Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2013-0035010 (Niels Feilberg Jørgensen, Kirsten Thøgersen) 9. oktober 2013 K E N D E L S E Botex Five v/ Botex Gardin Nyt ApS (Steen Jensen, Fredericia) mod Jysk Fællesindkøb v/ Favrskov Kommune (advokat Tina Braad, Aarhus) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 088-149641 af 2. maj 2013 udbød indklagede, Jysk Fællesindkøb v/favrskov Kommune, som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en rammeaftale om levering af gardiner, persienner og anden solafskærmning med en anslået værdi på 11 mio. kr., ekskl. moms. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 28. juni 2013 havde blandt andet Botex Five v/ Botex Gardin Nyt ApS og Gardin Lis ApS afgivet tilbud. Den 5. juli 2013 besluttede indklagede at indgå kontrakt med Gardin Lis ApS, hvilket indklagede meddelte tilbudsgiverne samme dato. Den 16. juli 2013 indgav klageren, Botex Five v/ Botex Gardin Nyt ApS, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 1, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 20. august 2013 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klageren har nedlagt følgende påstande:
2. Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at tildele kontrakten til en tilbudsgiver, som burde have været afvist, da denne ikke havde indsendt et konditionsmæssigt tilbud. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at evaluere et tilbud, der burde have været afvist som værende ikke-konditionsmæssigt, da tilbuddet ikke levede op til de fastsatte mindstekrav om at fremvise en gyldig erhvervsansvarsforsikring (bevis for dækning). Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at antage et tilbud, der ikke levede op til de fastsatte mindstekrav i udbudsbetingelserne og tilbudslisten. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at genåbne udbudsforretningen i form af at henvende sig til Gardin Lis ApS med ønske om, at Gardin Lis ApS skulle fremsende et nyt og opdateret gyldigt forsikringsdokument. Påstand 5 Klagenævnet skal annullere indklagedes tildelingsbeslutning af 5. juli 2013 og tildele kontrakten til klageren, som er den korrekte vinder af denne udbudsforretning. Påstand 6 Klageren har taget forbehold for senere at nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder
3. Af udbudsbekendtgørelsen fremgår blandt andet:»ii.1.3) Oplysninger om offentlig kontrakt, rammeaftale eller dynamisk indkøbssystem Bekendtgørelsen vedrører udarbejdelse af en rammeaftale III.2) Betingelser for deltagelse III.2.2) Økonomisk og finansiel kapacitet Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt: Kopi af tilbudsgivers gyldige erhvervs- og produktansvarsforsikring med en dækningssum på minimum 3 000 000 DKK.«I udbudsbetingelserne står der blandt andet:»1.3 Udbuddets omfang De i tilbudslistens anførte varelinjer/produkter omfatter et repræsentativt udsnit af de det samlede forbrug. Tilbudslisten er ikke udtømmende for udbyders nuværende omsætning og behov. Resultatet af nærværende udbudsforretning samt den faktiske driftssituation kan give anledning til ændringer. Ordregiver forpligter sig således ikke ud over sit faktuelle behov. 1.4 Tildeling af Kontrakt Kontrakten vil blive tildelt den tilbudsgiver, der afgiver det for Ordregiver økonomisk mest fordelagtige tilbud jf. afsnit 2.20 2.2 Formkrav Tilbudsmaterialet skal fremsendes skriftligt i 1 eksemplar. Prislister og eventuelle varekataloger skal fremsendes skriftligt i ét eksemplar. 2.6 Tilbudsfrist Tilbuddet skal være ordregiver i hænde senest den 28.06.2013 2.19 Udvælgelseskriterier Den nedenfor angivne dokumentation skal vedlægges tilbuddet. Såfremt den krævede dokumentation ikke medsendes, kan tilbuddet ikke tages i betragtning. Økonomisk og finansiel formåen Kopi af tilbudsgivers gyldige erhvervs- og produktansvarsforsikring med en dækningssum på minimum DKR. 3 millioner
