Skattefri omstrukturering

Transkript

1 Kandidatafhandling Juridisk Institut Vejleder: Christian Homilius Forfatter: Susanne Lærke Cand.merc.jur Skattefri omstrukturering Anvendeligheden af de objektiverede regler i Danmark Handelshøjskolen, Aarhus Universitet Sommeren 2008

2 Indholdsfortegnelse 1. Introduktion Indledning Problemformulering Afgrænsning Anvendelse af retskilder Afhandlingens struktur Skattefri omstrukturering Omstrukturering et historisk overblik Fusionsskattedirektivet Det danske regelsæt Omstruktureringer på baggrund af tilladelse Det subjektive kriterium De objektive kriterier Anvendelsesområde Aktieombytning Vederlæggelse Majoritetskravet ABL 36, stk Tekniske betingelser Fusion Vederlæggelse Tekniske betingelser Spaltning Vederlæggelse Ophørsspaltning henholdsvis grenspaltning Tekniske betingelser Tilførsel af aktiver Vederlæggelse Grenkravet Tekniske betingelser Retsvirkninger... 31

3 Skattemæssige virkninger for de deltagende selskaber Skattemæssige virkninger for aktionærerne Kritik af reglerne for omstrukturering med tilladelse Objektivering af omstruktureringsreglerne Samspillet mellem de nye og de gamle omstruktureringsregler De objektive værnsregler Aktieombytning uden tilladelse Vederlæggelse Begrænsning i udlodning af udbytter Særregel for erhvervende selskaber hjemmehørende i udlandet Retsvirkningerne for aktieombytning uden tilladelse Kritik af reglerne om aktieombytning uden tilladelse Vedrørende opgørelsen af den oprindelige anskaffelsessum Vedrørende begrænsning af udbytteudlodning Fusion uden tilladelse Spaltning uden tilladelse Vederlæggelse Begrænsning i udlodning af udbytter Situationer hvor spaltning uden tilladelse ikke er muligt Værnsregel mod maskeret salg Værnsregel mod, ved grenspaltninger, at vederlægge med andet end aktier Værnsregel mod selskabsdeltagere hjemmehørende i udlandet Retsvirkningerne for spaltning uden tilladelse Kritik af reglerne om spaltning uden tilladelse Vedrørende forholdet mellem aktiver og gæld kravet Vedrørende begrænsningen om maskeret salg Vedrørende retsvirkningerne for selskabsaktionæren Vedrørende muligheden for efterfølgende berigtigelse Tilførsel af aktiver Vederlæggelse Begrænsning i udlodning af udbytter Værnsregel mod skattefri tilførsel af et udenlandsk selskabs faste driftssted... 63

4 Retsvirkningerne for tilførsel af aktiver uden tilladelse Kritik af reglerne om tilførsel af aktiver uden tilladelse Det objektiverede system og EU-retten EF-Domstolens kriteriesæt Yderligere overvejelser Afsluttende bemærkninger om skattefrie omstruktureringer Diskussion af 3-årsreglens opretholdelse Konklusion English summary Litteraturoversigt... 83

5 1. Introduktion 1.1. Indledning Den øgede globalisering har resulteret i en skærpet konkurrence på mange erhvervsområder, hvilket nødvendiggør, at danske virksomheder har den optimale ejerstruktur og udnytter de økonomiske og skattemæssige muligheder der er forbundet hermed. Det vil således sjældent være hensigtsmæssigt for en virksomhed at bevare den samme virksomhedsstruktur gennem hele virksomhedens levetid, da det er vigtigt at virksomheden tilpasser sig den forretningsmæssige situation, samt forholder sig til både de indre og ydre påvirkninger, der kan ændre virksomhedens vilkår. Interessant i denne relation er at undersøge, hvilke muligheder de danske virksomheder har for at foretage en sådan tilpasning til markedet, med henblik på at udnytte de fordele en optimal virksomhedsstruktur er forbundet med, samt undersøge, under hvilke betingelser sådanne muligheder kan foretages. En af de mest foretrukne muligheder, er foretagelse af omstruktureringer, herunder fusion, spaltning, tilførsel af aktiver samt aktieombytning. Disse former for omstruktureringer kan foretages både skattepligtigt og skattefrit. Der bør derfor fra virksomhedens side foretages en nøje vurdering af, hvilke krav og behov, der foreligger både fra virksomheden, dens ejere og fra omverdenens side, førend omstruktureringsmetoden vælges. Såvel selskabslovgivningen som skattelovgivningen indeholder bestemmelser der regulerer, hvorledes omstruktureringer kan finde sted. Som emne-område for denne fremstilling har jeg valgt at beskæftige mig med de skatteretlige regler om omstrukturering, der findes i fusionsskatteloven samt i aktieavancebeskatningsloven. Indholdet af disse bestemmelser bygger i høj grad på det EUretslige fusionsskattedirektiv fra 1990, der omhandler en harmonisering af de europæiske omstruktureringsregler. Dette direktiv ligger til grund for den velkendte danske tilladelsespraksis, hvor der skal indhentes en forudgående tilladelse fra skattemyndighederne før en omstrukturering kan gennemføres skattefrit. Fra og med indkomstår 2007 er der dog, med vedtagelsen af L110A 2006/2007, indført et såkaldt objektiveret omstruktureringssystem, der nu indtræder som alternativ til tilladelsesinstituttet. Dette objektiverede system består af en række værnsregler, der er udformet således, at de skal varetage samme hensyn, som hidtil er blevet varetaget af tilladelsesinstituttet. Værnsreglerne skal derfor gøre det uinteressant at foretage en skattefri omstrukturering uden tilladelse, såfremt denne er båret af et skatteundgåelses-motiv

