December 2013 N y t Generationsskifte Omstrukturering Nyheder og kommentarer Indhold Lov om nedsættelse/fastfrysning af offentlige ejendomsvurderinger. Lovforslag L 81 udbyttebeskatning af visse kontante udligningssummer. Lovforslag L 91 Henstandsordning ved exitbeskatning af selskaber. EU-forslag om ændring af moder-/ datterselskabsdirektivet. Aktieombytning uden tilladelse eneanpartshaver ikke krav om handelsværdier. Omgørelse tilførsel af aktiver og spaltning tilladelse. Lovgivning mv. Lov om nedsættelse/fastfrysning af offentlige ejendomsvurderinger Folketinget har den 20. december 2013 vedtaget lovforslag L 80 med enkelte, mindre ændringer. Hovedindholdet af den endelige lov svarer til omtalen i Nyhedsbrev 11-2013. Det centrale er som tidligere omtalt, at vurderingerne fra henholdsvis 2011 og 2012 (både ejerboliger og erhvervsejendomme mv.) videreføres. Vurderingerne fra 2011 af ejerboliger reduceres med 2,5 % De videreførte 2011- og 2012-vurderinger betragtes som almindelige vurderinger i henholdsvis 2013 og 2014. De vil således blive anvendt på de områder, hvor 2013- og 2014-vurderingerne efter skattelovgivningen eller anden lovgivning skal anvendes. Det indebærer blandt andet, at de videreførte vurderinger (og altså for ejerboliger de nedsatte vurderinger) skal anvendes inden for 1982-cirkulærets område; det vil sige i relation til +/- 15 %-reglen ved udlæg fra dødsbo eller gave og ved beregning af formueskattekurs for unoterede aktier og anparter. Lovforslag L 81 udbyttebeskatning af visse kontante udligningssummer Lovforslaget verserer fortsat. Der er ikke væsentligt nyt. Lovforslag L 91 Henstandsordning ved exitbeskatning af selskaber Skatteministeren har nu fremsat lovforslag om indførelse af en henstandsordning ved exitbeskatning af selskaber. Lovforslaget svarer i det væsentlige til det lovudkast, der tidligere har været i høring, jf. omtalen i Nyhedsbrev 10-2013. I forhold til lovudkastet er det endelige lovforslag dog blevet udvidet. Henstandssaldoen forfalder ikke blot ved overførsel af aktiver til et selskab uden for EU/EØS, men også i den situation, hvor det udenlandske selskab, hvortil aktivet er overført, skattemæssigt bliver hjemmehørende i et land uden for EU/EØS, og den situation, hvor aktivet ved en skattefri omstrukturering bliver inddraget i et selskab, der er skattemæssigt hjemmehørende i et land uden for EU/ EØS. Selve henstandsordningen foreslås som tidligere omtalt udformet sådan, at exit-skatten ikke skal betales i fraflytteråret, men kan afdrages i takt med, at de overførte aktiver giver afkast (indtægter, gevinster, udbytter), som ville være blevet beskattet i Danmark, hvis aktiverne var forblevet her i landet. Dog skal det årlige afdrag mindst udgøre et beløb svarende til 1/7 af den opgjorte exitskat, og henstandsperioden er dermed maksimalt syv år. Henstandssaldoen skal forrentes med rente på 1 % over diskontorenten. Henstandsordningen skal tilvælges i forbindelse med indsendelse af selvangivelse for fraflytteråret. De nye regler skal træde i kraft den 1. januar 2014 med virkning for indkomståret 2013. Lovforslaget læg-
Redaktion: Michael Serup 2/5 ger samtidig op til genoptagelse og tilbagebetaling af skat for selskaber, der har betalt exit-skat i indkomstårene 2008-2012. EU-forslag om ændring af moder- /datterselskabsdirektivet Europa Kommissionen har den 25. november 2013 fremsat forslag om ændring af moder-/ datterselskabsdirektivet med henblik på at imødegå skatteundgåelse. Forslaget omfatter dels en generel skatteundgåelsesklausul dels en specifik værnsregel imod hybride finansieringsinstrumenter. Den generelle skatteundgåelsesklausul, som skal være obligatorisk for medlemslandene, vil pålægge medlemsstaterne at ophæve direktivets skattefordele (skattefritagelsen af udbytteudlodninger) i tilfælde, hvor der foreligger et kunstigt arrangement eller en serie af kunstige arrangementer (strukturer), der alene er etableret for at opnå direktivets skattefordele, og som ikke afspejler den "økonomiske realitet". Det skal sikre en ensartet behandling i de enkelte medlemsstater og dermed en stærkere kæde imod misbrug. Direktivforslaget indeholder samtidig en opregning af momenter, der skal inddrages ved bedømmelsen af, om betingelserne for anvendelse af klausulen er til stede i det enkelte tilfælde. Det vil sikre en vis objektivering af de enkelte medlemsstaters anvendelse af klausulen og dermed