Seksualforbrydelser KAPITEL 24

KAPITEL 24 Seksualforbrydelser Kapitel 24 Kapitel 24 Ved l. 633 12.6.2013 gennemgik kapitlet på baggrund af Straffelovrådets bet. 1534.2012 om seksualforbrydelser og justitsministerens lovforslag FT 2012/13 L 141 en omfattende revision og ændrede i denne forbindelse navn fra»forbrydelser mod kønssædeligheden«til»seksualforbrydelser«. Formålet med navneskiftet var dels at afskaffe en sprogligt forældet betegnelse og at markere, at de fleste af forbrydelserne i kapitlet har til formål at beskytte den enkeltes ret til seksuel selvbestemmelse og seksuel integritet. Netop med dette formål for øje overvejede Straffelovrådet, om hovedvægten burde flyttes fra at lægge vægt på, om der er udøvet tvang, og i stedet lægge vægten på, om det seksuelle forhold er gennemført, uden at offeret har givet samtykke til det. EMD har den 4.12.2003 i M.C. v. Bulgaria bebrejdet de bulgarske myndigheder, at en anmeldt voldtægtssag ikke blev efterforsket ud fra moderne standarder for voldtægt, således at voldtægt omfatter enhver seksuel handling, som gennemføres imod en ikke samtykkende person, jf. en kort omtale i Toftegaard Nielsen NTFK 2010.371 ff. Sagen er grundigt behandlet i Petter Asp: Sex och Samtycke, Uppsala, 2010. Problemstillingen er behandlet i Strl.bet. 2012 s. 128-133. Rådet fandt ikke, at der er påvist væsentlige fordele ved en generel samtykkebaseret kriminalisering af seksuelle handlinger. Kravet om et udtrykkeligt samtykke vil sjældent harmonere med seksuallivets realiteter, og bevisførelsen vil i praksis koncentrere sig om objektive omstændigheder i form af vold og trusler mv., som kan indicere, at der ikke foreligger et stiltiende eller reelt samtykke. Kriminaliseringen bør derfor fortsat bygge på krav om tvang eller udnyttelse mv. og dermed tage udgangspunkt i forskellige typeeksempler på situationer, hvor et reelt frivilligt samtykke ikke foreligger. Rådet anså en sådan regulering for at være i overensstemmelse med Danmarks folkeretlige forpligtelser, herunder dommen i M.C. v. Bulgaria. Ministeriet tilsluttede sig denne opfattelse, jf. FT 2012/13 L 141 pkt. 2.2.2 og 2.2.3. Kapitlet beskytter i 216 om voldtægt direkte retten til ikke at blive tvunget til et seksuelt forhold, mens de følgende bestemmelser i betydelig grad beskytter personer, som er svagt stillet pga. psykisk svaghed eller afhængig- 1

Kapitel 24 hed ( 218 om sindssyge og mentalt retarderede, 219 om personalesex med klienter mv., 220 om personer, der pga. tjenstligt forhold i øvrigt eller økonomisk er afhængige, 222 om børn under 15 år og 223 om stedbørn og plejebørn under 18 år). 224 beskytter personer under 18 år mod at blive udnyttet til sex mod betaling. 226-227 beskytter personer under 18 år mod medvirken til optagelse af pornografi i billeder og ved optræden. 232 beskytter mod blufærdighedskrænkelser, mens 233 og 233 a vedrører prostitution, og 234 og 235 vedrører børneporno. 236 giver mulighed for at pålægge de dømte en række forbud. Efter børnelovens 10 kan den mand, der har avlet barnet ved et strafbart forhold, ikke få status som barnets far, hvis afgørende hensyn til barnet taler imod det. Der er ved rpl. kap. 66 a hjemlet adgang til beskikkelse af advokat for den forurettede i sager om overtrædelse af 210, 216-223, 225, jf. 216-223 og 232. Om muligheden for idømmelse af forvaring for alvorlige seksualforbrydelser se 70, stk. 2. For visse seksualforbrydelser, der ikke omfatter vold eller ulovlig tvang, er der mulighed for betinget dom med vilkår om særlig behandling. Ordningen anvendes typisk vedr. overtrædelser af 210, 219, 223, stk. 1, og ved grove overtrædelser af 232 i tilfælde, hvor der ellers ville blive anvendt ubetinget fængselsstraf fra 4-6 måneder og op til omkring 1½ års fængsel, jf. RM 9/2005 Strafpåstanden i sager om overtrædelse af straffeloven under kap. 24. I U 2005.753 H anførte Højesteret, at erklæringer afgivet af en autoriseret psykolog, der havde haft F i behandling efter voldtægten, var omfattet af rpl. 877, stk. 2, nr. 5 (nu 871, stk. 2, nr. 5) også i tilfælde, hvor erklæringen kunne have betydning for bedømmelsen af skyldspørgsmålet. Det tilføjedes, at dette ikke strider mod EMRK art. 6. Bestemmelserne i kap. 24 anses som udgangspunkt ikke for territorialt begrænsede. Jf. TFK 2008.180 Ø om overtrædelse af 232 i Østrig og af 223, stk. 1, jf. 224 i Tyskland, TFK 2009.605/2 V om overtrædelse af 232 i Spanien og TFK 2011.95 V (fh. 3) om overtrædelse af 222, stk. 1 og 2, jf. 224 i Ægypten. Se i øvrigt 7, stk. 1, nr. 2, litra a, og 7 a, nr. 4, og Vagn Greve i TFK 2010.516 f. 2

216 216 216 For voldtægt straffes med fængsel indtil 8 år den, der 1) tiltvinger sig samleje ved vold eller trussel om vold eller 2) skaffer sig samleje ved anden ulovlig tvang, jf. 260, eller med en person, der befinder sig i en tilstand eller situation, i hvilken den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen. Stk. 2. For voldtægt straffes med fængsel indtil 12 år den, der har samleje med et barn under 12 år. Stk. 3. Straffen efter stk. 1 kan stige til fængsel i 12 år, hvis voldtægten har haft en særlig farlig karakter eller der i øvrigt foreligger særligt skærpende omstændigheder. Stk. 4. Det skal ved straffens fastsættelse i almindelighed indgå som en skærpende omstændighed, at forurettede er offer for menneskehandel. Ældre lovbestemmelser og forarbejder: Strl. 1866 168, 169, 170 og 171. Strl.bet. 1912 203, 204 og 206, mot. 201-02. Strl.bet. 1917 195, 196, mot. 189-94. Strl.bet. 1923 196 og 197, stk. 2, mot. 317-19. RT 1924/25 A.3370-72 ( 218 og 219, stk. 2). RT 1927/28 A.5374 ( 216 og 217, stk. 2). Ændret ved l. 248 9.6.1967. FT 1966/67 A.2463-68. Ændret ved l. 256 27.5.1981. Straffelovrådets betænkning om voldtægt, røveri og brandstiftelse, Bet. 914/1980, kap. II. FT 1980/81 A.3993 ff. Ændret ved l. 380 6.6.2002. (Strafmaksimum forhøjet). FT 2001-02, 2. saml., A.2929 ff. og 2955. Ændret ved l. 633 12.6.2013. FT 2012-13, L 141, pkt. 3, og bem. til 1, nr. 8 og 9. Strl.bet. 2012 kap. 7-9 og 13. Ældre lovbestemmelser og forarbejder vedr. 217 indtil 2013-lovændringen: Strl. 1930 218. Strl.bet. 1912 201, mot. 199-200. Strl.bet. 1917 198, nr. 1, mot. 187-89. Strl.bet. 1923 198, mot. 319-20. RT 1924/25 A.3372 ( 220). Ændret ved l. 248 9.6.1967. FT 1966/67 A.2463-68. Ændret ved l. 256 27.5.1981. Straffelovrådets betænkning om voldtægt, røveri og brandstiftelse, Bet. 914/1980, kap. II. FT 1980/81 A.3393 ff. Ældre lovbestemmelser og forarbejder vedr. stk. 1, nr. 2, indtil 2013-lovændringen 218, stk. 2, se 218. Ældre lovbestemmelser og forarbejder vedr. stk. 2, indtil 2013-lovændringen 222, stk. 2, første led, se 222. Litteratur: Krabbe s. 510 ff. Hurwitz: Sp. D. s. 190 ff. og 195 ff. Waaben: Sp. D. s. 67 ff. Vestergaard: Forbr. s. 95 ff. Greve & Elholm: Forbr. s. 23 ff. T. Baumbach: Om voldtægt og Straffelovrådets betænkning om seksualforbrydelser i J 2013.5 ff. K. Hertz: Modernisering af strfl.s regler om seksualforbrydelser i J 2012.194 ff. 3