6 1.2. Problemformulering Det nye objektiverede system fra 2007 omhandlende skattefrie omstruktureringer er indsat med henblik på at skabe en mere enkelt adgang til at foretage en skattefri omstrukturering. Man forsøger således med systemet at lette den administrative arbejdsbyrde for danske selskaber, skattemyndighederne og ikke mindst rådgiverne. Det skal gøres mere enkelt for selskaber at tilpasse sig de konkurrencemæssige udfordringer i deres omgivelser. De objektive nye værnsregler skal dermed fungere som et godt alternativ til det velkendte tilladelsessystem. Nærværende afhandling har til formål at klarlægge, hvorvidt de nye objektive regler følger hensigten eller om indførelsen af sådanne værnsregler yderligere har kompliceret skattelovgivningen. Der vil således foretages en kritisk stillingtagen til det foreliggende retsgrundlag, herunder en vurdering af, om de indsatte værnsregler, på baggrund af deres udformning og virkninger, også opfylder kravet om, at selskaber på lettere vis kan omstrukturere efter indførelsen af det objektiverede system Afgrænsning Med udgangspunkt i problemformuleringen er det fundet nødvendigt at afgrænse emnet for at få en mere dybdegående behandling heraf. Denne afhandling tager sit afsæt i den skatteretlige behandling af omstruktureringer, hvorfor afhandlingen ikke vil kommentere på de selskabsretlige konsekvenser en sådan omstrukturering kan medføre. De selskabsretlige regler vil i afhandlingen derfor kun nævnes, hvor det har relevans for opgaven. Det samme gælder vedrørende mulighederne for at foretage skattepligtige omstruktureringer. Afhandlingens fokus vil således kun være den skatteretlige behandling af de skattefrie omstruktureringer både med og uden tilladelse. Endvidere vil der i afhandlingen primært lægges fokus på de materielle bestemmelser, hvorfor de tekniske/ligningsmæssige bestemmelser vedrørende skattefri omstrukturering kun kort behandles. Endvidere gælder der særlige regler i fusionsskatteloven omkring investeringsforeninger og udloddende investeringsforeninger mv., jævnfør fusionsskatteloven kapitel 2 om fusion af kooperative selskaber mv.. Dette kapitel i fusionsskatteloven vil ikke blive omtalt i denne afhandling

7 Der er i forbindelse med spaltningsreglerne også muligheder for at elselskaber, kan spalte skattefrit jfr. fusionsskattelovens 15 a, stk. 5. Denne mulighed vil ikke yderligere blive kommenteret. Desuden vil de omstruktureringsmuligheder, der foreligger efter virksomhedsomdannelsesloven, samt de familie- og arvemæssige successionsmuligheder, der bl.a. fremgår af kildeskatteloven, ikke blive gjort til genstand for en nærmere behandling i denne afhandling. Der vil således kun redegøres for omstrukturering af aktie- og anpartsselskaber. Det skal hertil bemærkes, at der ikke i afhandlingen vil skelnes mellem aktionærer og anpartshavere. Kun udtrykket aktionær vil blive anvendt i afhandlingen. I forbindelse med vedtagelsen af lov nr. 343 af 18. april 2007, blev der foruden bestemmelser om skattefrie omstruktureringer ændret en række bestemmelser i selskabsskatteloven, herunder vedrørende sambeskatning, acontoskat og skattefrie tilskud. Disse nye ændringer vil ikke blive behandlet i denne afhandling, da de falder uden for afhandlingens fokus. De EU-retlige problemstillinger i henhold til skattefrie omstruktureringer vil i afhandlingen blive behandlet, hvor der findes belæg for dette. Der vil i afhandlingen foretages en analyse af de objektive værnsregler, der er indsat med lov nr. 343 af 18. april 2007, herunder hvor der i omstruktureringen indgår et udenlandsk selskab, eller hvor et sådant har bestemmende indflydelse over et dansk selskab. De øvrige generelle regler om grænseoverskridende transaktioner, vil ikke yderligere gennemgås i fremstillingen Anvendelse af retskilder Fastlæggelsen af rammerne for omstruktureringer både med og uden tilladelse foretages i afhandlingen efter den retsdogmatiske metode, det vil sige, at der foretages en beskrivelse af gældende ret. Denne retsdogmatiske analyse tager sit udgangspunkt i anerkendte skatteretlige retskilder. Udarbejdelsen af denne fremstilling vil således bero på studier af relevant faglitteratur, dansk og europæisk praksis, samt lovtekst, lovforarbejder og cirkulærer, der har tilknytning til området. Derudover vil der til afhandlingen blive søgt inspiration i forskellige artikler omhandlende de nye omstruktureringsregler velvidende, at denne form for litteratur bygger på subjektive vurderinger fra forfatterens side

