler i købeloven og de aftalebestemte reklamationsfrister i AB 92 (afsnit 4). Vi vil endvidere inddrage professionelle rådgiveres ansvar over for tredjemand (afsnit 5). Endelig vil vi analysere retstilstanden, herunder i relation til om der er forskel på direkte krav i relation til rådgivningsydelser, entrepriseydelser, fast ejendom og løsøreprodukter (afsnit 6). 2. Vestas-sagen Vestas Wind Systems A/S (»Vestas«) havde produceret en vindmølle, som blev solgt til Dansk Vindkraft Entreprise A/S (»Dansk Vindkraft«) i maj 2002. I købekontrakten var følgende anført vedrørende produktionsevne: Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 1

»Sælger oplyser, at vindmøllen pr. år ifølge vindatlasvurdering af kan producere kwh=middelårsproduktion med fradrag af usikkerhedsfaktor vedrørende vindvurdering på 10%. Sælger er ikke ansvarlig for evt. manglende produktion [...].«Da Dansk Vindkraft havde oplyst vindmøllens placeringssted, udarbejdede Vestas en produktionsevneberegning (vindatlasvurdering) til Dansk Vindkraft, der angav den årlige energiproduktion til 1.425,4 MWh (1.283 MWh med fradrag af usikkerhed på 10%). Produktionsevneberegningen blev udarbejdet på baggrund af kortmateriale samt besigtigelse af placeringsstedet. Tidligere havde Vestas anbefalet deres kunder at få produktionsevneberegningen foretaget af tredjemand uafhængig af Vestas, men Vestas var på tidspunktet for salget begyndt selv at udføre produktionsevneberegningerne. Dansk Vindkraft solgte i efteråret 2002 vindmøllen videre til køber 1 (»C«), der få uger efter solgte den videre til køber 2 (»B«), som i december 2002 solgte den videre til køber 3 (»A«). I købsaftalen mellem A og B fremgik følgende:»møllen med tilhørende driftsanlæg sælges i øvrigt med de reklamationsrettigheder, j.fr. AB92 som sælger måtte have over for Dansk Vindkraft Entreprise A/S. Sælger yder ikke herudover nogen form for garanti eller reklamationsret på møllen. Sælger transporterer endvidere sin fabriksgaranti på møllen fra Vestas A/S til køber, ligesom sælger indestår for at møllen i enhver henseende er lovligt opført.«dansk Vindkraft udleverede Vestas' produktionsevneberegning til C, og produktionsevneberegningen blev ligeledes udleveret i de efterfølgende handler. Vestas var klar over, at Dansk Vindkraft ofte videresolgte Vestas' vindmøller til andre mellemhandlere og slutkunder. Vestas var således klar over, at produktionsevneberegningerne blev givet videre til slutkunder, og at slutkunderne lagde vægt på produktionsevneberegninger, herunder i forhold til finansiering af købet. Efter at A havde haft vindmøllen i et år, konstaterede han, at vindmøllen ikke producerede i overensstemmelse med produktionsevneberegningerne fra Vestas. Vindmøllen producerede ca. 21,7 % mindre, end produktionsevneberegningerne viste. A indledte herefter retssag mod sin kontraktpart, B, herunder med påstand om forholdsmæssigt afslag, og mod Vestas. A mente således, at Vestas havde handlet culpøst ved udarbejdelsen af produktionsevneberegningerne, og at A havde lidt et påregneligt økonomisk tab som følge heraf. I tvisten mellem A og B kom Vestre Landsret kom frem til, at B havde fraskrevet sig mangelsansvaret over for A, idet det fremgik af købsaftalen, at»sælger yder ikke herudover nogen form for garanti eller reklamationsret på møllen.«højesteret kom derimod frem til, at A kunne rette et krav om forholdsmæssigt afslag mod B, idet den solgte vindmølle var mangelfuld. Denne adgang fandt Højesteret - i modsætning til Vestre Landsret - ikke afskåret ved parternes aftale, når oplysningerne i produktionsevneberegningen ikke var korrekte. Højesterets afgørelse vedrørende forholdet mellem A og B beroede således på aftalefortolkning og har således ikke den store præjudikatsværdi. Det kunne Højesterets afgørelse vedrørende forholdet mellem A og Vestas imidlertid få, og derfor var den for retstilstanden væsentligste problemstilling, om A kunne rette et direkte krav mod Vestas. A havde af B købt en vindmølle, som efter A's opfattelse var mangelfuld, fordi den ikke producerede lige så meget energi som forventet. A's tab som følge af den manglende 131 producerede energi var således forårsaget af den erhvervede vindmølle og var således et mangelsansvarskrav. Ifølge det traditionelle erstatningsretlige udgangspunkt for mangelsansvarskrav kunne A alene fremsætte et sådant mangelsansvarskrav mod sin kontraktpart, B. Den erhvervede vindmølle havde således ikke forårsaget fysisk skade på andre produkter, og A kunne derfor ikke påberåbe sig de retspraksisudviklede produktansvarsregler til støtte for sit direkte krav mod Vestas. A kunne ikke støtte sit krav på et transport-/subrogations- /cessionssynspunkt, idet Vestas havde fraskrevet sig ansvaret for vindmøllens energiproduktion over for Dansk Vindkraft. A kunne således ikke opnå bedre ret over for Vestas end B, C og Dansk Vindkraft i medfør af transport- og subrogationsprincipper. Derfor var A's eneste mulighed for at rette et krav mod Vestas et direkte krav. Under såvel landsretssagen som højesteretssagen blev der indhentet skønserklæringer, der konkluderede, at Vestas i deres produktionsevneberegning havde lavet en overvurdering (på ca. 29 %) i forhold til de sædvanlige forventninger i branchen til langtidsproduktion ved en placering som den pågældende. Årsagen til produktionsevneovervurderingen var, at Vestas havde undervurderet deres»middelruhedsklassificering«for det område, vindmøllen var placeret i. Denne undervurdering burde Vestas ikke være kommet frem til, hvis de havde vurderet kortmaterialet grundigt forud for beregningen. Vestre