et værn imod vilkårlighed. Det er i et tilknyttet memo præciseret, at forslaget skal ramme situationer, hvor der indskydes et mellemliggende selskab mellem et moderselskab og et datterselskab (begge beliggende i en EU-medlemsstat) ene og alene med det formål at opnå direktivets fordele. Det er dog givet, at klausulen har et meget bredere anvendelsesområde både teoretisk og i praksis. Dansk skatteret har hidtil ikke indeholdt en generel misbrugsbestemmelse. I stedet har domstolene tilsidesat skattearrangementer, som ud fra en konkret vurdering har savnet juridisk og økonomisk realitet. Der er ikke væsentlig principiel forskel mellem de momenter, som dansk dom- Det er umiddelbart indlysende, at den samme indskrænkende fortolkning må gælde i relation til den tilsvarende betingelse ved skattefri spaltning uden tilladelse. Anderledes kan det ikke være. En spaltning af et selskab med en eneaktionær vil således kunne ske uden hensyntagen til handelsværdibetingelsen, hvis aktionæstolspraksis i almindelighed lægger vægt på, og de momenter, der ifølge den foreslåede misbrugsklausul kan/ skal føre til tilsidesættelse af kunstige arrangementer. Det er dog værd at bemærke, at i de såkaldte beneficial ownership-sager søges beskatning gennemført med henvisning til, at den direkte udbyttemodtager ikke er retmæssig ejer af udbytte, der blot strømmer videre til en anden slutmodtager. Der vil ikke nødvendigvis være sammenfald mellem en beneficial ownershipvurdering og momenterne knyttet til den foreslåede misbrugsklausul. Den specifikke værnsregel imod hybride finansieringsinstrumenter vil indebære, at udlodning til et moderselskab kan beskattes, hvis datterselskabet har fradragsret for betalingen. Værnsreglen har blandt andet til formål at undgå såkaldt dobbelt ikke-beskatning i tilfælde, hvor et lån kvalificeres som gæld i datterselskabets medlemsstat, men som egenkapital i moderselskabets medlemsstat. Kommissionens forslag er i høring og skal implementeres i medlemsstaterne inden 31. december 2014. Afgørelser Aktieombytning uden tilladelse eneanpartshaver ikke krav om handelsværdier SKM 2013.763 SR: A, der var eneanpartshaver i selskaberne B og C, påtænkte at foretage en skattefri ombytning uden tilladelse af sine anparter i C med yderligere anparter i B. Den nominelle anpartskapital i det erhvervende selskab udgjorde før ombytningen nominelt 125.000 kr. A ønskede, at ombytningen blot skulle resultere i en kapitalforhøjelse på nom. 25.000 kr. uanset handelsværdierne i de deltagende selskaber. Ifølge ABL 36, stk. 6, 2. pkt., er det en gyldighedsbetingelse for anvendelse af de objektive regler, at værdien af vederlagsaktierne rent faktisk svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier, og A anmodede derfor om bindende svar. A henviste i den forbindelse til, at formålet med lovkravet måtte antages at være hensynet til imødegåelse af formueforrykkelse ved ombytningen, og at dette hensyn ikke er til stede, når kapitalandelene i de deltagende selskaber ejes af samme kapitalejer. Samtidig oplyste A, at anparterne i begge deltagende selskaber var erhvervet efter 1993, hvorfor der ikke kunne opnås forskydning af ejertidsnedslag efter ABL 47. Skatterådet bekræftede, at der kan ses bort fra lovkravet om handelsværdier, når alle kapitalandele ejes af samme kapitalejer, og der ikke i øvrigt opnås utilsigtede fordele ved ombytningen. Kommentar Afgørelsen indebærer en praksisændring og er udtryk for en meget pragmatisk lovfortolkning måske med vidtrækkende betydning. Ordlyden af ABL 36, stk. 6, 2. pkt., indeholder et udtrykkeligt og ubetinget krav om anvendelse af handelsværdier, og Skatterådet har med afgørelsen valgt at foretage en indskrænkende fortolkning af dette krav baseret på formålet med kravet, som dette er omtalt i lovens forarbejder. Da handelsværdikravet utvivlsomt er baseret på hensynet til at imødegå utilsigtede skattemæssige fordele, er Skatterådets ræsonnement korrekt, men det er naturligvis et valg, at man lader formålet veje tungere end ordlyden. Da Skatterådet med afgørelsen lemper ordlydens krav, kan man jo ud fra et praktikersynspunkt ikke indvende noget imod Skatterådets valg, der jo altså indebærer en praksisændring, jf. tidligere SKM 2008.281 SR. Imidlertid må man nødvendigvis på baggrund af afgørelsen overveje fortolkningen af nogle af de øvrige objektive betingelser for skattefri omstrukturering uden tilladelse.