8 Der er alene anvendt kilder, som vurderes værende ekspertviden og alle fortolkninger er undersøgt for subjektivitet. Der er således, så vidt muligt, anvendt flere kilder til fortolkninger, så subjektive vurderinger fra skribenter formindskes. Til sidst vil særligt høringssvar og bemærkninger til lovforslag nr. 110A 2006/2007 blive inddraget i afhandlingen til støtte for analysedelen, da dette afsnit i afhandlingen tager sit afsæt i de spørgsmål der blev stillet skatteministeren i forbindelse med lovforslagets vedtagelse. Det skal hertil tages højde for, at alle høringssvar udelukkende er afgivet med det formål, at støtte respondentens interesser. Der vil i afhandlingen løbende blive gennemgået en række afgørelser og domme, hvorfor det i relation til disse skal bemærkes, at der kun gennemgås de aspekter af den konkrete sag, der er af relevans for afhandlingens problemstillinger Afhandlingens struktur Strukturen i afhandlingen er flerleddet, hvilket skyldes, at sammensætningen af de danske regler om skattefri omstrukturering fordeler sig i to spor, henholdsvis omstrukturering med og uden tilladelse. Det allerede velkendte tilladelsessystem består dels af en række objektive lovfastsatte bestemmelser, dels af en subjektiv bedømmelse af den enkelte omstrukturering. Hvad angår det nye objektiverede system består dette dels af de samme objektive bestemmelser som efter tilladelsessystemet, dels af en række nye objektive værnsregler, der skal varetage samme opgave som den subjektive bedømmelse. På denne baggrund er det fundet mest hensigtsmæssigt indledningsvis, at give et kort overblik over omstruktureringens historie. Dernæst er der en beskrivelse af det velkendte tilladelsessystem, herunder en beskrivelse af det subjektive kriterium, hvorefter en omstrukturering bedømmes, om værende båret af forretningsmæssige årsager eller ej. Derefter vil der for hver enkelt omstruktureringstype foretages en gennemgang af de objektive kriterier og virkninger, tilladelsessystemet også indebærer. Efterfølgende vil der foretages en dybdegående gennemgang af det objektiverede system, herunder en beskrivelse af de nye tilføjede objektive værnsregler, samt de dertilhørende virkninger. Dette - 4 -

9 afsnit vil, på samme vis som ved beskrivelsen af tilladelsessystemet blive opdelt efter omstruktureringstype. Sidst i afsnittene vil der for hver omstruktureringstype foretages en kritisk analyse af de objektive værnsregler, samt en sammenholdelse af værnsreglerne med tilladelsesinstituttet. Tilhørende afsnittet om det objektiverede system, vil der foretages en analyse af de objektive værnsreglers overholdelse af EU-retten. Det søges klarlagt om de tilføjede værnsregler omkring grænseoverskridende transaktioner, overholder EU-rettens grundlæggende frihedsrettigheder, her med fokus på overholdelse af den frie etableringsret. Afhandlingens sidste del vil bestå af nogle afsluttende bemærkninger, herunder en overordnet sammenholdelse af det objektiverede system og tilladelsesinstituttet. Dertil være der være en kort diskussion af, om 3-årsreglen i aktieavancebeskatningslovens 9 bør ophæves, da det som udgangspunkt er denne bestemmelse, der er grundlægger af de objektive værnsreglers til tider komplicerede indhold. Afsluttende vil der på en fyldestgørende måde konkluderes på de i afhandlingen gennemgåede områder indenfor problemformuleringens rammer, samt afsluttes med et engelsk resumé