Landsret kom frem til, at Vestas ikke havde begået så grove professionelle fejl ved produktionsevneberegningerne, at A - som ikke havde et kontraktforhold med Vestas - kunne gøre et direkte krav gældende. Vestre Landsret afviste således, at der var tale om et retsbrudstilfælde. Højesteret kom derimod frem til, at A kunne rette et direkte krav mod Vestas, da Vestas havde begået professionelle fejl ved udarbejdelsen af produktionsevneberegningerne, og da Vestas kunne påregne, at Dansk Vindkraft ville udlevere produktionsevneberegningerne til senere erhververe af vindmøllen, som risikerede at lide tab, hvis produktionsevneberegningerne ikke var udført fagligt korrekt.»efter skønsmanden, Søren Gjerdings, besvarelse af spørgsmål C tiltræder Højesteret, at Vestas Wind Systems A/S har begået en professionel fejl ved vurderingen af den ruhedsfaktor, der indgår i beregningen af vindmøllens energiproduktionsevne, således at produktionsevnen var overvurderet i beregningen. Efter bevisførelsen, herunder Anders Ambys forklaring, lægger Højesteret til grund, at Vestas var bekendt med, at de produktionsevneberegninger, som Vestas foretog i forbindelse med salg af vindmøller til Dansk Vindkraft Entreprise A/S, blev anvendt i forbindelse med senere erhververes finansiering af deres køb, og at Dansk Vindkraft således ved videresalg udleverede energiberegningerne til køberne. Det var derfor påregneligt for Vestas, at det kunne medføre tab for senere erhververe, hvis Vestas' produktionsevneberegninger ikke var udført fagligt korrekt. Højesteret finder på denne baggrund, at Vestas er erstatningsansvarlig direkte over for [A].«Det fremgår ikke af Højesterets præmisser, om det direkte krav blev tilladt ud fra I) en retsbrudstilfældetankegang for salg af entrepriseydelser eller fast ejendom, eller II) en professionsansvarstankegang, hvorefter Vestas havde et professionsansvar over for senere erhververe af vindmøllen på grund af den rådgivningsydelse, der lå i produktionsevneberegningen. 3. Direkte krav i retspraksis og den juridiske teori Som omtalt indledningsvis, har det i mange år været anerkendt i den juridiske teori og retspraksis, at der ved retsbrudstilfælde gælder undtagelser til det traditionelle erstatningsretlige udgangspunkt om kontrakters relativitet. Inden for entrepriseret og omsætning af fast ejendom anerkendes det således, at bygherre eller køber af en fast ejendom kan rette et direkte krav vedrørende mangler mod hovedentreprenørens underentreprenører eller sælgers tidligere omsætningsled, såfremt manglen kan tilregnes underentreprenørens eller tidligere omsætningsleds grove uagtsomhed eller svigagtige adfærd (retsbrudstilfælde).[3] Derimod er der ikke enighed om, hvorvidt der også er tale om et sådant retsbrudstilfælde, at A skal indrømmes et direkte krav mod sin kontraktpart, B's, tidligere omsætningsled C, hvis C's adfærd ikke kan betegnes som svigagtig eller groft uagtsom. Uenigheden går på, om direkte krav kun skal tillades ved I) forsæt, svig og grov uagtsomhed, Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 2

II) klare eller betydelige professionelle fejl, eller III) blot der er handlet simpelt uagtsomt eller begået en professionel fejl. 3.1 Eksempler på tidligere retspraksis om direkte krav (traditionel retsbrudstankegang) I U 1992.2 V afviste Vestre Landsret at indrømme senere erhverver af en ejendom direkte krav mod den oprindelige bygherre (tidligere omsætningsled), da ansvaret var et ansvar efter reglerne om ansvar i kontrakt. Den oprindelige bygherre kunne derfor påberåbe sig sin egen kontraktparts ikke-rettidige reklamation. I U 1995.484 H tillod Højesteret, at en senere erhverver af en ejendom (K2) rettede direkte krav mod tidligere omsætningsleds kontraktpart, ingeniørfirmaet (I), som 132 havde medvirket til istandsættelse af ejendommen, idet I havde begået klare professionelle fejl. I U 2002.249 H (Eternit-sagen) afviste Højesterets flertal (5 ud af 7) at lade en række husejere rette direkte krav mod en producent af eternittagplader med henvisning til den absolutte reklamationsfrist i købelovens 54 og 83, idet Højesteret bemærkede, at producenten ikke havde handlet svigagtigt, men alene simpelt uagtsomt i produktionen. Højesterets flertal udtalte endvidere, at et ansvar for producenten i en situation som den foreliggende efter udløbet af den absolutte reklamationsfrist i købelovens 54 og 83 krævede, at de pågældende bestemmelser i købeloven måtte ændres. Et mindretal ville derimod indrømme husejerne et direkte erstatningskrav mod producenten, fordi denne i sin markedsføring af produktet havde givet slutbrugerne (husejerne) en opfattelse af, at eternitpladerne havde en bestemt kvalitet og holdbarhed. I U 2004.2496 V tillod Vestre Landsret en senere erhverver at rette et direkte krav mod den oprindelige bygherre (selvbygger), idet dennes ansvarspådragende fejl var at betegne som grove. Dommene bekræfter den traditionelle erstatningsretlige opfattelse af betydningen af sondringen mellem deliktansvarskrav og mangelsansvarskrav og af, at det kun er i retsbrudstilfælde (svig, forsæt, grov uagtsomhed, klare/betydelige/grove professionelle fejl), at senere erhververe kan rette direkte mangelsansvarskrav mod tidligere omsætningsled. 3.2 Uenigheden i den juridiske teori om retsbrudstilfælde Som anført er der uenighed i den juridiske teori om, hvorvidt der skal være adgang til at indrømme direkte krav, blot tidligere omsætningsled har handlet simpelt culpøst, eller om direkte krav kun skal tillades ved grovere forhold end simple culpøse fejl. Irene Wittrup og John Adamsen har begge argumenteret for, at direkte krav støttet på retsbrudssynspunktet alene skulle komme på tale ved grovere forhold end culpa (fx svig, forsæt, grov uagtsomhed).