SKATTEFRI AKTIEOMBYTNING

Transkript

1 Juridisk Institut Kandidatafhandling Cand.merc.aud. Forfatter: Selamet Cetin Hans Christian Pristed Vejleder: Birgitte Sølvkær Olesen SKATTEFRI AKTIEOMBYTNING Afståelsesbegrebets indhold set i forhold til det subjektive og objektive regelsystem i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri aktieombytning Handelshøjskolen, Århus Universitet August 2010

2 Indholdsoversigt Med forfatterangivelse SC: Selamet Cetin og HCP : Hans Christian Pristed Summary (SC) Kapitel 1 Kapitel 2 Kapitel 3 Kapitel 4 Kapitel 5 Kapitel 6 Kapitel 7 Indledning (FÆLLES) 1. og (HCP) (Fælles) Motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombytning (HCP) Skattefri aktieombytning (HCP) Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems anmeldelseskrav (HCP) Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav (FÆLLES) , , 5.3., og 5.9. (HCP) , og 5.8. (SC) Sammenligning af afståelsesbegrebets betydning i forhold til det subjektive og objektive regelsystem (HCP) Konklusion (FÆLLES) Side 1

3 Indholdsfortegnelse Indholdsoversigt... 1 Executive summary... 5 Kapitel 1 Indledning Problemformulering Afgrænsning Disponering Metodevalg Begreber og anvendte forkortelser...13 Kapitel 2 Motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombytning De selskabsretlige motiver Begrænset hæftelse Fleksibel selskabsstruktur De skattemæssige motiver Skattefrit udbytte Skattefrit salg af aktier i driftsselskabet Generationsskifte...20 Kapitel 3 Skattefri aktieombytning Fælles objektive betingelser for det subjektive og objektive regelsystem Selskabstyper Stemme og kapitalmajoriteten Vederlaget for de ombyttede aktier Skattefri aktieombytning efter det subjektive regelsystem Forretningsmæssig begrundelse Generationsskifte Omstrukturering Rationalisering Hæftelsesbegrænsning Samarbejdsvanskeligheder Anmeldelseskrav...33 Side 2

4 3.3. Skattefri aktieombytning efter det objektive regelsystem Holdingkrav Ophævede objektive betingelser Anmodning om bindende svar...41 Kapitel 4 Afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav Indgåelse af aftale om afståelse af aktier i driftsselskabet Indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder for aktier i driftsselskabet Ændringer i ejer eller kapitalforholdene i driftsselskabet Ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i driftsselskabet Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet Tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskabet Salg af enkelte eller alle aktiviteterne i driftsselskabet Ordinære og ekstraordinære udlodninger Andre anmeldelsessituationer Det generelle afståelsesbegreb i forhold til anmeldelseskravet...58 Kapitel 5 Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav Kapitalgevinstbeskatningen Det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb Forskellige afståelsessituationer Salg Bytte Salg og tilbagekøb Bortgivelse Tvangssalg Konkurs Likvidation af selskab (likvidationsudlodning) Salg til udstedende selskab Redegørelse for regelgrundlaget Formålet med indførelsen af LL 16 B...73 Side 3

5 Afståelser omfattet af LL 16 B Sammenfatning Indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder for aktier i driftsselskabet Ændringer i ejer eller kapitalforholdene i driftsselskabet Ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i driftsselskabet, herunder af betydning for stemmefordelingen Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet Ordinære og ekstraordinære udlodninger Aktielån Det generelle afståelsesbegreb i forhold til holdingkravet...86 Kapitel 6 Sammenligning af afståelsesbegrebets betydning i forhold til det subjektive og objektive regelsystem Sammenligning af de sammenfattede generelle afståelsesbegreber Fordelene ved at være omfattet af anmeldelseskravet Fordelene ved at være omfattet af holdingkravet...93 Kapitel 7 Konklusion Belysning af det subjektive og objektive regelsystem Belysning af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objektive regelsystem Afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav Belysning af hvordan det subjektive og objektive regelsystem supplerer hinanden...99 Litteraturliste Side 4

6 Executive summary On 1 March 2009 The Danish Government and Dansk Folkeparti signed an agreement regarding a comprehensive tax reorganisation called Aftale om Forårspakke 2.0. As a result of this on 22 April 2009 the Tax Minister announced a comprehensive tax reform package, which was agreed on 29 May 2009 and officially launched in Some of the changes within the tax reform concern company restructuring. Company restructuring is a result of holding companies acquisitive actions. Given that a holding company acquires dif- ferent company shares to an extend giving the acquiring company the majority of the votes, the acquiring company grants its own shares to the shareholders holding securities in the acquired company. According to regulations this type of share exchange is considered as sales and is subject to taxation, however, using the reconstruction rules in the ABL 36 the possibility of a tax- free transfer opportunity occurs. ABL 36 A, which was the objective rules where the company didn t have to ask for permission to make an exchange of shares, have been removed to ABL 36, where the permission rules are. Therefore, the second tier permit system is maintained as to make it possible to apply for permission when using a tax- free fission, exchange of shares, and transfer of assets. The former rules did not allow any reception of dividends in excess of earnings before tax and extraordinary items from the conversion date and 3 years forward. As these rules where more so- phisticated more complexity and confusion among company owners and boards of directions were present. Presently, however, these rules have been replaced by a set of simplified rules, and the old rules have lost their importance as companies tax- free share sales are now no longer subject to the 3 years restriction. Since the rules can be used to realise tax- free sales of shares that are subject to taxation, a new regulatory method as to eliminate the tax- free sales has been intro- duced. Holding requirement, which now replaces the yield restriction rules and in part the 3 years rule, consists that the holding company in a number of cases can not sell the shares in the first three years after restructuring. Side 5

7 Despite the holding requirement, it is now subsequently possible to carry out further restructuring in the period, though, it is required that no payments are made other than shares in connection with the subsequent transaction or transactions. In case of further restructuring during the first three years, the 3 years rule counts from the recent tax- free transaction. If any shares still get sold within three years, the tax- free restructuring can be maintained with the permission from SKAT. Such permission however is rare and is only expected to be granted in exceptional cases. This thesis focuses on the abandonment concept for both tax- free share exchanges with and without permission. More detailed, the thesis presents abandonment in relation to the permission rules and the objective rules where there is a holding requirement. The thesis investigates the situations under which, the shares are assumed to be sold as to make the tax- free exchange tax- able. The objective rules involve the acquiring company's shares of the acquired company. (Hold- ing company). When a tax- free exchange with permission is made, the permit requires a business justification based on the company s interest. The purpose has to be commercially reasonable; decisive is that there is no desire for tax avoidance or evasion. If subsequently changes are made, it is obligatory to report significant conditions to SKAT. Significant conditions are information that was basis part for decision at the time when SKAT gave permission. Above mentioned notification period will of- ten run over three years. Failure to comply with this provision can have major consequences, and the previous license will be revoked and the share exchange will be taxed, as the shares were sold. Following are examples on terms to be notified when using tax- free exchange with permission: The entering of agreements on sale of shares in its subsidiary, including the option to buy and sell Changes in the ownership or capital structure of the subsidiary, including the issue of employee shares Change in share classes (splits or mergers) in the subsidiary or in share classes rights Other changes in corporate structure Sell back the shares acquired by exchange in the holding company Entering or cancellation of shareholders' agreements affecting the distribution of votes subsidiary Extraordinary dividend and ordinary dividend in the holding company whit excess profit - Divest some or all activities of the subsidiary Side 6

8 Following are examples on what is considered as abandonment in relation to the holding requirement when using the exchange without permission: Sale, selling back to the issuing company, prey, bankruptcy, enforced winding up, liquidation, liquidation proceeds, certain changes to articles of associations, capital reduction and tax- sale. The objective set of rules is thus clearly useful in situations, where there is no commercial justification for the swap. Conversely, there are advantages in using the subjective set of rules, if there is the necessary commercial ground at the possibility of subsequent changes in initial conditions, particularly on sales within three years, to tax authorities' permission to retain the executed share exchange, which will not be if you have applied the objective rules. Side 7

9 Kapitel 1 Indledning I virksomheder kan der opstå et behov for, at ændre den oprindelige virksomhedsstruktur. Dette skyldes at de seneste årtier har været præget af en øget globalisering, herunder bl.a. stigende konkurrence og omskiftelige markedsforhold, men behovet for virksomhedsstrukturændring kan også opstå som led i forberedelserne til et generationsskifte. Omstrukturering af en veletableret virksomhed kan i mange tilfælde skabe et stort likviditetsbehov hos ejeren, hvilket bl.a. pr. automatik vil hæmme en videreførelse og/eller udvikling af virksomheden. Det er således vigtigt, at de skatteretlige regler ikke er til hindring for, at der kan etableres en hensigtsmæssig selskabs og koncernstruktur, herunder ændringer af sådanne. Da det er af af- gørende betydning, at en virksomhed kan tilpasse sig udviklingen, og dermed tilpasse sig et sam- fund under stadig forandring, uden at dette udløser unødige skattemæssige konsekvenser. De skatteretlige regler muliggør bl.a., for at undgå denne uheldige indlåsningseffekt, at der kan gennemføres en skattefri omstrukturering, herunder ombytning af aktier, spaltning, tilførsel af aktiver og fusion. Reglerne for skattefri omstrukturering har imidlertid løbende undergået ændringer og tilpasninger, senest i forbindelse med regeringens skattereform Forårspakke 2.0 Vækst, klima, lavere skat, som blev vedtaget af Folketinget den 28. maj Lovforslag L 202 (harmonisering af selskabers aktie og udbyttebeskatning m.v.) er et led i Forårs- pakken 2.0, som blev vedtaget ved lov nr. 525 af 12. juni Med L 202 er der ændret på reglerne for skattefri omstrukturering. Der indføres i den forbindelse et holdingkrav, hvorefter skattefriheden ved omstruktureringen uden tilladelse er betinget af, at aktierne, der er omfattet holdingkravet, ikke afstås i en periode på 3 år efter vedtagelsen af omstruktureringen. Det tostrengede system opretholdes imidlertid, hvilket med andre ord betyder, der fortsat frit kan vælges mellem at gennemføre en skattefri omstrukturering med tilladelse (det subjektive regelsystem) på den ene side og uden tilladelse (det objektive regelsystem) på den anden side. Ændringerne træder i kraft fra og med indkomståret 2010, og det bliver i den forbindelse interessant at følge, hvorledes danske virksomheder i fremtiden vælger at gennemføre omstruktureringer, og i hvilke situationer, de vælger at gøre brug af henholdsvis omstrukturering med og uden til- Side 8

10 ladelse fra SKAT Problemformulering Hovedformålet med denne afhandling er at redegøre for og vurdere reglerne for skattefri aktieombytning, med fokus på afståelsesbegrebet i forhold til henholdsvis det subjektive og objektive regelsystem. Hovedformålet med afhandlingen vil blive præciseret i tre punkter: Belysning af det subjektive og objektive regelsystem i forbindelse med gennemførelsen af den skattefrie aktieombytning, med fokus på den subjektive betingelse omkring anmeldelseskravet, samt den objektive betingelse omkring holdingkravet. Formålet med første punkt er at belyse reglerne for skattefri aktieombytning, med fokus på det af skatteministeren fremsatte lovforslag nr. L 202 (Forårspakken 2.0), som blev vedtaget ved lov den 28. maj Afhandlingen ønsker dybdegående at belyse det objektive regelsystems nye værns- regel, det såkaldte holdingkrav, og af det subjektive regelsystems anmeldelseskrav. Belysning af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objektive regelsystem inden for en periode på 3 år efter gennemførelsen af den skattefri aktieombytning. Formålet med det andet punkt er at definere hvad der anses for afståelse i forhold til det subjektiv regelsystems anmeldelseskrav, samt for det objektive regelsystems holdingkrav, med den konsekvens, at den gennemførte skattefri aktieombytning bliver skattepligtig. Belysning af hvordan det subjektive og objektive regelsystem supplerer hinanden, herunder om den ene metode er at foretrække frem for den anden. I tredje punkt, belyses hvordan regelsystemernes forskelle forventes at påvirke de implicerede virksomheder samt personkredse som planlægger en skattefri aktieombytning. Endvidere forsøges klarlagt under hvilke omstændigheder det subjektive regelsystem kunne være mere hensigtsmæs- sigt end det objektive regelsystem og tilsvarende omvendt. Side 9

11 1.2. Afgrænsning Nedenfor nævnes nogle områder som normalt relaterer sig til omstruktureringsmodellerne mv., men som ikke vil blive berørt yderligere på grund af væsentlighed, relevans samt afhandlingens begrænsede omfang. Ved omstrukturering findes der forskellige modeller i form af fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning. Denne afhandling vil blot behandle den skattefrie aktieombytning og derfor vil de øvrige omstruktureringsmodeller ikke blive berørt. Bevæggrunden for afgræsningen er, at ho- vedformålet med afhandlingen er at gå i dybden med den skattefrie aktieombytning med og uden tilladelse, desuagtet at de øvrige modeller under normale omstændigheder altid bør inkluderes i overvejelserne. Det får den naturlige konsekvens, at afhandlingen ikke kan give et helhedsbillede af de skattefrie omstruktureringer. Afhandlingens fokus ligger i afståelsesbegrebets indhold set i forhold til den objektive betingelse i form af holdingkravet og i forhold til den subjektive betingelse i form af anmeldelseskravet. For- målet med afståelsesbegrebet, er at belyse hvad der medfører en afståelse i forhold til de to forskellige regelsystemer. Den skattefri aktieombytning, er ikke valgt for at belyse en fuldstændig gennemgang af den foreliggende praksis, men alene for at forsøge at fremføre de nævnte forskelle på regelsystemerne og vurdere disse. Derudover afgrænses der fra værdiansættelsen af virksomheder ved aktieombytning, hvilket skyldes at dette ligger uden for afhandlingens hovedformål. Afhandlingen behandler ikke de selskabsretlige regler/konsekvenser som følger af omstruktureringen. Såfremt der er nogle aspekter af det ovenstående, som findes nødvendige for helhedsbilledet eller for forståeligheden i henhold til resten af afhandlingen, vil disse dog blive fremhævet og kommenteret. Side 10

12 1.3. Disponering Målet for dette afsnit er at skabe et overblik i forbindelse med disponeringen af afhandlingen og herunder at give en overordnet beskrivelse af indholdet af de enkelte kapitler. Figur 1 viser hvorledes afhandlingen er opbygget Figur 1: Afhandlingens opbygning Kapitel 1 Introduknon Kapitel 2 Monverne for at gennemføre en skaoefri akneombytning Kapitel 3 Skaoefri akneombytning Kapitel 4 Afståelsesbegrebet i forhold nl det subjeknve regelsystems anmeldelseskrav Kapitel 5 Afståelsesbegrebet i forhold nl det objeknve regelsystems holdingkrav Kapitel 6 Sammenligning af afståelsesbegrebet i forhold det subjeknve og objeknve regelsystem Kapitel 7 Konklusion Kilde: Egen tilvirkning Som det illustreres af figuren, er afhandlingen overordnet opdelt i 7 kapitler : Kapitel 1 indeholder 5 afsnit: De 2 allerede gennemgåede afsnit: Problemformulering, Afgrænsning samt dette afsnit, Disponering, Metodevalg og Begreber og anvendte forkortelser. Side 11

13 Kapitel 2 indeholder en kort redegørelse af motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombytning. Hensigten med kapitlets 2 hovedafsnit er således, at skabe en forståelse for, hvorfor det er hensigtsmæssigt, at gennemføre en skattefri aktieombytning. Kapitlet anses endvidere for, at væ- re af afgørende betydning for det overordnede helhedsbillede. Kapitel 3 indeholder en dybdegående behandling og analyse af de betingelser, der skal være opfyldt for at gennemføre en skattefri aktieombytning, med de nævnte begrænsninger som er anført i Afgrænsningen. Kapitlet er imidlertid opdelt i 4 hovedafsnit, afsnit 3.1. behandler de grundlæg- gende fælles betingelser for såvel det subjektive og objektive regelsystem, mens afsnit behandler henholdsvis de særlige betingelser for det subjektive og objektive regelsystem. Afsnit 3.4. omhandler anmodning om bindende svar, som er et særdeles velegnet instrument til forholdsvis hurtigt, i tilknytning til en skattefri aktieombytning med og uden tilladelse, at få afklaret tvivls- spørgsmål. Kapitel 4 og 5 vil indeholde en belysning af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objektive regelsystem inden for en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet. Der foretages en dybde- gående behandling og analyse af anmeldelseskravet og holdingkravet, herunder hvad der indebæ- rer bortfald af skattefritagelsen. Endvidere afsluttes hvert kapitel med et afsnit, hvor der vil forsø- ges at sammenfatte et generel afståelsesbegreb for henholdsvis anmeldelseskravet og holdingkravet. Efter at have beskrevet og analyseret det subjektive regelsystems anmeldelseskrav i kapitel 4 og det objektive regelsystems holdingkrav i Kapitel 5, vil kapitel 6 indeholde en sammenligning af de sammenfattede generelle afståelsesbegreber. Formålet med kapitel 6 er således, at illustrere de forskelle der måtte være, samt at foretage en vurdering af, under hvilke omstændigheder disse forskelle kan være særligt betydningsfulde. Derudfra gives en generel anbefaling, hvis dette er muligt, af hvilket regelsæt der må anses for værende mest fordelagtigt. Afhandlingen bliver i kapitel 7 afsluttet med en konklusion. Side 12

14 1.4. Metodevalg Afhandlingen vil primært tage form af et retsdogmatisk arbejde. Fundamentet for arbejdet vil derfor være den juridiske metode eller retskildelæren, hvor de traditionelle retskilder tages i anvendelse og fortolkes i det omfang det findes relevant for besvarelsen af problemstillingen. Som retskilder kan nævnes forarbejderne og lovgivningen. Samtidig benyttes den tilgængelige litteratur, herunder artikler fra anerkendte tidsskrifter indenfor området samt afsagte afgørelser der har til formål at belyse hvordan de forskellige retskilder skal forstås og benyttes. Formålet med at introducere den retsdogmatiske metode i denne afhandling er, at metoden med fordel kan bruges til at analysere og fortolke de retskilder der anvendes. Dette giver et godt overblik, og derved en struktureret afhandling. I forbindelse med anvendelsen af retskilder er der taget højde for hierarkiet mellem kilderne af hensyn til objektivitet og brugbarhed. Ved udarbejdelsen af denne afhandling har der været anvendt litteratur, artikler m.v. velvidende om, at disse har risiko for, at indeholde forfatterens farve- de holdninger og synspunkter. Der har imidlertid været fokus på alene at anvende kilder forfattet af fagkyndige og alle fortolkninger er blevet undersøgt for subjektivitet. Der er endvidere, så vidt det har været muligt, anvendt flere kilder til fortolkninger således at de subjektive vurderinger fra skribenter har kunnet undgås. Kildehenvisninger, ordforklaringer samt øvrige uddybende bemærkninger vil i afhandlingen som være angivet på de respektive sider i fodnoter, mens henvisninger til lovgivningen fremgår af tek- sten. De kilder, der er nævnt i fodnoterne, fremgår imidlertid yderligere i litteraturlisten Begreber og anvendte forkortelser For at sikre en ensartet forståelse af de relevante begreber og forkortelser i afhandlingen, er der udarbejdet en kort oversigt over anvendte begreber og forkortelser: Lovforkortelser ABL APSL Aktieavancebeskatningsloven Anpartsselskabsloven Side 13

15 ASL FUSL KSL LL SEL SFL SL SL Aktieselskabsloven Fusionsskatteloven Kildeskatteloven Ligningsloven Selskabsskatteloven Skatteforvaltningsloven Statsskatteloven Selskabsloven Henvisninger til tidsskrifter m.v. LSRM LV SKM TfS UfR Landsskatteretsmeddelelser Ligningsvejledningen Skatteministeriets nyhedsformidling Tidsskrift for skatter og afgifter Ugeskrift for retsvæsen L 110/L 110A Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove. (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.). Fremsat af skatteministeren den 13. december 2006 og vedtaget ved lov nr. 343 af 18. april Lovforslaget blev senere opdelt i to dele hvor L 110A beskæftigede sig med skattefrie omstruktureringer. L 202 Forsalg til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love. (Harmonisering af selskabers aktie og udbyttebeskatning m.v.) Fremsat af skatteministeren den 22. april 2009 og vedtaget ved lov nr. 525 af 12. juni Side 14

16 Begrebsafklaring Fusionsdirektivet I afhandlingen anvendes Fusionsdirektivet 90/434/EØF, dette benæv- nes ligeledes for fusionsbeskatningsdirektivet eller fusionsskattedirektivet af Folketinget, SKAT og af den nyere litteratur. Erhvervet selskab / Er det selskab, i hvilket et andet selskab erhverver en andel Ombyttet selskab ved ombytning af aktier eller anparter. 1 Erhvervende selskab Er det selskab, som erhverver en andel ved ombytning af aktier eller anparter. 2 Skatteunddragelse Herved opnås en skattefordel, som på den ene side ikke er strafbart (svig), men som på den anden side heller ikke ville kunne opretholdes i relation til en skattemæssig ligning af transaktionen. 3 Skatteundgåelse Herved opnås en skattefordel ved udnyttelse af skattereglerne, hvorved skatten af en given transaktion undgås tidsubegrænset eller be- grænset. 4 1 Jf. artikel 2, stk. 1, litra g i direktiv 90/434/EØF. 2 Jf. artikel 2, stk. 1, litra h i direktiv 90/434/EØF. 3 Begreberne er ikke entydigt defineret i dansk lovgivning, men fortolkningen er inspireret af Bent Ramskov, Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion, afsnit Se forrige note. Side 15

17 Kapitel 2 Motiverne for at gennemføre en skattefri aktieombytning I forbindelse med planlægningen af virksomhedens fremtid anses det for nærtliggende, at der foretages overvejelser omkring selskabsstrukturen. I selskaber og koncerner kan der opstå et behov for at ændre den oprindelige selskabsstruktur for at der kan opnås en mere tidssvarende og fleksibel struktur. Det kunne eksempelvis skyldes generationsskifteplaner eller strategiske overvejelser om at opstarte, at opkøbe nye virksomheder, at sammenlægge aktiviteter etc. Der foreligger typisk forskellige motiver for at gennemføre en omstrukturering af virksomheden for derved at etablere en holding /koncernstruktur. En ændring i selskabsstrukturen bør hovedsagligt være båret af forretningsmæssige motiver, herunder overvejelser af civilretlig og selskabsretlig karakter, mens de skatteretlige motiver først herefter bør inddrages. Den naturlige konsekvens heraf er, at der ikke findes én standardløsning. Det- te skyldes givetvis at der altid bør foretages en konkret vurdering af den pågældende virksomhed for at sikre, at der opnås det mest hensigtsmæssige beslutningsgrundlag for den forestående omstrukturering. Skattefri aktieombytning er blot én af de omstruktureringsmodeller som kan anvendes til at etablere en holdingstruktur. Omstruktureringsmodellen er dog ikke alene fordelagtig i relation til en række skattemæssige og risikoafgræsningsmæssige fordele, men ligeledes for at være i stand til at opnå den ønskede ejerstruktur. Grundidéen i den skattefrie aktieombytning er, at aktionæren af driftsselskabet ombytter sine aktier i driftsselskabet (det erhvervede selskab) med aktier i et andet selskab (det erhvervende selskab), som herved bliver holdingselskab. Det betyder med andre ord, at aktionæren betaler for aktier i holdingselskabet med aktier i driftsselskabet. Når der etableres en holdingstruktur ved gennemførelse af en skattefri aktieombytning betyder det at aktionæren nu ejer driftsselskabet indirekte gennem holdingselskabet. Etableringen af en holdingstruktur resulterer i en lang række fordele, hvor de primære selskabsretlige og skattemæs- sige motiver i det følgende vil blive behandlet. Side 16

18 2.1. De selskabsretlige motiver De selskabsretlige motiver vil udgøre en væsentlig bevæggrund for gennemførelsen af en skattefri aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur. Risikobegrænsningsfordelene ved at eje driftsselskabet gennem holdingselskabet udgør et væsentligt selskabsretligt motiv. Et andet og ofte lige så væsentligt selskabsretligt motiv er strukturhensynet. De selskabsretlige motiver for etablering af holdingstruktur opdeles derfor i to underkategorier der behandles hver for sig nedenfor, henholdsvis begrænset hæftelse i afsnit samt fleksibel selskabsstruktur i afsnit Begrænset hæftelse Risikoafgrænsningen skyldes at aktie og anpartsselskaber anses for selvstændige juridiske enheder, hvilket indebærer at ejerne (aktionærerne og anpartshaverne) ikke hæfter for selskabets gæld, men normalt højst risikerer at tabe indskuddet. Det sker dog ofte at kreditgivere forlanger selvskyldnerkautioner af selskabets ejere og derved forsvinder den begrænsede hæftelse. Minimumskravet til selskabskapitalen følger af ASL og APSL, men fra og med 1. marts 2010 findes disse regler i SL. 5 Af SL fremgår det at minimumskravet til selskabskapitalen for aktieselskaber er kr., mens kr. for anpartsselskaber 6 jf. SL 4, stk. 2. Det bør dog bemærkes, at risikoafgrænsningen ikke selvstændigt vil udgøre et motiv for gennem- førelsen af en aktieombytning for derigennem at etablere en holdingstruktur. Årsagen er, at ejerne i forvejen er omfattet af risikobegrænsningen i driftsselskabet og aktieombytningen indebærer ikke nogen ændring heraf. Betragtes risikobegrænsningen kombineret med adgangen til skattefrit udbytte giver en holdingstruktur mulighed for at benytte holdingselskabet som en slags pengetank. Dette betyder at der ikke er risiko for at miste tidligere års opsparede overskud som er bragt i sikkerhed i holdingselskabet pga. risikoafgrænsningen. Herved opnås, at man i driftsselskabet til enhver tid kan have en slank balance, som kan være en fordel ved konkurs, idet et oparbejdet overskud er bragt i sik- 5 Folketinget vedtog den 29. maj 2009 en ny selskabslov, lov nr. 470 af 12. juni om aktie og anpartsselskaber (SL). Loven er én samlet lov for aktie og anpartsselskaber, som skal afløse ASL og APSL. 6 En af de ændringer som den nye selskabslov har medført er, at minimumskravet til selskabskapitalen for anpartsselskaber bliver nedsat fra kr. til kr. Side 17

19 kerhed for kreditorer i holdingselskabet Fleksibel selskabsstruktur En af de andre primære selskabsretlige motiver for at gennemføre en aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur, er muligheden for en meget fleksibel selskabsstruktur. Efter etableringen af holdingselskabet kan der etableres nye selskaber med holdingselskabet som ejer. Herved opnås en struktur hvor bl.a. forretningsområder og nye aktiviteter kan drives eller op- startes i hver deres selskab. Risikoafgrænsningshensynet anses derfor i kombination med en fleksibel selskabsstruktur som en væsentlig fordel ved etablering af en holdingstruktur. Derudover muliggør holdingstrukturen at holdingselskabet kan videreinvestere de skattefrie udbytter uden at disse er undergivet nogen forudgående udbyttebeskatning, hvilket eksempelvis ikke er tilfældet for en fysisk person. Endvidere medfører selskabsstrukturen at der er mulighed for økonomisk bistand til erhvervelse af kapitalandele, det vil sige moderselskabet kan modtage lovlige aktionærlån. De hidtidige regler fremgik af ASL og APSL, men på tilsvarende måde som ved selskabskapitalen er reglerne fra og med den 1. marts 2010 videreført i SL De skattemæssige motiver De skattemæssige motiver vil ligeledes udgøre en væsentlig bevæggrund for gennemførelsen af en skattefri aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur. I denne afhandling behandles tre skattemæssige motiver. I afsnit behandles muligheden for skattefrit udbytte, mens muligheden for skattefrit salg af aktier i driftsselskabet behandles i afsnit Det tredje og sidste skattemæssige motiv som behandles i afhandlingen er, at holdingstrukturen kan lette et senere generationsskifte i virksomheden, og dette behandles i afsnit Skattefrit udbytte Det primære skatteretlige motiv for at gennemføre en aktieombytning for derved at etablere en holdingstruktur, er muligheden for skattefrit udbytte. Der er dog visse betingelser for at modtage skattefrit udbytte, disse betingelser fremgår af SEL 13, stk. 1, nr. 2. Overordnet foretages der her Side 18

20 en sondring mellem på den ene side datterselskabs og koncernselskabsaktier og på den anden side porteføljeaktier. Udbytte for de to førstnævnte kategorier er som udgangspunkt skattefrit uanset ejertid, mens udbytte for sidstnævnte kategori er skattepligtig uanset ejertid. Dette er en justering af udbyttebeskatningsreglerne som led i lovforslag nr. L 202 (Forårspakken 2.0), som blev vedtaget ved lov den 28. maj 2009, idet de gamle regler tillod skattefrit udbytte når holdingselskabet ejede mindst 10 % af aktie eller anpartskapitalen i det udbyttegivende selskab (driftsselskabet). Dette var dog under forudsætning af, at holdingselskabet havde til hensigt at eje aktierne eller anparterne i mindst én sammenhængende periode på 1 år jf. den tidligere SEL 13, stk. 1, nr. 2. Endvidere er der som led i Forårspakken 2.0 sket en ophævelse af de meget komplicerede regler om udbyttebegrænsning som var gældende for skattefri aktieombytning uden tilladelse jf. den da- værende ABL 36 A, stk. 7. Udbyttebegrænsningsreglernes ophævelse er ensbetydende med, at der som udgangspunkt ikke længere er noget loft for hvor meget der må udloddes. Uanset dette skal der imidlertid ligeledes tages hensyn til de selskabsretlige regler hvilket betyder, at udlodning af udbytte m.v. ikke må overstige hvad der er forsvarligt i forholdet til selskabets samlede økono- miske stilling. Der skal derfor reelt foretages en vurdering af selskabets nuværende og fremtidige situation. De hidtidige regler fremgik af ASL og APSL, men på tilsvarende måde som ved bl.a. selskabskapitalen er reglerne fra og med den 1. marts 2010 videreført i SL jf. SL 179, stk. 2. Som tidligere omtalt i forbindelse med de selskabsretlige motiver giver adgangen til skattefrit udbytte kombineret med risikobegrænsningen mulighed for at benytte holdingselskabet som en slags pengetank. Dette betyder at der ikke er risiko for at miste tidligere års opsparede overskud, som er bragt i sikkerhed i holdingselskabet pga. risikoafgrænsningen, hvilket ligeledes er hen- sigtsmæssigt i forbindelse med et forstående salg eftersom erhververen på den måde ikke skal finansiere betaling af en stor egenkapital Skattefrit salg af aktier i driftsselskabet En af de suverænt største fordele ved etablering af en holdingstruktur er muligheden for at undgå beskatning af den realiserede avance ved salget af aktierne i driftsselskabet. Om aktierne kan af- stås skattefrit vil på tilsvarende måde som ved skattefrit udbytte afhænge af en overordnet sondring mellem på den ene side datterselskabs og koncernselskabsaktier og på den anden side por- Side 19