4. 2.20 Tildelingskriterium Rammeaftalen vil blive tildelt den tilbudsgiver, der afgiver det for ordregiver økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet følgende delkriterier, med angivelse af vægtning, lægges til grund for tilbudsvurderingen: Underkriterier 1. Pris Produkter 60 % Syning 15 % Montering 25 % 2. Kvalitet Kvalitet vurderet efter indsendte vareprøver 3. Tilbudsdispensation Vægtning i procent 70 % 30 % Tilbudsdispensationen indeholder en referenceramme for udformningen af tilbud. Manglende besvarelse eller manglende vedlæggelse af de i udbuddets nævnte dokumenter kan gøre tilbuddet ikke-konditionsmæssig og derved forpligte ordregiver til at afvise tilbuddet. Udvælgelseskriterier Kopi af gyldig erhvervs- og produktansvarsforsikring. 5. Kontrakt Kontrakt vedr. levering af gardiner, persienner og anden solafskærmning 25 Produktansvar, erstatningsansvar og forsikring Kontrakthaver er i hele kontraktens løbetid forpligtet til at opretholde en sædvanlig erhvervs- og produktansvarsforsikring med en minimumsdækning som nævnt i udbudsmaterialet. Kontrakthaver skal på ordregiverens anmodning godtgøre forsikringens eksistens og omfang.«af følgebrevet til tilbuddet af 27. juni 2013 fra Gardin Lis ApS fremgår blandt andet:»tilbud
5. Vedr. udbud på levering af Gardiner, Persienner og anden Solafskærmning til Jysk Fællesindkøb Vedlagt dette brev findes følgende: 2. Kopi af Erhvervs- og produktansvarsforsikring med en dækningssum på min. 3 mio. kr. 6. Tilbudslisten i Hard Copy 7. Prislister - Luxaflex - HAROL - Elite Skinne«Gardin Lis ApS vedlagde tilbuddet en kopi af en erhvervsforsikringspolice af 25. maj 2012, hvoraf blandt andet fremgår:»forsikringstager Gardin Lis ApS Neptunvej 16 8960 Randers SØ I kraft-/ændringsdato Policen træder i kraft den 1. maj 2012. Virksomhedsoplysninger Boligtekstilforretning. Forsikringssted Neptunvej 16, 8960 Randers SØ Boligtekstilforretning. Forsikringen dækker Erhvervsansvar Maksimal dækningssum pr. år 10 mill. kr.«af tilbudslisten vedlagt tilbuddet fra Gardin Lis ApS fremgik vedrørende produkterne 3c, 3g, 3k, 3o og 3s, at disse blev tilbudt i mærket»luxaflex«. Vedrørende produkterne 4a-4j, 6a-6j, 8a-8j, 10a-10j, 11a-11t, 12a-12l, 14a- 14l, 15a-15l, 16a-16l, 17a-17l og 18a-18l fremgik, at disse fandtes i 50 100»Dessin & antal farver«, mens produkterne 19b, 19d, 19f, 19h og 19j blev tilbudt i mærket»somfy«. Af indklagedes tildelingsbeslutning fremgår blandt andet:
6.»Jysk Fællesindkøb har nu afsluttet behandlingen af de indkomne tilbud. På baggrund af en objektiv vurdering af de indkomne tilbud i forhold til det i udbudsmaterialet opstillede tildelingskriterium agter Jysk Fællesindkøb at tildele GardinLis kontrakt på levering af gardiner, persienner og anden solafskærmning. Der er givet følgende score: Vægtning Point Score Point Score Kriterie i % GardinLis GardinLis BotexFive BotexFive Pris 70 10 7,00 7,23 5,06 Kvalitet 30 9,6 2,88 9,7 2,91 Samlet score 9,88 7,97 «Tildelingsbeslutningen var vedlagt en udbudsrapport, hvoraf blandt andet fremgår:»vurdering af tilbuddenes konditionsmæssighed Gardin Lis og BotexFive opfylder alle formkrav samt krav i kravspecifikationen og er uden forbehold. Virksomhederne er derfor erklæret konditionsmæssige. På baggrund af ovenstående er der kun foretaget en tilbudsevaluering af GardinLis og BotexFive. 4. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud Det økonomisk mest fordelagtige tilbud er fundet ved at gange point for hvert underkriterium med den ovennævnte vægtning, hvilket vil sige point for pris 70% og kvalitet 30 %. På baggrund af evalueringen kan det konkluderes, at Gardin Lis tilbud er det økonomisk mest fordelagtige, hvilken derfor vinder opgaven.«klageren rettede den 11. og den 12. juli 2013 henvendelse til indklagede vedrørende tilbudsevalueringen. Af indklagedes svar af 15. juli 2013 på disse henvendelser fremgår:» Hvorvidt Gardin Lis har en gyldig forsikring