[4] Adamsen begrundede blandt andet sit synspunkt i hensynet til den erhvervsdrivende skadevolder (det tidligere omsætningsled), som havde en forventning om, at dennes ydelse skulle vurderes efter kontrakten og dennes bestemmelser om ansvarsbegrænsninger, reklamationsfrister mv. Erik Hørlyck har igennem 25 år indtaget det modsatte synspunkt i entrepriseretten. Han finder, at bygherren kan rette et direkte krav mod en underentreprenør på grundlag af et retsbrudssynspunkt, når blot underentreprenøren har handlet»uforsvarligt«, dvs. har begået faglige fejl efter generelle standarder og på grundlag af de almindelige erstatningsretlige regler.[5] Hans Henrik Edlund argumenterer i lighed med Hørlyck for, at det er tilstrækkeligt til at indrømme et direkte krav mod tidligere omsætningsled uafhængigt af aftalerne i de enkelte kontraktled, at det tidligere omsætningsled har handlet culpøst.[6] Dette finder Edlund blandt andet dokumenteret ved Højesterets præmisser i U 2004.114 H (refereret nedenfor i afsnit 3.3). Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky argumenterer i modsætning til Edlund og Hørlyck for, at retsbrudslæren ikke er identisk med den traditionelle culpatankegang. Der må kræves et vist minimum af»skuffelse«, og tabet må være af et vist minimum. Samlet set må adgangen til direkte krav dog bero på en konkret vurdering. Af afgørende betydning i den forbindelse er, om ydelsen er særlig værdifuld og af vedvarende karakter, samt hvorvidt der er udsigt til, at ydelsen vil passere gennem en kontraktkæde. Adgangen til direkte krav er således videre inden for fast ejendom og entreprise, end den er inden for løsøre.[7] Vibe Ulfbeck finder det ligeledes for vidtgående at indrømme en senere erhverver, A, en almindelig adgang til at rette krav mod sin kontraktpart, B's, tidligere omsætningsled, C, uafhængigt af indholdet af kontraktforholdet mellem B og C. Ulfbeck argumenterer imidlertid for at ophæve sondringen mellem subrogations- og retsbrudstilfælde og lade det direkte krav fremstå som en særlig ansvarstype. Hun mener således ikke, at det altid er hensigtsmæssigt, at adskille deliktansvar og kontraktansvar i spørgsmål om direkte ansvar.[8] Både Hans Henrik Vagner og Torsten Iversen argumenterer for, at anerkendelsen af direkte krav ved ethvert uforsvarligt forhold inden for entrepriseforhold er for vidtgående. Ifølge dem bruger Højesteret en terminologi, som ikke kan indpasses i en traditionel culpaterminologi, og de afviser derfor, at enhver grad af culpøs adfærd kan berettige et direkte krav. Dog kan de ikke afvise, at enhver professionel udførelsesfejl kan føre til et direkte krav i entrepriseforhold. Der må til gengæld stilles strengere betingelser i tilfælde af eksempelvis materialefejl.[9] 133 3.3 Nyere retspraksis vedrørende direkte krav I U 2004.114 H havde bygherre B opført et parcelhus med H som hovedentreprenør, og hvor underentreprenøren U udførte undertaget. 14 år efter opførelsen konstaterede B vandindtrængning gennem taget. Årsagen til vandindtrængningen var, at U havde begået flere faglige fejl ved udførelsen af undertaget. H var gået konkurs på tidspunktet for skadernes opståen. Byretten og Vestre Landsret afviste, at B skulle kunne rette et direkte krav mod U, da U ikke havde begået grove professionelle fejl, og da H ikke havde reklameret rettidigt over for U. Højesteret anerkendte imidlertid, at der var tale om»sådanne håndværksmæssige fejl«, at bygherre B i den konkrete situation kunne rette et direkte krav mod underentreprenør U, selvom H formentlig ikke kunne gøre regreskrav gældende mod U. Efter vores opfattelse har Højesteret med ordene»sådanne håndværksmæssige fejl«bevæget sig væk fra teoriens diskussioner om definitionen af retsbrudstilfælde (svig, forsæt, grov uagtsomhed, klare/betydelige/grove professionelle fejl). I stedet har man anvendt et mere elastisk begreb, som domstolene kan anvende til i den konkrete sag at vurdere, om et direkte krav ud fra karakteren af den begåede fejl forekommer mest rimeligt. Derfor kan dommen ikke - som anført af Edlund[10] og Hørlyck[11] - tages til indtægt for, at bygherre eller senere erhververe altid har adgang til at rette direkte krav vedrørende mangler mod underentreprenører eller tidligere omsætningsled, hvis underentreprenøren eller tidligere omsætningsled har handlet simpelt culpøst. Men dommen indebærer formentlig, at domstolene ikke længere kun vil indrømme direkte krav, hvis tidligere omsætningsled har handlet groft uagtsomt, forsætligt eller svigagtigt. Præmisserne i U 2004.114 H er blevet fulgt i retspraksis vedrørende fast ejendom sidenhen - blandt andet i TBB 2007.487/2 V og U 2010.365 V, hvor Vestre Landsret i begge afgørelser afviste direkte mangelskrav mod tidligere omsætningsled, med henvisning til at der ikke var begået sådanne håndværksmæssige fejl, at der var grundlag Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 3