216 N.E. Cleaver og H. Gam: Seksuel udnyttelse af en person i værgeløs tilstand, U 2011 B.323 ff. Voldtægt der anmeldes..., I-VI: Det Kriminalpræventive Råds hjemmeside. Camilla Laudrup og Helle Rahbæk: Var det voldtægt en undersøgelse af menneskerettigheder og voldtægtssager i Danmark, Hjemmesiden for Center for Seksuelle Overgreb (tidligere Center for Voldtægt), Rigshospitalet. O. Ingemann-Hansen m.fl.: Retsligt udfald i voldtægtssager har de retsmedicinske fund en betydning NTFK 2009.277 ff. Bet. 1458/2005 om forbedring af voldtægtsofres retsstilling. Flemming Balvig: Det voldsomme samfund I, 2000, s. 131-184. Beth Grothe Nielsen U 2001 B.155 ff. Dansk Forening for Kvinderet (red.): Voldtægt. Retsbeskyttelse for den krænkede retssikkerhed for gerningsmanden, 2003. Strl.bet. 2002 III s. 103. Ved 2013-ændringen blev voldtægtsbestemmelsen udvidet, så den nu omfatter de tidligere 216, 217, 218, stk. 2, og 222, stk. 2, første led. Tidligere retspraksis vedr. de tidligere bestemmelser kan således fortsat have betydning for fortolkningen af 216. Bestemmelserne i 216, stk. 1, nr. 2, andet led, om en situation, hvor den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen, og stk. 4 om menneskehandel er nye. Anvendelse af 216 (uden citering af 224) forudsætter ligesom de følgende bestemmelser at samleje er opnået eller tilsigtet opnået, jf. 21. Ved 2013-lovændringen anføres i lovforslaget pkt. 3.2.4, at»samleje«, som tidligere alene omfattede vaginalt samleje, efter lovændringen omfatter både vaginalt og analt samleje, fordi krænkelsen af offeret ved de to former kan ligestilles, og fordi denne forståelse af ordet svarer til almindelig sprogbrug. Oralt samleje er omfattet af 225 om»andet seksuelt forhold end samleje«, som nu regulerer både hetero- og homoseksuelle forhold. Om grænsen mellem sådanne forhold og blufærdighedskrænkelse, se kommentaren til 225. Ved voldtægt efter 216, stk. 1, nr. 1 og nr. 2, første led, skal samlejet være tiltvunget. Efter nr. 1 kan tvangen være udøvet 1) ved vold, eller 2) ved trussel om vold. I bet. 914/1980 s. 44 fremhæves som led i argumentationen for den nuværende formulering i nr. 1, at det er ubetænkeligt at lade 216 omfatte»alle tilfælde, hvor enten en fysisk magtanvendelse eller en trussel herom (eller begge dele i forening) bevirker, at samleje tiltvinges«. Der er ikke ved 2013-lovændringen tilsigtet nogen ændring på dette område. Der findes i trykt retspraksis meget få voldtægtssager, hvor gerningsmanden ikke har anvendt fysisk magt. En gennemgang af 216-sagerne i U og TFK 2004-2007 (47 sager) viser, at der i alle sagerne er anvendt fysisk magt, men undertiden af en karakter, hvor der ikke ville være blevet rejst tiltale i en almindelig voldssag efter 244, jf. dog nedenfor under trusler om vold vedr. U 2005.753 H, hvor forurettedes forklaring ikke indeholder oplysninger om fysisk magtanvendelse meget muligt på grund af hendes betydelige beruselse under 4

216 voldtægten. Hvis gerningsmanden skubber en kvinde om på sofaen og bagefter lægger sig oven på hende eller sætter sig oven på hende og eventuelt holder hende fast, er der tale om fysisk magtanvendelse, der efter forarbejderne betragtes som omfattet af vold i bestemmelsens ordlyd. Tvinges kvinden ved de nævnte handlinger til samleje, er forholdet objektivt omfattet af 216. Tilsvarende med den person, der bagfra griber en kvinde og tvinger hende ned i græsset eller med fysisk magt tvinger hendes ben fra hinanden. Om praksis vedr. fastholdelse af forurettede se U 2004.693 Ø, U 2004.1984 V og TFK 2009.795 Ø, hvor landsretten fremhævede, at der ikke var anvendt»egentlig vold«, men hvor forurettede var fastholdt. Se også tilsvarende TFK 2010.462 V. I DIK 1983-86.140(f) Ø blev T dømt for at have væltet F om på gulvet og sat sig overskrævs på hende. Forholdet henført under 224, jf. 217 (om anden kønslig omgængelse opnået ved anden tvang end voldelig magt eller trussel herom, nu 225, jf. 216, stk. 1, nr. 2, første led), hvilket også tyder på en for snæver opfattelse af voldsbegrebet. I nogle af de afgørelser, hvor der efter ovenstående utvivlsomt er anvendt vold, omtaler domstolene alligevel spørgsmålet om truslernes karakter. I U 2007.1455 Ø blev rejst tiltalte for at have tiltvunget sig samleje ved at have hevet forurettede ind på et stisystem, skubbet hende omkuld og trukket benklæder og trusser af hende, uagtet hun forsøgte at skubbe ham væk. I præmisserne anføres, at retten bl.a. har lagt vægt på»den i situationen liggende trussel om anvendelse af vold«. Denne passus vedrører imidlertid alene spørgsmålet, om T må have været klar over, at samlejet blev gennemført mod F s vilje, selv om hun ikke havde ydet nogen modstand under samlejet. I TFK 2003.559 V pressede T F ned i sengen og hev i hendes bælte og cowboybukser, hvorefter hun rejste sig og tog tøjet af. Også her er anvendt om end beskeden fysisk magt. Retten statuerede, at T»skaffede sig samleje ved en underforstået trussel om vold, og at tiltalte forstod dette«. Her var anvendt fysisk magt. Når retten alligevel går ind og omtaler truslen om yderligere magtanvendelse, hænger det sandsynligvis sammen med, at der, på grund af at F selv tog sit tøj af, var særskilt anledning til at overveje, om samlejet var opnået pga. den allerede udøvede tvang, og om T var klar over dette. I sager med voldtægt af børn kræves naturligvis alene begrænset fysisk magtanvendelse, jf. TFK 2011.422 V. At påtvinge en person et bedøvelsesmiddel ved uden personens viden at putte et sådant middel i en drink til vedkommende må i dag anses for vold, jf. U 2010.3034 Ø om tilsvarende anvendelse af metadontabletter henført under 245, stk. 1. Samleje opnået på denne måde må derfor anses for omfattet af 216, stk. 1, nr. 1, men har tidligere været henført under en særlig bestemmelse om at tiltvinge sig samleje ved at hensætte den pågældende i en hjælpeløs situation, jf. TFK 2008.533 Ø. 5