7. Rigtigheden af, at alle persienne produkterne er af mærket Luxaflex Hvorvidt de tilbudte produkter under Markiserne er funktionsdækkende markiser efter kravspecifikationen Korrektheden i opgivelsen af dessinger ved flere positioner På foranledning af Jeres henvendelse har Jysk Fællesindkøb kontaktet GardinLis, Vedr. Forsikringen: GardinLis har på foranledning af vores henvendelse fremvist dokumentation for, at forsikringen er gyldig. Vedr. Persiennerne af mærket Luxaflex: GardinLis har bekræftet overfor Jysk Fællesindkøb, at produkter med kædetræk ikke er en normal vare i Luxaflex varesortimentet, men at GardinLis har fået mulighed for at købe dem ved hovedfirmaet. Derved kan Jysk Fællesindkøb indkøbe persienner med kædetræk af mærket Luxaflex igennem GardinLis. Vedr. Markiserne: GardinLis har modsat Botex Five valgt, at sammensætte den komplette markise ved hjælp af to produktmærker. Tilbudslisten giver mulighed for, at markisen er af et mærke, mens motordelen er af et andet mærke, idet der skal afgives en pris på hver af delene. GardinLis har i sit tilbud valgt at byde med mærket Harol på markisedelen, mens motoren er af mærket Somfy. De to produkter tilsammen opfylder kravet om en funktionsdækkende markiser efter kravspecifikationen og er derfor konditionsmæssigt. Vedr. antallet af dessinger oplyst i tilbuddet: GardinLis har bekræftet, at antallet af dessinger der er oplyst på de forskellige positioner er korrekt angivet. Skulle det modsatte være sig gældende i løbet af aftaleperioden vil dette være et aftaleretligt spørgsmål mellem Jysk Fællesindkøb og GardinLis. Ud fra ovenstående besvarelser fra GardinLis vurderer Jysk Fællesindkøb forsat, at GardinLis s tilbud er konditionsmæssigt. «Indklagede har som dokumentation for, at Gardin Lis ApS har betalt præmien på den til tilbuddet vedlagte forsikring fremlagt et indbetalingskort udstedt af Betalingsservice. Heraf fremgår, at betaling af forsikringspræmie for erhvervsforsikring for Gardin Lis ApS til Alm. Brand Forsikring A/S for perioden 1. maj 2013 til 31. oktober 2013 skal ske senest den 6. maj 2013.
8. Det fremgår ikke af indbetalingskortet, om betaling er sket inden denne dato. Klageren har ensidigt indhentet udtalelser fra Luxaflex Scandinavia A/S og Alm. Brand. Af e-mail af 12. juli 2013 fra Luraflex Scandinavia A/S fremgår blandt andet, at»luxaflex Scandinavia A/S tilbyder ikke 35 mm persienne med kædetræk«. Af brev af 23. august 2013 fra Luxaflex Scandinavia A/S fremgår,»at Luxaflex Scandinavia A/S, ikke producerer, markedsfører eller sælger 35 mm alu persienner m/kædetræk, og pr. dags dato ej heller har haft forespørgsler på levering af dette.«af e-mail af 16. juli 2013 fra Alm. Brand fremgår blandt andet, at»bekræfte, at en enkeltstående police uden kvittering for betaling, ikke er bevis for dækning. Hvis man evt. skal have et bevis for sin ansvars dækning, skal man bede sit forsikringsselskab om et certifikat, som dækker betalings perioden«. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at indklagede ikke burde have taget tilbuddet fra Gardin Lis ApS i betragtning, idet tilbuddet ikke var vedlagt en kopi af virksomhedens gyldige erhvervs- og produktansvarsforsikring. Det med tilbuddet vedlagte forsikringsdokument var dateret den 25. maj 2012 og forsikringen trådte i kraft 1. maj 2012. Det er derfor ikke godtgjort, at der var dækning for forsikringen på tidspunktet for tilbudsafgivelsen, idet der ikke forelå en kvittering for betaling for perioden 1. maj 2013 til 1. maj 2014. Den fremsendte dokumentation dækker heller ikke det af indklagede krævede geografiske område, da forsikringen ikke dækker»ude hos kunderne«. Det fremgår nemlig af policen, at forsikringsstedet er Gardin Lis ApS hjemadresse. Indklagede burde derfor have tildelt kontrakten til klageren. Klageren har endelig bestridt, at implementeringsbekendtgørelsens 12 kan komme i anvendelse i denne sag, da bekendtgørelsen alene vedrører»formelle krav«.