Redaktion: Michael Serup 3/5 ren ejer/modtager alle aktier i de modtagende selskaber, og der ikke sker forskydning af ejertidsnedslag. Tilsvarende vil spaltning af et selskab med flere aktionærer kunne ske uden hensyntagen til handelsværdibetingelsen, hvis vederlagsaktierne i det indskydende selskab og selskabets aktiver og passiver fordeles forholdsmæssigt og uden risiko for formueforskydning, jf. fx SKM 2007.699 SR. Det samme fortolkningsprincip bør imidlertid alt andet lige også anvendes i relation til balancetilpasningskravet ved skattefri spaltning uden tilladelse, jf. FUSL 15 c, stk. 2, 3. pkt. Ifølge ordlyden er det som bekendt en udtrykkelig betingelse for adgangen til at spalte uden tilladelse, at forholdet mellem aktiver og forpligtelser, der overføres til det modtagende selskab, skal svare til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab. Dette sprogligt set strengt matematiske krav er allerede i administrativ praksis lempet til fordel for en pragmatisk formålsfortolkning, jf. SKM 2007.917 ( små gældsposter ) og SKM 2008.282, hvor Skatterådet anså balancekravet for opfyldt, da den konkrete omstrukturering ikke var båret af salgshensyn. Se omtalen i Fusionsskatteloven s. 476-478. Spørgsmålet er imidlertid, om en formålsfortolkning taler for en mere konsekvent indskrænkning af balancetilpasningskravet. Det fremgår af forarbejderne, at balancetilpasningskravet skal forhindre, at man som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver foretager en skattefri spaltning, hvor de pågældende aktiver puljes med passiver, så kapitalandelene i det modtagende selskab får en reduceret nettoværdi og derfor efterfølgende kan sælges med reduceret skattepligtig avance. Da en uforholdsmæssig fordeling af aktiver og passiver uomgængeligt vil indebære en uforholdsmæssigt reduceret nettoværdi i et af de deltagende selskaber og dermed objektivt åbne mulighed for salg med reduceret avance, er det umiddelbart vanskeligt at identificere objektive momenter, hvor en formålsfortolkning fører til, at balancetilpasningskravet ikke skal håndhæves. Det er selvfølgelig korrekt som anført i SKM 2008.282, at der ikke er grund til at håndhæve balancetilpasningskravet, hvis omstruktureringen ikke er båret af en salgshensigt, men da formålet med de objektive betingelser netop er at sikre retskrav på et objektivt grundlag, kan den objektive betingelse om balancetilpasning ikke erstattes af en subjektiv betingelse om salgshensigt. Balancetilpasningskravet blev indført ved Lov 2007.343, og ved Lov 2009.525 indførtes det i dag gældende holdingkrav for selskabsaktionærer, der kan modtage skattefrit udbytte fra et af de fortsættende selskaber. Da holdingkravet indebærer, at selskabsaktionærerne slet ikke kan afstå aktier i en periode på tre år efter spaltningen, har balancetilpasningskravet reelt i væsentligt omfang mistet sin begrundelse i disse tilfælde. Derfor kan der med rimelighed ud fra samme formålsbetragtning, som bærer den aktuelle afgørelse, argumenteres for, at balancetilpasningskravet skal fortolkes indskrænkende, så det ikke anvendes i forhold til selskabsaktionærer, der kan modtage skattefrit udbytte fra et af de fortsættende selskaber, men kun i forhold til personaktionærer og selskabsaktionærer med en ejerandel på mindre end 10 % i et af de fortsættende selskaber. I dette lys har den aktuelle afgørelse en vidererækkende betydning.