216 Det følger af, at samlejet skal være tiltvunget, at der skal være kausalitet mellem voldsudøvelsen og samlejet. Dette krav indebærer, at samlejet er gennemført imod forurettedes vilje, men ikke, at forurettede skal fortsætte med at gøre modstand efter den første voldsudøvelse, og volder sjældent problemer i praksis. Waaben opstiller i Sp. D. s. 50 en formodning for kausalitet,»når der er bevis for vold eller trussel om vold og for en af offeret tilkendegivet og af gerningsmanden opfattet modstand«. At tiltalte har aftalt samleje med en prostitueret, er ikke til hinder for, at der kan foreligge voldtægt, jf. U 1991.534 H, i hvert fald hvis det ved voldtægt opnåede samleje adskiller sig fra det aftalte eller forudsatte, jf. U 1994.167 H, hvor T havde haft samleje mod betaling af 100 kr. og dernæst mod den prostitueredes vilje søgte at tiltvinge sig analt samleje, straffet for forsøg på voldtægt, jf. 224 (nu 225). Men det gennemtvungne samleje vil også i øvrigt netop på grund af tvangen adskille sig fra det aftale samleje, jf. TFK 2001.438 Ø, hvor tiltalte ikke fuldt ud havde det aftalte beløb, hvorefter han gennemtvang samlejet ved at trække et pudebetræk over den prostitueredes hoved og holde det fast i en periode. Som nævnt er det i praksis sjældent, at voldtægt gennemføres uden fysisk magtanvendelse og alene på grundlag af trusler om vold. Se som muligt eksempel U 2005.753 H om gruppevoldtægt af en pige på et bord i en baggård med en temperatur nær frysepunktet:»voldtægten og den yderligere kønslige omgængelse er i hvert fald sket under indtryk af den stiltiende trussel, der lå i, at hun sammen med et antal ukendte mænd, befandt sig et øde sted, hvorfra det var nærmest umuligt for hende at tilkalde hjælp«. Det har i tidligere udgaver af denne kommentar været anført, at det må antages, at truslerne skal vedrøre aktuel og ikke blot fremtidig vold. Spørgsmålet er nok mere af teoretisk end praktisk betydning, da det er særdeles sjældent om overhovedet forekommende, at en person tvinger en kvinde til samleje ved at true hende med vold senere. I U 2007.257 H (fh. 7) truede T F bl.a. med rockere, hvilket må forstås som en trussel om fremtidig vold, men der var i forholdet også anvendt vold over for kvinden. Problemet kan vel i øvrigt nærmest tænkes at opstå i tilfælde, hvor gerningsmanden truer med vold mod andre end kvinden, f.eks. et af hendes børn. Der er ikke tvivl om, at en sådan trussel er omfattet af 216, men den vil typisk vedrøre aktuel vold. Som eksempel på denne situation nævnes i bet. 914/1980 s. 45, at flere gerningsmænd opnår samleje med en kvinde ved at true med vold mod hendes tilstedeværende ægtefælle eller kæreste. Der kan næppe herfra sluttes, at der skal være tale om en trussel om øjeblikkelig vold over for den tvungnes nærmeste. Eksemplet beskriver vel blot den mest sandsynlige situation. Som nævnt omfatter stk. 1, nr. 2, første led, samleje skaffet ved anden ulovlig tvang, jf. 260. Bestemmelsen omfatter altså den tvang, der uden anvendelse af vold eller trussel om vold er omfattet af 260. Bestemmelsen var 6

216 indtil 2013-ændringen indeholdt i 217 og havde meget begrænset betydning. Således ses 217 ikke anvendt i domme i UfR i de sidste 30 år, men er nævnt i DIK 1983-86.140(f) Ø, DIK 1993-95.187(d) Ø og DIK 1996-98.195 Ø. I TFK 2012.211 Ø blev en læge dømt for bl.a. overtrædelse af 217, jf. 224 over for en anoreksipatient bl.a. ved anvendelse af trusler om offentliggørelse af pornografiske billeder af forurettede. I TFK 2013.209 V blev bestemmelsen også anvendt for trusler om offentliggørelse af nøgenbilleder. Det er muligt, at den teknologiske udvikling vedr. fotografering og offentliggørelse på internettet medfører, at dette led i nr. 2 vil få større betydning, end 217 tidligere havde. Stk. 1, nr. 2, andet led kriminaliserer at skaffe sig samleje med en person, der befinder sig i en tilstand eller situation, hvor den pågældende er ude af stand til at modsætte sig handlingen. Før 2013-ændringen ligestillede 216 hensættelse af en person i en tilstand, hvor offeret ikke var i stand til at modsætte sig samlejet, med vold. 218, stk. 2, kriminaliserede da at skaffe sig samleje med en person i samme tilstand. Den sidstnævnte regel gjaldt alene samleje uden for ægteskab. 218, stk. 2, er nu omfattet af voldtægtsbestemmelsen, hvorfor den tidligere regel om at hensætte ofret i den nævnte tilstand, også er indeholdt i stk. 1, nr. 2, andet led, men som ovenfor nævnt findes der domme, der finder, at anvendelse af et bedøvelsesmiddel er vold. Samleje påtvunget på denne måde er derfor omfattet af 216, stk. 1, nr. 1. De tilstande, der er omfattet af bestemmelsen, er søvn eller bevidstløshed, stærk beruselse, hypnotisk trance, fysisk lammelse eller lignende. De fleste afgørelser vedrører spiritusindtagelse og søvnighed, ofte i kombination (TFK 2005.111 Ø, TFK 2006.796 V, U 2004.697 Ø, U 2005.3311 Ø, U 2005.3314 Ø, U 2006.3189 Ø, TFK 2008.476 V, TFK 2009.907 V, TFK 2010.454 V, TFK 2011.758 Ø, TFK 2013.23 Ø og TFK 2013.363/2). I mange af sagerne vågnede offeret, før gerningsmandens penis var indført i kvindens skede. Hun kan således hævdes med held at have modsat sig samlejet. Alligevel dømmes efter 218, stk. 2 (nu 216, stk. 1, nr. 2, andet led). I de fleste tilfælde dømmes for anden kønslig omgængelse (nu 225: andet seksuelt forhold). I U 2010.1447 Ø havde T ifølge byretsdommen gennemført et analt samleje med F, mens hun sov og var beruset. Landsretten bemærkede, at F s alkoholpromille godt 4 timer efter samlejet var 0,61, og anførte, at der ikke var et sikkert bevis for, at F befandt sig i en tilstand, hvor hun var ude af stand til at modsætte sig handlingen. Det er muligt, at afgørelsen stiller strengere krav til tilstanden end sædvanligt, men træthed lader sig ikke måle objektivt. U 1993.941 V vedr. kombinationen af psykisk og fysisk handicap og U 1970.433 H bevidstløshed som følge af vold. Sidstnævnte synes at ligne hensættelse af forurettede i den nævnte tilstand for at opnå samleje. DIK 7