9. Indklagede har gjort gældende, at tilbuddet fra Gardin Lis ApS opfyldte de i udbudsbetingelserne stillede krav, idet Gardin Lis ApS vedlagde sit tilbud en kopi af selskabets produkt- og erhvervsansvarsforsikring. En forsikringspolice indeholder alene oplysninger om ikrafttrædelsestidspunktet. Det fremgår ikke af policen, at denne i forhold til dækningsperioden skulle være tidsmæssigt begrænset, og den dækker erhvervsansvar. Gardin Lis ApS har efter indklagedes forespørgsel vedstået, at oplysningerne og dokumenterne i tilbuddet var retvisende. Der har ikke fundet nogen forhandling sted, ligesom tilbudsgiverne ikke er blevet forskelsbehandlet. Gardin Lis ApS har alene dokumenteret, at den i tilbuddet fremlagte forsikring var gyldig på tidspunktet for afgivelse af tilbuddet, idet virksomheden fremsendte dokumentation for betaling af forsikringspræmien. Ordregivende myndigheder er berettigede til ved henvendelse til tilbudsgivere for at afklare rækkevidden af vedlagte dokumenter og herunder anmode om for eksempel dokumentation for forsikringsdækning. Der er i øvrigt intet i udbudsbetingelserne, som er til hinder for anvendelse af implementeringsbekendtgørelsens 12 til eventuel berigtigelse af eventuelle formelle fejl/mangler i tilbuddene. Ad påstand 2 Klageren har henvist til det ad påstand 1 anførte og yderligere gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at evaluere et tilbud, der burde have været afvist som ikkekonditionsmæssigt, da tilbuddet ikke levede op til de fastsatte mindstekrav, om at tilbuddet skulle vedlægge en kopi af en gyldig erhvervsansvarsforsikring. Indklagede har henvist til sine bemærkninger ad påstand 1. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at antage tilbuddet fra Gardin Lis ApS, uagtet at tilbuddet fra Gardin Lis ApS indeholdt urigtige oplysninger. Indklagede stillede ikke krav om, at de bydende skulle dokumentere, at deres oplysninger var korrekte, men indklagede burde have kontrolleret, at de oplysninger, som Gardin Lis ApS afgav i tilbuddet, var korrekte. Gardin Lis ApS oplyste i tilbudslistens linje 3c 3s, at de tilbudte produkter blev produceret af virksomheden Luxaflex,
10. hvilket ikke er korrekt. Gardin Lis ApS oplyste endvidere, at der var mellem 50 og 100 dessiner i linjerne 4a 18l, hvilket ikke er korrekt. Det fremgår af Luxaflexs produktkatalog. Gardin Lis ApS har i linje 19 b 19 j anført, at Somfy producerer markiser, hvilket er ikke korrekt. Indklagede har henvist til sine bemærkninger ad påstand 1. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2, idet indklagede genåbnede udbudsforretningen ved at henvende sig til Gardin Lis ApS med anmodning om, at Gardin Lis ApS skulle fremsende et nyt og opdateret gyldigt forsikringsdokument. Henvendelsen var en overtrædelse af forhandlingsforbuddet. Indklagede var heller ikke efter implementeringsbekendtgørelsens 12 berettiget til at indhente et nyt forsikringsdokument fra Gardin Lis ApS, da bestemmelsen alene vedrører formkrav. Indklagede havde i øvrigt allerede i udbudsmaterialets punkt 2.19 fraskrevet sig muligheden for at anvende implementeringsbekendtgørelsens 12, da indklagede klart og præcist angav, at hvis et tilbud ikke levede op til kravene i punkt 2.19, skulle det afvises. Indklagede har henvist til sine bemærkninger ad påstand 1. Ad påstand 5 Klageren har gjort gældende, at overtrædelserne ad påstand 1 4 har ført til, at klageren, der havde afgivet, det økonomiske mest fordelagtige tilbud, ikke blev tildelt kontrakten. Beslutningen om kontraktstildeling er truffet på et ufuldstændigt, uigennemsigtigt og ulovligt grundlag, hvorfor tildelingsbeslutningen skal annulleres, og kontrakten skal derefter tildeles klageren. Indklagede har gjort gældende, at indklagedes gennemførelse af udbuddet er sket lovligt og i overensstemmelse med såvel udbudsbetingelserne som udbudsdirektivets bestemmelser. Der er derfor ikke grundlag for at annullere tildelingsbeslutningen. Indklagede har endelig gjort gældende, at klagenævnet ikke har kompetence til at pålægge indklagede at tildele kontrakten til en bestemt tilbudsgiver.
11. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 og 2 I henhold til udbudsbekendtgørelsens punkt III.2.2) og udbudsbetingelsernes punkt 2.19 skulle tilbuddene vedlægges en»kopi af tilbudsgivers gyldige erhvervs- og produktansvarsforsikring med en dækningssum på minimum DKR. 3 millioner«. Det var ikke et krav, at der af den til tilbuddene vedlagte forsikring skulle fremgå specifikke oplysninger om geografisk dækning eller gyldighedsperiode, ligesom det ikke var et krav, at forsikringens gyldighed skulle dokumenteres nærmere, f.eks. via vedlæggelse af et forsikringscertifikat. Det fremgik af følgebrevet til Gardin Lis ApS tilbud, at tilbuddet var vedlagt en»kopi af Erhvervs- og produktansvarsforsikring med en dækningssum på min. 3 mio. kr.«. Af policen fremgik, at forsikringen trådte i kraft den 1. maj 2012. Policen indeholdt ikke oplysninger om udløbsdato eller lignende, hvorfor indklagede kunne lægge til grund, at forsikringen var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Påstand 1 og 2 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 3 Af tilbudslisten vedlagt Gardin Lis ApS tilbud fremgik, at en række produkter blev tilbudt i mærkerne»luxaflex«og»somfy«. Herudover fremgik, at en række produktlinjer fandtes i 50 100»Dessin & antal farver«. Klageren har på baggrund af ensidigt indhentede oplysninger gjort gældende, at disse oplysninger ikke var korrekte. Udbudsbetingelserne indeholdt ikke et krav om, at Gardin Lis ApS ved afgivelse af tilbuddet skulle dokumentere oplysningerne i tilbudslisten. Indklagede var derfor berettiget til at gå ud fra, at Gardin Lis ApS oplysninger var korrekte, og indklagede var derfor ikke forpligtet til at foretage en nærmere undersøgelser af oplysningerne i Gardin Lis ApS tilbudsliste. Påstand 3 tages derfor ikke til følge.
12. Ad påstand 4 Tildelingsbeslutningen blev meddelt tilbudsgiverne den 5. juli 2013. Indklagede rettede herefter på foranledning af klageren henvendelse til Gardin Lis ApS. Indklagede har ved henvendelsen ikke genåbnet udbudsforretningen, herunder ved at give Gardin Lis ApS lejlighed til at revidere sit tilbud eller ved at foretage en ny tilbudsevaluering. Påstand 4 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 5 Med henvisning til det ad påstand 1 4 anførte tages den del af påstanden, der vedrører annullation af indklagedes tildelingsbeslutning, ikke til følge. Da klagenævnet ikke i lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. har hjemmel til at tildele kontrakten til en bestemt tilbudsgiver, afvises den del af påstanden, der vedrører tildeling af kontrakten til klageren. Vedrørende sagsomkostninger er der lagt vægt på sagsgenstandens størrelse, at der er behandlet en begæring om opsættende virkning samt sagens resultat. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge vedrørende påstand 1 4 og påstand 5, 1. led. Påstand 5, 2. led, afvises. Klageren, Botex Five v/ Botex Gardin Nyt ApS, skal i sagsomkostninger til indklagede, Jysk Fællesindkøb v/ Favrskov Kommune, betale 15.000 kr., der betales inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Niels Feilberg Jørgensen
13. Genpartens rigtighed bekræftes. Kristian Aagaard Bach Mortensen fuldmægtig