10 2. Skattefri omstrukturering For enhver virksomhed, er det som nævnt i indledningen, et naturligt led i den løbende drift, hele tiden at overveje hvilken virksomhedsstruktur, der skal forme virksomheden. Både virksomheden og den omverden virksomheden befinder sig i, er ofte under konstant forandring, hvorfor man som virksomhed må spørge sig selv om, man i sin nuværende virksomhedsstruktur opnår den optimale udnyttelse af kapital, viden, aktivmasse osv.. Et nyttigt og i visse tilfælde endda nødvendigt værktøj til at opnå den ønskede og optimale virksomhedsstruktur, er omstrukturering og de forskellige omstruktureringstyper, der ligger herunder Omstrukturering et historisk overblik Den danske lovgivning og retspraksis omkring skattefrie omstruktureringer udspringer i høj grad af EU s fusionsskattedirektiv 1 (90/434), senere ændret ved (2005/19). For at give en bedre forståelse for adgangen til at foretage skattefrie omstruktureringer i Danmark, vil der først gives et kort historisk overblik over fusionsskattedirektivets historie, hvorefter der vil redegøres for omstruktureringernes historiske udvikling i den danske lovgivning Fusionsskattedirektivet En af de væsentligste årsager til fusionsskattedirektivets tilblivelse var, at EU ønskede at fjerne nogle af de hindringer, der forelå for visse grænseoverskridende strukturændringer. Medlemslandene i EU har meget forskellige nationale skatteregler, hvilket virker som bremseklods, set i forhold til EU s overordnede ønske om et indre marked med frie bevægeligheder indenfor personer, varer, tjenesteydelser og kapital. 1 Et direktiv er med hensyn til det tilsigtede mål bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen jfr. EF-traktatens art. 249, stk. 3. Der er med fusionsskattedirektivet tale om et minimumsdirektiv, hvorfor det står Danmark frit for, at stille virksomhederne bedre end hvad direktivet foreskriver. I Danmark har man blandt andet indført lempeligere regler i forhold til det kontantvederlag, der kan vederlægges aktionærerne i det indskydende selskab ved omstruktureringen. I Danmark kan der erlægges ubegrænset kontantvederlag, i modsætning til fusionsskattedirektivets art. 2, litra d, hvorefter grænsen for kontantvederlag er højst 10 % af den pålydende værdi af de værdipapirer, som udleveres i forbindelse med en omstrukturering

11 Man ønskede derfor med fusionsskattedirektivet, at gøre sig endnu et forsøg på, at harmonisere medlemsstaternes nationale skatteregler, for derigennem at øge virkningen af et indre marked. 2 Det blev således med fusionsskattedirektivet muliggjort skattemæssigt, at foretage grænseoverskridende omstruktureringer, ved at indføre neutrale skatteregler, hvorefter virksomhederne bedre kan tilpasse sig de øgede vilkår fra omverden, øge deres produktivitet og styrke deres internationale konkurrencemæssig position. 3 Fusionsskattedirektivet blev endeligt vedtaget i 1990 og medfører, at kapitalvindinger på aktiver og passiver 4, som overføres i forbindelse med en omstrukturering, ikke må medføre nogen form for beskatning samt, at det modtagende selskab ved omstruktureringen indtræder i det indskydende selskabs skattemæssige stilling dvs. at det modtagende selskab succederer i det indskydende selskabs nedskrivninger, samt kapitalvinding og tab jfr. fusionsskattedirektivets art Det danske regelsæt Successionsprincippet, som de skattefrie omstruktureringer og fusionsskattedirektivet bygger på 5, har været kendt og anvendt i dansk skatteret i en længere årrække. Allerede i 1964 tillod et cirkulære i Danmark, uden klar lovhjemmel, succession ved skattefri virksomhedsomdannelse. Successionsprincippet blev dog indarbejdet i dansk lovgivning ved fusionsskatteloven 6 af Formålet med FUSL var at forhindre, at der lå skatteretlige hindringer i vejen for erhvervslivets behov for fusioner ud fra et strukturrationaliseringssynspunkt. 7 FUSL omhandlede dog dengang kun aktieselskaber og anpartsselskaber 8, samt kun vandrette fusioner, dvs. fusioner mellem selskaber, der ikke er bundet i et moder-/datterselskabsforhold. 2 I 1967 udkom det første officielle EU-retlige tiltag i forsøget på at harmonisere de nationale skatteregler. Tiltaget udkom i form af Program for harmonisering af direkte skatter og indeholdt anbefalinger om, hvilke harmoniseringstiltag indenfor skatteretten, det af Kommissionen ansås for nødvendige, i forbindelse med etableringen af et ønsket indre marked. Programmet gav liv til et direktivforslag omkring grænseoverskridende fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Muligheden for grænseoverskridende aktieombytning blev tilføjet i Det endelige slut-resultatet i form af fusionsskattedirektivet blev vedtaget d. 11. juni Det bemærkes herved, at formålet med fusionsskattedirektivet ikke er at give virksomhederne skattemæssige besparelser, men at styrke og optimere deres konkurrenceevne 4 Beregnet som forskellen mellem den indre værdi af de overførte aktiver og passiver og disses skattemæssige værdi (handelsværdien) 5 Det er vigtigt at holde sig for øje, at succession ikke er ensbetydende med skattefrihed, men skatteudskydelse - successionsprincippet. 6 Herefter forkortet FUSL 7 Dette udsprang af et pres fra finanssektoren der ønskede, at kunne sammenlægge banker uden beskatning af aktionærerne jfr. Werlauff (2007), Selskabsskatteretten 07/08 s Samt selskaber efter selskabsskatteloven (herefter forkortet SEL) 1, stk. 1, nr. 2 og nr. 3, samt SEL 1, stk. 2, 1. pkt. jfr. Serup (2008), Fusionsskatteloven med kommentarer, s