21 teføljeaktier. Aktier af de to førstnævnte kategorier kan afstås skattefrit uanset ejertid, og tab er ikke fradragsberettiget jf. ABL 8, stk. 1, mens aktier af sidstnævnte kategori er undergivet en generel beskatning jf. ABL 9, stk Dette er en justering af reglerne for aktieavancebeskatning ved afståelse af aktier eller anparter som led i Forårspakken 2.0, idet de gamle regler tillod skattefrit salg når holdingselskabet havde ejet aktierne eller anparterne i mere end 3 år jf. den tidligere ABL 9, stk. 1. Endvidere er det hensigtsmæssigt med en holdingstruktur i forbindelse med en senere afståelse af aktierne i driftsselskabet, idet driftsselskabet som følge af skattefrit udbytte kan opnå en slank balance, således erhververen ikke skal finansiere betaling af en stor egenkapital Generationsskifte Det sidste skatteretlige motiv som der vil fokuseres på i denne afhandling er, at etableringen af en holdingstruktur giver en væsentligt lettere adgang til at gennemføre et generationsskifte i mange virksomheder. En omstrukturering af virksomheden ved hjælp af en aktieombytning i henhold til ABL 36 medfø- rer, at der ikke udløses en realisationsbeskatning af overdrageren i forbindelse med forberedelserne til et forestående generationsskifte. Overdrageren kan med andre ord undgå (udskyde) beskatning i det omfang der foretages en skattefri aktieombytning, der ellers ville indtræde i forbindelse med en aktieombytning. Når aktieombytningen er gennemført, kan det efterfølgende generationsskifte ske ved, at aktier i driftsselskabet afstås til erhververen, herunder ved succession. 8 Som et alternativ hertil kunne generationsskiftet være gennemført ved blot at overdrage aktierne efter eksempelvis ABL 34. Om generationsskiftet gennemføres efter en forudgående aktieombytning synes ikke umiddelbart at udgøre nogen forskel sammenlignet med hvis dette blot var gennemført efter ABL 34. Fastlæggelsen af anskaffelsessummen for erhververen er dog vidt for- 7 Der skal dog i denne forbindelse påpeges, at det subjektive og objektive regelsystem i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri aktieombytning som udgangspunkt stiller henholdsvis et anmeldelseskrav og et holdingkrav der gælder for en periode på 3 år efter gennemførelsen. For en uddybende behandling af betingelserne, henvises til kapitel 3-5, på nuværende tidspunkt skal der blot gøres opmærksom på tilstedevæ- relsen heraf, herunder at disse skal forhindre at reglerne om skattefri aktieombytning anvendes som led skatteunddragelse eller undgåelse. 8 Hjemmel til skattemæssig succession ved overdragelse af aktier fremgår bl.a. af ABL 34 (familie), 35 (nære medarbejdere), 35 A (tidligere ejere) og KSL 26 A (ægtefællen). Side 20

22 skellig, idet erhververens anskaffelsessum (indirekte igennem holdingselskabet) for aktierne i driftsselskabet udgør handelsværdien på retserhvervelsestidspunktet, hvorimod erhververens anskaffelsessum efter ABL 34 svarer til overdragerens anskaffelsessum. Dette er som udgangspunkt ensbetydende med, at anskaffelsessummen for aktier i driftsselskabet er højere, hvis der forud for generationsskiftet er gennemført en skattefri aktieombytning. En anden fordel ved at anvende skattefri aktieombytning som led i forberedelserne til et generationsskifte er, i stedet for straks at gennemføre et generationsskifte efter eksempelvis ABL 34, at dette bl.a. muliggør en fleksibel selskabsstruktur, skattefrit udbytte, risikobegrænsning, viderein- vesteringsmuligheder m.v., hvilket igen ikke er muligt for en fysisk person. Ved at anvende reglerne om aktieombytning som led i forberedelserne til et generationsskifte, herunder en af de øvrige skattefrie omstruktureringsmodeller, kan der således gennemføres et mere fleksibelt, og i visse tilfælde, langt hurtigere generationsskifte end ellers. Dette hænger som omtalt sammen med, at der i forbindelse med aktieombytningen opstår mulighed for tilpasning og herunder gennemførelse af yderligere skattefrie omstruktureringer. Side 21

23 Kapitel 3 Skattefri aktieombytning Ved aktieombytning ombytter aktionæren af ét selskab (det erhvervede selskab) sine aktier med aktier i et andet selskab (det erhvervende selskab), som herved bliver holdingselskab. Herved betaler aktionæren for aktierne i holdingselskabet med aktierne eller andre ejerandele i det erhvervede selskab. Aktieombytningen vil efter ABL s regler udløse afståelsesbeskatning på ombytningstidspunktet, idet den sidestilles med afståelse jf. ABL 30, da loven gælder for gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v.. Afståelsesbeskatningen sker på grundlag af aktiernes værdi på ombytningstidspunktet i det erhvervede selskab, mens de pågældende aktier anses for erhvervet af det erhvervende selskab til denne værdi. Der er imidlertid mulighed for at undgå (udskyde) afståelsesbeskatningen i tilfælde af at transaktionen gennemføres som en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL 36. Anvendes reglerne for skattefri aktieombytning udløses der ikke afståelsesbeskatning på ombytningstidspunktet, men afståelsesbeskatningen udskydes til det tidspunkt hvor aktierne i det erhvervende selskab afstås. Skattefri aktieombytning samt de øvrige skattefrie omstruktureringsmodeller baserer sig på fusionsdirektivet, 9 der blev implementeret ved lov nr. 219 af 1. april 1992 (L 20) og som trådte i kraft den 1. januar Før dette tidspunkt havde danske selskaber faktisk allerede mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning, men blot under strengere regler end fusionsdirektivets betingelser. Fusionsdirektivets regler for skattefri aktieombytning er implementeret i ABL 36, stk. 1 og 2, mens stk. 3 derimod er en national bestemmelse. Reglerne for skattefri omstrukturering er undergået løbende ændringer, tilpasninger og den mest opsigtsvækkende må givetvis være indførelsen af muligheden for at foretage skattefri omstrukturering uden tilladelse. De seneste ændringer i reglerne for skattefri omstrukturering er foretaget ved Forårspakke 2.0 med vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L 202), som trådte i kraft fra 9 Rådets direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater. Direktivet er ændret ved Rådets direktiv 2005/19/EF af 17. februar 2005, mere herom i det følgende. Side 22

24 og med indkomstsåret 2010, når der ses bort fra overgangsreglerne for skattefrie omstruktureringer gennemført den 22. april 2009 eller senere Fælles objektive betingelser for det subjektive og objektive regelsystem Betingelserne for en skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, dvs. den daværende ABL 13, bestemmelsen indeholdte indtil 1. januar 2007 alene muligheden for aktieombytning med tilladelse. Der skete imidlertid en væsentlig ændring fra og med 1. januar 2007, da der ved lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 110 A) blev indført en mulighed for aktieombytning uden tilladelse jf. ABL 36 A. Formålet med en udvidelse af reglerne var bl.a. at muliggøre en forenkling i adgangen til aktieombytning for selskaber og koncerner. De seneste ændringer er som nævnt foretaget ved Forårspakken 2.0 med vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L 202) som bl.a. ophævede ABL 36 A og integrerede reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse i ABL 36. I den sammenhæng blev der foretaget en række æn- dringer af betingelserne for aktieombytning uden tilladelse, og en del af de betingelser som fremgik af ABL 36 A blev ophævet. 10 En ombytning af aktier efter ABL 36, stk. 1-5, kan gennemføres uden tilladelse jf. ABL 36, stk. 6, 1. pkt. Dette indebærer at der som udgangspunkt gælder de samme objektive betingelser som for skattefri aktieombytning med tilladelse. Der gælder imidlertid særlige objektive betingelser for en ombytning uden tilladelse, og disse regler er indsat i ABL 36, stk. 6 og 7. Bevæggrunden for æn- dringerne var, at der ved Forårspakken 2.0 bl.a. blev foretaget ændringer i reglerne for selskabers aktie og udbyttebeskatning. En skattefri aktieombytning kan således gennemføres med og uden tilladelse fra SKAT ifølge ABL 36, såfremt bl.a. en række objektive betingelser opfyldes jf. stk I det følgende belyses alene de væsentligste fælles objektive betingelser i forbindelse med såvel en aktieombytning med som uden tilladelse. 10 I det nye regelsæt er ABL 36 A, stk. 4, 2. og 3. pkt., stk. 5-8 og 10 ikke videreført. Side 23

25 Selskabstyper De selskabstyper der kan anvendes i forbindelse med skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, stk. 1 og 3. Fusionsdirektivets regler for skattefri aktieombytning er implementeret i ABL 36, stk. 1 og 2, hvorimod stk. 3 er en national bestemmelse. Dermed indeholder ABL 36 to forskellige regelsæt, disse regler vil blive nærmere belyst i det følgende. Det fremgår af ABL 36, stk. 1, at såvel det erhvervende som det erhvervede selskab skal være omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF. Der er som bilag til direktiv 90/434/EØF udarbejdet en ikke- udtømmende liste over de selskaber som anses for omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat. Heraf fremgår bl.a. at de danske aktie og anpartsselskaber er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat. Herudover omfatter ABL 36, stk. 1, selskaber som svarer til danske aktie og anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Baggrunden herfor er, at ligestille selskaber uden for EU med selskaber indenfor EU. Om et selskab opfylder disse kriterier vurderes af SKAT i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning. Bevisbyr- den er pålagt ansøgeren som derfor sammen med ansøgningen skal fremsende en fyldestgørende dokumentation for at selskabet svarer til et dansk aktie eller anpartsselskab. 11 Anvendes derimod reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse, må det anbefales at indhente et bindende svar for derved at undgå at ombytningen senere bliver skattepligtig. For selskaber som ikke opfylder de ovenstående kriterier indeholder ABL 36, stk. 3, en alternativ hjemmel til skattefri aktieombytning. Den muliggør således skattefri aktieombytning når det erhvervende og/eller det erhvervede selskab ikke er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF, eller er selskaber hjemmehørende i et land uden for EU, men som ikke svarer til danske aktie eller anpartsselskaber. Kravet i denne forbindelse er dog, hvilket også uddybes senere, at det erhvervende selskab opnår helejerskab i det erhvervede selskab. ABL 36, stk. 3, er indført i 1983, den dagældende 13, jf. lov nr. 220 af 2. juni 1983, og er derfor en national bestemmelse. ABL 36, stk. 3, er som hovedregel uafhængig af ABL 36, stk. 1 og 2, 11 Ved kvalifikation af selskaber lægges bl.a. særligt vægt på begrænset hæftelse, at selskabet er undergivet en retlig regulering, se mere i LV 2010 S.G Side 24

26 men har stadig visse lighedstræk og supplerer yderligere hinanden i et vist omfang. Et eksempel på disse lighedstræk er at SKAT foretager en vurdering af ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning, medens supplementet ligger i at selskaber der er omfattet af fusionsdirektivet ligeledes kan anvende ABL 36, stk. 3. Skattefri aktieombytning uden tilladelse kan gennemføres efter ABL 36, stk. 2 og 3 jf. ABL 36, stk pkt. Det er en betingelse, at aktionærer der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. LL 2, ombytter aktier i dette selskab med aktier i et selskab (det erhvervende selskab), der er hjemmehørende på Færøerne eller Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark jf. ABL 36, stk. 6, sidste pkt. Omvendt er dette også udtryk for, at en ombytning altid kræver tilladelse når en aktionær har bestemmende indflydelse og ombytter aktier i selskabet (det erhvervede selskab) med aktier i et selskab (det erhvervende selskab) som er hjemmehørende i en stat, der ikke er medlem af EU/EØS, Færøerne eller Grønland, eller i en stat, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark Stemme og kapitalmajoriteten Reglerne omkring majoritetskravet i forbindelse med skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, stk. 2 og 3. Fusionsdirektivets regler for skattefri aktieombytning er som nævnt implementeret i ABL 36, stk. 1 og 2, hvorimod stk. 3 er en national bestemmelse. Dermed indeholder ABL 36 ligeledes to forskellige regelsæt i forbindelse med majoritetskravet, disse regler vil blive nærmere belyst i det følgende. Det første regelsæt fremgår af ABL 36, stk. 2, og muliggør skattefri aktieombytning når et selskab (det erhvervende selskab) erhverver en andel i et andet selskabs (det erhvervede selskab) aktiekapital med den virkning, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. Dette kaldes populært for flertalsombytning. 12 Det er en grundlæggende betingelse at det erhvervende selskab ved ombytningen opnår en reel stemmemajoritet i det erhvervede selskab, mens kapitalandelen som sådan er uden betydning. Dette betyder med andre ord at der kan opnås en reel stemmemajoritet på en aktieandel der kapitalmæssigt set er en minoritetspost. 12 Det fremgår desuden af ABL 36, stk. 2, hvad der skal forstås ved ombytning af aktier ifølge stk. 1. Side 25

27 Om stemmemajoritetskravet er opfyldt vurderes af SKAT i forbindelse med behandlingen af an- søgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning. Ved vurderingen af hvorvidt der foreligger en reel 13 stemmemajoritet, kan aktionæroverenskomster eller tilsvarende aftaler have en afgørende betydning. 14 Anvendes derimod reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse må det anbefales, at indhente et bindende svar for derved at undgå, at ombytningen senere bliver skattepligtig. Foretages umiddelbart efter en skattefri aktieombytning en spaltning af det erhvervende selskab jf. FUSL 15 a, anses stemmemajoriteten stadigvæk for værende opfyldt jf. ABL 36, stk. 2, 2. pkt. Anvendelsesområdet for ABL 36, stk. 2, er udvidet med Rådets Direktiv 2005/19/EF til ligeledes at omfatte et selskab (det erhvervende selskab), hvis det allerede har et sådant flertal, og erhverver en yderligere andel i det andet selskab (det erhvervede selskab). Det andet regelsæt fremgår af ABL 36, stk. 3, og muliggør skattefri ombytning når et selskab (det erhvervende selskab) erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab (det erhvervede selskab), eller hvor et selskab (det erhvervende selskab), der i forvejen ejer aktier i et andet selskab (det erhvervede selskab), erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab (det erhvervede selskab). Dette kaldes populært for helejerskabsombytning. I modsætning til skattefri aktieombytning efter ABL 36, stk. 2, baseres kravet på aktiekapitalen og ikke på stemmemajoriteten i det erhvervede selskab Vederlaget for de ombyttede aktier Reglerne for vederlæggelsen i forbindelse med en skattefri aktieombytning fremgår af ABL 36, stk. 2 og 3. Af bestemmelserne fremgår det, at vederlaget for de ombyttede aktier skal ske i form 13 Ved reel forstås bl.a. erhvervelsens realitet, dvs. det må ikke være proforma. Det ses eksempelvis i TfS LSR der fastslog, at det ikke var tilsigtet reel besiddelse af stemmemajoriteten. Se endvidere TfS ØL som fastslog, at der var en fælles indforståelse om tilbagesalg. Herudover opnås ikke en reel besiddelse af stemmemajoriteten ved stemmefuldmagt jf. TfS LR. Ved reel forstås endvidere ikke, at det erhvervende selskab formelt besidder stemmemajoriteten, men derimod at den reelt opnås jf. SKM TSS der fastslog, at egne aktier ikke medregnes og aktionæren (og dermed det erhvervende selskab) dermed reelt besad stemmemajoriteten. Stemmemajoriteten skal være reel på tidspunktet for ombytningen og ikke være en egentlig omgåelse jf. SKM SR. 14 Se hertil Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 652 og Søren Halling- Overgaard mfl., Generationsskifte og omstrukturering, 3. udgave, side 198. Side 26

28 af aktier i det første selskab (det erhvervende selskab) og eventuelt som en kontant udligningssum. Dermed muliggøres således såvel aktie som kontantvederlæggelse 15 og sammensætningen heraf er valgfri. 16 Vederlagssammensætningen bør overvejes nøje, idet vederlæggelsesformerne har vidt forskellige skattemæssige konsekvenser. Sker vedlæggelsen udelukkende med aktier i det erhvervende selskab, behandles aktierne som var de erhvervet af aktionæren på samme anskaffelsestidspunkt, sum og hensigt som de ombyttede aktier ifølge FUSL 11 jf. ABL 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 3, 3. pkt. 17 Sker vederlæggelsen derimod udelukkende med andet end aktier i det erhvervende selskab, anses aktierne for afhændet til tredjemand og skal behandles efter reglerne i ABL ifølge FUSL 9 jf. ABL 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 3, 3. pkt.. En 100 % kontantvederlæggelse resulterer således i, at der reelt ikke sker nogen skattefri aktieombytning. En kombination af vederlæggelsesformerne vil desuden ikke ændre på, at der ligeledes vil ske en afståelsesbeskatning for den del af vederlæggel- sen som ikke er aktier i det erhvervende selskab. Ved kontantvederlæggelse er det ikke et krav at det sker i samme 18 forhold til hver aktionær, men som udgangspunkt må der ikke ske forskydning 19 i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer. En begrænset forskydning af stemmerne vil kunne accepteres. 20 En skattefri aktieombytning uden tilladelse kan gennemføres efter ABL 36, stk. 2 og 3 jf. ABL 36, stk pkt. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne samt en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier jf. ABL 36, stk. 6, 2. pkt. 21 I mod- 15 Ved kontantvederlæggelse forstås såvel kontanter, gældsbreve og andre aktier m.v.. 16 Indtil 1. juli 2002 var kontantvederlæggelse begrænset til maksimalt 10 % af aktiernes pålydende værdi. Gennemføres en skattefri aktieombytning efter ABL 36, stk. 2, med kontantvederlæggelse er det dog fortsat et krav, at det erhvervende selskab ved ombytningen opnår en reel stemmemajoritet i det erhvervede selskab. 17 Det tilsvarende fremgik i relation til en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter den hidtidige ABL 36 A, stk. 4, 1. pkt. 18 Jf. TfS SKM hvor Kommissionen udtaler, at man ikke mener, at den kontante udligningssum iføl- ge direktivet skal fordeles ligeligt mellem alle selskabsdeltagerne. 19 Jf. eksempelvis TfS LR hvor der ikke måtte ske en forskydning i rettigheder og formueforhold mellem de involverede aktionærer, hvis der skulle gives tilladelse til skattefri aktieombytning. 20 Jf. eksempelvis TfS LR hvor en aktionær inden aktieombytningen besad 100 % af stemmerne, men efter ombytningen ville få 98,79 %. Efter en konkret vurdering vurderede man at den begrænsede forskydning af stemmerettighederne ikke medførte en formueforskydning mellem aktionærerne. 21 Dette fremgik af den hidtidige bestemmelse i ABL 36 A, stk. 3. Side 27

29 sætning hertil fremgår det derimod ikke af ABL 36 hvorledes aktierne i det erhvervede selskab skal værdiansættes i forbindelse med en skattefri aktieombytning med tilladelse. Ved en skattefri aktieombytning med såvel som uden tilladelse skal der imidlertid selskabsretligt udarbejdes en vurderingsberetning af en eller flere uvildige, sagkyndige vurderingsmænd jf. SL Dette skyldes, at en skattefri aktieombytning enten gennemføres ved stiftelse af et nyt selskab ved apportindskud eller ved en kapitalforhøjelse ved apportindskud, og i disse to situationer skal der udarbejdes en vurderingsberetning. Dermed skal de ombyttede aktierne reelt i begge situationer fastsættes til handelsværdien, selvom det alene fremgår for ombytningen uden tilladelse. Formålet med reglen i ABL 36, stk. 6, 2. pkt., men som også gælder for ombytninger uden tilladelse er, at der ikke må ske en forskydning i rettigheder og formueforhold mellem involverede aktionærer Skattefri aktieombytning efter det subjektive regelsystem Reglerne for skattefri aktieombytning med tilladelse fremgår af ABL 36, dvs. den daværende ABL 13. Bestemmelsen indeholdte indtil vedtagelsen af reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse den eneste mulighed for skattefri aktieombytning. For at opnå tilladelse til skattefri aktieombytning, er det som omtalt i afsnit 3.1. et krav, at der opfyldes en række objektive betingelser ifølge ABL 36, stk Udover de objektive betingelser skal en række subjektive betingelser ligeledes opfyldes før der kan opnås tilladelse fra SKAT. Som omtalt vurderer SKAT om betingelserne er opfyldt i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning. SKAT s sagscenter 23 foretager en individuel vurdering af an- søgningen, hvilket reelt indebærer et risikoelement, det vil sige afgørelser med ensartede problemstillinger kan få forskellige udfald. Praksis på området for skattefrie aktieombytninger med tilladelse har som en naturlig følge heraf også været meget svingende hvilket i særdeleshed er forårsaget af de subjektive betingelser i an- søgningen. Det kritiske punkt i forbindelse med de subjektive betingelser er i særdeleshed, hvor- 22 Dette fremgik af de hidtidige bestemmelser i ASL 6 a og APSL Ansøgningen indsendes til enten SKAT Aalborg (anmodninger fra Jylland og Fyn) eller SKAT København (anmodninger fra Sjælland) jf. LV 2010 S.D Side 28

30 vidt der foreligger en forretningsmæssig begrundelse som kan sandsynliggøre at skatteunddragelse eller undgåelse ikke er aktieombytningens hovedformål eller et af hovedformålene. Resulterer anmodningen i et afslag efter det subjektive regelsystem, er dette ikke nødvendigvis ensbetydende med, at der under ingen omstændigheder kan foretages en skattefri aktieombytning. Dette skyldes, såfremt der er givet et afslag på ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning, at der altid er mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse (det objektive regelsystem). For en nærmere behandling af reglerne efter det objektive regelsystem, henvises til afsnit 3.3. I de følgende underafsnit behandles alene de subjektive betingelser for at gennemføre en skattefri aktieombytning, idet de objektive betingelser er gennemgået i afsnit 3.1., fælles objektive betingelser for det subjektive og objektive regelsystem Forretningsmæssig begrundelse Som hovedregel foreligger der retskrav på tilladelse til skattefri aktieombytning, når de objektive betingelser er opfyldt, medmindre hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller undgåelse jf. artikel 11, stk. 1, litra a i Direktiv 90/434/EØF. 24 For at opnå tilladelse til skattefri aktieombytning er det derfor en betingelse, at transaktionen er begrundet i forsvarlige økonomiske betragtninger. Foreligger der en forretningsmæssig begrundelse vil det sandsynliggøre, at skatteunddragelse eller undgåelse ikke er aktieombytningens hoved- formål eller et af hovedformålene. I tilfælde af at den subjektive betingelse ikke opfyldes kan det skabe en formodning for skatteunddragelse eller undgåelse. 25 Denne formodning kan imidlertid afkræftes af ansøgeren, mere herom senere. 24 Sagen C28/95 (Leur- Bloem) fastslog, at ansøgeren har retskrav på tilladelse, medmindre det efter en konkret helhedsvurdering må lægges til grund, at skatteunddragelse eller undgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene. 25 Sagen C28/95 (Leur- Bleom) fastslog desuden, at såfremt den påtænkte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, kan det skabe en formodning for skatteunddragelse eller undgåelse. Side 29

31 Kravet er ikke ensbetydende med at der ikke må opnås skattemæssige fordele, eftersom dette anses for en væsentlig drivkraft for aktieombytningen, men kravet skal derimod forstås mere vidtgå- ende, mere herom i det følgende. 26 I det næstfølgende afsnit konkretiseres kort hvad der kan sandsynliggøre en tilstrækkelig forret- ningsmæssig begrundelse. Begrundelsen vil almindeligvis indeholde en kombination af flere af de nedenstående forhold Generationsskifte En aktieombytning foranlediget af et ønske om generationsskifte betragtes som en forretnings- mæssig begrundelse jf. TfS DEP. Det kunne eksempelvis være tilfældet når den nuvæ- rende ejer nærmer sig pensionsalderen, og det er hensigten inden for en årrække, at virksomheden overdrages til dennes børn eller betroede medarbejdere. 27 SKAT vil dog altid foretage en konkret helhedsvurdering af, om der foreligger en forretningsmæs- sigt begrundet ansøgning, selvom et generationsskifte pr. definition anses for at udgøre en for- retningsmæssig begrundelse. Det angivne generationsskifte vil således ikke blive tillagt betydning, såfremt det ikke anses for godtgjort, efter en konkret helhedsvurdering, at transaktionen foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. 28 En helhedsvurdering undersøger endvidere om aktieombytningen alene tager hensyn til aktionærernes interesser eller om den ligeledes tager hensyn til selskabernes interesser. 29 For at anvende generationsskifte i en skattefri aktieombytning, og samtidig opfylde betingelsen omkring forretningsmæssig begrundelse, skal ombytningen skyldes ønsket om at videreføre den 26 Se hertil bl.a. Søren Halling- Overgaard m.fl., Generationsskifte omstrukturering, side Jf. eksempelvis SKM TSS som bevilligede tilladelse idet ombytningen bl.a. var begrundet i en simplificering af et senere generationsskifte og dermed ikke forårsaget af skatteunddragelse eller undgåelse. 28 Jf. eksempelvis SKM LSR som gav afslag eftersom begrundelsen for generationsskiftet ikke var konkretiseret eller underbygget i relation til optagelse af nye ejere i selskabet. Se endvidere SKM LSR hvor der helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for generationsskiftet eller SKM ØLR hvor begrundelsen var meget kortfattet og uden nærmere konkretisering eller dokumentation. 29 Jf. eksempelvis SKM LSR hvor dispositionen udelukkende anses for begrundet i aktionærernes private ønsker og ikke i forretningsmæssige forhold. Side 30

32 pågældende virksomhed. Endvidere skal ombytningen begrundes med hvorledes generationsskiftet forventes gennemført og hvorfor aktieombytningen anses for et nødvendigt værktøj i denne sammenhæng Omstrukturering Det fremgår direkte af fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, at omstrukturering anses for en forsvarlig økonomisk betragtning, medmindre det som nævnt efter en helhedsvurdering anses for begrundet i skatteunddragelse eller undgåelse. 31 I fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, henvises endvidere til at dette gælder for en omstrukturering af aktiviteterne 32 i det erhvervede selskab. En skattefri aktieombytning vil overordnet alene medføre en ændring i ejerforholdene, og dermed vil ombytningen af aktierne ikke påvirke aktiviteterne i det erhvervede selskab. For at anvende omstrukturering som forretningsmæssig begrundelse må det derfor anses for nødvendigt, at den som udgangspunkt kan begrundes med bl.a. konkrete driftsmæssige planer eller yderligere ændringer af den pågældende selskabs eller koncernstruktur. Det kunne eksempelvis skyldes strategiske overvejelser om, at opstarte, opkøbe nye virksomheder eller eventuelt opdele virksomheden i flere mindre enheder Rationalisering Det fremgår direkte af fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, på tilsvarende måde som for omstrukturering, at rationalisering kan anses for en forsvarlig økonomisk betragtning, medmindre det ligeledes her efter en helhedsvurdering anses for begrundet i skatteunddragelse eller undgåelse. I fusionsdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, henvises endvidere til, på tilsvarende måde som for omstrukturering, at det er en rationalisering af aktiviteterne i det erhvervede selskab, hvilket som nævnt ikke ville være tilfældet ved en aktieombytning. For at anvende rationalisering som forret- ningsmæssig begrundelse må det derfor anses for nødvendigt, på tilsvarende måde som for om- 30 Se hertil Søren Halling- Overgaard mfl., Generationsskifte omstrukturering, 3. udgave, side Jf. eksempelvis SKM LSR hvor afslaget skyldes, at omstruktureringen alene forbedrede aktionæ- rernes stilling og ikke tjente koncernens erhvervsmæssige interesser. 32 Ved aktiviteterne forstås selskabets driftsmæssige aktiviteter. 33 Jf. eksempelvis SKM LSR som gav tilladelse, idet de driftsmæssige planer om bl.a. at etablere en koncernstruktur, som muliggjorde samarbejde med andre selskaber og udskillelse af særlige forretningsom- råder. Dette blev ikke anset for skatteunddragelse eller undgåelse ud fra en helhedsvurdering. Se endvidere SKM TS som bl.a. gav tilladelse som følge af de driftsmæssige planer om, at etablere en fleksibel koncernstruktur, som muliggjorde, at aktionærerne uafhængigt af hinanden kunne træffe beslutninger om opdyrkelse af nye forretningsområder. Side 31

33 strukturering, at rationaliseringen skal kunne begrundes med bl.a. konkrete driftsmæssige planer eller yderligere ændringer af den pågældende selskabs eller koncernstruktur. Dette kunne eksempelvis være strategiske overvejelser omkring sammenlægning af aktiviteter, sammenlægning af virksomheder eller opdeling af virksomheden i flere mindre enheder Hæftelsesbegrænsning En aktieombytning foranlediget af et ønske om risikoafvejning betragtes som en forretningsmæs- sig begrundelse jf. TfS 1996, 899 DEP, forudsat det som nævnt efter en helhedsvurdering ikke anses for begrundet i skatteunddragelse eller undgåelse. Virksomhedens driftsrisiko afhænger bl.a. af branchen og en risikoafvejning vil typisk være begrundet i strategiske overvejelser omkring etablering af en selskabsstruktur som sikrer risikobegrænsning mellem eksempelvis flere aktiviteter eller mellem driften og formuen. 35 For at anvende risikoafvejning som en forretningsmæssig begrundelse er det desuden nødvendigt at risikoafvejningen kan begrundes med bl.a. konkrete driftsmæssige årsager eller yderligere æn- dringer af den pågældende selskabs eller koncernstruktur Samarbejdsvanskeligheder Indledningsvist blev det anført, at en helhedsvurdering bl.a. undersøger hvorvidt aktieombytningen alene tager hensyn til aktionærernes interesser eller hvorvidt aktieombytningen ligeledes tager hensyn til selskabernes interesser. Som begreb anses forretningsmæssig ikke alene at dække over selskabernes aktiviteter, men ligeledes at omfatte aktionærernes egne forhold. Det vil være tilfældet hvor aktionærernes egne forhold vil hæmme muligheden for at videreføre eller udvikle 34 Jf. eksempelvis SKM LSR som gav tilladelse idet de driftsmæssige planer om bl.a. at etablere en koncernstruktur, som muliggjorde samarbejde med andre selskaber og udskillelse af særlige forretningsom- råder Dette blev ikke anset for skatteunddragelse eller undgåelse ud fra en helhedsvurdering. Se endvidere TfS LR som fastslog, at to selskaber kunne indskyde de to produktionsvirksomheder, indenfor samme branche, i et fællesejet driftsselskab, med begrundelsen om at opnå en styrket produktions og salgsorganisation. Se også SKM TSS som fastslog, at tre selskaber kunne sammenlægge deres aktiviteter i en koncern, begrundet i ønsket om at styrke selskabernes position på markedet. 35 Jf. eksempelvis TfS LSR som gav tilladelse til aktieombytning idet en aktionær ønskede en hæf- telsesbegrænsning i tilfælde af selskabets konkurs eftersom denne drev virksomhed indenfor en stærkt kon- kurrencepræget branche. Den forudgående virksomhedsomdannelse havde ikke medført den ønskede hæf- telsesbegrænsning idet aktierne i selskabet var erhvervet med en negativ anskaffelsessum. Se endvidere SKM TSS som bl.a. gav tilladelse som følge af de driftsmæssige planer om at etablere en koncernstruktur, der skulle sikre den overskydende likviditet fra driftsrisikoen. Side 32