for at fravige kontraktansvarsrettens udgangspunkt om, at der kun kan rettes krav mod kontraktparten. Den mulige lettere adgang til at rette direkte krav mod tidligere omsætningsled efter U 2004.114 H er efterfølgende - men uden succes - blevet forsøgt anvendt på I) slutkundens adgang til at rette mangelskrav vedrørende løsøreprodukter mod tidligere omsætningsled og II) på slutkundens adgang til at rette mangelskrav vedrørende et kraftvarmeværk mod producentens underleverandør. I U 2006.1159 H forsøgte en køber af kød- og benmel at springe kontraktkæden (mellemhandleren) over og kræve erstatning direkte af producenten af melet efter dansk rets produktansvarsregler samt dansk rets almindelige regler om erstatning uden for kontrakt i et tilfælde, hvor køber havde anvendt det erhvervede kød- og benmel i produktion af hunde- og kattefoder, som måtte kasseres på grund af fordærvelse. Vestre Landsret fandt, at producenten var erstatningsansvarlig, da melet havde forårsaget skade på dyrefoderet, da melet var defekt, og da producenten burde have undgået defekten ved at tilsætte melet en tilstrækkelig mængde antioxidanter, så det havde en rimelig lagerholdbarhed. Vestre Landsret anvendte således de i retspraksis udviklede produktansvarsregler til vurderingen af kravet, selvom melet var en ingrediens i dyrefoderet. Højesteret fastslog indledningsvis, at der var tale om et ingredienstilfælde, da melet indgik som uadskillelig bestanddel af dyrefoderet, og at dansk rets produktansvarsregler derfor ikke fandt anvendelse. Højesteret fandt i øvrigt ikke, at køber kunne kræve erstatning af producenten efter dansk rets almindelige regler om erstatning uden for kontrakt, allerede som følge af, at køber ikke med rette kunne forvente, at melet - i mangel af aftale herom - var beskyttet med antioxidanter. I SH 2009.H-57-04 af 23.9.2009 (Opel-sagen) fastslog Sø- og Handelsretten, at en defekt tandrem i en bils motor indgik som en del af den samlede leverede bil, og at en skade på den leverede bils motor som følge af den defekte tandrem derfor skulle vurderes efter mangelsansvarsreglerne. Køber af bilen kunne således ikke rette et krav mod producenten af bilen. Da skaden var opstået mere end 2 år efter levering, kunne køber heller ikke rette et krav mod bilforhandleren (mellemhandleren), da købelovens absolutte reklamationsfrist på 2 år var overskredet, jf. købelovens 54 og 83. U 2006.1159 H og SH 2009.H-57-04 synes således i overensstemmelse med U 2002.249 H at afvise købers direkte krav mod producenten efter deliktansvarsreglerne ved mangler vedrørende løsøre. Den seneste dom vedrørende direkte krav inden Vestas-dommen er U 2010.1360 H (Masnedø-sagen). Her havde det danske gartneri Masnedø bestilt et kraftvarmeværk med to gasmotorer af Wärtsilä Danmark A/S, der fungerede som totalentreprenør ved opførelsen. Kraftvarmeværkets gasmotorer var produceret af Wärtsilä Danmarks svenske moderselskab Wärtsilä Sweden AB. I aftaleforholdet mellem Masnedø og Wärtsilä Danmark havde Wärtsilä henvist til NLM 94 og AB 92. NLM 94 indeholder en fraskrivelse af ansvaret for indirekte tab, herunder produktionstab og driftstab, som følge af mangler ved det solgte samt en total ansvarsfraskrivelse 134 for produktansvarsskader.[12] AB 92 indeholder ligeledes en fraskrivelse af ansvaret for indirekte tab som følge af mangler ved entrepriseydelsen[13]. Kort tid efter opførelsen af kraftvarmeværket opstod der brud på en plejlstang i den ene gasmotor, hvorved der opstod skade på denne gasmotor. Kraftvarmeværket kunne herefter i en periode ikke producere den forventede mængde el. Endvidere kunne Masnedøs tomater ikke vokse sig lige så store som normalt, da tomaternes vækst var afhængig af CO 2 -tilførsel fra kraftvarmeværket. Masnedø led som følge heraf betydelige driftstab. Masnedøs konkursbo indledte derefter retssag mod Wärtsilä Danmark og Wärtsilä Sweden. Østre Landsret fandt, at Masnedøs erstatningskrav skulle vurderes efter dansk rets produktansvarsregler. Da Wärtsilä Danmark havde fraskrevet sig ansvaret for produktansvar ved henvisningen til NLM 94,[14] kunne Masnedø ikke rette krav mod Wärtsilä Danmark. Da der ikke var et kontraktforhold mellem Masnedø og Wärtsilä Sweden, var der imidlertid ikke aftalt ansvarsbegrænsninger mellem disse parter. Da plejlstangen efter Østre Landsrets opfattelse var defekt, og da der efter rettens opfattelse havde været faglige svigt i produktionen af plejlstangen (uden at det dog kunne karakteriseres som grov uagtsomhed), blev Wärtsilä Sweden tilpligtet at betale erstatning til Masnedø. Højesteret nåede i modsætning til Østre Landsret frem til, at plejlstangen indgik som en del af det produkt, som Masnedø købte af Wärtsilä Danmark, hvorfor driftstabet var en følge af et mangelskrav og ikke af et produktansvarskrav:»det havari på motoren, som bruddet på plejlstangen forårsagede, var således en skade på selve produktet (selvbeskadigelse) og må dermed anses som et udslag af en køberetlig mangel ved motoren og ikke som en produktskade på motoren, jf. princippet i produktansvarslovens 2, stk. 2, sidste pkt. Driftstabet vedrørende el- og tomatproduktionen kan derfor ikke kræves erstattet af Wärtsilä Sweden efter de i retspraksis udviklede regler om produktansvar. Havariet på gasmotoren og den heraf manglende tilførsel af CO 2 til tomatplanterne påførte ikke planterne nogen fysisk skade, og Masnedø Gartneriers tab i form af mistet høstudbytte fra tomatproduktionen kan derfor heller ikke kræves erstattet som en produktskade på planterne.«masnedø havde også gjort gældende, at de kunne rette et direkte krav mod Wärtsilä Sverige, såfremt Højesteret kom frem til, at der var tale om et mangelsansvarskrav. Højesteret fastslog i relation hertil:»højesteret finder endvidere, at der efter karakteren af fejlen ved Wärtsilä Swedens fremstilling af plejlstangen og omstændighederne i øvrigt ikke er grundlag for i medfør af dansk rets almindelige regler om erstatning uden for kontrakt at pålægge selskabet at dække det driftstab, som skaden på gasmotoren medførte.