12 Området for skattefrie fusioner blev i 1975 udvidet til også at gælde lodrette fusioner, dvs. mellem moder-/datterselskabsforhold, samt at det blev muliggjort, at selskaberne i videst mulig omfang kunne foretage skattefrie fusioner uden, at der skulle søges om tilladelse. En mere omfattende mulighed for brug af successionsprincippet kom først med fusionsskattedirektivet, hvorefter succession til brug ved spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning 9 blev indført. De i Danmark allerede eksisterende bestemmelser vedrørende skattefri fusion, blev ikke ændret ved fusionsskattedirektivets indførsel, da fusionsskattedirektivets bestemmelser herom, i høj grad var sammenfaldende med de danske bestemmelser om skattefri fusion. Fusionsskattedirektivet blev i Danmark gennemført ved lov, med virkning fra 1. januar 1992, hvorefter fusionsskattelovens kapitel 4 og 5 nu regulerer reglerne om skattefri spaltning 10 og skattefri tilførsel af aktiver (FUSL 15 a - b og 15 c - d). Aktieavancebeskatningsloven regulerer de skattefrie aktieombytninger. 12 Selvom fusionsskattedirektivet kun omtaler grænseoverskridende transaktioner, hvorefter mindst to EU-lande er involveret, valgte Danmark at overføre direktivets regler til også at gælde rent danske transaktioner, hvorfor også de rent danske regler skal fortolkes efter fusionsskattedirektivet, herunder spørgsmålet om, hvornår transaktionen kan nægtes fordi den er udtryk for skattespekulation. 13 Derfor skal der tages udgangspunkt i fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a for vurdering af, hvornår en transaktion kan nægtes tilladelse, fordi den er udtryk for skatteunddragelse eller skatteundgåelse. FUSL og ABL er siden fusionsskattedirektivets implementering i 1992, blevet ændret adskillige gange, herunder blandt andet ophævelsen af maksimumsgrænsen for kontantvederlæggelse pr. 1. juli Bestemmelser om skattefri aktieombytning var dog allerede i 1983 blevet indført i aktieavancebeskatningsloven (ABL) under betegnelsen uegentlig fusion, defineret som en transaktion, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver den resterende aktiekapital i selskabet. Forskellen set i forhold til den af fusionsskattedirektivets definerede aktieombytning, ligger i, at man ved den uegentlige fusion opnår 100 % ejerskab, hvor man efter fusionsskattedirektivet blot skal opnå majoritet (flertallet af aktiekapitalen)ved ombytningen. Se hertil ligningsloven (herefter forkortet LL) 2 Der vil ikke i opgaven skelnes yderligere mellem de to definitioner. 10 Selskabsretligt var det dog ikke muligt, at anvende spaltningsreglerne før d. 1. august 1993, hvor det 6. selskabsdirektiv om spaltning blev gennemført i Danmark. Før dette tidspunkt blev en spaltning efter de selskabsretlige regler, behandlet efter reglerne om likvidation. Se Werlauff (2007), Selskabsskatteretten 07/08, s Herefter forkortet ABL 12 ABL 36 A regulerer med vedtagelse af lov nr. 343 af 18. april 2007, de skattefrie omstruktureringer uden tilladelse 13 De vedtagne skattedirektiver har faktisk endnu større praktisk betydning på de områder, direktiverne ikke direkte berører, hvilket skyldes, at de fleste EU-lande har anvendt direktiverne på også nationale transaktioner, hvorfor direktivernes indirekte refleksvirkning reelt er endnu større end direktivernes direkte virkning, og får derved større betydning end først antaget. Se Werlauff (2007), Selskabsskatteretten 07/08, s