34 virksomheden, dette omfatter eksempelvis uoverensstemmelser aktionærerne imellem eller ægte- fælleformueretlige årsager. 36 Kravet i denne forbindelse er det tilsvarende som for de øvrige bevæggrunde, dvs. det skal kunne begrundes forretningsmæssigt således at der ikke skabes en formodning for skatteunddragelse eller undgåelse Anmeldelseskrav Ifald der opnås tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning stilles der som hovedregel 37 krav om, i de første tre år efter ombytningen, at der skal ske anmeldelse af alle væsentlige ændringer i de forhold der ligger til grund for tilladelsen. 38 Dette kategoriseres som en subjektive betingelse, og populært kaldes denne for anmeldelseskravet. Formålet med anmeldelseskravet er ifølge LV 2010 S.G.18 at efterprøve hvorvidt de pågældende ændringer er i overensstemmelse med de hensyn og betragtninger der lå til grund for den oprindelige tilladelse. Anmeldelseskravet indeholder således implicit en tilbagekaldelsesmulighed af den oprindeligt meddelte tilladelse, således at den skattefrie aktieombytning kan konverteres til en skattepligtig. Dermed kan det forhindres at en skattefri aktieombytning anvendes som led i skatteunddragelse eller undgåelse. Et væsentligt formål med anmeldelseskravet er således at forhindre ombytninger der alene gen- nemføres for at opnå beskatningsfordelene og som efterfølges af et hurtigt salg af aktierne i det erhvervede selskab. Der foreligger nemlig en mulighed for at det erhvervende selskab vil kunne af- stå aktierne i det erhvervede selskab skattefrit umiddelbart efter ombytningen hvis aktierne bliver 36 Jf. eksempelvis SKM TSS som gav tilladelse til spaltning, idet uoverensstemmelserne mellem to brødre betød at de alene kommunikerede gennem advokat. Se endvidere SKM TS, som tillod en spaltning af selskabet idet de separerede ægtefæller ikke ønskede at skulle arbejde sammen om driften af selskabet grundet de mulige samarbejdsvanskeligheder der kunne opstå som følge af samlivets ophør. 37 Jf. eksempelvis SKM TSS hvor der efter en samlet vurdering forelå en forretningsmæssig begrundelse som sandsynliggjorde at hovedformålet ikke var skatteunddragelse eller undgåelse. Da de objektive betingelser ligeledes var opfyldt, blev der givet tilladelse til skattefri aktieombytning med anmeldelseskrav. 38 Anmeldelseskravet erstattede det tidligere ejertidskrav, der krævede 3 års ejerskab af aktierne, idet kravet var i strid med proportionalitetsprincippet. Praksisændringen skete pga. sagen C28/95 (Leur- Bloem), idet sådant et krav var i strid med fusionsdirektivet, da der EU- retligt ikke accepteres en praksis, som ikke foretager en konkret prøvelse af de foreliggende omstændigheder. Side 33

35 til datterselskabs eller koncernselskabsaktier. Det tilsvarende vil gøre sige gældende for eksempelvis porteføljeaktier, idet aktierne anses for erhvervet til handelsværdien på ombytningstidspunktet. Dette ville betyde at virksomheden er afstået uden den oprindelige aktionær er blevet avancebeskattet ved afståelsen. I henhold til LV 2010 S.G.18 er konsekvensen af anmeldelseskravet, at tilladelsen som udgangspunkt alene kan opretholdes hvis der sker en anmeldelse til SKAT, når der indenfor de første 3 år efter aktieombytningens gennemførelse sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for den oprindeligt meddelte tilladelse. Det skal imidlertid ikke ske anmeldelse af de forhold som blev oplyst i forbindelse anmodningen om tilladelse til skattefri aktieombytning, medmindre andet er angivet i selve tilladelsen. Påtænkte ændringer skal anmeldes skriftligt, dog senest 3 måneder før ændringerne påtænkes gennemført. Om de påtænkte ændringer anses for en væsentlig ændring, vurderes af SKAT i forbindelse med behandlingen af den pågældende anmeldelse. Det fremhæves af LV 2010 S.G at følgende momenter kan indgå i vurderingen: Stemmer ændringen overens med det oprindeligt angivne formål med ombytningen? Hvilke skattemæssige konsekvenser har ændringen set i sammenhæng med ombytningen? Kunne eller burde ændringen have været forudset på tidspunktet for ansøgning om tilladelse til ombytning? Hvad er begrundelsen for den anmeldte ændring? Ville tilladelsen være givet, hvis de ændrede forhold havde været kendt på ansøgningstidspunktet? Når alle relevante omstændigheder er behandlet, foretages der en konkret helhedsvurdering af hvorvidt den oprindeligt opnåede tilladelse kan opretholdes hvis den påtænkte ændring gennem- føres, eller hvorvidt tilladelsen bør tilbagekaldes idet den blev tildelt på et forkert eller fejlagtigt grundlag. I henhold til LV vil en tilladelse som udgangspunkt alene kunne opretholdes, ifølge den konkrete helhedsvurdering, såfremt de påtænkte ændringer ikke ville have hindret den oprindeligt opnåede tilladelse på ansøgningstidspunkt. Uanset ovenstående vil det være vanskeligt at fastslå omfanget af en væsentlig ændring i de forhold der lå til grund for tilladelsen og dermed anmeldelseskravet. LV indeholder en række eksem- Side 34

36 pler på påtænkte ændringer, der skal anmeldes. I henhold LV 2010 S.G skal følgende på- tænkte ændringer anmeldes: Indgåelse af aftaler om afståelse af aktier i datterselskabet, herunder købe og salgsretter. Ændringer i ejer eller kapitalforholdene i datterselskabet, herunder udstedelse af medarbejderak- tier. Ændringer i aktieklasser (opdeling eller sammenlægninger) i datterselskabet eller aktieklassernes rettigheder. Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet (fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver). Tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet. Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskabet. Ekstraordinære udbytteudlodninger og ordinære udbytteudlodninger i holdingselskabet, der overstiger årets resultat. Frasalg af enkelte eller alle aktiviteterne i datterselskabet. Det følger dermed af LV, at det omfatter væsentlige ændringer i ejerforholdene og koncernstrukturen samt andre forhold, der lå til grund for tilladelsen. Gennemføres en væsentlig ændring uden den nødvendige anmeldelse, vil dette som udgangspunkt skabe en formodning for, at den oprindeligt opnåede tilladelse skal tilbagekaldes. Dette gælder dog ikke såfremt den væsentlige ændring er foranlediget af uforudsete 39 omstændigheder, og det derfor ikke vil være muligt at opfylde anmeldelsesfristen på senest 3 måneder før ændrin- gens gennemførelse. I tilfælde af uforudsete omstændigheder er anmeldelsesfristen senest 1 må- ned efter det ændrede forhold er kommet til kundskab Ved uforudset forstås, ændringer der er foranlediget af omstændigheder, uden for det erhvervende selskabs indflydelse. 40 Se eksempelvis SKM LSR hvor selskabets konkurs, og det deraf følgende perioderegnskab indebar, en så væsentlig afvigelse fra halvårsregnskabet, at det skulle anmeldes senest 1 måned efter forholdet var kommet til kundskab. Side 35

37 Om de uforudsete ændringer anses for væsentlige ændringer, vurderes af SKAT på tilsvarende måde som for påtænkte ændringer. Når alle relevante omstændigheder er behandlet foretages der på tilsvarende vis som for påtænkte ændringer en konkret helhedsvurdering af hvorvidt den oprindeligt opnåede tilladelse kan opretholdes. Igen, tilladelsen vil som udgangspunkt alene kunne opretholdes, såfremt de gennemførte ændringer ikke ville have hindret den oprindeligt opnåede tilladelse på ansøgningstidspunkt. Som nævnt er det hovedreglen, når der opnås tilladelse til en skattefri aktieombytning, at der stilles et særligt 3- årigt anmeldelseskrav. Det sædvanligt stillede anmeldelseskrav vil dog kunne fraviges når et anmeldelseskrav ikke findes nødvendigt eller når anmeldelseskravet alene anses for nødvendigt i en kortvarende tidsperiode. Det kunne ligeledes være tilfældet når anmeldelseskravet hindrer en ny påtænkt, forretningsmæssigt begrundet omstruktureringsplan. Dette gælder dog kun såfremt ændringen ikke ville have hindret den oprindeligt opnåede tilladelse. 41 For en dybdegående behandling af anmeldelseskravets omfang, herunder hvad der indebærer bortfald af skattefritagelsen, henvises til afhandlingens kapitel 4. I denne forbindelse skal det blot fremhæves, at LV s udsagn i visse henseende kan anses for at være for restriktive set i forhold til hjemmelsgrundlaget Skattefri aktieombytning efter det objektive regelsystem Reglerne for skattefri aktieombytning blev imidlertid ved lov nr. 343 af 18. april 2007 væsentligt udvidet, idet der herefter var mulighed for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse jf. ABL 36, dvs. den daværende ABL 36 A. Bevæggrunden for den pågældende regeludvidelse var at tilføre en mere enkel adgang til skattefri aktieombytning. Reglerne skal dog alene opfattes som et supplement til det subjektive regelsystem. Reglerne muliggør lettere såvel som hurtigere tilpasningsmulighed af selskabsstrukturen til 41 Se eksempelvis TfS LR som dispenserede for anmeldelseskravet idet optagelsen af en kapital- stærk medaktionær ville være nødvendig for derigennem, grundet brancheudviklingen, at sikre den forsatte vækst af selskabet. Kravet for dispensationen var, at det erhvervende selskab, i den resterende 3- års periode regnet fra aktieombytningen, skulle opretholde en ejer /stemmeandel på mere end 50% i det erhvervede selskab. 42 Se hertil også Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 618. Side 36

38 de ændrede markedsmæssige vilkår samtidig med der spares administration og ressourcer. Endvi- dere tilfører reglerne en form for ligestilling på området skattefri aktieombytning uden tilladelse indenfor EU, eftersom mange af de øvrige medlemsstater allerede havde indført en tilsvarende mulighed. For at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse gælder der et krav om, ligesom ved en ombytning med tilladelse, at en række objektive betingelser opfyldes ifølge ABL 36, stk. 1-5 jf. ABL 36, stk. 6, 1. pkt. I modsætning til aktieombytning med tilladelse gælder der imidlertid ikke subjektive betingelser for aktieombytning uden tilladelse. Dette indebærer at ombytningen ikke behøver at være forretningsmæssig begrundet. Der gælder imidlertid særlige objektive betingelser for ombytning uden tilladelse jf. ABL 36, stk. 6 og 7, disse kaldes også populært for værnsregler- ne. 43 Værnsreglerne er udformet sådan at de varetager samme hensyn som i det subjektive regelsystem, idet anvendelsen af en skattefri aktieombytning ikke vil være hensigtsmæssig, når hoved- formålet alene er skatteunddragelse eller undgåelse. Er ombytningen gennemført efter det objektive regelsystem kan der imidlertid efterfølgende an- modes om tilladelse efter det subjektive regelsystem. Opnås der efterfølgende tilladelse efter det subjektive regelsystem, bortfalder de stillede værnsregler. For en nærmere behandling af reglerne efter det subjektive regelsystem, henvises til ovenfor anførte afsnit 3.2. I de efterfølgende afsnit behandles alene værnsreglerne i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri aktieombytning uden tilladelse, idet de objektive betingelser er gennemgået i afsnit Holdingkrav Ved vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 ophæves ABL 36 A, og man integrerede reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse i ABL 36. I den sammenhæng blev der foretaget æn- dringer af værnsreglerne for aktieombytning uden tilladelse, og en del af de værnsreglerne som 43 I ABL 36, stk. 6 er den ophævede ABL 36 A, stk. 1-4, 1. pkt. integreret, mens stk. 9 er integreret i ABL 36, stk. 7. Side 37

39 fremgik af ABL 36 A blev ophævet. 44 Bevæggrunden for ændringerne var, at der ved Forårspak- ken 2.0 blev foretaget ændringer i reglerne for selskabers aktie og udbyttebeskatning. De fleste værnsregler blev ophævet idet de blev overflødige, eftersom de nye regler muliggør at et selskab omgående efter gennemførelsen af en skattefri aktieombytning kan afstå aktierne skattefrit. En konsekvens heraf er, at en fysisk person som påtænker at afstå aktierne i et selskab, kan gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse for derigennem at opnå en skattefri afstå- else. Det har imidlertid ikke været harmoniseringens hensigt at muliggøre en omgåelse af et skattepligtigt salg af aktier. Af den grund er der indført nye værnsregler. Den mest markante værnsregelsændring er ophævelsen af reglerne om udbyttebegrænsning, og indførelsen af kravet om at aktierne i det erhvervede selskab ikke afstås inden for en periode på 3 år fra aktieombytningstidspunktet jf. ABL 36, stk. 6, 3. pkt. Betingelsen kaldes også populært for holdingkravet. Hovedformålet med holdingkravet er derfor at forhindre at skattefri aktieombytning uden tilladelse alene anvendes som led i skatteunddragelse eller undgåelse. Ifølge holdingkravet vil skattefriheden ved aktieombytning uden tilladelse således alene opretholdes såfremt aktierne i det erhvervede selskab ikke afstås af det erhvervende selskab i en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet. 45 I tilfælde af aktierne anses for afstået, før udløb af det 3- årige ejertidskrav, vil aktierne anses for afstået til tredjemand på ombytningstidspunktet, medmindre der kan opnås tilladelse til skattefri aktieombytning jf. ABL 36, stk En konsekvens heraf er at der skal foreligge en forretningsmæssig begrundelse for ombytningen samt afståelsen af aktierne i det erhvervede selskab, således det sandsynliggøres at hovedformålet eller et af hovedformålene ikke er skatteunddragelse eller undgåelse. For en nærmere behandling af reglerne for skattefri aktieombytning med tilladelse, henvises til afsnit 3.2. Afstår det erhvervende selskab aktierne i det erhvervede selskab, inden udløbet af det 3- årige ejertidskrav i ABL 36, stk. 6, 3. pkt., skal dette meddeles til SKAT senest 1 måned efter afståelsen jf. ABL 36, stk. 7, 2. pkt. 44 I det nye regelsæt er ABL 36 A, stk. 4, 2. og 3. pkt., stk. 5-8 og 10 ikke videreført. 45 Ved ombytningstidspunktet forstås datoen, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervende selskab. Side 38

40 Det har imidlertid ligeledes ikke været hensigten at hindre efterfølgende skattefrie omstruktureringer, inden for det 3- årige ejertidskrav, derfor kan aktierne i det erhvervede selskab afstås ved omstrukturering af det erhvervende eller erhvervede selskab, forudsat vederlæggelsen alene sker med aktier jf. ABL 36, stk. 6, 4. pkt. Dermed indeholder bestemmelsen i ABL 36, stk. 6, 4. pkt., et kontantvederlagsforbud som reelt indebærer, at undtagelsen således kun gælder for efterføl- gende skattefrie omstruktureringer. I forbindelse med harmoniseringen blev der fra og med indkomståret 2010 indført en bestemmelse om, at aktier som skifter skattemæssig status anses for afstået og anskaffet igen til handelsvær- dien på tidspunktet for statusskiftet jf. ABL 33 A. Ved et statusskifte forstås, at aktionæren går fra at have porteføljeaktier til datterselskabs eller koncernselskabsaktier eller vice versa jf. ABL 33 A, stk. 2. I tilfælde af der er gennemført en skattefri aktieombytning uden tilladelse hvor aktierne i det erhvervede selskab efterfølgende skifter status, anses afståelsen imidlertid ikke som en af- ståelse i relation til holdingkravet i ABL 36, stk. 6, 3. pkt. Det bør dog bemærkes at der stadig ved statusskifte vil ske en beskatning af aktierne, uanset om statusskiftet sker i forbindelse med en skattefri omstrukturering jf. ABL 33 A, stk. 3, 2. pkt. Konsekvensen af statusskiftet vil være, at ak- tionæren i forbindelse med en skattefri omstrukturering ikke vil kunne succedere jf. FUSL 11. For en dybdegående behandling af holdingkravets omfanget, herunder hvad der indebærer bortfald af skattefritagelsen, henvises til kapitel Ophævede objektive betingelser Ved vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009 ophæves ABL 36 A og reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse blev integreret i ABL I den sammenhæng blev der foretaget æn- dringer af værnsreglerne for aktieombytning uden tilladelse, og en del af de værnsreglerne som fremgik af ABL 36 A blev ophævet. I det følgende redegøres kort for de ophævede objektive betingelser. Det var efter den tidligere bestemmelse i ABL 36 A, stk. 4, 2. pkt., en betingelse for skattefri ak- 46 Bestemmelserne i den ophævede ABL 36 A, stk. 1-4, 1. pkt. integreres i ABL 36, stk. 6, mens stk. 9 integreres i ABL 36, stk. 7. Side 39

41 tieombytning uden tilladelse, at når et selskab er aktionær i både det erhvervende og erhvervede selskab før og efter ombytningen så skulle vederlagsaktierne og de aktier selskabet i forvejen ejede i det erhvervende selskab behandles som om de var erhvervet på ombytningstidspunktet. Det- te var imidlertid ikke gældende, hvis aktionæren på ombytningstidspunktet havde ejet alle aktierne i begge selskaber i mindst 3 år jf. den tidligere ABL 36 A, stk. 4, 3. pkt. En konsekvens heraf var at aktierne efter ombytningen først kunne afstås skattefrit efter en ejertid på 3 år jf. den tidligere ABL 9, derved blev selskabernes mulighed for omgåelse af treårsreglen forhindret. Bestemmel- serne er ikke videreført i det nye regelsæt, idet de reelt er overflødige, idet treårsreglen er ophæ- vet. Det var efter den tidligere bestemmelse i ABL 36 A, stk. 5, en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at det erhvervende selskab skulle anses for at have erhvervet aktierne i det erhvervede selskab på ombytningstidspunktet for en anskaffelsessum der svarede til aktiernes oprindelige anskaffelsessum. Det var ensbetydende med, at der som udgangspunkt ville opstå en skattepligtig avance hvis aktierne i det erhvervede selskab blev afstået umiddelbart efter ombytningen jf. den tidligere ABL 8, stk. 1. Bestemmelsen er ikke videreført i det nye regelsæt, idet den ligeledes er overflødig, da treårsreglen er ophævet. Efter de nye regler vil aktierne i det erhvervede selskab, på tilsvarende måde som ved skattefri aktieombytning med tilladelse, anses for erhvervet til handelsværdien på ombytningstidspunktet. I ABL 36 A, stk. 6 var det en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at når det erhvervende selskab havde uudnyttet fradragsberettiget tab på aktier på ombytningstidspunktet, at tabet ikke kunne fradrages i gevinst ved afståelse af aktier i det erhvervede selskab. Dette var med andre ord ensbetydende med, at man ikke kunne konvertere en skattepligtig avance ved et påtænkt salg af aktiviteter eller hele virksomheden, via eksempelvis en ombytning til en skattepligtig aktieavance hvori det kildeartsbegrænsede tab på aktier kunne fradrages. Der ville ellers som udgangspunkt opstå en skattepligtig aktieavance, hvis aktierne i det erhvervede selskab blev af- stået umiddelbart efter ombytningen jf. den tidligere ABL 36 A, stk. 5. Bestemmelsen er ikke vi- dereført i det nye regelsæt idet den er overflødig eftersom de nye regler som udgangspunkt, af- hængigt af aktietypen, men uanset ejertiden, enten afstås skattefrit og intet tabsfradrag jf. ABL 8 og 10 eller skattepligtigt og tabsfradrag jf. ABL 9. Side 40

42 Den mest markante værnsregelsændring er som nævnt ophævelsen af de meget komplicerede regler om udbyttebegrænsning, som bl.a. var gældende ved skattefri aktieombytning uden tilladelse efter den tidligere ABL 36 A, stk. 7 og 8. Udbyttebegrænsningen forhindrede at det erhvervede selskab tømmes for værdier ved udlodning af skattefrit udbytte m.v. til det erhvervende selskab således at avancen for aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter ombytningen formind- skes eller helt elimineres. Udbyttebegrænsningsreglerne videreføres ikke i det nye regelsæt, disse er overflødige efter treårsreglen samt anskaffelsessummen for aktierne i det erhvervede selskab jf. ABL 36, stk. 5 er ophævet. Efter den tidligere bestemmelse i ABL 36 A, stk. 10, kunne der ikke gennemføres en skattefri aktieombytning uden tilladelse når et selskab var aktionær med bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, og aktierne var ejet under 3 år, hvis det erhvervende selskab var hjemmehøren- de i udlandet. Dette betød at en skattepligtig afståelse af aktierne i det erhvervede selskab ikke kunne konverteres til aktieavance hos det erhvervende selskab således at de danske beskatningsregler kunne omgås. Bestemmelsen videreføres ikke i det nye regelsæt. En skattefri aktieombytning vil fremadrettet altid kræve tilladelse når aktionærer har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, og hvis det erhvervende selskab er hjemmehørende i en stat, der ikke er medlem af EU/EØS, Færøerne eller Grønland, eller i en stat, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark jf. ABL 36, stk. 6, sidste pkt Anmodning om bindende svar Der gives bindende svar om påtænkte eller allerede gennemførte dispositioner vedrørende skat og afgifter. I praksis benyttes bindende svar ofte i forbindelse med overdragelse mellem nærtstående parter, værdiansættelse, områder hvor der er usikkerhed om gældende praksis m.v.. Det vil ligeledes være oplagt at anmode om et bindende svar inden eller efter gennemførelsen af en skattefri aktieombytning med eller uden tilladelse idet det kan muliggøre en afklaring af tvivls- spørgsmål. Der kan være tvivlsspørgsmål om hvorvidt påtænkte ændringer anses for væsentlige ændringer i ejerforholdene eller koncernstrukturen eller andre lignende forhold, der lå til grund for tilladelsen. Der kan endvidere være tvivlsspørgsmål angående opfyldelsen af en af de objektive 47 Ved bestemmende indflydelse skal forstås i overensstemmelse med LL 2. Side 41

43 betingelser såsom majoritetskravet eller hvorvidt et selskab hjemmehørende i et land uden for EU svarer til danske aktie og anpartsselskaber. Afklaringen kan sikre at den skattefri aktieombytning som udgangspunkt ikke senere konverteres til en skattepligtig. Reglerne om bindende svar fremgår af Skatteforvaltningslovens kapitel 8. I princippet kan enhver få et bindende svar fra SKAT, angående den skattemæssige virkning af allerede gennemførte eller påtænkte dispositioner jf. SFL 21, stk. 1 og 2. I forbindelse med visse anmodninger om bindende svar, skal SKAT forelægge sagen for Skatterådet som herefter skal træffer afgørelsen jf. SFL 21, stk. 4. I henhold til SFL 21, stk. 4, nr. 1-5 skal sager forelægges for Skatterådet, når: 1) Svaret vil kunne få konsekvenser for et større antal skattepligtige. 2) Svaret vedrører større økonomiske værdier. 3) Svaret angår fortolkning af ny lovgivning. 4) Der ved besvarelsen skal tages stilling til et EU- retligt spørgsmål af væsentlig rækkevidde. 5) Sagen i øvrigt har påkaldt sig eller skønnes at ville påkalde sig større offentlig interesse. Skatterådet forelægges og tager, som udgangspunkt, alene stilling til sager af en vis væsentlig betydning samt indeholder et vist element af fortolkningstvivl. Derfor tager Skatterådet typisk ikke stilling til sager hvor der allerede foreligger en fast praksis. En anmodning om bindende svar skal være skriftlig og indeholde alle de oplysninger som har betydning for svaret jf. SFL 24, stk. 1, 1. pkt. Anmodningens udformning er af afgørende betydning idet spørgsmålene for så vidt muligt skal formuleres således at de kan besvares med ja eller nej. Desuden skal anmodningen formuleres så den i øvrigt er i overensstemmelse med forudsætnin- gerne og de faktiske handlinger. De stillede spørgsmål skal derfor være konkrete og relevante, samtidig med at de faktiske forhold skal være oplyst fyldestgørende. Såvel SKAT som Skatterådet kan udbede sig supplerende oplysninger eller dokumentation, hvis de indleverede anses for util- strækkelige, efterkommes forespørgelsen ikke kan anmodningen afvises jf. SFL 24, stk. 1, 2. og 3. pkt. Desuden må det bemærkes at der ved indsendelsen af en anmodning om bindende svar skal indbetales et gebyr på 300 kr. jf. SFL 23. Det bindende svar er som udgangspunkt bindende for SKAT i 5 år, medmindre andet er angivet i svaret jf. SFL 25, stk. 1. Et bindende svar er derimod ikke bindende i det omfang der sker æn- Side 42

44 dringer i såvel faktiske som retlige forudsætninger for svaret jf. SFL 25, stk. 2. Det er bl.a. ensbetydende med, at hvis modtageren efterfølgende ændrer på forudsætningerne, der lå til grund for svaret, eller der kommer ny lovgivning m.v., da anses svaret ikke bindende for SKAT. Omvendt vil det bindende svar derimod ikke være bindende for modtageren, og derfor kan denne reelt se bort fra svaret. En anmodning om bindende svar er således et godt instrument til forholdsvis hurtigt at få afklaret tvivlspørgsmål. Anmodningen kræver dog at spørgsmålene formuleres i overensstemmelse med intentionerne idet en modtagers efterfølgende ændring af forudsætningerne, der lå til grund for svaret, resultere i at modtageren ikke kan gå ud fra at svaret forsat er gyldigt. For en mere detaljeret behandling af anmodning om bindende svar, henvises til LV 2010 C.1. Side 43

45 Kapitel 4 Afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav Som tidligere omtalt gennemføres en skattefri aktieombytning ved, at aktionæren ombytter sine aktier i ét selskab (det erhvervede selskab) med aktier i et andet selskab (det erhvervende selskab). Da en skattefri aktieombytning er omfattet af de særlige successionsregler, behandles de aktier der ydes som vederlag, som var de erhvervet af aktionæren på samme anskaffelsestidspunkt, sum og hensigt som de ombyttede aktier ifølge FUSL 11 jf. ABL 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 3, 3. pkt. En afståelse med succession udløser således ikke de sædvanlige skattemæssige virknin- ger, idet beskatningstidspunktet som udgangspunkt udskydes til det tidspunkt hvor aktionæren realiserer aktierne i det erhvervende selskab. Skattefritagelsen (udskydelsen) efter det subjektive regelsystem er som udgangspunkt endvidere betinget af, at væsentlige ændringer i de forhold der ligger til grund for tilladelsen, skal anmeldes til SKAT i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet. Dermed vil der være pligt til, i henhold til LV, at anmelde væsentlige ændringer i ejerforholdene og koncernstrukturen samt andre forhold der ligger til grund for tilladelsen. I tilknytning hertil skal det påpeges at en væsentlig ændring som følge af efterfølgende dispositioner kan bevirke at den meddelte tilladelse tilbagekaldes, hvilket har den konsekvens at den gennemførte ombytning bliver skattepligtig. Dette kan i mange tilfælde skabe et stort likviditetsbehov hos overdrageren hvilket kan betyde at den fortsatte drift af virksomheden bliver vanskeliggjort, eller endda i værste fald, umuliggjort. For at undgå at den meddelte tilladelse tilbagekaldes som følge af efterfølgende dispositioner, må det således være nødvendigt at fastslå omfanget af hvad der anses for en afståelse i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav. Hvad der anses for en afståelse ifølge anmeldelseskravet vil blive nærmere behandlet i det følgende. Sidst i kapitlet vil vi forsøge at sammenfatte et generelt afståelsesbegreb gældende for det subjektive regelsystems anmeldelseskrav Indgåelse af aftale om afståelse af aktier i driftsselskabet Ved skattefri aktieombytning med tilladelse er der pligt til, hvor der stilles et anmeldelseskrav, at anmelde væsentlige ændringer i de forhold der lå til grund for den oprindeligt opnåede tilladelse. Indgåelse af aftale om afståelse af aktier i driftsselskabet (det erhvervede selskab) er direkte an- Side 44