«højesteret afviste således, at der kunne rettes et direkte krav mod Wärtsilä Sweden, selvom der var begået faglige fejl ved produktionen af plejlstangen. Denne seneste Højesteretsdom synes således at dokumentere, at en slutkunde eller efterfølgende erhverver ikke i alle tilfælde, hvor producenten eller tidligere omsætningsled har handlet culpøst, kan rette et direkte krav vedrørende mangler mod producenten eller det tidligere omsætningsled. 3.4 Konklusion på retstilstanden forud for U 2012.2255 H Retstilstanden om direkte krav før U 2012.2255 H synes at være den i U 2004.114 H beskrevne. Herefter kan skadelidte ved mangelsansvarskrav (skade på eller tab vedrørende kontraktens genstand samt følgetab heraf) som hovedregel kun rette erstatningskrav mod sin direkte kontraktpart. Domstolene kan dog tillade direkte krav mod tidligere omsætningsled, når det tidligere omsætningsled har begået sådanne fagmæssige fejl, at det ud fra alle sagens omstændigheder forekommer mest rimeligt. 4. Lov- og aftalebestemte reklamationsfrister Købelovens 52-54 og 82-84 indeholder reklamationsfrister, hvorefter køber kun kan gøre misligholdelsesbeføjelser gældende som følge af mangler ved løsøre, hvis køber reklamerer til sælger inden en relativ frist (straks, uden ugrundet ophold, inden rimelig tid) og inden en absolut frist på 2 år. Den relative reklamationsfrist gælder dog ikke, hvis sælger har handlet groft uagtsomt eller svigagtigt (i strid med almindelig hæderlighed ved forbrugerkøb). Endvidere gælder den absolutte reklamationsfrist på 2 år ikke, hvis sælger har handlet svigagtigt (i strid med almindelig hæderlighed ved forbrugerkøb). Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 4

Hvis køber erhverver et løsøreprodukt direkte fra producenten (og ikke via en mellemhandler), er det således i henhold til lov udelukket, at køber kan rette et mangelskrav mod sælger, selvom sælger har handlet simpelt culpøst, hvis køber ikke reklamerer rettidigt. Købelovens principper om, at reklamationsfrister afbrydes ved sælgers svig eller grove uagtsomhed, er udtryk for en almindelig obligationsretlig grundsætning 135 om, at en sælger, der handler groft uagtsomt, svigagtigt eller i strid med almindelig hæderlighed, ikke bør kunne beskyttes af en reklamationsfrist. I AB 92, der kan aftales mellem byggeriets parter (og ofte bliver aftalt), har denne grundsætning også fundet vej til 32, stk. 2, og 36, stk. 2, nr. 3, hvorefter den relative og absolutte reklamationsfrist ikke gælder, hvis entreprenøren har gjort sig skyldig i grov uagtsomhed. Hvis bygherre og entreprenør har aftalt AB 92, er bygherren således udelukket fra at fremsætte mangelskrav vedrørende entreprisen mod entreprenøren, selvom entreprenøren har handlet simpelt uagtsomt, hvis bygherren ikke har reklameret inden rimelig tid og inden 5 år efter aflevering. Efter almindelige obligationsretlige og køberetlige principper kan en køber derfor ikke rette mangelskrav mod sin direkte kontraktpart, der har handlet simpelt culpøst, hvis der ikke reklameres rettidigt. Som redegjort nærmere for nedenfor i afsnit 6, er det væsentligt at holde sig disse køberetlige og obligationsretlige grundsætninger for øje ved vurderingen af, hvornår der er tale om et sådant retsbrudstilfælde, at en slutkunde eller en senere erhverver skal have adgang til at rette et direkte mangelskrav mod sin kontraktparts tidligere omsætningsled uafhængig af slutkundens overholdelse af reklamationsfrister. Hvis domstolene indrømmer en senere erhverver/slutkunde (A) et direkte mangelskrav mod sin kontraktparts (B's) tidligere omsætningsled (C), der alene har handlet simpelt culpøst, i tilfælde, hvor A ikke har reklameret rettidigt over for B, opnår A således en bedre retsstilling over for C, end A ville have over for sin egen kontraktpart, B, vedrørende samme mangelsforhold. 5. Professionelle rådgiveres erstatningsansvar over for tredjemand Ifølge såvel juridisk teori som retspraksis kan den professionelle rådgiver pådrage sig erstatningsansvar over for såvel sin kontraktpart som skadelidt tredjemand.[15] Afgørende er alene, om den professionelle rådgiver anses for at have forpligtelser over for den skadelidte tredjemand. Er dette ikke tilfældet, kan den professionelle ikke handle ansvarspådragende over for vedkommende. Inden for rådgivningsområdet har den professionelle i mange relationer alene rådgivningsforpligtelser over for sin kontraktpart. Dette er dog ikke det samme som, at han ikke samtidig kan have biforpligtelser, såsom oplysningsforpligtelser eller en egentlig rådgivningsforpligtelse over for tredjemand. Den professionelle vil ofte have en forpligtelse over for tredjemand i tilfælde, hvor han er bekendt med, at hans ydelse vil blive anvendt direkte eller indirekte af tredjemand i forbindelse med tredjemands kontraktrelation med den professionelles kontraktpart. Den professionelle bør således være bekendt med, at andre end kontraktparten lægger betydelig vægt på den professionelles ydelse. I U 2011.380 Ø havde en energikonsulent begået faglige fejl ved undersøgelsen af ydervægge på en ejendom i forbindelse med udarbejdelse af rapport om energimærkning, som skulle anvendes i forbindelse med salg af ejendommen. Østre Landsret fandt derfor, at energikonsulenten havde handlet culpøst. Endvidere fandt Østre Landsret, at de fejlagtige oplysninger i energimærkerapporten var egnede til at spille en rolle i forbindelse med prisfastsættelsen af ejendommen. Køberne havde således sandsynliggjort at have lidt et erstatningsretligt relevant økonomisk tab som følge af energikonsulentens ansvarspådragende fejl. Køber kunne derfor rette erstatningskrav direkte mod energikonsulenten, selvom køber ikke havde et kontraktforhold med energikonsulenten. Baggrunden herfor var, at energikonsulenten ved udarbejdelsen af erklæringen var (eller burde være) bekendt med, at erklæringen skulle anvendes i forbindelse med salg af ejendommen, og at en fremtidig køber risikerede at lide tab ved at stole på erklæringens indhold. Ved vurderingen af Højesterets præmisser i U 2012.2255 H er det således væsentligt, at en professionel rådgiver kan ifalde erstatningsansvar over for deres kontraktparts kunder (og eventuelle senere erhververe), hvis rådgiveren har forpligtelser over for kontraktpartens kunder, og det er påregneligt for rådgiveren, at kontraktpartens kunde eller senere omsætningsled kan lide tab ved at stole på rådgivningen. 