13 Det danske regelsæt udspringer således af fusionsskattedirektivet, hvorfor de rammer, som direktivet opstiller, skal respekteres i dansk praksis. Der bør derfor ikke i dansk praksis opstilles mere restriktive rammer for adgangen til skattefri omstrukturering, end hvad der følger af direktivets bestemmelser

14 3. Omstruktureringer på baggrund af tilladelse De hidtil gældende regler om skattefri omstrukturering, herunder fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning har, som nævnt i ovenstående, sine rødder i fusionsskattedirektivet. Før vedtagelsen af lov nr. 343 af 18. april 2007 var den formelle betingelse for skattefrie omstruktureringer, at skattemyndighederne positivt skulle give tilladelse, før den ønskede transaktion kunne gennemføres. 14 Det retlige grundlag for kravet til en sådan tilladelse fra skattemyndighederne består af selve fusionsskattedirektivet, med det her tilknyttede ministerrådsprotokollat, EF-Domstolens dom i C-28/95, Leur-Bloem, samt de danske lovforarbejdere i forbindelse med implementeringen af lovforslaget i den danske fusionsskattelov. Hvorvidt der gives tilladelse af skattemyndighederne, er således undergivet nogle skønsmæssige rammer, hvilket følgende afsnit har til formål at afgrænse. Dernæst vil de lovfastsatte objektive kriterier, der også sætter rammerne for, hvornår en skattefri omstrukturering kan gennemføres, blive behandlet Det subjektive kriterium Af fusionsskattedirektivet, samt Leur-Bloem-sagen fremgår det, at selskaber som udgangspunkt har et retskrav på at kunne omstrukturere, hvorfor medlemsstaterne skal indrømme de i direktivet fastsatte skattefordele til selskaberne, såfremt selskaberne er omfattet af direktivets anvendelsesområde og når de objektive betingelser er opfyldt. Der foreligger dog selskaberne en begrænsning på mulighederne for skattefri omstrukturering efter tilladelsessystemet, såfremt skattemyndighederne finder, at der i den pågældende situation foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Denne begrænsning fremgår af fusionsskattedirektivets art. 11 stk. 1, hvorefter en medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i fusionsskattedirektivet, såfremt hovedformålet eller et af hovedformålene med den pågældende omstrukturering er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 14 Efter vedtagelsen af lov nr. 343 af 18. april 2007 foreligger der, som nævnt i indledningen, et tostrenget system således, at virksomhederne både har mulighed for at søge om skattefri omstrukturering efter det hidtidige tilladelsessystem, samt at virksomhederne har den mulighed at foretage en skattefri omstrukturering uden tilladelse fra skattemyndighederne, såfremt visse objektive værnsregler derimod opfyldes af virksomheden

15 Såfremt den pågældende omstrukturering ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være en grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. 15 Anvendelsen af fusionsskattedirektivets undgåelsesklausul i art. 11 frembyder et af de mest vanskelige juridiske afgrænsningsproblemer, herunder i forbindelse med hvornår skattemyndighederne berettiget kan lægge til grund, at en transaktion ikke er baseret på forretningsmæssige årsager, samt hvor meget det kræver af ansøger at konkretisere og dokumentere, og hvem der har bevisbyrden for hvad. Den administrative praksis har således også gennem årerne været en del svingende ved bedømmelsen af disse spørgsmål, men praksis synes nu forholdsvis stabiliseret, blandt andet med hjælp fra den såkaldte vognmandsag 16, der går ind og afklarer spørgsmålet omkring bevisbyrdeproblemstillingen, se nedenfor. Med udgangspunkt i nuværende praksis er det skattemyndighedernes vurdering, at skatteundgåelse kun kan ses for værende et af hovedformålene med en omstrukturering, hvis hensynet til at opnå en skattemæssig fordel reelt har været den væsentligste årsag til ønsket om at gennemføre den pågældende selskabsmæssige omstrukturering. 17 Det vil sige, at hvis transaktionen som udgangspunkt er forretningsmæssigt begrundet er det helt legalt, at parterne også har lagt vægt på, at transaktionen også giver mulighed for at undgå eller udskyde beskatning. Det afgørende må således være, om den samlede omstrukturering i overvejende grad er motiveret af ikke skattemæssige hensyn, hvorfor den af transaktionen følgende skatteudskydelse anses som en legitim virkning og ikke som et hovedformål. Det er ansøger, der har bevisbyrden for, at omstruktureringen er forretningsmæssigt begrundet, 18 det vil sige, at ansøger skal kunne afkræfte skattemyndighedernes forhåndsformodning ved at dokumentere konkrete, aktuelle og detaljerede beskrevne forretningsmæssige/erhvervsmæssige begrundelser for omstruktureringen. 15 Der foreligger således i bestemmelsen en formodningsregel, da der ifølge bestemmelsen foreligger en formodning om skatteunddragelse eller skatteundgåelse, såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. 16 SKM ØLR 17 Jfr. SKM DEP, skatteministeriets kommentar til SKM LR. 18 Det kan diskuteres om en sådan omvendt bevisbyrde for ansøgeren strider mod fusionsskattedirektivets bestemmelser, da direktivet jo netop tager udgangspunkt i, at ansøger har et retskrav på omstrukturering, hvorfor det i realiteten vil stride mod dette udgangspunkt, hvis ansøger pålægges bevisbyrde for, at der foreligger forretningsmæssig begrundelse. Ansøger vil dog altid være forpligtet til at præsentere oplysninger og dokumentation, der er nødvendig for, skattemyndigheden kan bedømme, om der skal gives tilladelse