46 ført i LV som en anmeldelsessituation, hvilket som udgangspunkt er ensbetydende med at aktier i det erhvervede selskab ikke må afstås i minimum 3 år efter ombytningens gennemførelse. Et væsentligt formål med anmeldelseskravet er at forhindre skattefri aktieombytninger der alene gennemføres for derigennem at opnå beskatningsfordelene og som efterfølges af et hurtigt del eller totalsalg af aktierne i det erhvervede selskab. Aktierne i det erhvervede selskab afstås således uden den oprindelige aktionær er blevet avancebeskattet ved afståelsen, hvilket kan skabe en formodning for skatteunddragelse eller undgåelse. Formodning vil imidlertid ikke pr. automatik være ensbetydende med at den oprindeligt opnåede tilladelse tilbagekaldes idet baggrunden for afståelsen skal undergå en konkret helhedsvurdering. 48 Det vurderes bl.a. om de efterfølgende forhold skyldes en viljebestemt disposition, dvs. eksempelvis frivilligt salg, idet sådan en disposition kan skabe en formodning om at ombytningen er båret af hensyn til skatteunddragelse eller undgåelse. Skyldes de efterfølgende forhold derimod en ikke- viljebestemt disposition, dvs. uforudsete hændelser, vil del eller totalsalget sjældent være begrundet i skatteunddragelse eller undgåelse. På trods af de efterfølgende forhold er uforudsete hændelser, er der fortsat anmeldelsespligt da dette ikke pr. automatik er ensbetydende med, at tilladelsen kan opretholdes. 49 Ved helhedsvurderingen tillægges det afgørende betydning at der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for den efterfølgende afståelse af aktier i det erhvervede selskab, idet det kan afkræf- te formodningen for skatteunddragelse eller undgåelse. Det afgørende for om tilladelsen vil kunne opretholdes, er om baggrunden for de efterfølgende forhold, såsom voldsomme driftsunderskud, samarbejdsvanskeligheder, en afgørende aktionærs alvorlige sygdom, invaliditet eller død, 48 Som nævnt skal der ved afgørelsen af hvorvidt den påtænkte transaktion har skatteunddragelse eller undgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene foretages en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. sagen C28/95 (Leur- Bloem). I denne afhandling anvendes udtrukket en konkret helhedsvurdering, herunder skatteundgåelsesvurderingen som en samlet betegnelse for en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion med henblik på at undersøge om der foreligger skatteunddragelse eller undgåelse. 49 Jf. eksempelvis SKM LSR hvor driftsselskabets konkurs medførte tilbagekaldelse af tilladelsen idet selskabet blev stiftet med negativ anskaffelsessum og der var en formodning for, at formålet med ombytningen alene var begrundet i hensynet til undgåelse af beskatning af den negative anskaffelsessum. Side 45

47 fastholdelse af ledende medarbejdere m.v., gør at del eller totalsalget ud fra et forretningsmæs- sigsynspunkt, anses for det mest hensigtsmæssige. 50 På baggrund af ovenstående kan det konstateres, at der dybest set ikke eksisterer en 3 års grænse for et del eller totalsalg, uanset om der opstår beskatningsfordele når det hurtige salg kombineret med baggrunden for salget ikke fører til at ombytningens formål anses for skatteunddragelse eller undgåelse. Derimod vil en efterfølgende afståelse der ikke kan begrundes forretningsmæs- sigt som udgangspunkt bevirke, at den oprindeligt opnåede tilladelse tilbagekaldes idet skatteunddragelse eller undgåelse anses for at have været det oprindelige hovedformål med ombytningen. 51 Omvendt ligger det fast, som følge af anmeldelseskravet, at SKAT har ret og pligt til at foretage en efterfølgende revurdering af det oprindelige hovedformål med ombytningen når der efterfølgende foretages væsentlige ændringer. Derfor skal det også fremhæves, at der forsat vil være pligt til, uanset ovenstående og de efterfølgende afsnit, at anmelde alle væsentlige ændringer der ligger til grund for den meddelte tilladelse. 50 Jf. eksempelvis TS 23. juli 2001 (99/ ) hvor der efter 2 års ejertid blev givet dispensation til et totalsalg af aktierne i restaurationsselskabet D idet en negativ presseomtale resulterede i voldsomme driftsunderskud, og den eneste mulighed for at redde D var, at aktierne blev overdraget til nye aktionærer der i forvejen ikke havde haft forbindelse til den hidtidige drift. Se endvidere SKM TSS, som tillod en spaltning af selskabet idet de separerede ægtefæller ikke ønskede at skulle arbejde sammen om driften af selskabet, grundet de mulige samarbejdsvanskeligheder der kunne opstå som følge af samlivets ophør. Samarbejdsvanskelighederne ville dermed kunne hæmme muligheden for at videreføre eller udvikle virksomheden. Se også afgørelsen af 21. november 2000 (99/ ) hvor der blev tildelt dispensation til et totalsalg, mindre end 12 måneder efter ombytningen, eftersom hovedaktionæren, som var den eneste der kunne drive virksomheden, var blevet så syg at han var ude af stand til at drive den. Se desuden SKM LR hvor der blev opnået dispensation, således at holdingselskabet H kunne sælge aktier tilbage til driftsselskabet D, samt at D kunne sælge disse direkte til ledende medarbejdere. De påtænkte dispositioner skabte ikke formodning for, at formålet med den oprindelige ombytning var begrundet i skatteunddragelse eller undgåelse eftersom der var en forretningsmæssig begrundelse om at fastholde ledende medarbejdere. Endvidere blev det tillagt betydning at der bl.a. var forløbet 2½ år siden ombytningen, samt salget af aktierne i D ville udløse en mindst lige så stor avance som et salg forud for ombytningen. 51 Sagen C28/95 (Leur- Bleom) fastslog desuden, at såfremt den påtænkte transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, er SKAT berettiget til at formode, at skatteunddragelse eller undgåelse er et hovedformål. Side 46

48 4.2. Indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder for aktier i driftsselskabet Indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder for aktier i driftsselskabet (det erhvervede selskab) vil ligeledes være anmeldelsespligtigt i henhold til LV. Det er ensbetydende med, at hvis del eller totalsalget af aktierne i det erhvervede selskab allerede er planlagt på tidspunktet for ombytningen, skal det oplyses i forbindelse med ansøgningen, selvom afståelsen sker umiddelbart efter udløb af anmeldelseskravet. Indgås derimod en aftale om købe eller salgsrettigheder efter tilladelsen er meddelt, er der ligeledes anmeldelsespligt, selvom afståelsen sker umiddelbart efter ud- løb af anmeldelseskravet. Dette er foranlediget af at indgåelse af aftale om købe eller salgsrettigheder kan skabe en formodning for, at formålet med den oprindelige ombytning alene var skatteunddragelse eller undgåelse. Når det er nævnt, bør det imidlertid tages i betragtning at købe og salgsrettigheder som udgangspunkt udelukkende bevirker at den ene part påtager sig en forpligtelse. Det særlige ved købe og salgsrettigheder er dermed at de alene skaber en ret til at købe eller sælge for den ene part, og netop ikke er en salgsaftale eftersom der skal to til at handle. 52 Af den grund må der som udgangspunkt kunne stilles krav om at der skal væsentlig mere til, for at disse aftaler kan kvalificeres som en almindelig salgsaftale, med den virkning at der på tidspunktet for aftalens indgåel- se sker en overgang af ejendomsretten til aktierne. 53 Den grundlæggende forskel mellem aktiesalg og købe og salgsrettigheder er at det erhvervende selskab ved indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder kan opretholde ejerskabet til det erhvervede selskab. Købe og salgsrettighederne indeholder udelukkende en potentiel mulighed for efterfølgende afståelse, og indtil da, vil det erhvervende selskab kunne opretholde ejerskabet samt forfølge det forretningsmæssige formål der begrundede aktieombytningen. 54 I tidligere praksis blev der foretaget en vurdering af hvorvidt indgåelse af købe eller salgsrettigheder var for at omgå et eventuelt salg. I tilfælde af at hensigten var omgåelse af et salg inden for den 3- årige periode, blev dette anset som værende begrundet i skatteunddragelse eller 52 For en uddybende behandling af købe og salgsrettigheder, henvises til afsnit Jf. eksempelvis SKM LR hvor det bl.a. påpeges, at indgåelse af optionsaftaler som udgangspunkt ikke medfører, at der sker overgang af ejendomsretten til aktierne, men at det i hver enkelt situation må beror på en konkret vurdering. 54 Se hertil også Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 625. Side 47

49 undgåelse, og dermed risiko for tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse. 55 Retsopfattelsen er ændret således, at indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder, kun kan tilbagekalde den meddelte tilladelse, såfremt disse skaber formodning for, at den oprindelige aktieombytning havde skatteunddragelse eller undgåelse som et hovedformål. 56 Derfor kan der bl.a. indgås aftale om købe og salgsrettigheder der tilsigter at tilbageføre aktierne i det erhvervede selskab til den oprindelige aktionær, forudsat ombytningen ikke havde skatteunddragelse eller undgåelse som ho- vedformål eller et af hovedformålene Jf. eksempelvis SKM LR hvor Ligningsrådet fandt, at en aftale, hvori et holdingselskab fik ret til at sælge aktierne i driftsselskabet, i en periode på 6 måneder fra udløb af ejertidskravet, der omvendt fik ret til at købe, kunne betragtes som en omgåelse af ejertidskravet. Der blev senere indgået forlig i sagen jf. SKM DEP. Se endvidere SKM TSS, hvor der bl.a. blev anmeldt en påtænkt køberetsaftale, på 10% af aktierne i driftsselskabet, med en nyansat medarbejder, der kunne udnyttes dagen efter udløb af anmeldelseskravet og 6 måneder frem. Køberetsaftalen blev betragtet som værende i strid med tilladelsen til aktieombytningen, idet parternes primære ønske var, at indgå en aftale om overdragelse af aktierne på daværende tidspunkt, men således den meddelte tilladelse kunne opretholdes. 56 Jf. SKM DEP som er et retsforlig som indebar en ændring af afgørelsen i SKM LR, se forrige note for en uddybning af sagens omstændigheder. Sagsøgeren anførte, at det afgørende var formålet med den oprindelige aktieombytning, og ikke formålet med de efterfølgende dispositioner. Skatteministeriet bekræftede, at det afgørende var, hvorvidt skatteunddragelse eller undgåelse var hovedformålet eller et af hovedformålene med den oprindelige ombytning. Skatteministeriet anførte endvidere, at de efterfølgende dispositioners omstændigheder, herunder de oplysninger der fremkommer i forbindelse med beskrivelsen af dem og deres formål, kan afsløre, om den oprindelige ombytning reelt havde et andet formål end anført, og dermed modtaget på et forkert grundlag. Dermed beror helhedsvurderingen på en vurdering af ansøgerens hensigter, baseret på de tilgængelige faktuelle oplysninger. Dette kan endvidere ses af den utrykte afgørel- se, SKAT 6. marts 2007, hvor A sammen med sine to sønner ejede et driftsselskab D, igennem holdingselskab H, som drev to detailforretninger i separate kædesamarbejder og en ejendomsportefølje. I 2006 blev der indgået en optionsaftale vedrørende D s ene detailforretning, såfremt optionen blev udnyttet, skulle uved- kommende aktiver og passiver i D blive udskilt. I forlængelse af indgåelsen blev der anmodet om tilladelse til spaltning af D, således detailforretningerne samt ejendomsporteføljen blev adskilt i tre separate selskaber. Anmodningen blev afslået, idet der blev antaget, at formålet var muliggørelse af et skattefrit salg af den detailforretning, der var omfattet af optionsaftalen. Efter afslaget indsendte A en omfattende redegørelse for formålet med spaltningen, herunder at optionsaftalen ikke var udtryk for et udskudt salg af den pågældende detailforretning, men at der var flere mulige kommercielle scenarier, og at der i øvrigt var væsentlige aktuelle driftsmæssige begrundelser for, at foretage en organisatorisk adskillelse af de to detailforretninger. Desu- den anførte A, at denne havde tanker om, at gennemføre separate generationsskifter til sine sønner, hvilket den ønskede struktur ville understøtte. Herefter blev der meddelt tilladelse. 57 Jf. SKM TSS hvor indgåelsen af en køberetsaftale, som skulle tilbageføre aktiebesiddelserne i driftsselskabet til forholdet før ombytningen, såfremt børsintroduktionen ikke fandt sted indenfor en given tidsfrist, ikke var i strid med den oprindelige opnåede tilladelse. Der blev lagt vægt på, at formålet ikke var afståelse af aktierne i driftsselskabet, samt at ombytningen og udnyttelse af køberetterne samlet set ikke ville medføre nogen skattebesparelse for de involverede parter. Side 48

50 4.3. Ændringer i ejer eller kapitalforholdene i driftsselskabet Ved skattefri aktieombytning med tilladelse er der ligeledes pligt til, ifølge LV, at anmelde ændrin- ger i ejer eller kapitalforholdene i driftsselskabet (det erhvervede selskab). Dette er som udgangspunkt ensbetydende med, at der ikke må gennemføres kapitalændringer minimum 3 år efter ombytningens gennemførelse, da det kan skabe formodning for, at den oprindelige ombytning havde skatteunddragelse eller undgåelse som hovedformål. Når der er gennemført en skattefri aktieombytning vil den meddelte tilladelse kunne opretholdes selvom der efterfølgende foretages en kapitalforhøjelse eller nedsættelse forudsat dette ikke ændrer på ejerforholdet til det erhvervede selskab. 58 Tilsvarende vil være gældende hvis det erhvervende selskab får reduceret sin ejerandel ved at de øvrige eller nye aktionærer nytegner aktier i det erhvervede selskab. 59 Grunden til dette er, at nytegningen ikke indebærer at der i det erhvervende selskab aflejrer sig en skattefri avance. Der er anført i LV at kapitalændringer inden for anmeldelsesperioden ikke betragtes som værende i strid med den meddelte tilladelse, forudsat det erhvervende selskab bevarer stemmemajorite- 58 Jf. eksempelvis TfS LR, hvor en påtænkt kapitalnedsættelse i driftsselskabet D med en efterføl- gende udlodning samt udstedelse af en konvertibel obligation, der først kunne konverteres efter udløb af ejertidskravet, ikke ville tilbagekalde den meddelte tilladelse. Formålet med dispositionerne var, at den nye leders selskab efter 3 år skulle have mulighed for at opnå en ejerandel i D. Selvom nedsættelsen med efter- følgende udlodning skete inden udløb af det 3- årige ejertidskrav, ansås det ikke, at være i strid med ejer- tidsvilkåret. Det må antages at være forårsaget af at dette ikke ændrede holdingselskabets eneejerskab i den pågældende periode. Den påtænkte konvertible obligation blev desuden ikke betragtet som værende i strid med vilkåret. Se hertil også Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side Jf. eksempelvis SKAT 29. oktober 2007 (utrykt), hvor der var gennemført en ophørsspaltning af et arkitektselskab som var ejet af A og B. B udtrådte med en likvidbeholdning i et selskab, mens virksomheden blev overført til et eksisterende arkitektselskab, hvori A sammen med C og D var aktionærer. Spaltningen betød at A besad aktiemajoriteten i arkitektselskabet, men aktionærerne ville gerne etablere et ligeligt ejerforhold, herunder optage medarbejderen E som aktionær. Derfor blev der anmodet om tilladelse til en fælles aktieombytning efterfulgt af en spaltning, således aktionærerne kunne få hver deres holdingselskab. Endvidere skulle der i forlængelse heraf ske en afvikling af en del af A s holdingselskabs H aktiebesiddelse, enten ved salg til E eller til det udstedende selskab, således at aktionærerne kunne få et lige ejerforhold i arkitektselskabet. Uanset om dispositionerne blev anset for at være forretningsmæssigt begrundet, kunne der ikke op- nås tilladelse, når ombytningen blev efterfulgt af et aktiesalg af A s H da dette ville aflejre en skattefri avance i A s H. Hvorimod hvis A s H opretholdte sin aktiebesiddelse, mens de øvrige aktionærer øgede deres ejerandel ved nytegning, herunder ved anvendelse af midler udloddet fra arkitektselskabet, blev der givet tilladelse. Side 49

51 ten. Dette må kritiseres eftersom det afgørende er, hvorvidt den oprindelige ombytning anses for værende båret af hensyn til skatteunddragelse eller undgåelse. 60 Udstedes der konvertible obligationer inden for anmeldelsesperioden, blev der i den tidligere praksis foretaget en vurdering af hvorvidt der kunne ske konvertering inden for den 3- årige periode. 61 Retsopfattelsen er justeret som følge af at den meddelte tilladelse kun kan tilbagekaldes så- fremt disse skaber formodning for, at den oprindelige aktieombytning havde skatteunddragelse eller undgåelse som et hovedformål eller et af hovedformålene. Justeringen betyder endvidere, at hvis konverteringen sker inden for anmeldelsesperioden, vil det som udgangspunkt ikke påvirke den meddelte tilladelse, eftersom konverteringen ikke indebærer skattefri afvikling af det erhvervende selskabs aktiebesiddelse i det erhvervede selskab. Ifølge LV kan en kapitaludvidelse som efterfølges af en kapitalnedsættelse med udlodning, eller i tilfælde hvor det erhvervede selskab ændrer sin udbyttepolitik således at det erhvervende selskab får hele eller en forholdsmæssig større del af udbyttet, medføre tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse. I den forbindelse må det påpeges, at en forudsætning herfor er at kapitalnedsættelsen eller ændringen af udbyttepolitikken kan sidestilles med et aktiesalg. 62 Dog såfremt det erhver- 60 Se hertil bl.a. Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 629 og Susanne Kjær, Skattefrie omstruktureringer Nye regler som følge af skattereformen, side 3. Dette ændrer dog ikke på den ovenfor nævnte praksis for stemmemajoriteten i afsnit Jf. eksempelvis TfS LR, hvor det erhvervende selskab havde aktiemajoriteten i det erhvervede selskab, mens resten var ejet af andre aktionærer, endvidere var der forud for ombytningen udstedt en konvertibel obligation. Da det erhvervende selskab i forbindelse med konverteringen opretholdte aktiemajoriteten i det erhvervede selskab, blev der opnået tilladelse til konvertering inden for den 3- årige periode. Se endvidere TfS LR, hvor det afgørende bl.a. var, at den konvertible obligation først kunne udnyttes efter udløb af den 3- årige periode. 62 Jf. eksempelvis SKM TSS hvor der blev anmodet om tilladelse til, at lade den ledende medarbejder A, foretage kapitalforhøjelse ved nytegning i det erhvervede selskab, således denne opnåde en ejerandel på 25%. Eftersom A alene var i stand til at rejse ca kr., blev der ligeledes anmodet om, at foretage en opdeling i to aktieklasser. A skulle tegne B- aktier, der ikke gav ret til udbytte, før der var udloddet 8,5 mio. kr. til A- aktierne, idet der på ansøgningstidspunktet ikke var en fri kapital på 8,5 mio. kr. i selskabet. Told og Skattestyrelsen anførte, at en kapitaludvidelse efterfulgt af ændringer i udbyttebestemmelserne, der gennemføres for at omgå det vilkår, der blev stillet i forbindelse med den oprindelige tilladelse, kan medføre tilbagekaldelse. I det konkrete tilfælde blev kapitaludvidelsen og opdelingen i de to aktieklasser, imidlertid ikke sidestillet med et salg, fra den oprindelige til den nye aktionær, med henblik på at omgå det ved ombytningen stillede vilkår. Der blev lagt vægt på, at dispositionerne var forretningsmæssigt begrundet, at A s indskud ikke blev udloddet til den oprindelige aktionær, samt at der ikke i forbindelse med kapitaltil- førslen forventedes gennemført en kapitalnedsættelse. Endvidere blev det tillagt betydning, at der var gået over 2 år siden ombytningen, samt A skulle tegne anparterne til en værdi der afspejlede anparternes værdi, når der var taget højde for den begrænsede ret til udbytte. I afgørelsen skal der dog ses bort fra, at resulta- Side 50

52 vende selskab i forbindelse med kapitalnedsættelsen opretholder sin aktiebesiddelse i det erhvervede selskab, da kan dispositionen imidlertid ikke sidestilles med et aktiesalg, uanset om dette ef- terfølgende muliggør skattefri udlodning. Der opstår først skatteunddragelse eller undgåelse, hvis den skattefri udlodning medfører afvikling af det erhvervende selskabs aktiebesiddelse. 63 Det betyder at hvis det erhvervende selskab modtager udlodning fra det erhvervede selskab hvorved finansieringskravet til de nytegnende aktionærer lempes, da vil der ikke foreligge skatteunddragelse eller undgåelse, når der ikke sker afvikling af aktierne i det erhvervede selskab. 64 Overordnet kan det derfor konkluderes, at hensigten til skatteundgåelse eller undgåelse foreligger når en ombytning alene tilsigter at afvikle aktiebesiddelsen ved efterfølgende kapitalændringer så der ikke sker aktieavancebeskatning ved afståelsen, men at der aflejrer sig et skattefri salgsprovenu i det erhvervende selskab Ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i driftsselskabet Ved skattefri aktieombytning med tilladelse er der ligeledes pligt, ifølge LV, at anmelde ændringer i aktieklasser (opdeling eller sammenlægninger) eller aktieklassernes rettigheder i driftsselskabet (det erhvervede selskab). Anmeldelsespligten omfatter således opdeling af aktieklasser uanset om dispositionen skyldes forvaltningsbeføjelser, økonomiske rettigheder, aktionærpligter m.v.. Her- udover skal der ligeledes ske anmeldelse af en påtænkt etablering af forskydninger imellem eller ophævelse af aktieklasser. 65 Den tidligere praksis stillede som udgangspunkt et ejertidskrav i forbindelse med ombytningen, og endvidere blev der stillet krav om at der inden for ejertidskravsperioden ikke måtte ske nogen for- tet er baseret på en fortolkning af ejertidskravet, idet det afgørende i dag er, om ombytningen kan betragtes som værende båret af hensyn til skatteunddragelse eller undgåelse. 63 Jf. eksempelvis, som tidligere omtalt, fra nyere praksis SKAT 29. oktober 2007 (utrykt). 64 Jf. eksempelvis LSR 20. november 2001 ( ) hvor A havde erhvervet 50% af aktierne i driftsselskabet D, som led i et generationsskifte. D var stiftet ved tilførsel af aktiver fra faderens tidligere driftsselskab. Det næste led i generationsskiftet var, at faderen skulle indløse sine aktier i C samtidig med, at A s yng- re bror B enten skulle købe eller nytegne svarende til 25% af aktierne i C. A anmodede om tilladelse til at gennemføre en aktieombytning, idet det var hensigten, at lade D udlodde den frie egenkapital til A s holdingselskab, således finansieringskravet til B kunne reduceres mest muligt. Der blev givet tilladelse, forudsat ombytningen blev efterfulgt af en nytegning. 65 Se hertil Bent Ramskov, Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion, afsnit, side 35. Side 51

53 skydning i det erhvervende selskabs relative ejer og stemmeandel i det erhvervede selskab. 66 In- den for ejertidskravsperioden blev der således som udgangspunkt ikke meddelt dispensation til ef- terfølgende ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i det erhvervede selskab. Dette gjaldt dog kun i det omfang vedtægtsændringen o.l. kunne betragtes som aktieafståelse. 67 Retsopfattelsen er som tidligere anført justeret eftersom det alene er skatteundgåelsesvurderin- gen der kan tilbagekalde den meddelte tilladelse. Foretages der efterfølgende ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i det er erhvervede selskab inden for anmeldelsesperioden har det således ikke i sig selv betydning for den meddelte tilladelse. Et eksempel herpå kunne væ- re, at der efterfølgende foretages en opdeling i to aktieklasser, med den virkning at det erhvervende selskab giver afkald på såvel ejer og/eller stemmeandel inden for anmeldelsesperioden. 68 Der skal dermed gives dispensation, såfremt de efterfølgende dispositioner ikke danner grundlag for tilbagekaldelse af den oprindeligt meddelte tilladelse, uanset om dispositionerne samtidig vil indebære skattemæssige fordele Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet I selskaber og koncerner kan der som nævnt opstå et behov for at ændre selskabsstrukturen også på trods af at der på et tidligere tidspunkt allerede er gennemført en eller flere skattefri omstruktureringer. Er der på et tidligere tidspunkt gennemført en skattefri aktieombytning med tilladelse er der pligt til, ifølge LV, at anmelde andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbe- 66 Jf. eksempelvis TfS LR hvor aktiekapitalen i selskab X udgjorde nom. 50 mio. kr., fordelt på nom. 1.8 mio. kr. A- aktier, der var ejet af F, og nom. 48,2 mio. kr. B- aktier, der var ejet af F, dennes 3 børn B og et koncernforbundet selskab. F og B anmodede om, at gennemføre en skattefri aktieombytning med en del af deres aktier i X, mod i samme indbyrdes forhold at blive vederlagt alene med aktier i det erhvervende selskab. Formålet var at sikre familiens fortsatte indflydelse i X samt forberedelse af et generationsskifte, herunder introduktion af X på fondsbørsen. Der blev givet tilladelse, forudsat at kapitalen i det nye holdingselskab blev opdelt på A- og B- aktier, således at indskudte A- og B- aktier blev vederlagt med henholdsvis A- og B- aktier med tilsvarende rettigheder, og at det nye holdingselskabs relative ejer og stemmeandel af det fremtidige datterselskab blev bevaret i mindst tre år. 67 For en uddybende behandling af vedtægtsændringer og i hvilke situationer disse kan sidestilles med en ak- tieafståelse, henvises til afsnit Jf. eksempelvis som tidligere omtalt SKM TSS. Side 52

54 skatningsdirektivet (fusioner, spaltninger og tilførsel af aktiver). Fusionsdirektivet omfatter skattefri omstruktureringer, i national sammenhæng er det de af FUSL ens omfattende muligheder i form af henholdsvis skattefri fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. En skattefri aktieombytning er ikke direkte nævnt i LV som en anmeldelsessituation, men det må imidlertid antages. En efterfølgende ændring i koncernstrukturen i henhold til fusionsdirektivet vil imidlertid kunne gennemføres uden anmeldelse hvis forholdet blev tilkendegivet i forbindelse med ansøgning og der ikke følger andet af den pågældende tilladelse. I tilfælde hvor der foretages yderligere skattefrie omstruktureringer vil den oprindelige ombytning ikke nødvendigvis blive betragtet som værende båret af hensyn til skatteunddragelse eller undgåelse, da det alene er skatteundgåelsesvurderingen der kan tilbagekalde den meddelte tilladelse. Det afgørende for tilbagekaldelsesadgangen er med andre ord, at den efterfølgende disposi- tions omstændigheder, som oplyses i forbindelse med anmeldelsen, afslører at den oprindelige ombytning reelt havde et andet formål end anført og dermed blev modtaget på et forkert grundlag Tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet Ved skattefri aktieombytning med tilladelse er der ligeledes pligt til, ifølge LV, at anmelde tilbagesalg af de ved ombytningen erhvervede aktier i holdingselskabet (det erhvervende selskab). Det har som udgangspunkt ingen betydning for den meddelte tilladelse at aktionæren i det erhvervende selskab, i forlængelse eller efterfølgende, gennemfører et tilbagesalg til det udstedende selskab. Ud fra den betragtning, at uanset om et salg til udstedende selskab foretages efter en forudgående aktieombytning vil dette ikke umiddelbart udgøre nogen forskel sammenlignet med hvis der blot var foretaget et salg til udstedende selskab. 70 Dette skyldes at en skattefri aktieombytning er omfattet af et successionsprincip, dvs. de aktier der ydes som vederlag, behandles som om de var erhvervet af aktionæren på samme anskaffelsestidspunkt, sum og hensigt som de ombyttede aktier ifølge FUSL 11 jf. ABL 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 3, 3. pkt. Et efterfølgende salg til udstedende selskab vil med andre ord ikke ændre på aktionærens beskatning, idet aktionæren 69 Jf. eksempelvis som tidligere omtalt SKM DEP. 70 For en uddybende behandling af tilbagesalg til udstedende selskab, henvises til afsnit Side 53

55 bl.a. anses for at have erhvervet aktierne i det erhvervende selskab for en anskaffelsessum der svarer til de ombyttede aktiers oprindelige anskaffelsessum Indgåelse eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i datterselskabet Ved skattefri aktieombytning med tilladelse er der ligeledes pligt til, ifølge LV, at anmelde indgåel- se eller ophævelse af aktionæroverenskomster af betydning for stemmefordelingen i driftsselskabet (det erhvervede selskab). Dette er som udgangspunkt ensbetydende med at indgåelse eller ophævelse af bl.a. aktionæroverenskomster eller andre aktionæraftaler i tilknytning til ombytningen, kan skabe formodning for at den oprindelige ombytning havde skatteunddragelse eller undgåelse som hovedformål. I tidligere praksis blev der foretaget en vurdering af hvorvidt den efterfølgende indgåelse eller op- hævelse af bl.a. aktionæroverenskomsten, var eller ikke var, sket i tilknytning til ombytningen. Ifald det var sket i tilknytning til ombytningen, bevirkede det til tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse hvis det erhvervende selskab mistede stemmemajoriteten i det erhvervede selskab. Skete indgåelsen eller ophævelsen derimod ikke i tilknytning til ombytningen, påvirkede det ikke den meddelte tilladelse, selvom det erhvervende selskab mistede stemmemajoriteten. 71 Det er imidlertid afgørende at gentage at retsopfattelsen er ændret således at efterfølgende ind- gåelse eller ophævelse af bl.a. en aktionæroverenskomst, uanset tidspunktet, ikke i sig selv påvir- ker den meddelte tilladelse. Da det ligger fast, at det er skatteundgåelsesvurderingen der er afgø- rende for adgangen til tilbagekaldelse. Det vil derfor være i strid med fusionsdirektivet, at efterføl- gende ændringer i bl.a. stemmeforholdene inden for anmeldelsesperioden i sig selv kan tilbagekalde den meddelte tilladelse. Dette gælder uanset om den efterfølgende indgåelse eller ophævel- se af aktionæroverenskomster eller lignende aftaler medfører at det erhvervende selskab giver afkald på stemmemajoriteten inden for anmeldelsesperioden Se hertil Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 634 og Bent Ramskov, Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion, side Se hertil bl.a. Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 633 og Susanne Kjær, Skattefrie omstruktureringer Nye regler som følge af skattereformen, side 3. Dette vil dog som nævnt ikke ændre på den ovenfor gennemgået praksis for stemmemajoriteten i afsnit , hvortil der henvises. Side 54