6. Retstilstanden efter U 2012.225 H Hvis Højesterets præmisser i U 2012.225 H skal læses som udryk for, at køber kan rette direkte mangelskrav mod tidligere omsætningsled - uanset overholdelsen af reklamationsfrister i de enkelte led og uanset aftalte ansvarsbegrænsninger i de enkelte led - blot det tidligere omsætningsled har begået professionelle fejl (simpel uagtsomhed), harmonerer dommen efter vores opfattelse ikke med det grundlæggende obligationsretlige relativitetsprincip. Efter almindelige obligationsretlige principper, lovfastsatte køberetlige reklamationsfrister og AB 92's aftalebestemte reklamationsfrister kan køber alene rette mangelskrav baseret på et culpasynspunkt mod sin egen kontraktpart, hvis køber reklamerer rettidigt. Dansk ret tilsiger således, at en køber skal reklamere inden visse rimelige frister, hvis køberen vil gøre erstatningskrav i anledning af mangler gældende. 136 For købere af løsøre, maskiner og entrepriseydelser vil det ofte være en tilfældighed, om leverandøren har anvendt underentreprenører eller underleverandører. Der er ikke noget retsbeskyttelsesmæssigt behov for, at køber skal have en bedre retsstilling vedrørende mangler i tilfælde, hvor købers kontraktpart har et tidligere omsætningsled, der har handlet simpelt culpøst, end i tilfælde, hvor købers kontraktpart selv har handlet simpelt culpøst. Har det tidligere omsætningsled derimod handlet groft uagtsomt eller svigagtigt, vil køber også kunne rette et mangelskrav mod sin direkte kontraktpart, uanset om reklamationsfrister er sprunget, og det tidligere omsætningsled vil i så fald ikke være beskyttet af reklamationsfrister over for sin kontraktpart. Den traditionelle opfattelse af, at direkte mangelskrav kun indrømmes ved retsbrudstilfælde i form af grov uagtsomhed eller svig, er således i overensstemmelse med det obligationsretlige relativitetsprincip. Efter vores opfattelse tilsiger dansk rets obligationsretlige principper vedrørende reklamationsfrister, købelovens lovfastsatte relative og absolutte reklamationsfrist og AB 92's aftalebestemte relative og absolutte reklamationsfrister, at køber kun i tilfælde af traditionelle retsbrud (grov uagtsomhed, svig) skal have adgang til at rette et direkte mangelsansvarskrav mod tidligere omsætningsled. I modsat fald opnår køber en forbedret retsstilling på grund af den for køber tilfældige omstændighed, at købers kontraktpart har et tidligere omsætningsled (sælger, underentreprenør, underleverandør mv.), der har handlet culpøst. Såfremt en køber (A) i øvrigt har reklameret rettidigt over for sin egen kontraktpart (B), og der ikke er ansvarsbegrænsninger i dette led, der afskærer mangelskravet, kan det diskuteres, om det i alle tilfælde forekommer rimeligt, at det tidligere omsætningsled (C), der har handlet simpelt culpøst, skal være beskyttet af sin kontraktparts (B's) ikke-rettidige reklamation eller aftalte ansvarsbegrænsninger mellem B og C. C's kendskab til, at det ikke er kontraktparten B, der er den endelige slutkunde af C's produkt/ydelse, kan naturligvis tale for, at aftalte ansvarsbegrænsninger mellem B og C i konkrete tilfælde kan Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 5

tilsidesættes, eller for, at en sen reklamation fra B til C (fx som følge af konkurs) ikke afskærer slutkunden, A's, subrogations-/cessionskrav over for C. Dette bør dog være en undtagelse, som domstolene alene anvender, I) hvor salgskonstruktionen fra C via B til A er urimelig for A, og/eller II) hvor C er bekendt med, at A - og ikke B - er slutkunden, der risikerer at lide tab, og at A får vanskeligt ved at gennemføre mangelskrav mod B. Som et eksempel på en urimelig salgskonstruktion (I), hvor undtagelsen kan anvendes, kan nævnes tilfælde, hvor C indskyder et koncernforbundet selskab, B, som salgsled med henblik på at minimere sin risiko. Som eksempel på undtagelsessituation II) kan nævnes de mange bygherreejendomsselskaber og projektentreprenørvirksomheder i 00'erne, der gik konkurs eller blev tvangsopløst umiddelbart efter færdiggørelse af ejendomsprojekter. I mange af disse tilfælde må det have stået leverandører og underentreprenører klart, at det ikke var bygherreejendomsselskabet eller projektentreprenørvirksomheden, der var slutkunden, som risikerede at lide tab, og at den faktiske slutkunde måtte få vanskeligt ved at gennemføre mangelskrav mod sin egentlige kontraktpart. I disse tilfælde vil undtagelsen efter omstændighederne kunne anvendes. Anvendelsen af undtagelsen må i øvrigt forudsætte, at slutkøber A har et berettiget mangelskrav mod B, førend domstolene tilsidesætter aftalte ansvarsbegrænsninger mellem B og C og undlader at tillægge manglende rettidig reklamation fra B til C betydning. Vi mener derfor ikke, at U 2012.2255 H bør fortolkes og forstås således, at slutkøberen af vindmøllen kunne rette