216 1993-95.180(b) Ø synes at være grænsetilfælde mellem 218, stk. 2 (nu 216, stk. 1, nr. 2) og 221. 216, stk. 1, nr. 2, andet led, kræver alene, at der er skaffet samleje med en person i den nævnte, f.eks. berusede, tilstand. Der er ikke noget krav om udnyttelse af tilstanden. Ved 2013-ændringen udvidedes området således, at bestemmelsen også omfatter forhold mellem ægtefæller. I lovforslaget anføres, at det afgørende mellem gifte samlevende herefter er,»om der har været tale om at»skaffe sig«samleje med samleveren«i den nævnte tilstand. Der angives ingen redegørelse for, om der er grænser for, hvilke samlejer mellem ægtefæller og samlevende, hvor den ene part er særdeles kraftigt spirituspåvirket eller for søvnig til at modsætte sig samlejet, der er omfattet af bestemmelsen. Som eksempel nævnes,»at en person, der skaffer sig samleje med sin sovende fraseparerede ægtefælle, fremover vil kunne straffes for overtrædelse af straffelovens 216«. Efter lovteksten og bemærkningerne er det dog ikke væsentligt, om aktørerne er samlevende eller separerede. I Strl.bet. 2012 s. 275 f. anfører flertallet, at det afgørende er, om samlejet er opnået ved»udnyttelse«. Det fremhæves, at man ikke generelt kan»angive, om f.eks. et samleje med en halvsovende ægtefælle efter fælles nydelse af en fælles middag med rigelig rødvin vil være udtryk for en sådan udnyttelse, men efter flertallets opfattelse vil det formentlig meget sjældent være tilfældet. Og forholdet skal som nævnt efter flertallets forslag bedømmes på samme måde, som den tilsvarende situation blandt ugifte samlevende bedømmes efter de regler, der gælder i dag«. Der var ingen praksis til belysning af denne situation. Stk. 1, nr. 2, andet led, omfatter også beskyttelsen af den, der befinder sig i en»situation«, hvor personen ikke er i stand til at modsætte sig samlejet. Der er her tale om en udvidelse i forhold til tidligere lovgivning. Udvidelsen er inspireret af U 1983.193 V (forh. 14 og 15), hvor tiltalte, der var hypnotisør, havde samleje med to kvinder, der som led i suggestionsbehandling befandt sig i en tilstand med nedsat modstandskraft, men hvor de ifølge Retslægerådet og et sagkyndigt vidne ikke var ude af stand til at modsætte sig samlejet. Tre dommere fandt, at tiltalte havde voldtaget kvinderne ved fysisk magtanvendelse, medens de tre øvrige ikke fandt bevis for, at tiltalte havde tvunget kvinderne til samleje. Der var i øvrigt ikke rejst tiltale efter 2. pkt., og tiltalte blev alene dømt efter 232. I 2013-lovforslaget anføres, at der typisk vil være tale om situationer, hvor forurettede er helt eller delvis afklædt, og hvor gerningsmanden har en legitim anledning til forholdsvis intime berøringer, f.eks. lægeundersøgelse, massage eller lignende. Ordet»situation«sigter altså til en konkret og aktuel fysisk situation og ikke f.eks. økonomisk afhængighed eller lignende. Stk. 2 om voldtægt mod et barn under 12 år er ved 2013-lovændringen flyttet fra 222, stk. 2, til 216. Efter 228 kan en tiltalt dømmes for en 8

216 række seksualkrænkelser, som er betinget af offerets tilstand eller alder, selv om han ikke havde forsæt vedr. forurettedes tilstand eller alder, blot han i denne henseende har handlet uagtsomt. Bestemmelsen omfatter ikke 216, stk. 2. Domfældelse efter denne bestemmelse forudsætter bevis for, at tiltalte havde forsæt vedr. forurettedes alder. Det anføres i lovforslagets bemærkninger til 216, at det i anklageskrifter og domme for overtrædelse af reglen tydeligt skal angives, at der domfældes efter 216, stk. 2. Dette skyldes registreringen i de såkaldte børneattester. I øvrigt anføres, at der kan dømmes i sammenstød efter 216, stk. 1, og 216, stk. 2. I stk. 3 forhøjes strafmaksimum efter stk. 1 til 12 års fængsel, hvis voldtægten har haft en særlig farlig karakter. Reglen svarer til stk. 2 før 2013- lovændringen. Kravet om særlig farlig karakter vil ofte være opfyldt, hvis gerningsmanden anvender kniv som trussel under samlejet eller forsøget herpå eller ved særligt farlige greb om halsen, jf. AÅ 1982.93 ff. og TFK 2001.606 Ø, hvor anvendelsen af stk. 2 (nu stk. 3) skete med henvisning til, at tiltalte havde anvendt kniv. Tilsvarende i TFK 2004.521 Ø. I MEDD 98.97 Ø blev forholdet henført til stk. 1, selv om der var brugt kniv. Referatet indeholder adskillige domshenvisninger. Selv om der rejses tiltale for voldtægt med brug af kniv til at true med, citeres ofte kun stk. 1, jf. U 2002.2772 Ø og TFK 2004.82 Ø. Også i U 2004.1689 Ø anvendes alene stk. 1, selv om tiltalte ikke alene havde truet den voldtagne med en brødkniv, men også havde skåret hendes trusser op med kniven og tildelt hende et overfladisk snit ved det ene håndled. Af andre skærpende omstændigheder der ikke isoleret medfører henførelse under stk. 2 (nu stk. 3) nævner bet. 914/1980 s. 50, at gerningsmanden tidligere er straffet for lignende kriminalitet, antallet af forhold til pådømmelse, at forholdet er begået af flere i forening eller under særligt nedværdigende former. Disse forhold medfører ikke isoleret domfældelse efter stk. 2, se U 2005.753 H med tiltale efter stk. 1, selv om 5 var tiltalt for gruppevoldtægt, og U 1991.918 H med 4 gerningsmænd henført under stk. 1. I U 2010.1988 H var alene rejst tiltale efter stk. 1 i en sag om 4 tiltaltes fælles voldtægt af en 14-årig pige, og forholdet blev henført til stk. 1. Højesteret udtalte, at udgangspunktet i en sådan sag er 3½ års fængsel. B. Carlsen anfører NTFK 2010.417, at dommen er udtryk for en strafskærpelse i forhold til tidligere praksis, også fra Højesteret. U 2006.257 H med domfældelse for 8 voldtægtsforhold og tiltale efter stk. 1 og U 2006.1407 H med et forhold henført under stk. 2 og to øvrige under stk. 1 tyder på, at antallet af voldtægtsforhold ikke medfører anvendelse af stk. 2. I TFK 2001.685 Ø dømmes efter stk. 2 pga. den tidsmæssige udstrækning og den særligt nedværdigende karakter af forholdet. I U 2003.1968 Ø undlod byretten at dømme efter stk. 2, da der ikke var anvendt våben. Landsretten anvendte stk. 2 efter en helhedsvurdering tiltaltes tidligere lignende kriminalitet, offerets alder (69 år) og betydelige 9

216 skader efter knytnæveslag. Se også U 2005.2432 H. I U 2006.2788 Ø med æterbedøvelse blev voldtægten også henført til stk. 2. Ved anvendelse af stk. 2 vil der typisk ikke være anledning til tillige at straffe efter 245 med dennes lavere maksimum. I TFK 2004.313 V straffes efter 216, jf. 21, 245, stk. 1, jf. 247, og i U 2004.656 V efter 216, stk. 1, jf. 21, og 245, stk. 1. I TFK 2005.634 Ø efter 216, stk. 2, jf. 21, og 246, jf. 245. Efter stk. 4 skal det i almindelighed indgå som en skærpende omstændighed, at forurettede er offer for menneskehandel. Bestemmelsen sigter på tilfælde, hvor voldtægtsforbryderen har forsæt til, at forholdet finder sted i forbindelse med forurettedes udnyttelse ved prostitution som led i menneskehandel. Det er altså typisk tilfælde, hvor gerningsmanden ikke selv udøver vold, men har en bestemt formodning om, at forurettede udnyttes som led i menneskehandel og altså udnytter»bagmandens«tvang til at opnå samlejet. Fuldbyrdelsen af 216 sker i et heteroseksuelt forhold ved indførelsen af det mandlige kønslem i kvindens skede, jf. ovenfor om begrebet samleje. Hurwitz vil dog så vidt ses uden støtte i praksis yderligere kræve, at»samlejebevægelser har fundet sted«(sp. D. s. 192). En nærmere drøftelse af fuldbyrdelsesmomentet ved disse forhold findes i U 1977 B.284 ff. (H. Toft- Nielsen), s.st. s. 397 ff. (Bent Unmack Larsen) og U 1978 B.49 f. (H. Toft- Nielsen). Se herom også Waaben, Sp. D. s. 53 og U 1976.996 Ø. Det har i tidligere udgaver af denne kommentar været nævnt, at samleje med et barn under 12 år af fysiologiske årsager i praksis muligt vil kræve mindre til fuldbyrdelse, jf. senest 10. udg. s. 324. Spørgsmålet har næppe praktisk betydning. Som nævnt omfatter»samleje«efter 2013-lovændringen også analt samleje. Der er i forarbejderne ingen behandling af fuldbyrdelsen i disse tilfælde, men det må antages, at den sker ved indførelsen af penis i den forurettedes endetarmsåbning. Det har næppe praktisk betydning at drøfte, hvor langt penis skal være ført ind. Gerningsmandens opgivelse af sit forehavende inden fuldbyrdelsen medfører, hvis den sker frivilligt, straffrihed efter 216, jf. herved 22. Opgivelse pga. kvindens menstruation anses ikke for frivillig, jf. U 1987.305 H. Tilsvarende ved manglende rejsning, jf. U 1991.918 H. Gerningsmanden vil ved sin adfærd forud for en tilbagetræden fra forsøg kunne have pådraget sig ansvar for fuldbyrdet forbrydelse efter andre bestemmelser, f.eks. 225, jf. 216, 232, 244, 260 eller 266 (såkaldt»kvalificeret forsøg«). I U 1973.811 H og DIK 1996-98.193(b) Ø opgav gerningsmanden sit forsøg på grund af meget ringe modstand. I U 2004.986 H var i tiltalen for forsøg anført, at voldtægten»mislykkedes, idet forurettede, der ikke sov, blev vred og bortviste tiltalte fra lejligheden«. Det er svært at se dette som andet end frivillig tilbagetræden, men tiltalte blev frifundet allerede på grund af manglende forsæt til voldtægt. I TFK 2004.51 V og TFK 2007.240 Ø var dis- 10