56 4.8. Salg af enkelte eller alle aktiviteterne i driftsselskabet Ved skattefri aktieombytning med tilladelse vil der være pligt til, ifølge LV, at anmelde salg af enkelte eller alle aktiviteterne i driftsselskabet (det erhvervede selskab). Dette skyldes at et frasalg der foretages minimum 3 år efter ombytningens gennemførelse, kan skabe formodning for at den oprindelige ombytning havde skatteunddragelse eller undgåelse som hovedformål. Det må imidlertid antages at der ikke skal foretages anmeldelse hvis der blot sker frasalg af et enkelt driftsaktiv. Dette er dog under forsætning af at driftsaktivet ikke er af afgørende betydning for selskabets drift. 73 Endvidere vil der efterfølgende kunne foretages et frasalg af eksempelvis en af aktiviteterne i det erhvervede selskab uden anmeldelse hvis forholdet blev tilkendegivet i forbindelse med ansøgningen, og der ikke følger andet af den pågældende tilladelse. Den oprindelige aktieombytning kan, såfremt der foretages et fraslag af en eller alle aktiviteterne i det erhvervede selskab, ikke betragtes som værende båret af hensyn til skatteunddragelse eller undgåelse, medmindre det er den oprindelige aktieombytnings hovedformål eller et af hovedfor- målene. Grunden til dette er, at det erhvervende selskab opretholder sin aktiebesiddelse i det erhvervede selskab hvilket indebærer at der i det erhvervende selskab ikke aflejrer sig en skattefri avance. 74 De tilsvarende betragtninger vil, som tidligere nævnt, ligeledes være gældende ved ef- terfølgende ændringer i koncernstrukturen som følge af skattefri omstruktureringer Ordinære og ekstraordinære udlodninger Ved skattefri aktieombytning med tilladelse vil der endvidere være pligt til, ifølge LV, at anmelde ordinære og ekstraordinære udbytteudlodninger i holdingselskabet (det erhvervende selskab) når udbyttet overstiger årets resultat. Dette skyldes at udbytteudlodninger kan skabe en formodning for at den oprindelige ombytning havde skatteunddragelse eller undgåelse som hovedformål. LV s formulering må anses for upræcis, men det må antages at anmeldelsespligten omfatter ordi- nære og ekstraordinære udbytteudlodninger når udbyttet overstiger årets resultater i såvel det 73 Se hertil Søren Halling- Overgaard mfl., Generationsskifte og omstrukturering, 3. udgave, side Se hertil Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 631. Side 55

57 erhvervende selskab som det erhvervede selskab. 75 Det vil ikke anses for nødvendigt at foretage en anmeldelse af de forhold som blev tilkendegivet i forbindelse med ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning, medmindre andet følger af tilladelsen. Som udgangspunkt har det imidlertid ikke i sig selv betydning for den meddelte tilladelse at der ef- terfølgende foretages udlodninger, medmindre den oprindelige aktieombytning kan betragtes som værende båret af hensyn til skatteunddragelse eller undgåelse. Udlodninger umiddelbart efter en skattefri aktieombytning er derfor ikke i strid med den meddelte tilladelse, medmindre der er mulighed for at underkende dispositionen med henvisning til direktivets artikel 11 om skatteunddragelse eller undgåelse. Hensigten til skatteunddragelse eller undgåelse foreligger når ombytningens hovedformål eller en af hovedformålene tilsigter at omgå aktieavancebeskatning ved afståelsen. Dermed opstår der som udgangspunkt først skatteunddragelse eller undgåelse når den efterfølgende udlodning fra det erhvervede selskab til det erhvervende selskab medfører afvikling af aktierne i det erhvervede selskab, således der aflejrer sig et skattefri salgsprovenu i det erhvervende selskab. I tilfælde hvor det erhvervende selskab efterfølgende modtager udlodning fra det erhvervede selskab foreligger der således ikke skatteunddragelse eller undgåelse når der ikke sker en afvikling af aktierne i det erhvervede selskab. Det betyder at hvis det erhvervende selskab modtager udlodning fra det erhvervede selskab, så man herved lemper finansieringskravet til nytegnende aktio- nærer, vil det ikke have betydning for den meddelte tilladelse når der ikke sker afvikling af det erhvervende selskabs aktiebesiddelse i det erhvervede selskab. 76 Dette gælder uanset om den frie 75 I den tilgængelige faglitteratur er der delte opfattelser af, hvordan formuleringen skal forstås. Se hertil Sø- ren Halling- Overgaard mfl., Generationsskifte, 2. udgave, side 204 og Jakob Bundgaard, Skatteretten 2, 5. udgave, side 607, som mener det omfatter udbytteudlodninger i såvel holdingselskabet som datterselskabet, mens Michael Serup, Fusionsskatteloven med kommentarer, 3. udgave, side 631 antager, at det alene omfatter udbytteudlodninger fra driftsselskabet til holdingselskabet. 76 Jf. eksempelvis LSR 20. november 2001 ( ) hvor A havde erhvervet 50% af aktierne i driftsselskabet D, som led i et generationsskifte, D var stiftet ved tilførsel af aktiver fra faderens tidligere driftsselskab. Det næste led i generationsskiftet var, at faderen skulle indløse sine aktier i C samtidig med, at A s yng- re bror B enten skulle købe eller nytegne svarende til 25% af aktierne i C. A anmodede om tilladelse til, at gennemføre en aktieombytning, idet det var hensigten, at lade D udlodde den frie egenkapital til A s holdingselskab, således finansieringskravet til B kunne reduceres mest muligt. Der blev givet tilladelse, forudsat ombytningen blev efterfulgt af en nytegning. Side 56

58 egenkapital eventuelt skabes af en forudgående kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab. 77 Endvidere vil det næppe påvirke den meddelte tilladelse at der sker udlodning efter de øvrige eller nye aktionærers nytegning i det erhvervede selskab så det reelt er de indskudte midler der udloddes forholdsmæssigt til det erhvervende selskab, de øvrige og nye aktionærer. 78 Det kan på baggrund af ovenstående analyse derfor konkluderes, at det erhvervende selskabs opretholdelse af sin aktiebesiddelse i det erhvervede selskab bevirker at der ikke sker nogen omgåel- se af aktieavancebeskatningen Andre anmeldelsessituationer LV anfører, at de ovenfor omtalte anmeldelsessituationer ikke skal anses for en udtømmende opregning. Det betyder at der eksisterer andre forhold som ligeledes kræver anmeldelsespligt. Dette nødvendiggør at der skal foretages en konkret vurdering af alle efterfølgende dispositioner med henblik på at undersøge hvorvidt der skal ske en anmeldelse. Andre forhold vedrører bl.a. de situationer hvor der indtræder bristede forudsætninger. Bristede forudsætninger kan eksempelvis indtræde hvor hovedformålet med den gennemførte ombytning var generationsskifteplaner, men disse efterfølgende ikke kunne gennemføres, idet den ansatte der skulle indgå i generationsskiftet, mod forventning opsiger sin stilling. Eftersom den meddelte tilladelse er opnået pga. konkrete generationsskifteplaner må det antages at der skal ske anmeldelse. Hvis der efterfølgende indtræder bristede forudsætninger, må det imidlertid antages, at dette ikke i sig selv har nogen betydning for den meddelte tilladelse, medmindre der er grundlag for at konstatere en oprindelig skatteundgåelseshensigt. Det afgørende vil derfor være, som det også gør sig gældende for de øvrige efterfølgende dispositioner, at de bristede forudsætningers omstændighe- der, som oplyses i forbindelse med anmeldelsen, afslører at den oprindelige aktieombytning reelt havde et andet formål end anført og dermed blev modtaget på et forkert grundlag. 77 Jf. eksempelvis som tidligere omtalt TfS LR 78 Jf. eksempelvis som tidligere omtalt SKAT 29. oktober 2007 (utrykt). Side 57

59 4.11. Det generelle afståelsesbegreb i forhold til anmeldelseskravet Gennem analysen i afsnit fremgår det at der utvivlsomt eksisterer et generelt afståelses- begreb i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav. Det har støtte i den nyere litteratur. Michael Serup: Fusionsskatteloven med kommentarer (2008) s. 617, anfører følgende: [ ] Hvis de objektive betingelser er opfyldt, består der ifølge fusionsskattedirektivet retskrav på tilladelse, medmindre skatteundgåelse er et hovedformål. Adgangen til tilbagekaldelse kan ikke begrænse direktivets retskrav, og derfor vil tilbagekaldelse kun være lovlig efter direktivet, hvis en fornyet samlet vurdering med inddragelse af de efterfølgende oplysninger fører til, at skatteunddragelse må anses som et oprindeligt hovedformål. [ ] Retskravet på tilladelse indebærer som nævnt, at tilladelse kun kan nægtes, hvis skatteundgå- else er et hovedformål med transaktionen, og selvom de efterfølgende forhold kan inddrages som indicier ved denne vurdering, er det utvivlsomt formålet på transaktionstidspunktet, der er retligt afgørende.[ ] Michael Serups generelle afståelsesbegreb i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav er således knyttet op på skatteundgåelsesvurderingen, derfor berettiger anmeldelseskravet alene tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse, således at den oprindelige aktionær bliver afstå- elsesbeskattet af de ombyttede aktier, hvis skatteundgåelsesvurderingen fører til, at skatteundgå- else må anses som et oprindeligt formål. Søren Halling- Overgaard & Birgitte Sølvkær Olesen: Generationsskifte og omstrukturering det skatteretlige grundlag (2010) s. 224, anfører følgende: [ ]Ved stillingen til, hvorvidt der foreligger væsentligt ændrede forhold med deraf følgende anmeldelsespligt skal man gøre sig klart, at det, der skal være (væsentligt) ændret, er det relevante grundlag for stillingen til, hvorvidt der oprindeligt var tale om en forretningsmæssigt begrundet ansøgning. Heri ligger også, at såfremt de (påtænkte) ændrede forhold såfremt de havde foreligget oprindeligt ville have resulteret i afslag på tilladelse til skattefri aktieombytning, er der ingen tvivl om, at der er tale om et væsentligt forhold, der skal anmeldes. Men også i tilfælde, hvor der ikke er tale om helt så omfattende, ændrede forhold, må det tilrådes, at der foretages anmeldelse til skatteforvaltningen. Side 58

60 [ ] samt at det, der overordnet er afgørende for, om en efterfølgende ændring i forholdene skal anmeldes, er, i hvilket omfang denne bringer grundlaget for den oprindelige dispensation i retning af skatteundgåelse. [ ] Søren Halling- Overgaard & Birgitte Sølvkær Olesens generelle afståelsesbegreb synes ligeledes som Michael Serups afståelsesbegreb at være knyttet op på skatteundgåelsesvurderingen, jf. bl.a. ordene: hvorvidt der oprindeligt var tale om en forretningsmæssigt begrundet ansøgning. På baggrund af den nyere litteratur samt den gennemførte analyse, kan det generelle afståelses- begreb sammenfattes til, at det alene er skatteundgåelsesvurderingen der er afgørende for hvorvidt en efterfølgende disposition kan danne grundlag for tilbagekaldelse af en meddelt tilladelse, og dermed anse skatteunddragelse eller undgåelse som et oprindeligt hovedformål. Det kan dis- kuteres om det rent juridisk ville være muligt at betragte skatteundgåelsesvurderingen som et af- ståelseskriterium når der ikke drages en konklusion der indebærer, at SKAT s tilbagekaldelsesadgang afhænger af om der foreligger en afståelse. På baggrund af den gennemførte analyse vurderes det at skatteundgåelsesvurderingen kan betragtes som et afståelseskriterium, fordi skatteund- gåelsesvurderingen primært sigter på at forhindre transaktioner der har til formål at undgå afstå- elsesbeskatning. Formålet er at fastslå om der i en eller anden mere bred forstand foreligger en af- ståelse eller omgåelse af afståelsesbegrebet, så derfor vil skatteundgåelsesvurderingen på den måde udgøre en refleksvirkning af afståelseskriteriet. Hensigten til skatteundgåelse eller undgåelse foreligger når den skattefri aktieombytning alene tilsigter at afvikle aktiebesiddelsen i det erhvervede selskab ved efterfølgende dispositioner, såle- des der ved afståelsen ikke sker aktieavancebeskatning. Hvis en ombytning efterfølges af et skattefrit salg af de ombyttede aktier, kan dette anses som skatteundgåelse. Der foreligger således ikke omgåelse af aktieavancebeskatningen hvis der ikke sker en tilsigtet afvikling af de ombyttede aktier. Dette vil være gældende i forhold til både et del og totalsalg af de ombyttede aktier, herunder falder såvel viljebestemte som ikke- viljebestemte dispositioner, hvilket eksempelvis dækker over fastholdelse af ledende medarbejdere, død etc. Herudover kan der indgås køberettigheder som sigter på, at tilbageføre de ombyttede aktier til den oprindelige Side 59

61 aktionær, inden for en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, forudsat dette ikke giver grund til at konstatere en oprindeligt skatteundgåelseshensigt. Det kan heller ikke betragtes som skatteunddragelse eller undgåelse når der efterfølgende foretages en kapitalforhøjelse eller nedsættelse i det erhvervede selskab, forudsat dette ikke ændrer på ejerforholdet i det erhvervede selskab. Dette vil heller ikke være tilfældet hvis det erhvervende selskab får reduceret sin ejerandel ved at de øvrige eller nye aktionærer nytegner aktier i det erhvervede selskab eller der foretages ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder. Der skal dermed gives dispensation, uanset om der opnås skattemæssige fordele, såfremt de efterføl- gende dispositioner ikke danner grundlag for tilbagekaldelse af den oprindeligt meddelte tilladelse. Ligeledes er det ikke i sig selv udtryk for skatteunddragelse eller undgåelse at det erhvervende selskab modtager udlodning fra det erhvervede selskab, således at der sker en lempelse af finansieringskravet til de nytegnende aktionærer. Sidstnævnte gælder uanset om den frie egenkapital eventuelt skabes af en forudgående kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab. Endvidere vil det næppe påvirke den meddelte tilladelse at der sker udlodning efter de øvrige eller nye aktionærers nytegning i det erhvervede selskab, sådan at det direkte eller indirekte er de indskudte midler, der udloddes forholdsmæssigt til det erhvervende selskab, de øvrige og nye aktionærer. Baggrunden herfor er, som tidligere anført, at det erhvervende selskabs opretholdelse af sin aktiebesiddelse i det erhvervede selskab bevirker at der ikke sker nogen omgåelse af aktieavancebeskatningen. Anmeldelseskravets generelle afståelsesbegreb er således som udgangspunkt ensbetydende med, at der ikke eksisterer en egentlig treårsgrænse for efterfølgende ændringer, uanset om der opstår beskatningsfordele når skatteundgåelsesvurderingen ikke fører til at ombytningens formål anses for skatteunddragelse eller undgåelse. Omvendt ligger det fast, som følge af anmeldelseskravet, at SKAT har ret og pligt til at foretage en efterfølgende revurdering af det oprindelige hovedformål med ombytningen når der efterfølgende foretages væsentlige ændringer. Derfor vil der på trods af det generelle afståelsesbegreb fortsat være pligt til at anmelde alle væsentlige ændringer, der ligger til grund for den meddelte tilladelse Side 60

62 Kapitel 5 Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav Som tidligere omtalt gennemføres en skattefri aktieombytning ved, at aktionæren ombytter sine aktier i ét selskab (det erhvervede selskab) med aktier i et andet selskab (det erhvervende selskab). Da en skattefri aktieombytning er omfattet af de særlige successionsregler, behandles de aktier der ydes som vederlag, som var de erhvervet af aktionæren på samme anskaffelsestidspunkt, sum og hensigt som de ombyttede aktier ifølge FUSL 11 jf. ABL 36, stk. 1, 1. pkt. og stk. 3, 3. pkt. En afståelse med succession udløser således ikke de sædvanlige skattemæssige virknin- ger, idet beskatningstidspunktet som udgangspunkt udskydes til det tidspunkt hvor aktionæren realisere aktierne i det erhvervende selskab. Skattefritagelsen (udskydelsen) efter det objektive regelsystem er som udgangspunkt endvidere betinget af, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 efter ombytningstidspunktet jf. ABL 36, stk. 6, 3. pkt. Afstås aktierne inden udløb af det 3- årige ejertidskrav vil der være pligt til at anmelde det til SKAT. En afståelse af aktierne i det erhvervede selskab, inden udløb af det 3- årige ejertidskrav, har som udgangspunkt den konsekvens at den gennemførte ombytning konverteres til en skattepligtig. Dette kan i mange tilfælde skabe et stort likviditetsbehov hos overdrageren hvilket kan betyde at den fortsatte drift af virksomheden bliver vanskeliggjort eller endda i værste fald umuliggjort. For at undgå at aktieombytningen bliver skattepligtig som følge af efterfølgende dispositioner, må det således være nødvendigt at fastslå omfanget af, hvad der anses for en afståelse i henhold til det objektive regelsystems holdingkrav. Hvad der anses for en afståelse ifølge holdingkravet, vil blive nærmere behandlet i det følgende. Sidst i kapitlet vil vi forsøge at sammenfatte et generelt afståelsesbegreb for det objektive regelsystems holdingkrav Kapitalgevinstbeskatningen Ved en afdækning af det generelle afståelsesbegreb gældende for det objektive regelsystems holdingkrav, er der samtidig tale om en afdækning af de grundlæggende betingelser for, i henhold til Side 61

63 de almindelige skatteretlige fremstillinger, hvornår et aktiv er realiseret i kapitalgevinstbeskat- ningsmæssig sammenhæng. 79 SL 4-6 udgør grundstenene i dansk skatteret. SL 4 angiver hvilke økonomiske fordele der er skattepligtige, mens SL 6 angiver hvilke udgifter der kan fradrages i forbindelse med indkomst- opgørelsen. SL 5 angiver hvad der ikke henregnes til indkomsten, herunder (den oprindelige) regulering af kapitalgevinstbeskatning, og udgør dermed en undtagelse til SL 4. I henhold til SL 5, er det skatteretlige hovedprincip, at gevinst og tab der fremkommer ved såvel formueforøgelser og formindskelser, hvilket vil sige hvor den skattepligtiges ejendele (formuego- der) stiger eller synker i værdi (urealiserede), som ved en realisation af den skattepligtiges ejendele ikke vil påvirke den skattepligtige indkomst. 80 Det skatteretlige hovedprincip i SL 5 er imidlertid gennem årene blevet fraveget på en så omfattende måde, som følge af de særlige kapitalgevinstbeskatningsregler, 81 at hovedprincippet i dag alene har symbolsk betydning Det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb Uanset hvorledes lovgivningen formulerer det skatteretlige afståelsesbegreb, 83 eksisterer der et almindeligt skatteretligt afståelsesbegreb som gælder for alle kapitalgevinster. 84 Det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb vil dog i visse tilfælde kunne suppleres af yderligere afståelseskrite- rier for de enkelte typer af kapitalgevinster Kapitalgevinstbeskatning/Kapitalgevinster anvendes i denne fremstilling som en samlet betegnelse for så- vel realiserede kapitalgevinster som tab. 80 Se hertil bl.a. Jan Pedersen, Skatteretten 1, 5. udgave, side 464, Jane Bolander, Lærebog om indkomstskat, 13. udgave, side 420 og Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave, side Som eksempler på de særlige kapitalgevinstbeskatningsregler kan nævnes ABL, AL, EBL, KGL etc. 82 Se hertil bl.a. Jan Pedersen, Skatteretten 1, 5. udgave, side 464, Jane Bolander, Lærebog om indkomstskat, 13. udgave, side 420 og Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave, side Se eksempelvis SL 5 som anvender udtrykket salg, mens ABL 1, EBL 1 og KGL 1 anvender udtrykket afståelse. 84 Se hertil bl.a. Jan Pedersen, Skatteretten 1, 5. udgave, side 465 og Michael Serup, Generationsskifte Om- strukturering, 2. udgave, side Se eksempelvis ABL 2, der angiver det udstedende selskabs likvidation som et særskilt afståelseskrite- rium, medens AL 4 og KGL 1 angiver henholdsvis overførsel af driftsmidler til privat anvendelse og ind- frielse af en fordring som et særskilt afståelseskriterium. Side 62

64 Det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb/ kriterium kan sammenfattes således: Den definitive og endelige overførsel af tinglige rettigheder over et aktiv fra ét skattesubjekt til et andet rets- subjekt. 86 Det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb omfatter en overførsel af samtlige tinglige rettigheder, hvilket er udtryk for en overførsel af ejendomsretten. Tilsvarende er en overførsel af enkelte tinglige rettigheder, hvilket er udtryk for en overførsel af middelbare rettigheder (be- grænset tinglig rettighed). 87 Dette er ensbetydende med, at det almindelige skatteretlige afståel- sesbegreb som udgangspunkt ikke er afgrænset til ændringer i ejerforholdene, men ligeledes omfatter forhold som bl.a. påvirker karakteren eller anvendelsen af det pågældende aktiv. I det efterfølgende foretages en analyse og vurdering af, bl.a. på baggrund en fortolkning af det ovenstående, hvad der anses for en afståelse inden for holdingperioden Forskellige afståelsessituationer Salg Aktier i det erhvervede selskab anses for afstået når der foreligger et traditionelt salg jf. ABL 30, stk. 1. Et traditionelt salg omfatter et frivilligt salg, hvilket vil sige hvor der er indgået en aftale om overdragelse af aktier i det erhvervede selskab fra det erhvervende selskab (overdrageren) til erhververen. Sker overdragelsen ved en aftale, er det tidspunktet for aftalens indgåelse der er afgørende, det vil sige den dato hvor der er indgået en endelig og bindende aftale om aktieoverdragelsen. Dette gælder uanset om betalingen først sker senere, og uanset om parterne har aftalt at overdragelsen juridisk og skattemæssigt først skal finde sted samtidig med betalingen. 88 For aktier der handles på Børsen, hvilket vil sige aktier optaget til handel på et reguleret marked, vil det derimod være han- 86 Se hertil bl.a. Jan Pedersen, Skatteretten 1, 5. udgave, side 465 og Michael Serup, Generationsskifte Om- strukturering, 2. udgave, side Som eksempler på middelbare rettigheder kan nævnes en servitut eller anden rådighedsindskrænkning etc. 88 Jf. eksempelvis LSRM 1977, 117 LSR hvor en aftale om salg af aktierne i et selskab, indgået den 3. august 1972, indebar at køberen havde ret og pligt til at erhverve hele aktiekapitalen på kr. til kurs 600. I henhold til aftalen skulle køberen i 1972 overtage og betalte for aktier til pålydende kr. og derefter mindst en aktie (1.000 kr.) pr. år. Det fremgik desuden af aftalen, at køberen skulle betale en rente på 10 % p.a. samt at sælgeren havde håndpant i aktierne indtil samtlige aktier var overdraget. Det hed endvidere i aftalen, at overdragelse finder juridisk og skattemæssigt sted samtidig med at betalingen sker. Landsret- ten fastslog at den indgåede aftale betød, at der var sket en endelig og bindende overdragelse således at samtlige aktier måtte anses for solgt i Side 63

65 delsdatoen (børsnotaens dato), der lægges til grund. Det afgørende for fastlæggelsen af afståel- sestidspunktet er således kort sagt: ejendomsrettens endelige ophør Bytte I ABL 30, stk. 1, fremgår det at bytte skal sidestilles med en afståelse. Begrebet bytte omhandler den situation hvor aktionæren af ét selskab ombytter sine aktier med aktier i et andet selskab. Hovedreglen finder imidlertid som udgangspunkt ikke anvendelse, ifald det erhvervende selskab inden for holdingperioden afstår aktierne i det erhvervede selskab, i forbindelse med en skattefri aktieombytning i henhold til ABL 36, stk. 6, 4. pkt. For en dybdegående behandling af reglerne for skattefri aktieombytning henvises til kapitel 3, medens de særlige betingelser for at gennemføre en efterfølgende skattefri aktieombytning inden for holdingperioden behandles i afsnit Salg og tilbagekøb Det fremgår af ABL 30, stk. 1, at aktier i det erhvervede selskab anses for afstået når der foreligger andre former for afhændelse. Begrebet andre former for afhændelse omfatter eksempelvis et salg og tilbagekøb (skattesalg), såfremt særlige omstændigheder indtræffer. I denne afhandling anvendes betegnelsen skattesalg til beskrivelsen af konstruerede afståelser, hvilke alene er bestemt til, at udløse uberettigede skattemæssige fordele i forhold til aktieavancebeskatningsregler- ne. Et skattesalg er en skatteudnyttelsesmetode hvor der kan opnås skattemæssige fordele ved en uberettiget fremkaldelse af et fradragsberettiget tab eller ved en uberettiget eliminering eller re- ducering af en skattepligtig aktieavance. Dette kunne eksempelvis være tilfældet hvor det erhvervende selskab afstår aktier i det erhvervede selskab og efter en kort periode erhverver samme postaktier for at konstatere et fradragsberettiget tab (konstruerede aktietab). De differentierede beskatningsregler for aktier kan således have betydning for det erhvervende selskabs senere beslutning om afståelse og afståelsestidspunkt. Differentieringen skyldes, som tidligere omtalt, at der overordnet er etableret en sondring mellem på den ene side datterselskabs Side 64

66 og koncernselskabsaktier og på den anden side porteføljeaktier. Det må som udgangspunkt beteg- nes som fornuftigt at lade de skattemæssige hensyn have indflydelse på de økonomiske dispositioner, men ikke desto mindre bør det påpeges at et skattesalg kan indebære bortfald af skattefritagelsen. Det afgørende for om et salg vil kunne anerkendes skattemæssigt, og dermed medføre bortfald af skattefritagelsen, synes at afhænge af om der foreligger en risiko for kursændringer. 89 I tilfælde af at salg og tilbagekøb af aktierne gennemføres samme dag tillægges salget sædvanligvis ikke nogen skattemæssig virkning. Er der derimod gået flere dage mellem aktiesalget og tilbagekøbet vil der som udgangspunkt kræves særlige grunde for at tilsidesætte salget. 90 Det afgørende vil som nævnt være om der i den mellemliggende periode har været en reel mulighed for kurssvingninger Bortgivelse Begrebet andre former for afhændelse omfatter foruden skattesalg også bortgivelse. Sker af- hændelsen ved bortgivelse er afståelsestidspunktet det tidspunkt, hvor modtageren underrettes. For aktier der handles på Børsen, hvilket vil sige aktier optaget til handel på et reguleret marked, vil det derimod være handelsdatoen (børsnotaens dato) der lægges til grund. Det bør bemærkes, at en bortgivelse kan være betinget således at der reelt ikke er sket nogen af- hændelse i forhold til ABL. Dette kunne eksempelvis være tilfældet når overdrageren har forbe- holdt sig stemmeretten samtidig med at der er pålagt modtageren indskrænkninger i dennes ret til at disponere over aktierne. 91 Det afgørende for fastlæggelsen af afståelsestidspunktet er således også her ejendomsrettens endelige ophør Tvangssalg Ifølge SL 70, som i vidt omfang er en videreførsel af ASL 20 b og 20 e, kan en kapitalejer, uanset om denne er en fysisk eller juridisk person, som følge af sit ejerskab ejer mere end 9/10 af ka- 89 Jf. eksempelvis TfS H hvor Højesteret bemærkede, at der i en periode på 2 ½ måned fra salget til tilbagekøbet måtte antages at have foreligget en reel mulighed for ændringer i kursen, som ikke ville være uden betydning for parterne, selvom disse var interesseforbundne. Den omstændighed, at salget og tilbage- købet var sket af skattemæssige årsager, tillagde Højesteret ikke større betydning. 90 Se hertil bl.a. LV 2010 S.G Jf. eksempelvis TfS Ø. Side 65

67 pitalandelene samt stemmerne i et kapitalselskab, uden indkobling af selskabets bestyrelse, be- stemme, at de øvrige kapitalejere i kapitalselskabet skal lade deres kapitalandele indløse. I så fald skal de pågældende kapitalejere, efter reglerne for indkaldelse til generalforsamling, opfordres til inden for 4 uger at overdrage deres kapitalandele til kapitalejeren. Afståelse forstås ifølge ABL 30 som salg, bytte, bortfald og andre former for afhændelse. I forarbejderne til denne bestemmelse anses en tvangsindløsning, også omfattet af andre former for af- hændelse. Ved tvangsindløsningen vil de tvangsindløste aktier derfor anses for at være afstået. Spørgsmålet er derfor at afklare, hvornår de tvangsindløste aktier anses for afstået. Til belysning af denne problemstilling, kan der i denne forbindelse henvises til TfS LSR. 92 Landsskatteretten anførte, at tidspunktet for afståelse foreligger på den seneste dato for indløs- ningen. Perioden efter den seneste dato for opløsningen, har kun relevans for vederlagets størrel- se, og derfor berører dette ikke om der foreligger en afståelse eller ej. Et eventuelt senere indgået forlig om indløsningskursen, udsætter derfor ikke afståelsestidspunktet. I samme år blev der indhentet en bindende forhåndsbesked i TfS LR, hvor Ligningsrådet fandt at hvis der overdrages aktier inden 4 ugers fristens udløb i den daværende ASL 20 c, stk. 1, eller inden fristen i Statstidende er udløbet, måtte aktierne anses for afstået på den faktiske over- dragelsesdato. Er der derimod ikke sket overdragelse på den i Statstidende anførte dato, må aktierne anses for afstået på den i Statstidende anførte dato for fristens udløb. Det må jf. de ovennævnte nævnte sager sammenfattes, at ved en tvangsindløsning, sker der en af- ståelse på det tidspunkt hvor den faktiske overdragelse sker. Hvis dette ikke er tilfældet sker af- ståelsen den dag, hvor afståelsesfristen udløber jf. fristen i Statstidende. 92 TfS LSR. B ønskede at tvangsindløse aktier, herunder aktier som A ejede. Indløsningen skulle ske senest 31. december I retssagen om indløsningskursen som først var afsluttet i juli 1985, påstod A, at fortjenesten var skattefri, da han reelt havde været ejer af aktierne i mere end 3 år. Til dette anførte LSR, at den omhandlede retssag ikke kunne anses for at have bevirket nogen udsættelse af det tidspunkt, hvor aktieposten måtte anses for at være tvangsindløst den 31. december Side 66