16 Det skal således i rimelig grad konkretiseres eller sandsynliggøres, at de påberåbte forretningsmæssige hensyn er reelle. 19 Såfremt dette ikke bliver tilfældet, må det antages, at skattemæssige fordele har været hovedformålet eller et af disse, hvorfor tilladelse vil nægtes. Der skal være tale om påberåbelse af forretningsmæssige hensyn der strækker sig længere ud end blot almen gyldige. 20 Dette kan synes besværligt, hvorfor der fra skattemyndighedernes side bør være klare grænser for, hvor konkrete og præcise oplysningerne i en ansøgning skal være. En omstrukturering kan jo være begrundet i planer, der ligger længere ude i fremtiden, hvilket kan gøre det særdeles vanskeligt ikke at komme med andet end foreløbige generelle begrundelser for omstruktureringen. 21 Det forudsættes derfor, at skattemyndighederne, blandt andet via retspraksis, blot opstiller et vis minimumskrav til ansøgningens konkretisering, således at usikkerheden hos den skattepligtige vil mindskes, da det nuværende konkretiseringskrav til tider kan være ret utydeligt med henblik på, hvad der konkret kræves af ansøgeren. Det skal dog bemærkes, at det aspekt at der ikke kan angives en forsvarlig økonomisk begrundelse for den ønskede omstrukturering, ikke automatisk fører til, at der foreligger skatteundgåelse. 22 Der må altså ifølge fusionsskattedirektivet kræves en almindelig bevisbedømmelse af de påtænkte transaktioner med henblik på at konstatere, om skatteundgåelse eller skatteunddragelse er et hovedformål. 19 Manglende konkretisering vil jfr. den hollandske skatteadvokat i Leur-Bloem-sagen, også gøre en efterfølgende kontrol umulig og dermed vil tilladelsesinstituttet være meningsløst, hvorfor det ifølge Leur-Bloem-sagen er i overensstemmelse med formodningsreglen i fusionsskattedirektivets art 11, at indføre omvendt bevisbyrde i relation til skatteundgåelse. Samme argumentation bliver brugt i Vognmands-sagen. 20 Se hertil Vognmands-sagen, SKM ØLR, omhandlende en klage af skattemyndighedernes afslag på tilladelse til en skattefri aktieombytning. Sagen omhandler en vognmand, der i 2001 foretager en skattefri aktieombytning af sin virksomhed, med det formål at etablere en holdingstruktur. Begrundelserne for ombytning var minimering af risiko, forberede generationsskifte, samt muligheden for at stifte nye datterselskaber. Ansøger fik afslag på ansøgningen da man ikke fandt det godtgjort, at transaktionen var reelt var motiveret af de tre angivne begrundelser. Der var ud fra ansøgningen anlagt en forhåndsformodning ud fra de faktiske forhold, at et af hovedformålene var at udskyde aktieavancebeskatningen. De af ansøger tre anlagte begrundelser for ombytningen blev dog af retten anset som forsvarlige økonomiske betragtninger, men man fandt ikke begrundelserne som tilstrækkelige konkretiserede, hvorfor det ikke kunne godtgøres at hovedformålet ikke var opnåelse af skattefordele. Af sagen kan det udledes, at der kræves mere end generelle og standardiserede begrundelser for, at en ønsket omstrukturering ikke har skattemæssige fordele som hovedformål, såfremt sagens oplysninger giver anledning til at sætte spørgsmålstegn, ved de af ansøger hævdede formål. Se for samme resultat i nyere afgørelser, SKM LSR, SKM LSR, samt SKM LSR, idet der i alle tre afgørelser helt manglede oplysninger om konkrete, aktuelle planer for dispositionen. 21 Se hertil sag SKM LSR, hvor det af ansøger og dennes repræsentant argumenteres for, at det konkretiseringskrav det pågældende skattecenter lægger op til, er helt ude af proportioner, da ansøger mener, at konkretiseringskravet går videre end hvad der er nødvendigt for at sandsynliggøre, at skatteundgåelse eller skatteunddragelse ikke udgør et hovedformål. Ansøger argumenterer yderligere for, at konkretiseringskravet bør tage hensyn til, at selskabet havde været igennem en vanskelig fase, hvorfor det således på det pågældende tidspunkt var umuligt at angive præcise fremtidsudsigter og fremtidsplaner. Landskatteretten finder på baggrund af de mulige forudsigelige planer for selskabet, at skattemyndighedernes meddelte afslag ikke kan fastholdes. 22 Jfr. Leur-bloem-sagens præmis 42 og 48 B