216 sens for frivillig tilbagetræden, i sidstnævnte dog kun i byretten. I U 2004.986 H anførte Højesteret, at det var formildende, at T hurtigt opgav sit forsøg. Voldtægtsforbrydelsen består i at gennemtvinge samleje ved overvindelse af kvindens modstand. Ikke enhver modstand kan derfor som praksis synes at antage bevirke, at tilbagetræden ikke er frivillig, jf. Andenæs: Alm. S. s. 361, Greve: Ansvar s. 240 f., Toftegaard Nielsen: Ansvaret s. 176 f. og Waaben: Ansvar s. 230. Subjektivt kræves der forsæt i relation til alle led i gerningsindholdet i 216. At T skal have forsæt til samleje er meget sjældent et problem. I U 2005.2649 Ø med 17-årig T og 15-årig F frifandt retten imidlertid for forsøg på voldtægt pga. manglende forsæt til samleje og dømte i stedet efter 216, stk. 1, jf. 224 (nu 216, stk. 1, nr. 1, jf. 225). Af særlig betydning i denne sammenhæng er det, at forsæt til at tiltvinge sig samleje mangler, hvis gerningsmanden ikke har opfattet kvindens modstand som alvorligt ment. Forsætsproblemer er næppe så fremtrædende i dag som i ældre retspraksis, jf. Vagn Greve: Bør forsæt være en almindelig strafbarhedsbetingelse i Dansk Forening for Kvinderet (red.): Voldtægt, 2003, s. 102 ff. med eksempler på ældre praksis. I U 1993.941 V skete frifindelse pga. manglende forsæt. Den voldtagne var evnesvag i svær grad, havde nedsat kraft i arme og ben og alene forsøgt at skubbe manden væk. Tiltalte dømt efter 218, stk. 1 (nu 218). I 2013-lovforslaget pkt. 3.2.4 anføres, at Justitsministeriet er enig med Straffelovrådet om, at der ikke er grundlag for at kriminalisere uagtsom voldtægt. Dette skyldes primært, at»der vanskeligt kan opstilles generelle handlenormer på seksuallivets område, som i givet fald kunne anvendes som målestok for vurderingen af en persons uagtsomhed med hensyn til det seksuelle samværs frivillighed«. En meget speciel situation forelå i U 2006.703 Ø, hvor T på nettet havde udgivet sig for at være en kvinde, der gerne ville have, at A skulle komme og»tage hende«, og angivet hendes adresse samt sikret sig, at hendes hoveddør ikke var låst. Da kvinden ydede modstand, opgav A. T blev dømt for anstiftelse af forsøg på voldtægt og for overtrædelse af 164, stk. 1, vedr. anmeldelse af A, der naturligvis ikke blev tiltalt. Ved 2002-lovændringen forhøjedes strafmaksimum i både stk. 1 og stk. 2. Et bilag til lovforslaget (FT 2001/02, 2. saml., A.2961 ff.) indeholder en redegørelse fra Rigsadvokaten for strafniveauet i voldtægtssager. I denne angives, at fuldbyrdet overfaldsvoldtægt som udgangspunkt medfører fængsel i 1 år og 6 måneder, mens forsøg på samme medfører fængsel i 6-9 måneder. Ved overfaldsvoldtægt forstås voldtægt mod en person, som gerningsmanden slet ikke kender eller kun kender helt perifert, og hvor der forud for voldtægten ikke har været samvær af nogen art. Kontaktvoldtægt er karakteriseret ved, at parterne umiddelbart forinden voldtægten har været sammen på en 11

216 måde, som kunne være optakten til seksuel kontakt. Til denne kategori henregnes også tilfælde, hvor parterne kender hinanden godt, f.eks. naboer eller kolleger. For denne kategori angiver Rigsadvokaten niveauet til fængsel i fra 6 måneder til 1 år og 6 måneder, med 6-10 måneder for tilfælde uden anvendelse af vold af betydning eller anden skærpende omstændighed. Den tredje gruppe er parvoldtægt omfattende voldtægt af nuværende partner (herunder ægtefælle) eller en partner, med hvem samlivet er ophørt kort tid før voldtægten. Her angives normalniveauet til 6-8 måneders fængsel. Formålet med lovforslaget var at forhøje disse strafniveauer med 1 års fængsel. Dog fremhæves, at udmålingen specielt i sager om forsøg på overfaldsvoldtægt forudsættes i høj grad at blive nuanceret efter forholdets grovhed. Det fremhæves, at straffen ud over dette ene år bør forhøjes i tilfælde, hvor flere gerningsmænd deltager i samme voldtægt, hvor voldtægten er begået over for et barn eller ved voldtægt med en særlig tidsmæssig udstrækning. Se i øvrigt Rigsadvokaten informerer, senest 1/2011. I 2013-lovforslaget foreslås i bemærkningerne til 216 ingen forhøjelse af niveauet for overtrædelse af 216, stk. 1, nr. 1, men det præciseres, at udmålingen i den enkelte sag skal ske konkret»og ikke på grundlag af en generelt forskellig vurdering af grovheden af kontaktvoldtægt og parvoldtægt i forhold til overfaldsvoldtægt. At der er tale om et overfald, vil imidlertid i almindelighed udgøre en skærpende omstændighed, og straffen for en overfaldsvoldtægt vil derfor også alt andet lige være strengere end en kontaktvoldtægt eller parvoldtægt.«udtalelsen må nok ses som en reaktion på politisk kritik af, at det var»billigere«at voldtage en partner end en anden. For overtrædelse ved anden ulovlig tvang (stk. 1, nr. 2, første led) forudsættes strafniveauet også at forblive uændret. For så vidt angår samleje med en person i en hjælpeløs tilstand (stk. 1, nr. 2, andet led) forudsættes strafniveauet derimod forhøjet til et udgangspunkt på 8 måneders fængsel. Hvis gerningsmanden har hensat den forurettede i tilstanden uden forsæt til at opnå et samleje, skal straffen forhøjes. Hvis gerningsmanden har hensat forurettede i den pågældende tilstand med forsæt til at opnå samlejet, er der naturligvis tale om en endnu grovere voldtægt, der i øvrigt også før 2013-ændringen var omfattet af 216. Strafskærpelsen vedr. samleje med en person i en særlig tilstand forudsættes også at skulle gælde for situationsudnyttelsestilfældet. Det fremhæves dog, at»overrumplingstilfældene i praksis som oftest omfatter mildere grader af andet seksuelt forhold end samleje og kun meget sjældent fuldbyrdet samleje«. For overtrædelse af stk. 2 forudsættes et uændret strafniveau. Ofte forbindes voldtægt med en frihedsberøvelse. I TFK 2008.395 Ø og U 2008.2067 Ø var frihedsberøvelserne langvarige, og forholdene blev henført under 261, stk. 2, og 261, stk. 1. I TFK 2008.609 Ø varede frihedsberøvelsen ca. 1 time. Forholdet henført under 261, stk. 1. 12