68 Konkurs Ved opløsning af et selskab, uden at der herved sker udlodning, hvilket foreligger når der er tale om konkurs eller tvangsopløsning, vil aktierne på et eller andet tidspunkt blive anset som at være afstået. Problemstillingen herved er derfor ikke om der foreligger afståelse, for på senest det tidspunkt hvor selskabet bliver afmeldt i Erhvervs og Selskabsstyrelsen, vil aktierne i hvert fald blive anset for ophørt og dermed anset for afstået. Problemet ligger i hvornår det vil blive anset som af- stået, da fritagelsen ved ombytning uden tilladelse er betinget af, at der ikke foreligger en afståel- se på tre år efter ombytningstidspunktet. I tidligere praksis var tidspunktet for den skattemæssige afståelse, tidspunktet for hvornår det an- sås at aktiekapitalen var gået endeligt tabt. Denne administrative linje blev fulgt i flere år, og fortsatte ligeledes også ved domstolene eks. TfS Ø. 93 Denne praksis er ligeledes blevet efterfulgt, indtil TfS H/UfR H, 94 hvor den tidligere årelange praksis blev tilsidesat som uhjemlet. Med denne dom blev det fastslået at indtræden af konkurs ikke i sig selv kan anses som afståelse, 95 men alene den definitive opløsning af selskabet ved konkursens indtræden. Ligeledes i SKM LSR fastslog Landsskatteretten, med bl.a. henvisning til UfR H, at afståelsestidspunktet var tidspunktet for afmelding i Erhvervs og Selskabsstyrelsen, og ikke skif- terettens afslutning af konkursbehandlingen. I en nyere bindende svar SKM SR afsagt af Skatterådet, fastsloges at konkurs inden for holdingperioden ville indebære, at aktieombytningen ville blive skattepligtig. Dette synspunkt sy- 93 TfS Ø. Et selskab blev erklæret konkurs i januar 1985 og blev endeligt opløst i oktober Herefter blev aktierne anset som afstået i 1985, da det allerede på det tidspunkt var klart at der ikke ville blive dækning til disse. 94 UfR H. En skatteyder havde i 1981 købt en nominel aktiekapital på skr. i et selskab for kr. I 1982 blev selskabet taget under konkursbehandling og skatteyderen nedskrev herved værdien af aktierne til 0 kr. på kapitalkontoen. Konkursboet blev afsluttet i 1988 uden dividende til kreditorerne og i forbindelse med dette, fratrak skatteyderen hermed tabet i sin indkomstopgørelse. Skattemyndighederne anså at afståelsen var sket i 1982, eftersom det på dette tidspunkt var sandsynliggjort, at aktierne var uop- retteligt tabt. Sagen blev indbragt for Østre Landsret og efterfølgende for Højesteret, hvor parterne gentog deres procedure. Ved Højesteretten blev det fastslået at der ikke havde været hjemmel for den tidligere håndhævede praksis. Højesteret begrundede bl.a. resultatet med at fortolkningen af den tidligere praksis var i strid med grundprincippet i SL 5 a, eftersom værdistigninger og fald er uden betydning for ind- komstopgørelsen. Afståelsestidspunktet måtte derfor forstås som tidspunktet for ejendomsrettens ophør ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets endelige opløsning. 95 Se hertil også Michael Serup, Bech- Bruun; Nyhedsbrev nr. 03 årgang 7, marts Side 67

69 nes ikke at stemme overens med de forannævnte afgørelser, om at afståelse først antages at være sket ved ejendommens ophør ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets endelige ophør. Denne uoverensstemmelse bliver ligeledes kommenteret af Michael Serup 96 med bl.a. henvisning til de nævnte domme TfS H og SKM LSR, hvor SKAT s argumentationer bliver vurderet til at være delvise rigtige og forkerte. Der bliver især anført, at argumenterne ikke er blevet leveret med større juridisk præcision og at de blot forsøger at destillere en nem konklusion ud fra høringssvaret til L 202, jf. bilag 2 til L Afgørelsens mangler bliver pointeret med, at det ministersvar som SKAT henviser til, ikke direkte tager stilling til, om en afståelse ved konkurs faktisk er en afståelse i henhold til holdingkravet ABL 36, stk. 6. Spørgsmålet vedrører alene adgangen til efterfølgende ansøgning om tilladelse efter det almindelige tilladelsessystem om forret- ningsmæssig begrundelse, hvis afståelsen faktisk er en afståelse efter ABL 36, stk. 6. Ministersva- ret udgør i det hele taget ikke nogen svar på det skatteretlige afståelsesbegreb eller virkningen af konkurs. På baggrund af de forannævnte afgørelser om tidspunktet for afståelse, anses Skatterådets svar på dette punkt, for at være forkert, i og med at det er ved selskabets endelige opløsning indenfor holdingperioden som vil gøre ombytningen skattepligtig og ikke konkursens indtræden i holdingperioden Likvidation af selskab (likvidationsudlodning) Når en skattepligtig juridisk person der er underlagt reglerne for kapitalgevinstbeskatning opløses eller likvideres, anses opløsningen for at udgøre en afståelse af den juridiske persons formueakti- ver, uanset om denne udloddes til den juridiske persons lodtagere eller indgår ved stiftelsen af en ny juridisk person. Som tidligere nævnt i afsnit 5.2.6, hvortil der henvises, vil der på et eller andet tidspunkt være tale om en afståelse i og med at ejendomsretten ophører. Senest på tidspunktet for ejendomsrettens ophør, anses der at foreligge en afståelse rent civilretligt og dermed også skatteretligt. Skattemæssigt kan der ligeledes foreligge en afståelse allerede ved et tidligere tidspunkt. I lovbemærkningen til ABL 2, stk. 1 er det anført, at et selskab anses for endeligt opløst 96 Jf. Michael Serup, Bech- Bruun; Nyhedsbrev nr. 03 årgang 7, marts Side 68

70 ved afmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Ved at afmelde rettidigt, altså inden 14 dage efter den afsluttende generalforsamling, hvor i den endelige likvidationsregnskab godkendes, kan selskabet dog allerede anses for opløst ved dette tidspunkt. Dette har praktisk betydning i tilfælde af periodiseringen af likvidationsprovenuet, hvor den afsluttende generalforsamling fx finder sted umiddelbart før et årsskifte. Som nævnt, foreligger der ved selskabets opløsning en afståelse, men det må imidlertid anses for relevant, at afdække om der kan statueres en afståelse på et tidligere tidspunkt. I fald et selskab er likvideret, og der i samme år er blevet foretaget likvidationsudlodninger, skal likvidationsprovenuet behandles efter reglerne i ABL ifølge ABL 2, stk. 1. Dette er ensbetydende med at likvidationsprovenu sidestilles med afståelsessum og derfor vil likvidationsprovenuet i ophørsåret anses for en afståelse af aktier. 97 Udbetalinger af likvidationsprovenu forud for likvidationsåret, behandles ligeledes efter ABL hvis der opnås tilladelse til fritagelse for beskatning som udbytte efter LL 16 A, stk. 3, nr. 2, litra a, jf. ABL 2, stk. 2. Ifølge den almindelige fortolkning af det skatteretlige afståelsesbegreb, er ABL 2, stk. 2, situationer hvor der statueres en afståelse efter ABL. 98 Det forannævnte kan yderligere tiltrædes, da LL 16 A og LL 16 B har nogle afgørende ligheds- punkter, som ud fra en lovfortolkning må vurderes til at være analoge. I afsnit hvor LL 16 B er blevet bearbejdet, og hvor der nås frem til at bestemmelsen blot er en beskatningsmetode og ikke en bestemmelse der statuerer om der foreligger afståelse eller ej, indikerer ligeledes at LL 16 A er en beskatningsmetode. Desuden er der ikke noget der taler imod at ABL 2, stk. 1 og 2, ikke er i lighed med LL 16 A stk. 3 nr. 2 og 3, og herved heller ikke at ABL 2, stk. 1 og 2 skal behandles forskelligt end LL 16 A og 16 B. Sammenholdes de nævnte bestemmelser i LL med de nævnte bestemmelser i ABL, vurderes det at der ikke er noget der taler imod, at der ikke foreligger afståelse af aktier ved likvidationsud- lodningen allerede ved året forud, ligesom ved udlodninger foretaget i ophørsåret. 97 Se hertil Søren Halling- Overgaard m.fl., Generationsskifte og omstrukturering, 3. udgave, side Se hertil Søren Halling- Overgaard m.fl., Generationsskifte og omstrukturering, 3. udgave, side 242. Side 69

71 Ifølge LV 2010 S.G.20.1 anføres det at i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses, er tidspunktet for beslutningen om udlodningen og ikke beslutningen om likvidation, selskabets endelige opløsning eller selve udlodningen, afgørende for fastlæggelsen af afståelsestidspunktet. I denne forbindelse er det vigtigt at fremhæve at det kun er likvidationsudlodninger som kan behandles efter ABL s regler. Udlodninger som er foretaget til aktionærerne i det år som selskabet er opløst, og hvor det kun er almindelig udlodning bliver derfor beskattet som almindelig udbytte efter LL 16 A, stk. 1 og ikke efter ABL s regler Salg til udstedende selskab I medfør af LL 16 B, stk. 1, skal et salg til udstedende selskab, hvilket vil sige den situation hvor aktionæren sælger aktier tilbage til det selskab der har udstedt dem, som udgangspunkt betragtes som udbytte, medmindre afståelsen skal behandles efter reglerne i ABL jf. LL 16 B, stk. 2 og ABL 2, stk. 3. Undtagelsen betyder, at salg til udstedende selskab i det kalenderår hvori selskabet endeligt opløses eller ved afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til udstedende selskab, som udgangspunkt behandles som en afståelsessum efter reglerne i ABL. Med henblik på at afgrænse et generel afståelsesbegreb gældende for holdingkravet kan det imidlertid have en særlig interesse at få afdækket hvorvidt der i ordlyden af (LL 16 A og) LL 16 B er holdepunkter for at afståelsesbegrebet i bestemmelsen har været tænkt anderledes end efter den grundlæggende klassiske realisationsbeskatning. Derunder bør ligeledes afdækkes om der i forarbejderne er holdepunkter for, herunder i forhold til formålet med bestemmelsen, at der har været tiltænkt en særlig forståelse af realisationsbegrebet af hensyn til at opnå de værnsformål (LL 16 A og) 16 B nu engang har haft. En nærmere gennemgang af bestemmelsen starter derfor helt naturligt før indførelsen af LL 16 B, hvilket vil sige ved tidspunktet hvor der ikke var nogen specialbestemmelse om hvordan et så- dant tilbagesalg skulle behandles skattemæssigt Redegørelse for regelgrundlaget Før indførelsen af specialbestemmelsen var der incitament til at foretage indkomstmanipulation eftersom de daværende skatteregler muliggjorde en mere fordelagtig beskatning ved afståelse af aktier til udstedende selskab end ved en egentlig udbyttebeskatning. I et forsøg på at undgå en Side 70

72 omgåelse af udbyttebeskatning fremsattes et forslag til LL 16 A og 16 B. 99 Ordlyden i LL 16 A, jf. lovbekendtgørelse nr. 176 af 11. marts 2009, er følgende: Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4. Stk. 2. Til udbytte henregnes: 1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3.[ ] I forarbejderne til bestemmelsen anføres det: 100 Efter den foreslåede 16 A omfatter indkomstskattepligten principielt enhver udlodning fra selskabet, uanset om denne hidrører fra indtjent overskud, indkomstskattefri formueforøgelser eller fra den i selskabet indskudte kapital. Friaktier og friandele betragtes dog ikke som udbytte. Det samme gælder likvidationsudlodninger i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses. Som 16 A er formuleret, vil den almindelige indkomstskattepligt omfatte såvel a contolikvida- tionsudlodninger forud for det kalenderår, i hvilket selskabet endeligt opløses, som beløb der ud- betales aktionærerne i anledning af en nedsættelse af aktiekapitalen. Ordlyden i LL 16 B, jf. lovbekendtgørelse nr. 176 af 11. marts 2009, er følgende: Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige almindelige indkomst. Ifølge det oprindelige lovforslag var det alene hensigten at LL 16 B, stk. 1, skulle omfatte transaktioner hvor selskabets erhvervelse af egne aktier havde til forudsætning, at afhænderen har andre aktier i selskabet, eller afståelsesvederlagets størrelse er fastsat under hensyntagen hertil. 101 I bemærkningerne til LL 16 B, anføres det: Jf. Folketingstidende , Tillæg A, sp Jf. Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp Jf. Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp Jf. Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp Side 71

73 Efter det ny beskatningssystem vil fortjeneste ved afståelse af aktier ganske vist aldrig være helt skattefri. Imidlertid vil en sådan fortjeneste i almindelighed blive beskattet lempeligere end aktie- udbytte... Der vil derfor fortsat være trang til regler, der forhindrer aktionærerne i at opnå en lempeligere beskatning ved at lade selskabet opkøbe egne aktier i stedet for på sædvanlig måde at foretage udlodning til aktionærerne. Bestemmelserne herom indeholdes i den foreslåede nye 16 B i ligningslovbekendtgørelsen. Den endelige affattelse af LL 16 B kom imidlertid først på plads mellem første og anden behandling af lovforslaget. 103 Grunden var at LL 16 B, stk. 1 s anvendelsesområde blev udvidet til ligeledes at omfatte tilfælde hvor aktionæren afhænder alle sine aktier. I bemærkningerne til den endelige affattelse af bestemmelsen anføres det: 104 De foreslåede bestemmelser om den skattemæssige behandling af aktionærer, som sælger aktier til det selskab, der har udstedt aktierne, er forskellige fra forslagets bestemmelser om den skatte- mæssige behandling i de tilfælde, hvor et selskab indløser en del af aktiekapitalen ved udlodning til aktionærerne. Man har imidlertid fundet det hensigtsmæssigt, at reglerne bliver de samme i de to situationer, og dette er grunden til, at 16 B foreslås ændret, således at den kommer i overensstemmelse med 16 A. I begge tilfælde bliver hovedreglen herefter, at de beløb, som aktionærer modtager fra selskabet, fuldt ud skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelig indkomst. Finansministeren kan dog tillade, at beløbene behandles på samme måde som beløb indvundet ved salg til tredjemand af de til selskabet afståede aktier... Finansministeren har over for udvalget oplyst, at dispensationsbestemmelserne vil blive benyttet, når det sandsynliggøres, at aktiesalget eller kapitalnedskrivningen ikke sker med det formål at undgå at udlodde de af selskabet indtjente midler som udbytte, der er indkomstskattepligtigt hos aktionærerne. Forslaget blev gennemført med en affattelse af LL 16 A og 16 B som ligger tæt op ad ordlyden af den nugældende LL 16 A og 16 B. 105 Der skal dog gøres opmærksom på at de nugældende bestemmelser, som led i Forårspakken 2.0, er nyaffattet. Der er i den forbindelse dog primært tale om en omredigering af bestemmelsen med det formål at skabe et klarere overblik over, hvornår en udlodning eller et salg af aktier tilbage til det udstedende selskab beskattes som udbytte eller 103 Jf. især Folketingstidende , 2. samling, Tillæg B, sp Jf. Folketingstidende , 2. samling, Tillæg B, sp (LL 16 A og) LL 16 B blev indsat i LL ved Lov nr. 160 af 31. maj Side 72

74 som aktieavance Formålet med indførelsen af LL 16 B Ved indførelsen af Lov nr. 160 af 31. maj 1961 var det hensigten at LL 16 A skulle være udgangs- punktet ved beskatning af udbytte, hvorimod LL 16 B skulle forhindre at aktionærer kunne omgå udbyttebeskatningen ved salg til udstedende selskab, og derved opnå en lempeligere beskatning. 107 Dette er ensbetydende med, at der ville foreligge en oplagt incitament til, i fald man bortså fra LL 16 B, at foretage en omgåelse af udbyttebeskatningen ved salg til udstedende selskab. Det kan herudaf (indirekte) udledes, at LL 16 B skal anses for en værnsregel som har til formål at supplere LL 16 A, herunder bestemmelsens hjemmel til udbyttebeskatning. 108 Denne opfattelse synes endvidere, at finde støtte i bemærkningerne til den endelige affattelse af LL 16 B, hvor det anføres, [ ] at dispensationsbestemmelserne vil blive benyttet, når det sandsynliggøres, at aktiesalget eller kapitalnedskrivningen ikke sker med det formål at undgå at udlodde de af selskabet indtjente midler som udbytte, der er indkomstskattepligtigt hos aktionærerne Afståelser omfattet af LL 16 B Det fremgår af ordlyden i LL 16 A at Til udbytte henregnes: [ ] Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer [ ], medens det af LL 16 B fremgår, at Afstår en aktionær aktier til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer [ ] Dette er ensbetydende med at LL 16 A har et bredere anvendelsesområde end LL 16 B eftersom denne blot angiver afståelse til udstedende selskab. 110 De transaktioner som er omfattet af LL 16 B har det overordnede fællesstræk, at der skal vil væ- re tale om en afståelse. Dette indebærer at såvel køb som salg vil anses for omfattet, men afståel- sesbegrebet må endvidere skulle fortolkes i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige afståelsesbegreb som blev behandlet i afsnit Det vurderes at der hverken i ordlyden eller forarbejderne til LL 16 B er holdepunkter for at der skal være anvendt nogle særlige realisations- 106 Jf. bemærkninger til L 202 af 22. april 2009, ad 12, nr. (7- )8, side Jf. bl.a. Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp Se hertil også bl.a. Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave, side Jf. Folketingstidende , 2. samling, Tillæg A, sp For en nærmere afgrænsning af anvendelsesområderne for LL 16 A og 16 B, henvises til Michael Serup, Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave, side 193. Side 73

75 kriterier Sammenfatning På baggrund af den ovenstående (kortfattede) analyse af LL 16 B, med henblik på at få afklaret hvilke transaktioner der er omfattet af holdingkravet, er det vores vurdering, at uanset hvorledes LL 16 B eller ABL teknisk bestemmer at en afståelsessum skal behandles, så har det ikke nogen betydning for hvornår aktier kan anses for afstået i skatteretlig forstand. Reglerne bestemmer alene, under forskellige scenarier, hvorledes en afståelse skal behandles skattemæssigt. Derfor vil det ikke være muligt, udfra den tekniske virkning som reglerne har, at udlede noget om afståelsesbe- grebet. Løsningen skal i stedet søges ud fra den klassiske fortolkning af lige præcist det realisationskriterium som bestemmelsen bruger ud fra de formål bestemmelsen har. Der er ikke, på baggrund af den præsenterede analyse, hverken i ordlyd eller forarbejder til LL 16 B holdepunkter for, at der er anvendt nogle særlige realisationskriterier. Dette betyder med andre ord: der ikke er grundlag for at statuere at der har været tiltænkt en særlig forståelse af realisationsbegrebet i LL 16 B, herunder kravet om afståelse til udstedende selskab. Af den grund må afståelsen skulle fortolkes i overensstemmelse med de almindelige realisationskriterier indenfor skatteretten. Tages der udgangspunkt i de grundprincipper der er inden for skatteretten, og anvender disse principper som en referenceramme til fortolkningen af LL 16 B, vil et tilbagesalg derfor medføre at den sælgende aktionærs ejendomsret er væk, hvilket ud fra den klassiske realisationsbetragt- ning betyder, at aktierne anses for realiseret. Det er endvidere uden betydning at der er indført en specialbestemmelse der anfører at denne afståelsestype skal behandles på en bestemt måde, da det ikke ændre på at det stadigvæk er en afståelse. Salg til udstedende selskab må derfor sidestilles med aktieafståelse, og dermed indebære bortfald af skattefritagelsen Indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder for aktier i driftsselskabet Som tidligere omtalt, følger det af henvisningen til ABL 30, stk. 1, at aktier i det erhvervede selskab anses for afstået, når der foreligger et traditionelt salg. Det kan imidlertid under tiden være vanskeligt at afgøre om der er indgået en endelig og bindende aftale om overdragelse af aktier eller om der blot er indrømmet en køberet. Det fremgår endvidere af ABL 30, stk. 1, at aktier anses Side 74

76 for afstået når der foreligger andre former for afhændelse. Begrebet andre former for afhændel- se kan foruden skattesalg og bortgivelse ligeledes omfatte en køberet, herunder salgsret, såfremt særlige omstændigheder taler herfor. En køberet (købsoption) er sædvanligvis udtryk for en aftale, hvor den ene part (erhververen) har ret, men ikke pligt til, at købe aktierne af den anden part (overdrageren) på et nærmere angivet tidspunkt/periode til en på forhånd aftalt pris. Hvorimod en salgsret (salgsoption) sædvanligvis er udtryk for en aftale, hvor den ene part (overdrageren) har ret, men ikke pligt til, at sælge aktierne til den anden part (erhververen) på et nærmere angivet tidspunkt/periode til en på forhånd aftalt pris. Købe og salgsrettigheder bevirker således som udgangspunkt alene at den ene part påtager sig en forpligtelse. Det særlige ved købe og salgsrettigheder er dermed at de alene skaber en ret til at købe eller sælge for den ene part, og netop ikke er en salgsaftale, eftersom der skal to til at handle (gensidig aftale). Købe og salgsrettigheder skal imidlertid afgrænses overfor forkøbsrettigheder. En forkøbsret i forhold til en køberet indeholder den begrænsning, at forkøbsretten blot er udtryk for retten til at købe aktierne, vel at mærke hvis ejeren (overdrageren) af aktierne vil sælge aktierne. Ejeren er med andre ord forpligtet til, i tilfælde af et salg, at tilbyde aktierne til indehaveren (erhververen) af forkøbsretten. Den grundlæggende forskel mellem på den ene side et aktiesalg og på den anden side købe og salgsrettigheder er at det erhvervende selskab ved indgåelse af aftale om købe og salgsrettigheder kan opretholde ejerskabet til det erhvervede selskab. Købe- og salgsrettigheder indeholder udelukkende en potentiel mulighed for efterfølgende afståelse, og indtil da vil det erhvervende selskab kunne opretholde ejerskabet, herunder ejendomsretten. Fælles for de ovenfor beskrevne rettigheder er at disse i sig selv som hovedregel ikke kan anses som en afståelse i ABL ens forstand. Af den grund må der som udgangspunkt, kunne stilles krav om, at der skal væsentlig mere til, at disse aftaler kan kvalificeres som en almindelig salgsaftale, med den virkning at der på tidspunktet for aftalens indgåelse sker en overgang af ejendomsretten til aktierne. Dette betyder endvidere at selve etableringen af de beskrevne rettigheder ikke udlø- ser nogen skattemæssige konsekvenser for parterne idet de pågældende aktier hverken i civilretlig Side 75

77 eller skattemæssig henseende anses for afstået. Konsekvensen er, at det først er ved udnyttelsen af den på gældende købe og/eller salgsret aktierne anses for afstået. Omvendt ligger det fast at SKAT har ret og pligt til at foretage en samlet vurdering af de foreliggende omstændigheder, idet aftalen og dens betingelser kan være indrettet således, at hovedreglen fraviges. En køberet kan i nogle tilfælde være kombineret med låneaftale m.v. på en sådan måde at aktierne anses for overdraget allerede på tidspunktet for indgåelsen af køberetten og ikke som nævnt først ved den senere udnyttelse. 111 I tilfælde hvor hovedreglen fraviges kan det føre til at de pågældende aktier i skattemæssig henseende anses for afstået på aftaletidspunktet, uanset ejendomsretten til aktierne i civilretlig henseende ikke er overgået. Dette kunne eksempelvis være tilfældet, hvor køberetten er kombineret med en salgsret Jf. eksempelvis TfS 1999, 214 H hvor skatteyderen A i 1982 købte nom kr. aktier eller 33 1/3 % af aktiekapitalen i det selskab hvori han var ansat. Efter sin fratrædelse i 1983 solgte han en del af aktierne til selskab B inden for samme koncern. B fik samtidig en køberet til resten af A s aktier til en på forhånd aftalt kurs. Køberetten kunne tidligst gøres gældende i februar 1989 og bortfaldt, hvis den ikke var gjort gældende senest den 15. februar Samtidig med indgåelsen af køberetten ydede B et lån til A, der ifølge gælds- brevet skulle forrentes med 8½ % p.a. og forfalde uden opsigelse den 15. februar Til sikkerhed for lå- net fik selskabet håndpant i aktierne og overtog stemmeretten til aktierne. Højesteret fandt, at aktierne måtte anses for afstået ved indgåelsen af køberetten i Flertallet (3) fandt, at det under de foreliggende omstændigheder må have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten ikke som også forudsat af dem ville blive udnyttet, og henviste navnlig til, at B i kraft af lånet reelt havde betalt for aktierne. Højeste- rets mindretal (2) fandt derimod, at aftalekomplekset indebar en reel risiko for at køberetten ikke ville blive udnyttet, bl.a. fordi aktieposten i de mellemliggende 5 år jo kunne blive værdiløs, og B derfor eller af en anden grund kunne være blevet uinteresseret i at købe til den aftalte kurs. Der fandtes derfor i 1984 at foreligge en sådan usikkerhed om det videre kontraktforløb, at der ikke var grundlag for at anse ejendomsretten til aktieposten for afstået. 112 Jf. eksempelvis SKM HR, hvor sagen drejede sig om afståelsestidspunktet for en aktiepost, hvortil der var indgået en køberet. Selskabet A havde i maj 1999 sammen med to andre aktionærer solgt 75 % af aktiekapitalen i et IT- selskab og havde samtidig aftalt med det købende selskab B at B i perioden 1. august 2001 til 30. april 2002 havde en uigenkaldelig option på at erhverve de resterende aktier (25 %) for i alt 92,1 mio. kr. Det var endvidere aftalt at såfremt køberetten ikke blev udnyttet havde A ret til at sælge aktierne til B for ca. 121 mio. kr. Under henvisning til den kombinerede købe og salgsret samt den betydelige prisfor- skel på de to rettigheder fandt Højesteret, at det i maj 1999 måtte have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten til aktierne ikke som forudsat ville blev udnyttet af B. Højesteret fandt herefter at aktierne i skattemæssig henseende var afstået i maj Da A i maj 1999 havde ejet aktierne i mindre end den davæ- rende 3- års regel var avancen skattepligtig. Se endvidere bl.a. SKM ØLR, hvor der i 2000 blev indledt forhandlinger om salg af selskab B. Forhandlingerne resulterede i at det købende selskab C, i henhold købs- aftale fra 3. maj 2000, købte 97,73% af aktiekapitalen i B. Den resterende del af aktiekapitalen var ejet af B s ledelse, herunder A, som havde erhvervet sine aktier i B den 22. oktober I forlængelse af købsaftalen blev der indgået en optionsaftale mellem ledelsen (herunder A) og C, heraf fremgik det at køberetten kunne udnyttes i perioden november 2000, og at prisen for aktierne var ,67 kr. Endvidere fremgik det at A ikke kunne forlange sig tvangsindløst før den 15. december 2000, og at prisen for aktierne ved en eventuelt tvangsindløsningen ville være den samme som ved C s udnyttelse af optionen. Landsretten fandt, at aktierne i skattemæssig henseende måtte anses for afstået ved indgåelsen af optionsaftalen i 2000, da Side 76

78 Det kan konkluderes at hovedreglen fraviges hvis aftalerne er udformet på en sådan måde at det allerede på aftaletidspunktet må stå som usandsynligt for parterne at købe og/eller salgsretten ikke ville blive udnyttet. Der foretages med andre ord en sandsynlighedsvurdering af hvorvidt aftalen gennemføres. Det betyder at hovedreglen kan fraviges når købe- og salgsrettigheder alene etableres for derigennem at opnå skattemæssige fordele, som følge af periodiseringen. Dermed forhindres et misbrug af de beskrevne rettigheder. Afslutningsvis skal det påpeges at en indgåelse af de beskrevne rettigheder som udgangspunkt ikke i sig selv kan indebære bortfald af skattefritagelsen, uanset om dette sker umiddelbart efter gennemførelsen af en skattefri aktieombytning uden tilladelse Ændringer i ejer eller kapitalforholdene i driftsselskabet En kapitalnedsættelse anses for at være en afståelse af aktier. 113 Dette bekræftes endvidere af SKM H, hvor en skatteyder havde erhvervet aktier i selskabet i 1989, hvorefter vedkommende i 1990 foretog en kapitalforhøjelse ved gældskonvertering efterfulgt af en kapitalnedsæt- telse. Da skatteyderen afstod en aktiepost i 1992, mente han at havde ejet aktierne i mere end 3 år. Landsretten fandt at nedskrivningen af aktiekapitalen i 1990 indebar en afståelse af aktierne. Om der ved kapitalnedsættelsen sker udlodning af midler til aktionærerne eller ej, er i denne forbindelse ligegyldigt. En nedsættelse af aktiekapitalen til 0 kr. vil blive anset som en fuld afståelse, mens en mindre nedsættelse vil medføre en delafståelse. Om der foreligger en afståelse eller del- afståelse, har ikke betydning for om der foreligger en afståelse, da selv en afståelse af en ganske ubetydelig aktiepost kan få betydning for aktieombytningen. 114 En kapitalnedsættelse vil derfor være i strid med holdingkravet, således at skattefritagelsen bortfalder. Med følgende bindende svar fra Skatterådet i SKM SR bekræftes ovenstående. I for- håndsbeskeden angik et andet spørgsmål, om en kapitalnedsættelse til dækning af underskud, in- det ved indgåelsen måtte have stået som usandsynligt for parterne at køberetten ikke ville blive udnyttet som forudsat. Eftersom A havde ejet aktierne i mindre end den daværende 3- års regel, var avancen skattepligtig. 113 Se hertil LV 2010 S.G og Jane Bolander, Lærebog om indkomstskat, 13. udgave, side, Se hertil Søren Halling- Overgaard mfl., Generationsskifte og omstrukturering, 3. udgave, side 243. Side 77

79 den for holdingperioden skulle anses som en afståelse. Hertil henviste Skatterådet til forarbejderne af L 202, jf. bilag 2 til L , hvor Foreningen af Statsautoriserede Revisorer havde stillet spørgsmål om en afståelse af aktier i forbindelse med en kapitalnedsættelse er i strid med ejertidskravet, hvortil skatteministeriet havde svaret bekræftende. På den baggrund fandt Skatterådet at en kapitalnedsættelse måtte anses for overtrædelse af holdingkravet. Derimod anses en kapitalforhøjelse ikke for en afståelse i forhold til holdingkravet jf. SKM SR. I denne forhåndsbesked havde A stiftet selskabet A ApS ved en skattefri virksom- hedsdannelse. Efterfølgende blev der foretaget en anpartsombytning uden tilladelse med A Hol- ding ApS. Herefter var det ønsket at en nøglemedarbejder B skulle foretage en kapitalforhøjelse i A ApS ved kontant indskud, med det resultat at vedkommende ville opnå 50 % - ejerandel i A ApS. Spørgsmålet heri bestod i om den gennemførte anpartsombytning, fortsat ville være skattefri efter de objektive regler, jf. ABL 36 A, selvom der efterfølgende gennemførtes en kapitalforhøjelse i A ApS, således at A ApS ejes af to anpartshavere med 50 % ejerandel? Skatterådet fastslog at nøgle- medarbejderens kapitalforhøjelse i A ApS, ikke ville påvirke skattefritagelsen for den foretagne anpartsombytning, da aktierne i forbindelse med kapitalforhøjelsen ikke afstås. Med de nævnte forhåndsbeskeder kan det derfor sammenfattes til at ved kapitalnedsættelse med eller uden udlodning er der tale om aktieafståelse, som fører til at aktieombytningen bliver skattepligtig. Ved kapitalforhøjelser anses aktierne ikke for afstået og derfor bliver skattefritagelsen ikke påvirket Ændringer i aktieklasser eller aktieklassernes rettigheder i driftsselskabet, herunder af betydning for stemmefordelingen Uanset hvordan vedtægterne ændres i et selskab, sker der ikke nogen ændring i ejendomsretten, hvis selskabet har en og samme aktieklasse. Der sker hermed ikke ophør af ejendomsretten, hverken helt eller delvis, da alle aktier har samme rettigheder og pligter. Men er der tværtimod flere aktieklasser, indeholder klassedelingen forskel på enten rettigheds eller pligtsiden. I de situationer hvor der er tale om flere aktieklasser, bliver det derfor afgørende om vedtægtsændringer ud- løser en skattemæssig afståelse. Side 78