Redaktion: Michael Serup 4/5 Omgørelse tilførsel af aktiver og spaltning tilladelse SKAT 1. oktober 2013 (utrykt): Selskabet A&B Holding, der var ejet 50:50 af personaktionærerne A og B, overførte med virkning pr. 1. januar 2010 selskabets virksomhed til et nystiftet, helejet selskab, A&B ved en skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse. A&B Holding ejede herefter aktierne i A&B og en række investeringsejendomme. A&B Holding blev herefter ophørsspaltet med virkning pr. 1. januar 2010 med to nystiftede selskaber, A Holding og B Holding som modtagende selskaber. Ophørsspaltningen blev gennemført som en skattefri spaltning uden tilladelse. SKAT fandt efterfølgende, at de gennemførte omstruktureringer var skattepligtige, for så vidt angår: tilførslen, fordi det modtagende selskab i strid med grenkravet var tilført en ikke-grenrelateret gæld i form af et skyldigt udbytte på 193.200 kr. til det indskydende selskabs aktionærer. spaltningen, fordi hensynet til ligelig fordeling af nettoværdier til de modtagende selskaber var søgt opnået ved postering af et mellemregningstilgodehavende mellem selskaberne i stedet for ved ligelig fordeling af det indskydende selskabs faktiske aktiver og passiver pr. balancedagen. Parterne søgte herefter ad flere omgange tilladelse til omgørelse af omstruktureringerne. SKAT meddelte afslag vedrørende den først foreslåede omgørelsesmodel med henvisning til, at omgørelsesmodellen ikke kunne gennemføres med selskabsretligt tilbagevirkende kraft, og efter negativ kontorindstilling blev en klage til Landsskatteretten tilbagekaldt. Efter ny rådgivning ansøgte parterne om tilladelse til en alternativ omgørelsesmodel, der ville indebære: 1. at spaltningen blev omgjort ved fusion af A Holding og B Holding pr. 1. januar 2013 men med skattemæssig virkning pr. 1. januar 2010, så de deltagende parter blev stillet som om, spaltningen aldrig havde været gennemført. 2. at tilførslen blev omgjort ved, at det modtagende selskab A&B blev tilført et kontant beløb på 193.200 kr. til udligning af den passivpost, som selskabet overtog ved tilførslen, så det modtagende selskab blev stillet som om, passivposten skyldigt udbytte ikke var indgået i tilførslen. Der var altså tale om henholdsvis fuldstændig omgørelse og delvis omgørelse. SKAT meddelte tilladelse til begge omgørelsesdispositioner. I den forbindelse anerkendte SKAT, at spaltning og tilførsel af aktiver er privatretlige dispositioner, der kan omgøres skatteretligt efter SFL 29. Det var samtidig SKATs opfattelse, at den måde, hvorpå omgørelsen ønskedes gennemført, opfyldte lovens betingelse om, at der sker en efterfølgende ændring af dispositionerne. SKAT bemærkede særligt, at man var enig i, at det skatteretligt afgørende ikke er, om der kan gennemføres civilretlig tilbageførelse af dispositionerne, men om der ved nye dispositioner kan etableres en civilretlig tilstand svarende til den oprindelige tilstand. Endelig konstaterede SKAT, at anmodningen om omgørelse var tiltrådt af alle, der ville blive berørt af omgørelsen. Kommentar Afgørelsen er korrekt og bekræfter, at der kan ske skatteretlig omgørelse af selskabsretlige dispositioner, jf. analysen i Fusionsskatteloven s. 192-205 og i tidligere nyhedsbreve, jf. senest 04-2013. Flere administrative afgørelser har fremført den retsopfattelse, at selskabsomstruktureringer ikke kan omgøres skatteretligt, da de ikke kan omgøres selskabsretligt. Se fx TfS 2005.295 LR og SKM 2010.850 LSR. Det er imidlertid en misforståelse af hele omgørelsesinstituttet. Enhver ændring af en disposition