218 216 er nævnt i straffelovens 70, stk. 2, nr. 1, som en af de forbrydelser, der kan medføre forvaring, jf. U 1993.392 H om en for 4. gang voldtægtsdømt med flere aktuelle forhold, herunder forsøg på voldtægt af 9-årig pige. Idømt forvaring. Samme resultat i U 1990.378 H, U 1990.724 H, U 1997.154 H, U 1997.1686 H, U 2003.1479 H og U 2006.1668 H. I TFK 2010.611/2 SK og 2011.723/2 SK genoptog Den Særlige Klageret voldtægtssager efter private lydoptagelser af samtaler med de to kvinder, hvis forklaringer havde været de afgørende beviser i de oprindelige sager. De to kvinder var ikke klar over, at samtalerne blev optaget. Om ansvar for voldtægt under krig se Lars Plum og Andreas Laursen (red.): Enhver stats pligt, 2007, s. 44 ff., og A. Laursen: Internationale forbrydelser i dansk ret, 2011, s. 108 f. og s. 180 f. 217 Bestemmelsen blev ved l. 633 12.6.2013 flyttet til 216, stk. 1, nr. 2, første led. 218 218 Den, der ved udnyttelse af en persons sindssygdom eller mentale retardering skaffer sig samleje med den pågældende, straffes med fængsel indtil 4 år. Ældre lovbestemmelser og forarbejder: Strl. 1866 170. Strl. bet. 1912 201, 206, mot. 199-200 og 202. Strl.bet. 1917 197, mot. 193. Strl.bet. 1923 197, mot. 319. RT 1924/25 A.3371 ( 219). RT 1928/29 B.2191 ( 217). RT 1929/30 A.2371 ( 216). Ændret ved l. 212 4.6.1965. FT 1964/65 A.972-73 ( 217). Ændret ved l. 248 9.6.1967. FT 1966/67, 2. Saml., A.2468. Ændret ved l. 256 27.5.1981. FT 1980/81 A.3993 f. Ændret rent sprogligt ved l. 274 15.4.1997. FT 1996/97 A. 90 f. Ændret ved l. 633 12.6.2013. FT 2012/13 L 141 pkt. 4.2.1 og 4.2.9 og bem. til 1. Strl.bet. 2012 s. 257 ff. Litteratur: Krabbe s. 512 Hurwitz: Sp. D. s. 198 f. Waaben: Sp. D. s. 79. Vestergaard: Forbr. s. 99 f. L. Nordskov Nielsen J 1965.330 f. Ved l. 212 4.6.1965 ophævedes strl. 1930 217, stk. 3, om straf for samleje med kvinde, der er optaget i sindssyge- eller åndssvageanstalt eller -hospital. Se nu 219. Samtidig ændredes stk. 1. Efter sin ordlyd omfattede bestemmelsen tidligere for så vidt angår åndssvage kun det forhold 13

218 at skaffe sig samleje med en»udpræget åndssvag«kvinde. Denne begrænsning ophævedes ved lovændringen. Samtidig ændredes beskrivelsen af den strafbare adfærd ved tilføjelsen af betingelsen, at samleje er skaffet»ved udnyttelse«. Ved l. 248 9.6.1967 ændredes bestemmelsens placering fra 217 til 218. Indholdsmæssigt svarer 218 efter ændringen i det væsentlige til den tidligere 217, stk. 1 og stk. 2, 1. punkt, idet den tidligere strafferamme, fængsel indtil 6 år, dog er ændret til den nugældende. Samtidig udgik i stk. 2 efter ordene:»ude af stand til at modsætte sig handlingen«følgende passus:»eller forstå dens betydning«. Ved l. 256 27.5.1981 ændredes ordet»kvinde«i stk. 1 og 2 til»person«. Ved l. 633 12.6.2013 blev stk. 1 udvidet til også at omfatte ægteskabelige forhold. Stk. 2 blev flyttet til 216, stk. 1, nr. 2. Om begreberne sindssygdom og mental retardering henvises til kommentaren til 16. Indtil l. 274 15.4.1997 anvendtes ordet åndssvag i stedet for mental retarderet. I U 1993.941 V skete frifindelse, da den udnyttede ikke var åndssvag, men alene evnesvag i svær grad og fysisk handicappet. Forholdet blev henført under stk. 2 (nu 216, stk. 1, nr. 2). U 1992.140 H tilsvarende frifindelse, da offeret ikke ansås for åndssvag. Der var ikke i denne sag nogen subsidiær tiltale ad stk. 2 (nu 216, stk. 1, nr. 2), selv om offeret også her var stærkt fysisk handicappet. I TFK 2000.90 V blev først under anken indhentet sagkyndig erklæring om forurettedes mentale tilstand. Om begrebet samleje og om forbrydelsens fuldbyrdelse, se kommentaren til 216. Om andet seksuelt forhold se 225. Med udtrykket udnyttelse er det angivet, at samleje skal være opnået ved et misbrug af den sindssyges eller mentalt retarderedes tilstand, jf. FT 1964/65 A.972 sammenholdt med Hurwitz: Sp. D. s. 198-99. At den pågældende person er sindssyg eller mentalt retarderet, gør således ikke uden videre bestemmelsen anvendelig. På den anden side behøver der ikke at være tale om noget groft misbrug af personens tilstand (cf. herved 220 og 223, stk. 2). Det er således med udtrykket udnyttelse overladt til domstolenes relativt frie skøn at afgøre, i hvilket omfang samleje med en sindssyg eller mentalt retarderet person er strafbart. I U 2004.2847 Ø henviser retten til, at forurettede ikke ønskede samlejerne, i TFK 2006.744 V angives, at tiltalte og forurettede ikke kendte hinanden, mens spørgsmålet om udnyttelse ikke omtales i TFK 2006.643 Ø. I TFK 2008.130 V nævnes under strafudmålingen, at T havde lokket den retarderede kvinde med hjem. I TFK 2013.589 V var T 40 år gammel og forurettede 16 år. Byretten anfører tilsyneladende aldersforskellen som begrundelse for, at der forelå udnyttelse,»uanset at F selv udviste interesse for forholdet«. I landsretten påstod T alene stadfæstelse. 14

219 I Vestergaard: Forbr. s. 99 f. anfører A. Dorph, at trykt praksis tyder på,»det straffri område er forholdsvis begrænset, og at der hvis gerningsmanden er bekendt med forurettedes tilstand næsten altid vil blive statueret misbrug«. Dette er skrevet efter 2013-lovændringen, så bestemmelsen også gælder for samleje inden for ægteskab. Lovforslaget indeholder ikke bemærkninger om området for straffrihed ved ægteskabeligt samleje, men den af Dorph refererede fortolkning kan næppe anvendes i ægteskabelige forhold. I Waaben: Sp. D. s. 79 anføres, at ved seksuelt forhold mellem samlevende må der stilles særligt klare krav til, at der er tale om misbrug. Subjektivt kræver anvendelse af bestemmelsen forsæt i relation til alle led i gerningsindholdet, herunder i relation til personens tilstand. Derimod kan det ikke kræves, at gerningsmanden selv har bedømt sit forhold som udnyttelse, jf. Hurwitz: Alm. D. s. 261 f. og kommentaren til 19 vedr. forsættets omfang. I 228 åbnes der mulighed for (med en forholdsmæssig mindre straf) at anvende 218 i tilfælde, hvor gerningsmanden har handlet uden kendskab til personens tilstand, men hvor han dog har handlet uagtsomt. Det kan diskuteres, om det er muligt at udnytte en psykisk abnorm tilstand, som gerningsmanden ikke kender, men burde kende. Hvis f.eks. gerningsmanden har ment, at forurettede alene var sinke og ikke mentalt retarderet, men han burde have indset, at hun var mentalt retarderet, kan det vel hævdes, at han har»udnyttet«hendes mentale handicap, jf. i øvrigt Waaben: Sp. D. s. 58. 218 kan anvendes sammen med 219, jf. TFK 2004.496 Ø. Ændringen i 2013 af 219 har næppe betydning i denne henseende. 219 219 Med fængsel indtil 4 år straffes den, der er 1) ansat ved kriminalforsorgen, og som har samleje med en person, der er optaget i en af kriminalforsorgens institutioner, og som er undergivet den pågældendes myndighed, 2) ansat ved politiet, og som har samleje med en person, der er frihedsberøvet og i politiets varetægt, eller 3) ansat ved eller tilsynsførende med døgninstitution eller opholdssted for børn og unge, psykiatrisk afdeling, døgninstitution for personer med vidtgående psykiske handicap eller lignende institution, og som har samleje med nogen, der er optaget i institutionen. Ældre lovbestemmelser og forarbejder: Str. 1866 167. Strl.bet. 1912 201, mot. 199-200. Strl.bet. 1917 198, nr. 3, mot. 194. Strl.bet. 1923 199, mot. 320-21. RT 1924/25 A.3372 ( 221). 15