80 Hvorvidt om vedtægtsændringer har den effekt, at det i skatteretligt henseende anses som en af- ståelse af aktierne, og derved at aktieombytningen bliver skattepligtig, beror på en bedømmelse af den konkrete sag. Den foreliggende praksis på området, som udgøres af en række administrative afgørelser, bindende forhåndsbeskeder og landsskatteretskendelser, synes ikke at have en præju- dikatsskabende dom, hvilket bevirker at retsstillingen endnu ikke er helt afklaret. 115 Det er dog i de administrative retningslinjers opfattelse, at hvis der foretages en ændring af aktiernes rettigheder ved en vedtægtsændring, sidestilles dette i praksis som en afståelse, hvis ved- tægtsændringen betyder at aktierne ændrer karakter og får en anden identitet. Denne identitets- forskydning antages dog, at foreligge hvis vedtægtsændringen medfører, at formuen mellem akti- onærerne i selskabet forskydes, som eksempelvis ved en ændring i udbytteret, ændring i udbytte- fordelingen, eller fastfrysning af kursværdien for en del aktier. Følgende afgørelser bevidner disse administrative retningslinjer i TfS LR 116 og TfS LSR Se hertil bl.a. Malene Kerzel, Skatteretten 1, 5. udgave, side TfS LR. I forbindelse med et generationsskifte blev et anpartsselskab omdannet til et aktieselskab, samtidig med at aktiekapitalen på nominelt kr , både blev udvidet til kr , samt opdelt i 2 klasser med maksimal stemmeret til B- aktierne. Den fremtidige værditilvækst skulle udelukkende tilfalde B- aktierne, hvorfor A- aktiernes indløsningspris blev fastsat til selskabets egenkapital pr. 30. juni 1987, reguleret via et indeks. Udvidelsen, som gennem en vedtægtsændring var gennemført således, at faderen som også var hovedaktionær modtog kr A- aktier og kr B- aktier, mens hver af hans sønner havde kr B- aktier. Faderens hidtidige beholdning på kr. blev ændret til A- aktier. Sønnerne teg- nede B- aktierne til pari. Ligningsrådet konstaterede at den hidtidige aktiebeholdning på en række punkter fuldt ud blev erstattet med andre rettigheder og at omstruktureringen udelukkende havde som formål at indlede generationsskifte uden en formel aktieafståelse. Ligningsrådet fandt derfor at de aktier som faderen ejede indtil vedtægtsændringen måtte anses som afståede. 117 TfS LSR. Et selskabs aktiekapital var fordelt på nominelt kr som tilhørte A s moder og kr. som tilhørte A. Der var ingen opdeling af aktierne i klasser. A s moder overdrog sine aktier til en selskab ejet af A, og i den forbindelse blev vedtægterne ændret således, at der skete en klasseopdeling med kr. A- aktier med 10 stemmer for hver 500 kr., og kr. B- aktier med 1 stemme for hver 500 kr. Før vedtægtsændringen var der ikke udloddet udbytte, efterfølgende skulle der kun udloddes udbytte til B- aktierne. A- aktierne fik i forbindelse med vedtægtsændringen forhøjet stemmeret, mens B- aktionærerne kunne tillægges forlods ret til udbytte, der ved, at de ved opløsning af selskabet havde ret til forlods dæk- ning af pålydende med tillæg af manglende kumulativt udbytte fra tidligere regnskabsår. Både de stedlige skattemyndigheder og Landsskatteretten fandt at A havde afstået sine aktier, med den begrundelse at ved- tægtsændringer med det anførte indhold indebar en så væsentlig og afgørende ændring af de rettigheder, der var knyttet til samtlige aktier i selskabet, at alle de aktier som A havde ejet hidtil måtte anses som afstå- et. Der blev ved vurderingen lagt vægt på, at A ved overdragelsen fik bestemmende indflydelse, samt at den stedfundne vedtægtsændring ikke kunne begrundes af det anførte hensyn til konsolidering af koncernen. Herved vurderede man at den trufne begrundelse til vedtægtsændring ikke var forretningsmæssigt begrundet, men udelukkende foretaget i hovedaktionærens interesse. Side 79

81 En ændring af de økonomiske rettigheder i en aktieklasse, ved eksempelvis ophævelse af rettighe- den til forlods at modtage udbytte, mens der i en anden aktieklasse formelt ikke sker nogen æn- dring, kan ligeledes også blive anset som afståelse. Dette sker på baggrund af, at ændringen vil medføre en forskydning af de økonomiske rettigheder, som ligeledes også vil berøre de aktier som umiddelbart ikke er berørt af vedtægtsændringen. 118 Disse typer vedtægtsændringer, som indebærer at der sker en stor forskydning af formuen, anses som værende af væsentlig indholdsmæssig ændring, at disse skattemæssigt vil anses som afståel- se. 119 Hvorvidt der er tale om en formueforskydning, beror på en konkret vurdering af sagens om- stændigheder, og om der er tale om sådan en væsentlig ændring at denne kan karakteriseres som en afståelse. Ved vurderingen, indgår desuden aktionærkredsens sammensætning betydning. Selve aktionær- kredsens sammensætning er ikke umiddelbart nok til at vurdere om der foreligger afståelse eller ej, men kan have stor betydning ved vurderingen om en vedtægtsændring er dispositiv eller ej. 120 Ved en vedtægtsændring, hvor der eksempelvis kun er tale om to aktionærer, hvor rettighederne flyttes fra en aktieklasse til eksempelvis den andens aktieklasse, vil altid være dispositiv. Hensigten med denne ændring er netop, at den anden aktionær skal have øgede rettigheder. Ved få ejere, er det ligeledes vigtigt at vurdere om der er et interessefællesskab. Dette interessefællesskab, bliver der eksempelvis lagt vægt på i forbindelse med om hvorvidt der er tale om en afståelse i TfS SR, hvor SKAT vurderer, at der er tale om interesseforbundne parter (far og søn). Endvi- dere er der i sagen yderligere punkter, som bliver tillagt betydning ved vurderingen, hvilke vil blive berørt senere. Ved flere aktionærer, som er tilfældet med børsnoterede selskaber, er det sværere at benævne dispositionen i dispositiv til en aktionær. Nogle af de mange elementer der tillægges betydning ved vurderingen af vedtægtsændringen, er eksempelvis aktionærkredsens sammensætning, hensigten med vedtægtsændringen, herunder også det skattemæssige og økonomiske udbytte. 121 Desuden taler det for, at der foreligger afståel- 118 Jf. LV 2010 S.G Jf. LV 2010 S.G Se hertil Bent Ramskov, Intern selskabsomstrukturering, 1. udgave, 2001, side Se hertil Malene Kerzel, Skatteretten 1, 5. udgave, side 567. Side 80

82 se, hvis vedtægtsændringen fremgår som et alternativ til en normal skattepligtig overdragelse i forbindelse med virksomhedsoverdragelse, generationsskifte etc. Er der derimod tale om vedtægtsændringer, som alene resulterer i ændrede stemmerettigheder, anses dette som udgangspunkt ikke for en afståelse, selvom aktiernes værdi derved ændres. Dette kan eksempelvis forekomme, hvor der til en aktieklasse knyttes stemmeret, der foretages opdeling i aktieklasser med forskellig stemmeret eller forskydning i en eksisterende aktieklasseopdeling. Denne administrative praksis foreligger eksempelvis i følgende afgørelser TfS LR 122 og TfS LR. 123 Fælles for de to nævnte sager er, at der sker en forøgelse af stemmeretten ved en ændring af den ene aktieklasse til en anden aktieklasse. I begge sager vurderes der, at der ikke i skattemæssigt henseende er tale om en afståelse, enten ved at ændringerne ikke er væsentlige nok, eller på grund af sagens konkrete omstændigheder. Den foreliggende praksis synes at passe fint i overensstemmelse med ligningsvejledningen retningslinjer. Der vil dog kunne statueres afståelse, i det omfang det kan fastslås, at ændringerne ikke bærer præg af saglige forretningsmæssige hensyn. Denne administrative praksis forelå eksempelvis i føl- gende afgørelse TfS SR TfS LR. Ligningsrådet blev anmodet om en forhåndsbesked om hvorvidt en omdannelse af to af brødrenes B- aktier til A- aktier skulle anses som en afståelse og køb. Baggrunden for forhåndsbeskeden var, at en tredje bror havde afstået sine aktier til en pensionskasse, herunder sine A- aktier, som havde en stemmeværdi 10:1. Familien ønskede at brødrene skulle fastholde en bestemmende indflydelse i selskabet og samtidig lagde, de eksterne aktionærer, det stor betydning at brødrene skulle være ejere af en væsentlig del af selskabets samlede aktiebeholdning og indflydelse. Brødrene ønskede herefter at ændre deres B- aktier til A- aktier ved en vedtægtsændring, så de kunne fastholde en bestemmende indflydelse. Ligningsrå- det vurderede på baggrund af de foreliggende omstændigheder ikke, at vedtægtsændringen kunne anses som en afståelse. 123 TfS LR. Ligningsrådet blev anmodet om en forhåndsbesked om et anpartsselskabs omdannelse til et aktieselskab ved forøgelse af indskudskapitalen med fondsaktier. Indskudskapitalen var på kr. opdelt i kr. A- anparter og kr. B- anparter og stemmedifferentieringen var 20:1. B ejede alle A- anparter og kr. B- anparter. Man påtænkt sig at udvide kapitalen til kr. og da stemmedifferentieringen i aktieselskaber max måtte være 10-1, ville man omdanne B s anparter til A- anparter. Herved ville B få 69,5 % af stemmerne mod tidligere 75,1 %. Herved ville forskydningen blive minimeret. Ligningsrå- det udtalte at ombytningen ikke ville forrykke aktiernes indbyrdes rettigheder væsentligt, at den kunne anses som en afståelse. Det blev desuden vægtet at der ikke blev ændret på udbytteretten og at man havde foretaget en forskydning på baggrund af aktieselskabslovens regler, samt at man havde prøvet at opnå en så lille forskydning som muligt. 124 TfS SR. En vedtægtsændring, hvor en aktionær ville overføre stemmerettighederne til sin søn ansås af Skatterådet at være så væsentlig, at den kunne sidestilles med afståelse af aktierne. Vedtægtsæn- dringen ville føre til at stemmerettighederne ville blive forskudt, i og med at faderen gik fra 50 % stemmer til 5,66 % af stemmerne. Herved gik faderen fra at ingen beslutning kunne vedtages uden ham, til at han nu re- Side 81

83 Den foreliggende praksis på området indikerer at vedtægtsændringer kan medføre en skattemæs- sig afståelse, når de ovenstående nævnte elementer som indgår i den konkrete vurdering findes at være helt eller delvis til stede. Den foreliggende praksis, som også nævnt før, udgøres af en række administrative afgørelser synes at ligge tæt op af den generelle tjenestebefaling om den skatte- mæssige behandling af vedtægtsændringer som er angivet i LV 2010 S.G LV er hovedsage- ligt en gennemgang af den foreliggende administrative praksis, opdelt i ændring i stemmeret og andre ændringer. De fremlagte afgørelser som er en lille del af mange afgørelser og forhåndsbe- skeder, synes at berøre alle elementer for at kunne vurdere om den konkrete vedtægtsændring kan føre til at der er tale om en afståelse Andre former for ændringer i koncernstrukturen i henhold til fusionsbeskatningsdirektivet Afstår det erhvervende selskab aktierne i det erhvervede selskab, inden udløbet af det 3- årige ejertidskrav i ABL 36, stk. 6, 3. pkt., vil skattefritagelsen som udgangspunkt bortfalde. Det har imidlertid ikke været hensigten at hindre efterfølgende skattefrie omstruktureringer inden for holdingperioden. Aktier i det erhvervede selskab kan derfor afstås ved omstrukturering af det erhvervende eller erhvervede selskab, forudsat vederlæggelsen alene sker med aktier jf. ABL 36, stk. 6, 4. pkt. Dermed indeholder bestemmelsen i ABL 36, stk. 6, 4. pkt. et kontantvederlagsforbud som indebærer at undtagelsen kun gælder for efterfølgende skattefrie omstruktureringer. 125 I bemærkningerne til L 202 fremgår en række eksempler på efterfølgende omstruktureringer, hvor det erhvervende selskab, i relation til betingelsen i ABL 36, stk. 6, 3. pkt., ikke anses for at have afstået aktierne i det erhvervede selskab: 126 Det erhvervende selskab efterfølgende ved en ny skattefri aktieombytning ombytter aktierne i det erhvervede selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab, elt ingen indflydelse havde. Der blev ved afgørelsen især lagt vægt på at der ikke var tale om en generel ved- tægtsændring, men om en disposition, der alene medførte flytning af stemmerettighederne imellem aktio- nærerne. 125 Se hertil bl.a. Susanne Kjær, Skattefrie omstruktureringer Nye regler som følge af skattereformen, side Jf. bemærkningerne til L 202 af , ad 1, nr. 48, side 51. Side 82

84 Det erhvervende selskab efterfølgende spaltes skattefrit, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber, Det erhvervede selskab efterfølgende spaltes skattefrit, eller Det erhvervende eller det erhvervede selskab efterfølgende indgår i en skattefri fusion. Gennemføres en efterfølgende skattefri omstrukturering vil holdingkravets restløbetid videreføres til selskabsdeltageren, henholdsvis det eller de deltagende selskaber, i den pågældende omstrukturering jf. ABL 36, stk. 6, 5. pkt. Det betyder med andre ord: alt afhængigt af omstændigheder- ne så vil holdingkravets restløbetid videreføres til de overtagne aktier eller vederlagsaktier i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Bestemmelsen forhindrer således at gennemførelsen af efterfølgende omstruktureringer, inden for det 3- årige ejertidskrav, muliggør en skattefri afståelse for aktionæren, og dermed en omgåelse af holdingkravet. Udover en videreførelse af holdingkravets restløbetid vil en efterfølgende skattefri omstrukturering uden tilladelse desuden udløse et nyt holdingkrav. En naturlig følge heraf er at der kan gælde flere holdingkrav, samt at aktierne i et selskab kan blive omfattet af to eller flere holdingkrav alt afhængig af de efterfølgende omstruktureringer. Er der gennemført to skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, den efterfølgende før udløb af første holdingkrav, og aktierne afstås inden udløb af begge holdingkrav, anses omstruktureringer- ne for skattepligtige, dvs. afstået til tredjemand på ombytningstidspunkterne. Det tilsvarende vil være gældende når aktierne afstås før udløb af det første holdingkrav. Afstås aktierne derimod efter udløb af det første holdingkrav, men før udløb af det efterfølgende holdingkrav, anses alene den efterfølgende omstrukturering for skattepligtig. I tilfælde af der gennemføres en efterfølgende skattefri omstrukturering uden tilladelse før udløb af det første holdingkrav, vil der som nævnt ske videreførelse af holdingkravets restløbetid samt udløses et nyt holdingkrav. Herudover er der endvidere pligt til at anmelde det til SKAT jf. ABL 36, stk. 7, 2. pkt. I forbindelse med harmonisering blev der fra og med indkomståret 2010 indført en bestemmelse om at aktier, som skifter skattemæssig status, anses for afstået og anskaffet igen til handelsværdi- Side 83

85 en på tidspunktet for statusskiftet jf. ABL 33 A. Ved et statusskifte forstås at aktionæren går fra at have porteføljeaktier til datterselskabs eller koncernselskabsaktier eller vice versa jf. ABL 33 A, stk. 2. I tilfælde af der er gennemført en skattefri aktieombytning uden tilladelse hvor aktierne i det erhvervede selskab efterfølgende skifter status, anses det imidlertid ikke for en afståelse i relation til holdingkravet i ABL 36, stk. 6, 3. pkt. Det bør bemærkes, at der stadig ved statusskifte vil ske en beskatning af aktierne uanset om statusskiftet sker i forbindelse med en skattefri omstrukturering jf. ABL 33 A, stk. 3, 2. Konsekvensen af statusskiftet er at aktionæren i forbindelse med en skattefri omstrukturering ikke vil kunne succedere jf. FUSL Ordinære og ekstraordinære udlodninger Som tidligere omtalt er ABL 36 A som led i Forårspakken 2.0 ophævet, og reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse er indarbejdet i ABL 36, stk. 6 og 7. I den forbindelse blev en ræk- ke af de særlige betingelser der fandtes i ABL 36 A ophævet. Som led i Forårspakken 2.0 blev de komplicerede regler om udbyttebegrænsning for skattefri aktieombytning uden tilladelse ophævet. Hensigten med særreglen i ABL 36 A, stk. 7 var, i en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet, at undgå omgåelse af ABL ved at det erhvervede selskab tømmes for værdier ved udlodning af skattefrit udbytte til det erhvervende selskab. Særreglen i ABL 36 A, stk. 7, videreføres ikke i det nye regelsæt idet der ikke længere er behov for bestemmelsen. Dette er foranlediget af, at både treårsreglen for selskabers skattefrie salg af aktier og særreglen om at det erhvervende selskab skal succederer i den ombyttende aktionærs anskaffelsessum for de ombyttede aktier, ophæves med virkning fra og med indkomståret Udbyttebegrænsningens ophævelse er ensbetydende med at ifald det erhvervende selskab, efter gennemførelsen af en skattefri aktieombytning uden tilladelse, modtager udlodninger der samlet set overstiger det ordinære resultat i det erhvervede selskab, så er dette ikke længere i strid med skattefritagelsen og herunder holdingkravet. Til trods for at der ikke længere er noget loft for hvor meget der må udloddes skal en udlodning imidlertid være i overensstemmelse med de selskabsretlige regler. Dette betyder, at udlodninger til det erhvervende selskab ikke må overstige hvad der er forsvarligt i forholdet til det erhvervede selskabs samlede økonomiske stilling, herunder skal der foretages en vurdering af det erhvervede Side 84

86 selskabs nuværende og fremtidige situation i henhold til SL 179, stk. 2. Yderligere fremgår det af SL 115, nr. 5 og 116, nr. 5, at det centrale ledelsesorgan til enhver tid skal tage stilling til om selskabets kapitalberedskab er forsvarligt. 127 Selskabets ledelse er således altid ansvarlig for at en udlodning ikke er til skade for selskabet og dets kreditorer, og at udlodningen ikke er i strid med reglerne om forsvarligt kapitalberedskab Aktielån Ved aktielån forstås den begivenhed, hvor en låntager låner en post børsnoterede aktier af en lån- giver og opnår den fulde råden over aktierne. Aftalen går ud på at låntager ved aftalens ophør, skal tilbagelevere samme mængde aktier i samme fondskode til långiver. Hvorvidt om denne begivenhed er at anse som en afståelse og dermed en afståelse i holdingkravets forstand, tages der udgangspunkt i forhåndsbeskeder som er afsagt af SKAT. Ligningsrådet afgjorde i TfS 1999, 408 LR at det ikke var en afståelse i aktieavancebeskatningslovens forstand, især fordi låntager er forpligtet til at tilbagelevere de lånte aktier i samme type og mængde. Hvis låntager derimod misligholder den indgåede låneaftale så långiver bliver nødt til at foretage dækningskøb, anses de udlånte aktier for at være realiserede på udlånstidspunktet. Det skal bemærkes at det opnåede resultat kun gælder aftaler som er indgået på nogle konkrete standardvilkår. Standardaftalen som er udarbejdet af Finansrådet og Børsmæglerforeningen i fællesskab med Københavns Fondsbørs, er et sæt standardvilkår til brug ved aktieudlån ("Standardvilkår" eller "Standardvilkårene"). 128 Standardvil- kårene vedrører alene børsnoterede aktier således at der er sikret en vis mængde og handelsakti- vitet med de pågældende aktier. Herudover kan låneperioden i øvrigt højst være på 6 måneder. Yderligere findes der to internationalt anerkendte rammeaftaler for aktielån, omtalt som henholdsvis OSLA 129 og ISLA Ved det centrale ledelsesorgan forstås bestyrelsen, hvis der er sådan en, og ellers direktionen. 128 Finansrådet ændrede standardvilkårene i 2002, i forhold til de oprindelige standardvilkår for så vidt angår omfattede aktier (aktier noteret på en fondsbørs indenfor EU eller EØS samt medlemmer af den internationale sammenslutning af børser er nu også omfattet). Dog er det SKAT s opfattelse, at ændringerne af standardvilkårene i 2002 ikke ændrer på Morgan Stanleys internationale rammeaftalers ligestilling med Finansrådets standardvilkår. 129 Morgan Stanley & Co. International Limited Overseas Securities Lender s Agreement, Version: Decem- ber International Securities Lenders Association Global Master Securities Lending Agreement Version May 2000 Side 85

87 I forhåndsbeskeden TfS LSR, bekræftede Ligningsrådet, at aktier, der lånes ud i henhold til OSLA- aftalen og ISLA- aftalen, kunne ligestilles med udlån i henhold til Standardvilkårene, som Lig- ningsrådet havde taget stilling til i TfS LR, selvom der var visse forskelle mellem de nævn- te aftalesæt. Med de nævnte afgørelser må det herefter antages, i henhold til både den nationale og de internationale standardvilkår, at aktieudlån skal betragtes som lån og ikke realisation af aktierne. Ved udlån ophører ejendomsretten ikke, da udlåner som udgangspunkt bevarer alle sine rettigheder stammende fra aktierne. Ved brug af standardvilkårene, synes der ikke at foreligge en aktieafståel- se i ABL s forstand, 131 og derfor heller ikke en afståelse i forhold til holdingkravet Det generelle afståelsesbegreb i forhold til holdingkravet Gennem analysen i afsnit fremgår det at der utvivlsomt eksisterer et generelt afståelsesbe- greb i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav. Det har støtte i den nyere litteratur m.v.. Michael Serup: Bech- Bruun; Nyhedsbrev nr. 03 årgang 7, marts 2010 side 3, anfører følgende: Det fremgår af ABL 36, stk. 6, 3. pkt., at skattefritagelsen ved ombytning ude tilladelse er betinget af, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet. Der er ikke i ordlyd eller forarbejder grundlag for at antage, at af- ståelsesbegrebet i bestemmelsen skal forstås anderledes end det almindelige afståelsesbegreb, som ABL hviler på, jf. afståelse i ABL 1, stk. 2.[ ] Derfor kunne SKAT have fundet svaret gennem en traditionel lovfortolkning med afsæt i lovens ordlyd ( afstår og afståelse ). Michael Serups generelle afståelsesbegreb i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav er således knyttet op på det almindelige realisationskriterium/afståelsesbegreb som lovgivningen hviler på, og derfor sker der alene bortfald af skattefritagelsen således at den oprindelige aktionær bliver afståelsesbeskattet af de ombyttede aktier, hvis dispositionen, gennem en traditionel fortolkning af det skatteretlige afståelsesbegreb, anses for en afståelse. 131 Se hertil Bent Ramskov, Intern selskabsomstrukturering, 1. udgave, 2001, side 146. Side 86

88 Søren Halling- Overgaard og Birgitte Sølvkær Olesen: Generationsskifte og omstrukturering det skatteretlige grundlag (2010) side 198, anfører følgende: Det er herefter særlig interessant at få afklaret, hvad der vil være i strid med ABL 36, stk. 6, 3. pkt., og hvilke dispositioner der ikke vil være omfattet. 132 Da bestemmelsen tager udgangspunkt i, at der ikke må ske et salg af det erhvervede selskabs aktier, er det således væsentligt at få fast- lagt, hvad der kan statuere afståelse. Jf. den almindelige fortolkning af det skatteretlige afståel- sesbegreb vil følgende situationer medføre afståelse efter aktieavancebeskatningslovens 30: Søren Halling- Overgaard og Birgitte Sølvkær Olesens generelle afståelsesbegreb synes også her, at være knyttet op på (en fortolkning af) det almindelige realisationskriterium/afståelsesbegreb som lovgivningen hviler på, jf. ordene: den almindelige fortolkning af det skatteretlige afståelsesbe- greb. På baggrund af den nyere litteratur samt den gennemførte analyse kan det generelle afståelsesbe- greb sammenfattes til at det er lovgivningens almindelige realisationskriterium/afståelsesbegreb der er afgørende for om en disposition kan danne grundlag for bortfald af skattefritagelsen. Da der ikke i hverken ordlyd eller forarbejder til ABL 36, stk. 6, 3. pkt., er holdepunkter for, efter vores vurdering, at der skulle være anvendt nogle særlige realisationskriterier. Det centrale er således ejendomsrettens ophør hvilket betyder at der foreligger en afståelse ved overdragelse af aktier, dette omfatter almindeligvis salg, bytte, bortgivelse eller tvangssalg. Dette gælder uanset om det erhvervende selskab foretager en del eller totalafståelse af aktierne i det erhvervede selskab. Da det centrale som nævnt er ejendomsrettens ophør gælder det generelle afståelsesbegreb imidlertid også i tilfælde, hvor ejendomsretten ophører uden for en overdragelsessituation. Dette kunne eksempelvis være tilfældet ved en kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab eller ved dets endelige opløsning i forbindelse med en konkurs eller likvidation. Dette skyldes, at årsagen til ejendomsrettens ophør som udgangspunkt er uden betydning. 132 Ifølge bogen er der oprindeligt anført en henvisning til ABL 36, stk. 6, 2. pkt., men dette må umiddelbart anses for utilsigtet (tastefejl). Side 87

89 Den bærende betragtning bag at anse de ovenstående dispositioner for en afståelse, må antageligt være, at der civilretligt sker overgang af ejendomsretten til aktierne i det erhvervede selskab, idet det erhvervende selskabs ejendomsret til aktierne erstattes af eksempelvis en afståelsessum, en udlodning eller en indirekte ejendomsret gennem ejerandele i et andet selskab etc. Det må dog konstateres at det generelle afståelsesbegreb ikke er afgrænset til blot at omfatte ændringer i ejendomsretten, men ligeledes forhold som bl.a. påvirker karakteren af de pågældende aktier. En fravigelse af det civilretlige udgangspunkt kunne bl.a. komme på tale ved etableringen af en købe og/eller salgsret, selv om disse i sig selv som hovedregel hverken i civilretlig eller skatte- mæssig henseende kan anses for en afståelse, idet aftalen og dens betingelser kan være udformet på en sådan måde at det allerede på aftaletidspunktet må stå som usandsynligt for parterne, at købe eller salgsretten ikke ville blive udnyttet. Det tilsvarende vil eksempelvis gøre sig gældende ved vedtægtsændringer i det erhvervede selskab når aktierne efter vedtægtsændringen ændrer karakter og får en anden identitet. Vedtægtsændringen skal med andre ord medfører en formueskydning mellem det erhvervede selskabs aktionærer. Under en formueforskydning falder normalt ændringer i udbytteretten og fordelingen, mens ændringer i stemmerettigheder som udgangspunkt ikke anses for afståelse i skattemæssig henseende. Aktier i det erhvervede selskab kan imidlertid afstås ved en omstrukturering af det erhvervende eller erhvervede selskab, inden for holdingperioden, forudsat vederlæggelsen alene sker med aktier jf. ABL 36, stk. 6, 4. pkt. Endvidere skal det naturligvis nævnes at på trods af at aktierne anses for afstået indenfor holdingperioden, vil der umiddelbart være mulighed for at skattefritagelsen kan opretholdes når der efterfølgende opnås tilladelse til skattefri aktieombytning jf. ABL 36, stk. 1 og 3. Af dette kan udledes at holdingkravets generelle afståelsesbegreb som udgangspunkt er ensbetydende med, at der statueres afståelse ved ophør af det erhvervende selskabs ejendomsret til aktier i det erhvervede selskab, uanset årsagen hertil, medmindre lovgivningen angiver andet. Herud- over vil der også kunne statueres afståelse i andre tilfælde, bl.a. forhold som påvirker karakteren af de pågældende aktier, men overordnet eksisterer der imidlertid en (snæver) 3- års- grænse, hvilket vil sige at enten er det en afståelse eller også er det ikke en afståelse. Side 88

90 Kapitel 6 Sammenligning af afståelsesbegrebets betydning i forhold til det subjektive og objektive regelsystem En skattefri aktieombytning kan gennemføres efter enten det subjektive eller objektive regelsystem ifølge ABL 36, såfremt en række objektive betingelser opfyldes jf. stk Da man frit kan vælge mellem regelsystemerne, vil den helt naturlige problemstilling i forbindelse med planlæg- ningen af en skattefri aktieombytning være, hvorvidt man vil anvende enten det subjektive eller det objektive regelsystem. I og med der nu er to muligheder bør der foretages en vurdering af begge muligheder for at kunne fastslå hvilket regelsystem der er det mest hensigtsmæssige for de involverede parter. Der bør med andre ord altid foretages en konkret vurdering af den pågældende virksomhed, herunder falder bl.a. kredsen af aktionærer, generationsskifteplaner, efterfølgende omstruktureringsplaner m.m., for at opnå det mest hensigtsmæssige beslutningsgrundlag for den forestående omstrukturering, og dermed også det mest formålstjenlige resultat. Der findes derfor ikke én standardløs- ning, hvorfor det er umuligt, at opstille en udtømmende liste for hvornår det ene regelsystem er at foretrække frem for det andet. I relation til selve den vurdering der skal foretages, bør der bl.a. inddrages overvejelser om hvorvidt den forretningsmæssige begrundelse, som skulle ligge til grund for tilladelsen, vil kunne sand- synliggøre at skatteunddragelse eller undgåelse ikke er hovedformål eller et af hovedformålene. Sammenholdt med den administrative og økonomiske besparelse der er ved at gennemføre en aktieombytning uden tilladelse. Det bør bemærkes at der naturligvis skal inddrages mange andre overvejelser, såsom skift i skattemæssig status etc., for at sikre at der opnås det mest hensigts- mæssige beslutningsgrundlag for den forestående omstrukturering. Da afhandlingen imidlertid er af et begrænset omfang, er det ikke muligt at behandle dette mere dybdegående, herunder ligeledes som følge af afhandlingens fokusområde. Da den endelige beslutning træffes på baggrund af en konkret virksomhedsanalyse, anses det i denne afhandling for værende en anelse diffust at opstille eksemplificerede virksomhedsscenarier i et forsøg på at illustrere regelsystemernes forskelle hvorfor en direkte sammenligning af regelsystemerne er valgt for at tydeliggøre hvordan disse supplerer hinanden. Der vil med andre ord i Side 89