er i sig selv en ny disposition. En ændring af en aftale er en ny aftale. Ingen efterfølgende ændring har som sådan en ægte oprindelig virkning. Der er i alle tilfælde tale om en skatteretlig fiktion, hvor man ser bort fra den oprindelige disposition og i stedet lader den efterfølgende ændrede disposition styre de relevante skatteretlige virkninger. Det gælder, når der er tale om en overdragelse mellem to parter, og det gælder også, når der er tale om selskabsretlige dispositioner. Man laver noget om man ændrer ikke det oprindelige. Derfor giver kriteriet efterfølgende ændring i SFL 29 ikke hjemmel til at afskære selskabsretlige dispositioner fra at kunne tillades omgjort rent skatteretligt. Den omstændighed, at en selskabsretlig disposition er registreret i Erhvervsstyrelsen og derfor ikke civilretligt kan omgøres, adskiller ikke dispositionen fra andre civilretlige dispositioner, der også kun kan ændres gennem nye civilretlige dispositioner. En kapitalforhøjelse kan ændres ved en efterfølgende kapitalnedsættelse. En selskabsstiftelse kan ændres ved en efterfølgende likvidation. En fusion kan ændres ved en efterfølgende spaltning. Og en spaltning kan ændres ved en efterfølgende fusion, jf. den aktuelle afgørelse. Det afgørende er, om man gennem en efterfølgende ny disposition kan stille parterne i den oprindelige disposition som om, dispositionen ikke var gennemført eller var gennemført med et andet indhold. Kan man dette, kan man også opfylde kriteriet efterfølgende ændring. Den aktuelle afgørelse bekræfter denne retsopfattelse. Desuden bekræfter afgørelsen, at tilladelse til omgørelse ikke kan afslås med henvisning til, at et opløst selskab ikke kan tiltræde omgørelsesanmodningen, jf. SFL 29, stk. 1, nr. 5: alle, der skatteretligt vil blive berørt af omgørelsen, skal tiltræde anmodningen herom. SKATs præmisser på dette punkt fremgår ikke af afgørelsen, men baseret på argumentationen i omgørelsesanmodningen er der flere mulige ræsonnementer: 1. Den selskabsretlige universalsuccession ved spaltning indebærer, at det fortsættende selskab har retsevne i forhold, der vedrører det ophørende selskab, hvorfor det fortsættende selskab rent fak-
Redaktion: Michael Serup 5/5 tisk også på vegne af det ophørende selskab kan beslutte fornødne privatretlige ændringer og herunder tiltræde en anmodning om omgørelse. 2. Betingelsen i SFL 29, stk. 1, nr. 5, om tiltrædelse fra alle parter bør i lyset af formålet med omgørelsesadgangen ikke fortolkes, så den udgør en teknisk hindring for at tillade omgørelse. Formålet med betingelsen er at sikre, at den skattemæssige omgørelse accepteres af alle parter, så der ikke opstår skattemæssig asymmetri. Dette symmetri-hensyn er kun relevant, hvor der er risiko for, at de deltagende parter indtager forskellige positioner vedrørende den skattemæssige behandling af dispositionen, og denne risiko er generelt ikke til stede ved omgørelse af kontrollerede selskabsretlige dispositioner. Den aktuelle afgørelse må forstås sådan, at SKAT har tiltrådt ét af eller måske begge disse ræsonnementer. Afgørelsen har således på flere punkter væsentlig principiel betydning selv om den er utrykt og derfor ikke som sådan kan udlægges som fast administrativ praksis. Michael Serup Partner T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Jacob Girke Nordlander T 72 27 35 15 E jgi@bechbruun.com Lisbeth Poulsen T 72 27 36 43 E lpo@bechbruun.com Sys Rovsing Partner T 72 27 33 96 E srk@bechbruun.com Johan Hartmann Stæger T 72 27 35 74 E jhs@bechbruun.com Peter Nordentoft T 72 27 36 22 E pnt@bechbruun.com