219 RT 1929/30 B.199 ( 218). Ændret ved l. 212 4.6.1965. FT 1964/65 A.973. Ændret rent sprogligt ved l. 274 15.4.1997 FT 1996/97 A. 90 f. Ændret ved l. 633 12.6.2013. FT 2012/13 L 141 pkt. 4.2.4 og bem. til 1, nr. 12. Strl.bet. 2012 s. 287 ff. Litteratur: Krabbe s. 514. Hurwitz: Sp. D. s. 199 f. Waaben: Sp. D. s. 80 f. Vestergaard: Forbr. s. 100 ff. Ved l. 212 4.6.1965 foretoges en rent redaktionel ændring af bestemmelsens indhold, samtidig med at de i strl. 1930 anførte institutionsbetegnelser erstattedes med mere moderne betegnelser. Ved 2013-ændringen blev bestemmelsen omskrevet og udvidet (jf. nr. 2). Om begrebet samleje og om forbrydelsens fuldbyrdelse, se kommentaren til 216. Om andet seksuelt forhold se 225. Strafansvaret er ikke betinget af, at der foreligger misbrug, udnyttelse el. lign., men knytter sig alene til, at de nævnte ansatte har samleje med de nævnte personer. Bestemmelsens absolutte forbud mod seksuelt samkvem mellem ansatte og anbragte mv. skyldes, at der i de i bestemmelsen nævnte situationer vil kunne være et særligt stærkt afhængighedsforhold, hvor den anbragte er særligt svagt stillet. Uden for dette kerneområde forudsætter strafansvar for et seksuelt forhold, at der er bevis for tvang, udnyttelse eller misbrug, mens mere ordensmæssige hensyn uden for kerneområdet evt. må varetages gennem ansættelsesretlige sanktioner. Bestemmelsen omfatter alle ansatte, herunder eventuelt ulønnede. Nr. 1 beskytter personer, som er anbragt i en af Kriminalforsorgens institutioner. Strafansvaret omfatter ikke blot den, der er ansat ved institutionen, men enhver som er ansat i Kriminalforsorgen, og som»har myndighed«over den indsatte. Det angives i lovforslaget FT 2012/13 L 141 bem. til 1, nr. 12 at myndighed ikke refererer til en formel kompetence, men at bestemmelsen omfatter personer, der for den indsatte»fremstår som en, der vil kunne have indflydelse på den indsattes forhold«. Bestemmelsen omfatter hele den periode, personen er optaget i institutionen, herunder under udgang, frigang, hospitalsindlæggelse mv., men ikke efter løsladelse, selv om det er en prøveløsladelse. Personer under tilsyn af den frie kriminalforsorg og personer, der afsoner under fodlænkeordningen, er ikke omfattet. Det anføres, at forbuddet efter en konkret vurdering kan udstrækkes til at gælde i en kortere periode efter en udeblivelse eller en undvigelse. Det bemærkes, at det efter udløbet af denne tillægsperiode i almindelighed vil være en ansats pligt at søge den pågældende bragt tilbage til fængslet, og at en undladelse heraf kan være strafbar efter 124 og 157. 16

219 Nr. 2 indeholder en udvidelse i forhold til retsstillingen før 2013 og omfatter alle, der er frihedsberøvet og i politiets varetægt. Bestemmelsen omfatter således ikke alene anholdte, men også personer, som politiet tilbageholder på andet grundlag end retsplejeloven, f.eks. politiloven, psykiatriloven eller udlændingeloven. Også strafafsonere og varetægtsfængslede, som midlertidigt er i politiets varetægt, er omfattede. Forbuddet gælder ikke længere, når den pågældende ikke er i politiets varetægt, selv om vedkommende fortsat er frihedsberøvet. Nr. 3 omfatter modsat nr. 1 ansatte ved eller personer, der som led i offentligt hverv fører tilsyn med behandlingen på en bestemt institution. Til gengæld er der intet yderligere krav om indflydelse på den pågældendes forhold. Beskyttelsen gælder for personer, der er optaget i institutionen med henblik på at overnatte på den. Personer, der alene er på dagophold på en institution, er ikke omfattet. Til gengæld gælder forbuddet i hele den periode, den pågældende er på institutionen, også selv om den pågældende midlertidigt overnatter et andet sted, f.eks. i forbindelse med samvær med familien. Flyttes den pågældende til en ny institution, gælder bestemmelsen ikke længere i forhold til den forladte institution. Der kan dog efter omstændighederne konkret ske en vis udstrækning af perioden, f.eks. ved udeblivelse eller rømning. Bestemmelsen finder anvendelse, selv om samlejet foregår uden for institutionen, jf. U 1982.938 Ø (kvindelig fængselsbetjents samleje på sin bopæl med en mand, der var undveget fra strafafsoning i det fængsel, hvor hun var ansat på prøve), og TFK 2006.694 Ø (ansats samleje med patient på psykiatrisk hospital på patientens bopæl). Uden held påstået frifindelse, fordi patienten var anbragt på åbent afsnit, og at tiltalte og patienten var på hvert sit afsnit). Den nu ophævede Vejledning om seksualitet uanset handicap (nr. 36 28.2.2001) indeholdt en beskrivelse af personalets adgang til ikke blot at give seksualundervisning, men også oplæring. Der blev ved afgrænsningen over for straffeloven lagt betydelig vægt på, at oplæringen skete efter en godkendt plan, at den anbragte ikke modsatte sig oplæringen, og at den ansatte ikke måtte fungere som seksualpartner for den anbragte, men nok måtte yde hjælp til oplæring til onani. Der er ikke udstedt en ny vejledning eller andre retningslinjer. Fra retspraksis kan som eksempler på bestemmelsens anvendelse før 2013-ændringen henvises til U 1966.324 V (plejer på statshospital under sygetransport af tvangsindlagt lettere åndssvag kvinde søgt at opnå samleje med hende, men opgivet sit forehavende på grund af kvindens modstand); U 1967.94 H (arbejdsmand ansat på åndssvageinstitution jævnligt haft samleje med lettere åndssvag kvinde anbragt på institutionen, oprindeligt på kvindens initiativ); U 1974.389 V (forpraktikant på børnehjem; samleje med 17-årig pige optaget i institutionen); U 1975.1007 Ø (forstander på institution under børne- og ungdomsforsorgen; samleje med 15-årig pige på institutionen; tillige straffet i medfør af 223, stk. 1, jf. kommentaren til denne bestemmelse); U 1977.567 V (medarbejder på ungdomspension; 17