91 dette kapitel foretages en sammenligning af de (tidligere sammenfattede) generelle afståelsesbe- greber i forhold til anmeldelseskravet og holdingkravet, som blev nærmere behandlet i kapitel 4 og 5. Formålet med dette kapitel er hermed at illustrere de forskelle der måtte være, samt at foretage en vurdering af, under hvilke omstændigheder disse forskelle kan være særligt betydningsfulde Sammenligning af de sammenfattede generelle afståelsesbegreber Som det blev fastslået i kapitel 4 er anmeldelseskravets afståelseskriterium knyttet op på skatte- undgåelsesvurderingen, hvilket som udgangspunkt er ensbetydende med, at der ikke eksisterer en egentlig 3- års- grænse for efterfølgende ændringer, uanset om der opstår beskatningsfordele når skatteundgåelsesvurderingen ikke fører til at ombytningens formål anses for skatteunddragelse eller undgåelse. Omvendt hviler holdingkravets afståelseskriterium derimod på, som det blev fastslået i kapitel 5, ABL s almindelige realisationskriterium/afståelsesbegreb hvilket som udgangspunkt er ensbetydende med, at der statueres afståelse ved ophør af det erhvervende selskabs ejendomsret til aktier i det erhvervede selskab, uanset årsagen hertil, medmindre lovgivningen angiver andet. Herud- over vil der også kunne statueres afståelse i andre tilfælde, herunder bl.a. forhold som påvirker karakteren af de pågældende aktier. Overordnet eksisterer der imidlertid en (snæver) 3- års- grænse, hvilket vil sige at enten er det en afståelse eller også er det ikke en afståelse. Ved en sammenligning af de formulerede afståelsesbegreber kan det konstateres, at anmeldelseskravets afståelseskriterium har en helt anden og mere diffus karakter, set ifht. holdingskravets mere firkantede og snævre afståelseskriterium, da det formål anmeldelseskravet skal varetage er, at der ikke bliver snydt på vægten når man har fået en tilladelse. Med andre ord betyder det, at der i relation til anmeldelseskravet hersker en mere fluffy helhedsbedømmelse (gråzoneområde) af, om de efterfølgende dispositioner indebærer omgåelse af eksempelvis stemmeflertalskravet, eller om disse i øvrigt strider mod de subjektive hensigter man har oplyst, som skulle ligge til grund for tilladelsen. Efter vores opfattelse giver det at snyde på vægten, en større mulighed for at anholde nogle dispositioner, også selvom de ikke formelt set er udtryk for en afståelse. Det tilsvarende vil derimod ikke være gældende i forhold til holdingkravet, herunder fordi dette er en ufravigelig bestemmelse. Side 90

92 Det kan således konstateres, at man i forhold til holdingkravet nok i højere grad kan strukturere sig uden om en afståelse, herunder eksempelvis salg af en aktivitet, da der er et firkantet og snævert afståelseskriterium. Derimod vil man i relation til anmeldelseskravet, være meget mere udsat for at blive fanget på nogle dispositioner som ikke teknisk set kan kvalificeres som en afståelse. I denne forbindelse vil der heller ikke være nogen, altså SKAT, som vil forsøge at hævde at det teknisk set er en afståelse. Dette er foranlediget af at formålet med anmeldelseskravet er noget andet og bredere hvor man således ikke er bundet til kun at aktivere det ved en snæver afståelse. Anmeldelseskravet er meget bredere og kan rumme meget, set i forhold til holdingkravets snævre afståelseskriterium, derfor vil der også være en større fare for at man risikere at overtræder det, hvorimod man i relation til holdingkravet i langt højere grad kan stole på den juridiske retshandel, 133 dvs. enten er det en afståelse eller også er det ikke en afståelse, og på den måde er der en mere klar linje. Sammenfattende må det konkluderes, at anmeldelseskravets afståelseskriterium helt overordnet rummer det samme som holdingkravets afståelseskriterium, idet disse primært sigter på at hindre transaktioner som har til formål at undgå afståelsesbeskatning. I og med man i modsætning til holdingkravet også får omgåelsesområdet med ind som et legitimt bedømmelsesgrundlag i relation til anmeldelseskravet, så bliver anmeldelseskravets afståelseskriterium mere bredt og diffust, set i forhold til holdingkravets snævre og firkantet afståelseskriterium. Uanset ovenstående, kan det åbenbart fortsat være vanskeligt at træffe den endelige beslutning om hvorvidt man vil anvende det subjektive eller objektive regelsystem. I næstfølgende afsnit kortlægges fordelene ved at være omfattet af henholdsvis anmeldelseskravet og holdingkravet, men der er ikke tale om nogen udtømmende opregning. Afsnittet bør kun anvendes som oriente- rende retningslinjer i beslutningsprocessen og under ingen omstændigheder i sig selv være ud- slagsgivende for den endelige beslutning. Dette skyldes som nævnt at det er nødvendigt at inddra- 133 Ved retshandel forstås ifølge Bo Von Eyben, Juridisk ordbog, 12. udgave, side 295, en privat retsstiftende viljeserklæring (eller disposition), som har til formål at stifte en ret; omfatter såvel løfter, som påbud (på- læg). Af ovennævnte citat fremgår, at en retshandel er en disposition, der efter sit indhold går ud på at stifte, forandre eller ophæve en ret, herunder falder eksempelvis indgåelsen af en aftale. Side 91

93 ge en konkret vurdering af den pågældende virksomhed for at opnå det mest hensigtsmæssige beslutningsgrundlag og dermed også det mest formålstjenlige resultat Fordelene ved at være omfattet af anmeldelseskravet Indledningsvist skal det gøres opmærksom på at det er en grundlæggende forudsætning for adgangen til skattefri aktieombytning, efter det subjektive regelsystem, at der foreligger en forret- ningsmæssig begrundelse for aktieombytningen, således det sandsynliggøres at hovedformålet eller et af hovedformålene ikke er skatteunddragelse eller undgåelse. Det vil være hensigtsmæssigt, at være omfattet af anmeldelseskravet, hvor det med stor sandsynlighed eller på forhånd er givet at man ikke er i stand til, i en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet, at forudsige de fremtidige begivenheder for virksomheden. Det skyldes at der skal gives dispensation såfremt en efterfølgende disposition ikke danner grundlag for tilbagekaldelse af den oprindeligt meddelte tilladelse (skattefritagelsen). Dette gælder i forhold til både et del- og totalsalg af de ombytte aktier, herunder falder såvel viljebestemte som ikke- viljebestemte dispositioner, jf. afsnit 4.1., hvilket derimod ikke ville være tilfældet, hvis man var omfattet af holdingkravet, jf. afsnit 5.2., eftersom et del eller totalsalg af aktierne i det erhvervede selskab, uanset årsagen hertil, vil indebære bortfald af skattefritagelsen. Det kan endvidere være hensigtsmæssigt at være omfattet af anmeldelseskravet ved indgåelsen af køberettigheder som tilsigter at tilbageføre aktier i det erhvervede selskab til den oprindelige akti- onær, inden for en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, forudsat dette ikke giver grund til at konstatere et oprindeligt skatteundgåelsesformål jf. afsnit 4.2. Som omtalt ovenfor, er dette imidlertid ikke muligt i relation til holdingkravet, idet udnyttelsen af en køberettighed inden for den 3- årige ejertidsperiode pr. automatik indebærer afståelse af aktier og dermed også bortfald af skattefritagen. I forbindelse med en kapitalnedsættelse, inden for en periode på 3 år efter gennemførelsen af den skattefri aktieombytning, vil det ligeledes være fordelagtigt at være omfattet af anmeldelseskravet, forudsat der ikke er grundlag for at konstatere en oprindelig skatteundgåelseshensigt jf. afsnit 4.3. Hvis man var omfattet af holdingkravet ville dette ikke være muligt jf. afsnit 5.4., idet en kapi- Side 92

94 talnedsættelse med og uden udlodning, indebærer afståelse af aktier og dermed også bortfald af skattefritagelsen. Opsumeret, de fordele der kan være ved at være omfattet af anmeldelseskravet er således: 1. Hvis man med stor sandsynlighed er ude af stand til at forudsige fremtidige begivenheder for virksomheden (usikkerhedsfaktorerne). 2. Hvis man indgår køberettigheder der har til formål at tilbagebringe aktier i det erhvervede selskab. 3. I forbindelse med kapitalnedsættelse Fordelene ved at være omfattet af holdingkravet Indledningsvist skal det gøres opmærksom på at det ikke er en grundlæggende forudsætning for adgangen til skattefri aktieombytning efter det objektive regelsystem at der foreligger en forret- ningsmæssig begrundelse for aktieombytningen. Det vil være hensigtsmæssigt, at være omfattet af holdingkravet, hvor det med stor sandsynlighed eller på forhånd er givet, at der vil opstå et behov for eksempelvis at sælge enkelte eller alle aktiviteterne i det erhvervede selskab, inden for en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Dette skyldes, at der ikke er grundlag for at statuere afståelse ved et sådant frasalg, idet et frasalg af en eller flere aktiviteter ikke vil ændre på at det erhvervende selskab forsat beholder de ombyttede aktier. Forestiller man sig så samme situation men hvor man i stedet er omfattet af anmeldelseskravet, da vil et frasalg som udgangspunkt heller ikke i sig selv kunne medføre tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse jf. afsnit 4.8. Frasalget vil imidlertid kunne stride mod de subjektive hensigter man har oplyst, som skulle ligge til grund for tilladelsen, hvilket kan medføre, at der er grundlag for at konstatere en oprindelig skatteundgåelseshensigt. Det kan endvidere være hensigtsmæssigt at være omfattet af holdingkravet i forbindelse med ef- terfølgende udlodninger der sker inden for en periode på 3 år efter gennemførelsen af den skattefri aktieombytning, idet reglerne om udbyttebegrænsning er ophævet. Udbyttebegrænsningsreg- lernes ophævelse er ensbetydende med, at der som udgangspunkt ikke længere er noget loft over hvor meget der må udloddes jf. bl.a. afsnit 5.7. Det tilsvarende vil som udgangspunkt være gæl- dende ifald man var omfattet af anmeldelseskravet, jf. afsnit 4.9., medmindre den oprindelige aktieombytning kan betragtes som værende båret af hensyn til skatteunddragelse eller undgåelse. Side 93

95 Opsumeret, de to hovedfordele der kan være ved at være omfattet af holdingkravet er således: 1. Hvis man ønsker at frasælge aktiviteter i det erhvervede selskab indenfor 3 år efter ombytningen. 2. Hvis man ønsker at foretage store udlodninger. Side 94

96 Kapitel 7 Konklusion Denne afhandling har haft til formål at redegøre for og vurdere reglerne for skattefri aktieombytning med fokus på afståelsesbegrebet i forhold til henholdsvis det subjektive og objektive regelsystem. I forbindelse med analysen er der i afhandlingen foretaget en behandling af de bagvedliggende motiver for at gennemføre en skattefri aktieombytning, for derved at etablere en holding /koncernstruktur. Der kan være mange bagvedliggende motiver for at etablere en holdingstruktur, men det vil oftest være foranlediget af forretningsmæssige motiver, herunder en række overvejelser af både selskabsretlig og skattemæssig karakter. Det er særligt muligheden for skattefrit udbytte, og muligheden for at afstå aktier i driftsselskabet (det erhvervede selskab) skattefrit, uanset ejertid, som er de primære motiver i relation til de skattemæssige overvejelser. I begge tilfælde vil skattefriheden dog afhænge af om der på den ene side etableres datterselskabs og koncernselskabsaktier eller om der på den anden side etableres porteføljeaktier, eftersom det alene er skattefrit for de to førstnævnte kategorier. I forbindelse med de selskabsretlige overvejelser er de to hovedmotiver muligheden for en fleksibel selskabsstruktur og muligheden for begrænset hæftelse. Holdingstrukturen muliggør således, ved en kombination af de ovenstående motiver, at holdingselskabet (det erhvervende selskab) kan benyttes som en slags pengetank, sådan at et driftssel- skabs tidligere års overskud kan bringes i sikkerhed som følge af den begrænsede hæftelse. Sidst- nævnte kan ligeledes være en fordel ved konkurs og i relation til et forestående salg eftersom erhververen på den måde ikke skal finansiere betaling af en stor egenkapital. Endvidere muliggør holdingstrukturen at holdingselskabet kan videreinvestere de skattefrie udbytter uden forudgåen- de udbyttebeskatning. Der kan som led i videreinvesteringen etableres nye selskaber med holdingselskabet som ejer, hvorved gamle og nye aktiviteter eller forretningsområder holdes og drives adskilt. Dette kan være yderst hensigtsmæssigt i en branche der er meget sårbar overfor for konjunk- tursvingninger Belysning af det subjektive og objektive regelsystem Med vedtagelsen af lov nr. 525 af 12. juni 2009, som var et led i Forårspakken 2.0, blev ABL 36 A ophævet og reglerne for skattefri aktieombytning uden tilladelse blev indarbejdet i ABL 36. I tilknytning hertil blev en række af betingelserne som var gældende for skattefri aktieombytning Side 95

97 uden tilladelse ændret, men de fleste betingelser blev ikke videreført idet disse reelt var blevet overflødige, særligt som følge af treårsreglens ophævelse. Ændringerne har som udgangspunkt virkning fra indkomståret Ændringerne betyder at der som udgangspunkt gælder de samme objektive betingelser for såvel en skattefri aktieombytning med (det subjektive regelsystem) som uden (det objektive regelsystem) tilladelse. De væsentligste fælles objektive betingelser i denne forbindelse er bl.a. reglerne om vederlaget for de ombyttede aktier, stemme (flertalsombytnin- ger) og kapitalmajoriteten (helejerskabsombytninger) og hvilke selskabstyper der kan anvendes i forbindelse med en skattefri aktieombytning. For at opnå tilladelse til en skattefri aktieombytning er det et krav at der opfyldes en række objektive betingelser, men herudover skal der ligeledes opfyldes en række subjektive betingelser. De subjektive betingelser har til formål at vurdere motivet for at gennemføre den skattefrie aktieombytning, herunder om der foreligger en forretningsmæssig begrundelse. Om betingelserne er opfyldt vurderes af SKAT i forbindelse med behandlingen af ansøgningen om tilladelse til skattefri aktieombytning, herunder også om den forretningsmæssig begrundelse kan sandsynliggøre, at skatteunddragelse eller undgåelse ikke er aktieombytningens hovedformål eller et af hovedformåle- ne. I fald der opnås tilladelse, stilles der som hovedregel et efteranmeldelsesvilkår, det såkaldte anmeldelseskrav, for en treårsperiode, hvorefter alle væsentlige ændringer i ejerforholdene og koncernstrukturen samt andre forhold, der ligger til grund for tilladelsen, skal anmeldes til SKAT. Væsentlige ændringer skal anmeldes skriftligt og senest 3 måneder før disse påtænkes gennem- ført, medmindre forholdet blev tilkendegivet i forbindelse med ansøgning og der ikke følger andet af den pågældende tilladelse, men i tilfælde af uforudsete omstændigheder dog senest 1 måned efter de ændrede forhold er kommet til kundskab. Om der foreligger en væsentlig ændring vurderes af SKAT i forbindelse med behandlingen af den pågældende anmeldelse. Formålet med anmeldelseskravet er at hindre at en skattefri aktieombytning reelt anvendes som led i skatteunddragelse eller undgåelse. Dette indebærer at SKAT implicit i anmeldelseskravet har en tilbagekaldelsesadgang, således den skattefrie aktieombytning kan konverteres til en skattepligtig. Bevæggrunden for indførelsen af reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse var, i sin tid, at muliggøre en mere enkel adgang til skattefri omstrukturering, herunder både lettere og hurtigere tilpasningsmulighed af selskabsstrukturen til de ændrede markedsmæssige vilkår, mens der ligeledes spares administration og ressourcer. Regeludvidelsen medførte på daværende tidspunkt Side 96

98 ligeledes en form for ligestilling set i forhold mange af de øvrige medlemsstater i EU, eftersom disse allerede havde indført en tilsvarende mulighed. Ved en skattefri aktieombytning uden tilladelse gælder der ingen subjektive betingelser, men der er i stedet udformet nogle særlige objektive betingelser. Som det indledningsvist blev nævnt, blev en række af de tidligere betingelser imidlertid ændret og ophævet som led i Forårspakken 2.0. Den mest markante ændring må givetvist være ophævelsen af reglerne om udbyttebegrænsning og indførelsen af kravet om, at aktier i det erhvervede selskab ikke afstås inden for en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet, det såkaldte holdingkrav. I tilfælde af at det erhvervende selskab afstår aktier i det erhvervede selskab i holdingperioden, skal dette meddeles til SKAT senest 1 måned efter afståelsen. En afståelse vil endvidere indebære bortfald af skattefritagelsen, således at den skattefrie aktieombytning konverteres til en skattepligtig, medmindre lovgivningen imidlertid angiver noget andet. Formålet med holdingkravet er, som udgangspunkt, at hindre, på tilsvarende måde som anmeldelseskravet, at en skattefri aktieombytning reelt anvendes som led i skatteunddragelse eller undgåelse Belysning af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objektive regelsystem Den gennemførte beskrivelse og analyse af afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive og objektive regelsystem viser, at der eksisterer generelle afståelsesbegreber for henholdsvis anmeldelseskravet og holdingkravet Afståelsesbegrebet i forhold til det subjektive regelsystems anmeldelseskrav I relation til anmeldelseskravet kan det generelle afståelsesbegreb sammenfattes til, at det alene er skatteundgåelsesvurderingen, der kan medføre en tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse. Dette betyder med andre ord, at der ikke eksisterer en egentlig 3- års- grænse for efterfølgende dispositioner, uanset om der opstår beskatningsfordele, når skatteundgåelsesvurderingen ikke giver anledning til at revurdere aktieombytningens oprindelige formål. Det kan helt overordnet konkluderes at der kan konstateres en oprindelig skatteundgåelseshensigt, når en skattefri aktieombytning anvendes som et redskab til at afvikle det erhvervende selskabs aktiebesiddelse i det erhvervede selskab. Et eksempel herpå kunne være, at den skattefrie aktieombytning efterfølges af et skattefrit salg af de ombyttede aktier. Omvendt er afståelsesbegrebet ligeledes udtryk for, at en efterfølgende disposition som udgangspunkt ikke i sig selv kan bevirke, at tilladelsen bliver tilbage- Side 97

99 kaldt. Dette gælder således i forhold til både et del og totalsalg af de ombyttede aktier, herunder falder såvel viljebestemte som ikke- viljebestemte dispositioner, hvilket eksempelvis dækker over fastholdelse af ledende medarbejdere, sygdom, samarbejdsvanskeligheder etc. Der kan endvidere indgås køberettigheder som sigter på, at tilbageføre de ombyttede aktier til den oprindelige aktio- nær, inden for en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, forudsat dette ikke giver grund til at konstatere en oprindeligt skatteundgåelseshensigt. Det tilsvarende vil være gældende hvis der efterfølgende foretages en kapitalforhøjelse eller nedsættelse, der ikke ændrer på ejerforholdet til det erhvervede selskab, herunder også ved tredjemands nytegning, således det erhvervende selskab får reduceret sin relative ejer og stemmeandel i det erhvervede selskab. Som udgangspunkt vil det heller ikke påvirke den meddelte tilladelse, at der efterfølgende foretages ordinære og ekstraordinære udbytteudlodninger, en skattefri omstrukturering og salg af enkelte eller alle aktiviteter i det erhvervede selskab etc. Der er imidlertid grund til at bemærke, som følge af anmeldelseskravet, at SKAT har ret og pligt til, at foretage en revurdering af aktieombytningens oprindelige formål når der efterfølgende foretages væsentlige ændringer. Derfor skal det også afslutningsvist fremhæves, at der forsat vil være pligt til, uanset ovenstående, at anmelde alle væsentlige ændringer der ligger til grund for den meddelte tilladelse Afståelsesbegrebet i forhold til det objektive regelsystems holdingkrav I relation til holdingkravet kan det generelle afståelsesbegreb sammenfattes til, at det alene er ABL s almindelige realisationskriterium/afståelsesbegreb, der kan indebære bortfald af skattefritagelsen. Dette betyder med andre ord at der eksisterer en snæver 3- års- grænse, hvilket vil sige: enten er det en afståelse eller også er det ikke en afståelse. Det kan konkluderes, ud fra en klassiske fortolkning af ABL s almindelige realisationskriterium/afståelsesbegreb, at der kan statueres afstå- else ved ophør af det erhvervende selskabs ejendomsret til aktier i det erhvervede selskab, uanset årsagen hertil, medmindre andet er angivet i loven. Dette er ensbetydende med, at der foreligger en afståelse ved overdragelse af aktier, almindeligvis salg, bytte, bortgivelse eller tvangssalg, men det omfatter ligeledes tilfælde hvor der ikke foreligger nogen overdragelsessituation, såsom en kapitalnedsættelse i det erhvervede selskab eller ved dets endelige opløsning i forbindelse med en konkurs eller likvidation. Som det indledningsvist blev nævnt kan lovgivningen imidlertid angive noget andet, hvilket bl.a. betyder at aktier i det erhvervede selskab kan afstås ved en omstrukture- Side 98

100 ring af det erhvervende eller erhvervede selskab inden for holdingperioden, forudsat vederlæggel- sen alene sker med aktier. På den anden side må det imidlertid konkluderes, at der i visse særlige tilfælde kan statueres af- ståelse i andre tilfælde end ved ændringer i ejendomsretten. Et eksempel herpå kunne være ind- gåelsen af en købe og/eller salgsrettighed vedrørende de ombyttede aktier, når aftalen er udformet på en sådan måde, at det allerede på aftaletidspunktet må stå som usandsynligt for parterne, at købe og/eller salgsretten ikke ville blive udnyttet. Det kan endvidere omfatte ved- tægtsændringer i det erhvervede selskab, hvorvidt dette er tilfældet afhænger af om aktierne efter vedtægtsændringen ændrer karakter og får en anden identitet. Det afgørende vil med andre ord være om vedtægtsændringen medfører en formueskydning mellem det erhvervede selskabs aktionærer, herunder falder normalt ændringer i udbytteretten og fordelingen, mens ændringer i stemmerettigheder som udgangspunkt ikke anses for en afståelse. Endelig skal det påpeges, eftersom de komplicerede regler om udbyttebegrænsning er ophævet, at det som udgangspunkt ikke længere er i strid med skattefritagelsen, herunder holdingkravet, at det erhvervende selskab modtager udlodninger der samlet set overstiger det ordinære resultat i det erhvervede selskab Belysning af hvordan det subjektive og objektive regelsystem supplerer hinanden I forbindelse med planlægningen af en skattefri aktieombytning vil den helt naturlige problemstilling være hvorvidt man vil anvende det subjektive eller objektive regelsystem. Ved en sammenligning af de to sammenfattede generelle afståelsesbegreber, kan det konkluderes, at det subjektive og objektive regelsystem helt overordnet rummer det samme. Da man i relation til anmeldelseskravet får omgåelsesområdet med ind som et legitimt bedømmelsesgrundlag samtidig med at man ikke kan opererer med et bredt omgåelseskriterium i relation til holdingkravet, så bliver anmeldelseskravets afståelseskriterium mere bredt og diffust (gråzoneområde), set i forhold til holdingkravets snævre og firkantet afståelseskriterium. Denne forskel er forårsaget af, som omtalt tidligere, at anmeldelseskrav skal varetage at der ikke bliver snydt på vægten når man har fået en tilladelse, og SKAT er således ikke bundet til kun at aktivere anmeldelseskravet ved en snæver afståelse. Det kan konkluderes, som følge af det ovenfor anførte, at man i relation til holdingkravet i langt højere grad kan strukturere sig uden om en afståelse, eksempelvis salg af en eller flere aktiviteter i det erhvervede selskab eller efterfølgende udlodninger. Hvorimod man i forhold til anmeldelseskravet pr. automatik er mere eksponeret for, at SKAT kan anholde nogle dispositioner, også selv- Side 99

101 om de ikke formelt set er udtryk for en afståelse. SKAT s tilbagekaldelsesadgang vil dog afhænge af om den efterfølgende disposition giver anledning til at revurdere aktieombytningens oprindelige formål. Omvendt er det også udtryk for at anmeldelseskravet er yderst fleksibelt, idet der efterføl- gende kan ændres i de subjektive hensigter man har oplyst, som skulle ligge til grund for tilladelsen, når der ikke er grundlag for at konstatere en oprindelig skatteundgåelseshensigt. Dette gæl- der eksempelvis i forhold til en kapitalnedsættelse, et del eller totalsalg af de ombyttede aktier, herunder såvel viljebestemte som ikke- viljebestemt dispositioner, eller ved indgåelsen af køberet- tigheder som sigter på, at tilbageføre de ombyttede aktier til den oprindelige aktionær inden for en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Det tilsvarende vil derimod ikke være gældende i forhold til holdingkravet, eftersom dette er en ufravigelig bestemmelse. Det kunne umiddelbart virke som et snedigt træk at man bare gennemførte en skattefri aktieombytning uden tilladelse for at opnå de fordele der er forbundet hermed, ud fra den betragtning, at man altid efterfølgende kan søge om tilladelse, ifald der skulle opstå problemer i relation til holdingkravet. Man bør imidlertid altid foretage en konkret vurdering af bl.a. usikkerhedsfaktorerne, inden for en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet, og ikke mindst om det vil være mere sandsynligt at få en tilladelse hvis man søger på forhånd. Sammenfattende kan det i denne afhandling konkluderes at det objektive regelsystem som udgangspunkt vil være anbefalingsværdigt, ifald man med stor sandsynlighed er i stand til, i en periode på 3 år fra ombytningstidspunktet, at forudsige de fremtidige begivenheder for virksomheden, herunder om holdingkravet kan overholdes. Er dette ikke tilfældet, vil det derimod som udgangspunkt være anbefalingsværdigt, at anvende det subjektive regelsystem. Side 100

102 Litteraturliste Andersen, Kim Wind: Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse nye regler fra 2010, UfS Askholt, Steen, Jane Bolander, John Engsig og Aage Michelsen: Lærebog om indkomst skat, DJØF s Forlag, 13. udgave, 1. oplag, 2009 Bundgaard, Jacob, Inge Langhave Jeppesen, Malene Kerzel, Jan Pedersen, Susanne Pedersen, Kurt Siggaard og Niels Winther- Sørensen: Skatteretten 1-2, Thomson Reuters, 5. udgave, 1. oplag, 2009 Eyben, Bo Von, Juridisk ordbog, Forlaget Thomson, 12. Udgave, 1 oplag. Halling- Overgaard, Søren, Birgitte Sølvkær Olesen: Generationsskifteret det skatteretlige grundlag ved generationsskifte og omstrukturering, DJØF s Forlag, 2. udgave, 1. oplag, 2007 Halling- Overgaard, Søren, Birgitte Sølvkær Olesen: Generationsskifteret og omstrukturering det skatteretlige grundlag, DJØF s Forlag, 3. udgave, 1. oplag, 2010 Kjær, Susanne: Skattefri omstruktureringer Nye regler som følge af skattereformen, SR- Skat Madsen, T. Helmo, Henning Mølgård: RevisorManual 10, Forlaget Thomsen, 1. udgave, 1. oplag, 2010 Fogh, Karen, Frederik Lytsen og Maj- Britt Nielsen: Selskabs beskatning, Thomson Reuters, 26. udgave, 1. oplag, 2009 Ramskov, Bent og Albert Kusk: Aktieavancebeskatningsloven (Revifora Skatteorientering), April 2010 Ramskov, Bent: Intern Selskabsomstrukturering, DJØF s Forlag, 1. udgave, Ramskov, Bent: Koncernetablering ved aktieombytning og uegentlig fusion (Revifora Skatteorien- tering), August, 2003 Rosenlund, Daniell: Skattefri omstrukturering 2010 Udvalgte problemstillinger, TfS Serup, Michael: Bech- Bruun; Nyhedsbrev Serup, Michael: Bech- Bruun; Nyhedsbrev Serup, Michael: Bech- Bruun; Nyhedsbrev Serup, Michael: Bech- Bruun; Nyhedsbrev Serup, Michael: Bech- Bruun; Nyhedsbrev nr. 01 årgang 5, januar 2008 Serup, Michael: Bech- Bruun; Nyhedsbrev nr. 10 årgang 5, oktober 2008 Serup, Michael: Generationsskifte Omstrukturering: Forlaget Thomson, 2. udgave, 1. oplag, 2004 Side 101

103 Lovforarbejder Lovforslag nr. L 110, 2006/2007 Lovforslag nr. L 202, 2008/2009 Folketingstidende , 2. Samling, tillæg A- B Lovbemærkninger og høringssvar Høringssvar til L 202, jf. Bilag 2 til L Vejledninger Erhvervs og selskabsstyrelsen: Første fase i selskabslovens ikrafttræden 1. marts 2010 Ændrin- ger, som er trådt i kraft, og ændringer, som først træder i kraft senere, 2. marts 2010 LV 2010 Vejledning af om Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber Hjemmesider Doms og afgørelsesregister Landsskatteretsmeddelelser LSRM 1977, 117 LSR Skatteministeriets nyhedsformidling SKM TSS SKM TSS SKM LR SKM TSS SKM LR SKM TSS SKM TSS SKM LSR SKM TSS SKM TSS SKM TSS SKM TSS SKM TSS SKM DEP SKM H SKM LSR SKM LSR SKM LSR SKM ØLR SKM TSS SKM HR SKM LSR SKM HR Side 102

104 SKM LSR SKM SR SKM LSR SKM SR SKM ØLR SKM SR SKM SR Tidsskrift for skatter og afgifter TfS LSR TfS LR TfS LR TfS LR TfS Ø TfS Ø TfS LR TfS LSR TfS LR TfS DEP TfS TfS LR TfS LR TfS LR TfS TS TfS TS TfS ØL TfS LSR TfS SR TfS LSR TfS SR Ugeskrift for retsvæsen UfR H Andre kilder LSR 20. november 2001 ( ) SKAT 6. marts 2007 SKAT 29. oktober 2007 (utrykt) TS 23. Juli 2001 (99/ ) TS af (99/ ) 21 november 2000 (99/ ) EU afgørelser C 28/95 (Leur- Bloem) C 351/05 (Kofoed- sagen) TfS H TfS LSR TfS LR TfS H TfS H TfS LR TfS LSR TfS LR TfS TfS LR TfS LR Side 103

105

Vis mere