direkte mangelskrav mod Vestas, blot fordi Vestas havde begået professionelle fejl (handlet simpelt uagtsomt). På løsøreområdet vil en sådan fortolkning være i strid med U 2002.249 H, hvor Højesterets flertal direkte udtalte, at de absolutte reklamationsfrister i købeloven skal ændres, førend det kan lade sig gøre for en slutkunde at rette et mangelskrav mod producenten, hvis reklamationsfristerne er sprunget. For så vidt angår løsøre kan det således kun lade sig gøre, at rette et direkte krav mod producenten uden om kontraktparten, hvis producenten har handlet groft uagtsomt eller svigagtigt (i strid med almindelig hæderlighed). Inden for området for levering af entrepriseydelser, anlæg og maskiner vil fortolkningen også være i strid med Højesterets præmisser i U 2010.1360 H. Her afviste Højesteret at indrømme slutkunden et direkte mangelskrav uden om kontraktparten, selvom det tidligere omsætningsled (producenten af motoren) havde begået faglige fejl. Efter vores opfattelse må Vestas-dommen fortolkes således, at Vestas ifalder ansvar over for slutkunden som følge af Vestas' rådgivning i produktionsevneberegningen. En sådan fortolkning stemmer overens med det sædvanlige professionsansvar, som professionelle rådgivere kan ifalde over for tredjemand, når den professionelle rådgiver har forpligtelser over for tredjemand og bør være klar over, at tredjemand vil benytte rådgivningen i forbindelse med erhvervelse af et produkt. I sagen kunne det lige så vel have været en af Vestas uafhængig konsulent, der foretog produktionsevneberegningen (og det havde det faktisk også været tidligere). Hvis det var en af Vestas uafhængig konsulent, der udførte produktionsevneberegningen, ville denne konsulent naturligvis 137 kunne ifalde erstatningsansvar over for slutkunden, der støttede ret på rådgivningen, hvis konsulenten havde handlet culpøst. Fortolker man Vestas-dommen således, er hovedpointen, at en sælger af et fysisk produkt eller en entrepriseydelse (fx en vindmølle) foruden sit obligationsretlige/entrepriseretlige mangelsansvar for vindmøllen kan risikere at ifalde rådgivningsansvar for sin accessoriske rådgivning i tilknytning til salget af vindmøllen. Denne fortolkning kan også finde anvendelse på løsøreområdet. Hermed bekræfter Vestas-dommen mindretallets udtalelse i U 2002.249 H (Eternit-sagen), der ville indrømme husejerne et direkte mangelsansvarskrav mod producenten som følge af den accessoriske rådgivning, producenten havde ydet om eternitpladernes holdbarhed og kvalitet. Den accessoriske rådgivning i tilknytning til salget af løsøreproduktet var således egnet til, at tredjemand kunne lide tab ved at støtte ret på rådgivningen. Havde en ingeniør lavet en udtalelse til de enkelte husejeres håndværkere om eternittagpladernes kvalitet/holdbarhed, ville husejerne formentlig kunne rette et erstatningskrav mod ingeniøren som følge af dennes culpøse rådgivning. Det burde således være påregneligt for ingeniøren, at tredjemand ville støtte ret på rådgivningen, og at tredjemand kunne risikere at lide tab som følge heraf. Det forhold, at producenter af løsøreprodukter og entrepriseydelser (fx større anlæg) risikerer at ifalde rådgivningsansvar over for tredjemand for den accessoriske rådgivning i tilknytning til salget af produktet eller ydelsen, indebærer imidlertid en række problemstillinger for producenten, som U 2012.2255 H ikke tager højde for. Det væsentligste problem er, at producenter og entreprenører som hovedregel ikke har forsikringsdækning for indirekte tab, herunder driftstab og produktionstab, under deres erhvervs- og produktansvarsforsikring, hvis tabet opstår efter levering af produktet eller ydelsen. Når slutkunden rejser direkte erstatningskrav mod producenten uden om kontraktparten, er der ikke aftalt ansvarsbegrænsninger mellem slutkunde og producent. Dermed risikerer producenten også at blive erstatningsansvarlig for et driftstab eller produktionstab som følge af rådgivningsfejlen. Dette indirekte tab har producenten som hovedregel ikke mulighed for at forsikringsafdække. I Danmark har vi tradition for, at sælgere af løsøreprodukter, maskiner, anlæg og entrepriseydelser fraskriver sig erstatningsansvaret for indirekte tab som følge af mangler og produktansvar.[16] Baggrunden herfor er særligt, at producenten som hovedregel ikke har forsikringsdækning herfor, og at slutkunden har mulighed for at tegne en driftstabsforsikring. Hvis producenter efter U 2012.2255 H risikerer at ifalde erstatningsansvar direkte over for slutkunder som følge af den accessoriske rådgivning i tilknytning til salget af produktet, opstår der således et risikostyringsproblem for producenten. Det er ikke muligt for producenten at fraskrive sig ansvaret for indirekte tab, da der ikke består et kontraktforhold med slutkunden, og det er som hovedregel ikke muligt at forsikringsafdække det indirekte tab. Producenten kan forsøge at aftale»omvendt regres/omvendt skadesløsholdelse«med sin egen kontraktpart, såfremt producenten bliver mødt med krav fra tredjemand vedrørende skade eller tab på selve salgsgenstanden (mangelsansvarskrav), som producenten har fraskrevet sig ansvaret for over for kontraktparten.[17] Dette vil dog kræve, at der bliver lavet ændringer i de nuværende NL 92, NLM 94, AB 92 og ABT 93, da der ikke er omvendte regres-klausuler for mangelsansvar. Hertil kommer, at hvis producentens ansvar baseres på et rådgivningsansvar, så er producentens kontraktpart nok ikke villig til at acceptere omvendt regres herfor, da køber har vanskeligt ved at styre og prisfastsætte risikoen for, at det tidligere omsætningsled begår rådgivningsfejl. Hvis U 2012.2255 H skal forstås således, at Vestas ifalder rådgivningsansvar over for slutkunden, er danske producenter af løsøreprodukter og entrepriseydelser sammen med deres brancheorganisationer og forsikringsbranchen nødsaget til at se på, om de nuværende traditionelt anvendte standardbetingelser (ofte NL 92, NLM 94, AB 92 og ABT 93) og SKAFOR's erhvervs- og produktansvarsforsikringsbetingelser giver producenten den fornødne risikostyringssikkerhed. 7. Konklusion Højesterets - knap så omfattende - præmisser i U 2012.2255 H kan efter vores opfattelse fortolkes på to måder: Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 6