219 samleje med dér anbragt 15-årig pige); U 1979.427 V (fængselsbetjent; samleje med 22-23-årig varetægtsarrestant); U 1979.817 Ø (assistent på ungdomshjem; samleje med 15- årig pige på institutionen); U 1992.758 Ø (afdelingsleder på børnehjem; anden kønslig omgang end samleje med en dér anbragt pige). DIK 1993-95.181(a) Ø (seminarieelev, der fik kost og logi mod at deltage i indkøb, madlavning og praktiske gøremål i ungdomsinstitution, anset for ansat i institutionen); TFK 2008.862 V (ansats anale samleje med en domsanbragt person i et bofællesskab); TFK 2009.447 Ø (ansat på et behandlingscenter dømt for seksuelt forhold til to anbragte. Det ene forhold begået i et sommerhus tilknyttet centret. I byretten alene dømt efter 223); TFK 2012.1087/2 V (ansat på socialpædagogisk opholdssted dømt for et seksuelt forhold til ung pige, som frivilligt var blevet anbragt. Byretten havde ikke fundet institutionen omfattet af 219). 220 Den, som ved groft misbrug af en persons arbejdsmæssige, økonomiske eller behandlings- eller plejemæssige afhængighed skaffer sig samleje med den pågældende, straffes med fængsel indtil 1 år eller, såfremt forholdet er begået over for en person under 18 år, med fængsel indtil 4 år. Forarbejder: Strl.bet. 1912 201, mot. 199-200. Strl.bet. 1917 199, mot. 188, 192 og 194. Strl.bet. 1923 200, mot. 321. RT 1924/25 A.3372 ( 222). Ændret ordet kvinde til person ved l. 256 27.5.1981. FT 1980/81 A.3393 f. Ændret ved l. 633 12.6.2013. FT 2012/13 L 141 pkt. 4.2.1, 4.2.5 og 4.2.9 og bem. til 1, nr. 13 og 14. Strl.bet. 2012 s. 317 ff. Litteratur: Krabbe s. 515. Hurwitz: Sp. D. s. 198. Waaben: Sp. D. s. 79 f. Vestergaard: Forbr. s. 102. Ved 2013-ændringen blev bestemmelsen udvidet til også at omfatte forhold i ægteskab og behandlings- eller plejemæssig afhængighed. Om begrebet samleje og om forbrydelsens fuldbyrdelse, se kommentaren til 216. Om andet seksuelt forhold, se 225. 220 er indsat i straffeloven i 1930. Reglen har kun meget sjældent været anvendt i praksis, jf. 2012-bet. s. 321. Området er i 2013 udvidet. Der er i dag en stærk civilretlig beskyttelse mod sexchikane i ansættelsesforhold. Anvendelse af 220 forudsætter, at der er tale om et groft misbrug, hvorved der er overladt domstolene et meget frit skøn over, hvilke forhold bestemmelsen skal bringes i anvendelse på. Som eksempel på behandlingsmæssig afhængighed nævnes i 2013-lovforlaget, at længerevarende behandling med afhængighedsskabende lægemidler kan skabe grundlag for groft misbrug af pa- 18

221 tienten. Det nævnes, at anvendelse af en økonomisk afhængighed, som følger af ægteskab, som pressionsmiddel til at opnå samleje som udgangspunkt ikke skal anses for»groft misbrug«, uanset om en ægtefælle yderligere truer med at trække bodelingen i langdrag eller truer med en øjeblikkelig udsættelse fra den fælles bolig ved fogedrettens hjælp. Derimod kan reglen være overtrådt ved en specifik trussel om ikke at ville betale pligtige underholdsbidrag til forfaldstid, ligesom en trussel om ved selvtægt at udsætte ægtefællen fra den fælles bolig. At en ægtefælle for at opnå sex truer med at ophæve ægteskabet med en person, som også plejemæssigt er afhængig af ægtefællen, kan ikke danne grundlag for anvendelse af bestemmelsen. Omvendt ved en specifik trussel om at ville undlade plejen uden forbindelse med en skilsmisse eller samlivsophævelse. Udvidelsen til også at omfatte plejemæssig afhængighed har sammenhæng med, at udviklingen har medført, at flere personer i dag plejes i eget hjem frem for på institutioner, hvor de i vidt omfang efter 219 allerede er beskyttet mod seksuelt misbrug. Hvor personen er under 15 år, eller hvor der er tale om forførelse, må de strengere bestemmelser i 222 og 223 formentlig gå forud for 220, jf. U 1934.645 H. Den i 220 nævnte 18 års aldersgrænse svarer til myndighedsalderen. DIK 1990-92.164(b) Ø: Kommunalt ansat mand uden underordnede fik instruktionsbeføjelse over en langtidsledig kvinde, der var henvist til at tilbringe hele arbejdstiden alene sammen med manden. Kvinden var økonomisk afhængig af jobbet. Manden blev dømt for overtrædelse af 220, jf. delvis 224. 221 221 Med fængsel indtil 4 år straffes den, der tilsniger sig samleje med en person, der forveksler gerningsmanden med en anden. Ældre lovbestemmelser og forarbejder: Strl. 1866 172. Strl.bet. 1912 201 og 205, mot. 199-200 og 202. Strl.bet. 1917 200, mot. 188. Strl.bet. 1923 201, mot. 321. RT 1924/25 A.3373 ( 223). RT 1927/28 A.374 ( 221). Ændret ordet kvinde til person ved l. 256 27.5.1981. FT 1980/81 A.3393 f. Ændret ved l. 633 12.6.2013. FT 2012/13 L 141 pkt. 4.2.6, 4.2.9 og bem. til 1, nr. 15 og 16. Strl.bet. 2012 s. 329 ff. Litteratur: Krabbe s. 515 f. Hurwitz: Sp. d. s. 197 f. Waaben: Sp. D. s. 81. Vestergaard: Forbr. s. 102 f. 19

221 Om begrebet samleje og om forbrydelsens fuldbyrdelse, se kommentaren til 216. Om andet seksuelt forhold se 225. Det afgørende er, om den pågældende tilsniger sig samlejet, fordi den udnyttede forveksler gerningspersonen med en anden. Det afgørende er således alene, om der foreligger en identitetsforveksling. Andre forudsætninger er irrelevante, selv om de har været afgørende for, at den pågældende accepterer samlejet. Det gælder f.eks. et evt. falsk løfte om ægteskab, gerningspersonens angivne høje sociale status, eller om den udnyttede tror, at de f.eks. på grund af et gennemført religiøst vielsesritual er gyldigt gift. I øvrigt ophævedes i 2013 den specifikke bestemmelse om strafansvar for at tilsnige sig samleje med en person, der ved en fejltagelse tror, at de er gift. Langt de fleste sager drejer sig om sovende og eller berusede kvinder. Strafmaksimum blev i 2013 sat ned fra 6 til 4 år, men der er ikke tilsigtet nogen ændring af det hidtidige strafniveau. Ændringen har betydning for beregningen af forældelsesfristen, men efter den samtidig gennemførte ændring af 94 begynder forældelsesfristen, hvis offeret var under 18 år, tidligst at løbe fra den dag, hvor offeret fylder 21 år. Subjektivt kræves det, at der af gerningsmanden er handlet med forsæt til at udnytte den bestemmende vildfarelse. Fra trykt retspraksis kan henvises til følgende domfældelser: U 1955.229 H, U 1959.97 H (kun forsøg, da tiltaltes datter tilsyneladende ikke havde ladet sig vildlede af tiltaltes (hendes fars) forsøg) og U 1994.93 V (under overnatning i stuen hos en bekendt gået ind i soveværelset og opnået samleje med den sovende værtinde, som troede, det var hendes fraskilte ægtefælle). I DIK 1996-98.196 Ø ikke dømt for både 218, stk. 2, og 221, da forurettede nok havde forvekslet T med en anden, men straks havde givet udtryk for, at hun ikke ønskede samleje. Derfor frifindelse vedr. 221. I MEDD 93/2002 B var tiltalte angiveligt ved en fejltagelse pga. fuldskab havnet i en fremmed lejlighed og tilsneg sig anden kønslig omgængelse end samleje med en sovende kvinde. TFK 2011.563 V vedrører oralsex med en sovende kvinde, der forvekslede tiltalte med sin mand. Tilsvarende i U 2011.58 Ø, hvor tiltalte dog også havde stukket en finger op i forurettedes skede. Kritisk over for kriminaliseringen Per Ole Träskman: Om straffbar»tilsnigelse«i ett nordiskt perspektiv i NTFK 1994.114 ff. 20