1) Enten ifalder Vestas erstatningsansvar direkte over for slutkunden ud fra en retsbrudstilfældetankegang, idet Vestas havde begået sådanne fagmæssige fejl, at det ud fra samtlige sagens omstændigheder fandtes mest rimeligt, at slutkunden kunne rette et direkte mangelskrav mod Vestas, jf. U 2004.114 H. 2) Eller også ifalder Vestas erstatningsansvar over for slutkunden ud fra en rådgiveransvarstankegang, idet slutkunden støttede ret på Vestas rådgivning i produktionsevneberegningen, og det var påregneligt for Vestas, at slutkunden risikerede at lide tab ved at støtte ret på rådgivningen. 138 Det er vores opfattelse, at dommen bør forstås ud fra rådgivningsansvarstankegangen med de risikostyringsproblemer, som dette fremadrettet medfører for entreprenører og producenter af løsøre, maskiner, anlæg mv., jf. ovenfor i afsnit 6. Det er endvidere vores opfattelse, at domstolene generelt bør være tilbageholdende med at indrømme slutkunder direkte mangelskrav mod tidligere omsætningsled, når der ikke er reklameret rettidigt, og/eller mangelsansvaret gyldigt er fraskrevet/begrænset i et eller flere kontaktled, medmindre det tidligere omsætningsled har handlet groft uagtsomt eller svigagtigt. Direkte mangelskrav i tilfælde af simpel uagtsom adfærd fra det tidligere omsætningsleds side er således en tilsidesættelse af det grundlæggende obligationsretlige relativitetsprincip. Retstilstanden efter U 2004.114 H, hvor Højesteret indrømmede direkte krav, med henvisning til at underentreprenøren havde begået»sådanne håndværksmæssige fejl«, gør det desværre vanskeligt at forudsige, hvornår domstolene vil indrømme direkte mangelskrav mod tidligere omsætningsled. Det indebærer, at et utal af retssager føres, som kunne være undgået, hvis Højesteret havde forbeholdt direkte mangelskrav mod tidligere omsætningsled til de traditionelle retsbrudstilfælde: forsæt, grov uagtsomhed og svig. Indtil der kommer en højesteretsdom med mere præcise retningslinjer for, hvornår direkte mangelskrav mod tidligere omsætningsled indrømmes, må praktikere, entreprenører og producenter således forberede sig på, at der er risiko for at blive mødt med mangelskrav (og driftstabskrav som følge heraf) fra ikke-kontraktparter, og at der er en risiko for, at slutkunden får medhold, selvom det tidligere omsætningsled kun har handlet simpelt uagtsomt. 10. Jf. Hans Henrik Edlund, Direkte krav i de senere års retspraksis i U 2006B.173. 11. Jf. Erik Hørlyck, Entreprise med kommentarer, 6. udgave, 2009, s. 92. 12. NLM 94 pkt. 66 lyder:»leverandøren har intet ansvar for mangler ud over det i punkterne 52-65 foreskrevne. Dette gælder ethvert tab, manglen måtte forårsage, herunder driftstab, tabt fortjeneste og andre økonomiske konsekventstab. Denne begrænsning i leverandørens ansvar gælder ikke, dersom han har gjort sig skyldig i grov uagtsomhed.«13. AB 92 35, stk. 2, lyder:»entreprenøren hæfter ikke for driftstab, avancetab eller andet indirekte tab.«14. NLM 94 pkt. 67 lyder:»(...) Leverandøren er ikke ansvarlig for skade, forvoldt af Leverancen efter overtagelsen: a) på fast ejendom eller løsøre, som indtræder, medens Leverancen er i køberens besiddelse, (...).«15. Jf. blandt andre Ulfbeck, Erstatningsretlige Grænseområder, 2. udgave, 2010, side 55. 16. NL 92 pkt. 35 og 36 samt NLM 94 pkt. 66 og 67 fraskriver ansvaret for indirekte tab som følge af mangler og produktansvar. AB 92 og ABT 93 35, stk. 2, fraskriver alene ansvaret for indirekte tab som følge af mangler, jf. U 2008.982 H. 17. Se fx NL 92 pkt. 36. 1. Ved mangelsansvarskrav forstås i nærværende artikel skadelidtes erstatningskrav som følge af skade på eller tab vedrørende kontraktens genstand samt følgetab heraf. Mangelsansvarskrav betegnes også ofte som kontraktansvarskrav. 2. Ved deliktansvarskrav forstås i nærværende artikel skadelidtes erstatningskrav som følge af skade på eller tab vedrørende andet end kontraktens genstand samt følgetab heraf. 3. Jf. bl.a. Vinding Kruse, Ejendomskøb, 6. udgave, 1992, side 302, Bryde Andersen & Lookofsky, Lærebog i obligationsret I, 3. udgave, 2010, side 428 og 435, Vagner v/torsten Iversen, Entrepriseret, 4. udgave, 2005, side 219, Gomard, Obligationsret 1. del, 4. udgave, 2006, side 198, Ulfbeck, Kontrakters Relativitet, 2000, side 173. 4. Jf. Irene Wittrup, Forældelse af entreprenøransvar ved springende regres i U 1998B.129, og John Adamsen, Er retsbrudssynspunktet en farbar vej? i U 1996B.124. 5. Jf. Erik Hørlyck i U 1988B.43, samt i Entreprise med kommentarer, 6. udgave, 2009, s. 92. 6. Jf. Hans Henrik Edlund, Direkte krav i de senere års retspraksis i U 2006B.173. 7. Jf. Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky, Lærebog i Obligationsret I, 3. udgave, 2010, s. 435-453. 8. Jf. Vibe Ulfbeck, Kontrakters relativitet, 2000, s. 187-188. 9. Jf. Hans Henrik Vagner i Entrepriseret, 4. udgave ved Torsten Iversen, 2005, s. 219-222. Copyright 2013 Karnov Group Denmark A/S side 7