17 Foruden helt at nægte ansøger tilladelse til foretagelse af en skattefri omstrukturering, har skattemyndighederne ifølge fusionsskattedirektivets art 11, stk. 1 også mulighed for, delvist at nægte et selskab tilladelse til omstruktureringen. Skattemyndighederne har således foruden at meddele et fuldstændigt afslag på ansøgningen også mulighed for, at give selskabet tilladelsen, blot selskabet overholder, de af skattemyndighederne, tilknyttende fastsatte vilkår. En sådan situation kan foreligge i de tilfælde, hvor der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen, der tillige muliggør en skatteunddragelse eller skatteundgåelse, som kun vil kunne imødekommes af vilkår skattemyndigheder fastsætter. Sådant vilkår fremgår dog hverken af loven eller af fusionsskattedirektivet, hvorfor en sådan vilkårsfastsættelse alene kan ske indenfor rammerne af fusionsskattedirektivets skatteundgåelsesklausul. Et vilkår er således kun direktivforeneligt, såfremt vilkåret er proportional til imødegåelse af en konkret formodning for skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Skattemyndighederne kan blandt andet fastsætte vilkår om, at der ikke ved transaktionen må ske en formueforrykkelse mellem aktionærerne i det modtagende selskab. 23 Et sådant vilkår er set i flere sager vedrørende aktieombytning. Efteranmeldelsesvilkåret er dog det vilkår, der fastsættes i de fleste tilfælde. Ifølge dette vilkår skal ansøger meddele skattemyndighederne, såfremt der, inden for de første tre år 24 efter omstruktureringen, sker væsentlige ændringer i de forhold, der lagde grund for den ellers givne tilladelse. Formålet er dermed at bringe sagsbehandlingen i overensstemmelse med den EU-retlige regulering og dermed at forebygge, at omstruktureringen reelt bliver et redskab i forbindelse med et forsøg på skatteundgåelse. En overtrædelse af et gyldigt fastsat vilkår vil medføre en tilbagekaldelse af den meddelte tilladelse. En vilkårsfastsættelse er alene legitimeret i behovet for at imødegå en tilsigtet skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvorfor der ikke er hjemmel til generelt at forbyde efterfølgende skattemæssige fordele. Dog kan et fastsat vilkår uagtet stadig være yderst byrdefuldt for ansøgeren, da der er mange forhold der skal tages højde for, når det skal vurderes om der skal ske efteranmeldelse eller ej, samt at efterfølgende ønskede dispositioner vil være tilknyttet stor usikkerhed, da man ikke ønsker tilladelsen tilbagekaldt. 23 Der er ved spaltning allerede i FUSL 15 a, stk. 2. indsat et sådant forbud mod formueforrykkelse, da der vedrørende spaltning jfr. spaltningsdefinitionen kræves, at der vederlægges i samme forhold som hidtil. Et sådant krav fremgår ikke af definitionerne på fusion, tilførsel af aktiver og aktieombytning 24 Det fremgår dog af praksis, at et treårigt vilkår kan lempes, således at der kun skal anmeldes efterfølgende væsentlige forhold i den periode selskabsaktionæren ikke vil kunne sælge sine aktier skattefrit efter ABL 9. Se TfS TSS

18 En omstrukturering efter tilladelsesinstituttet kan således være forbundet med stor usikkerhed, da det fra skattemyndighedernes side endnu ikke er fuldstændig klarlagt, hvilke krav der stilles virksomheden De objektive kriterier Nedenfor vil de objektive betingelser for omstrukturering med tilladelse blive behandlet. De objektive betingelser fremgår direkte af lovbestemmelserne i FUSL og ABL Anvendelsesområde Som udgangspunkt er det en grundlæggende forudsætning for adgangen til skattefri omstrukturering, at både det indskydende som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat jfr. fusionsskattedirektivets art. 3. Ifølge art. 3, stk. 1 litra a skal selskaberne antage en af de selskabsformer, der er anført i bilaget til direktivet. For Danmarks vedkommende gælder dette aktie- og anpartsselskaber. 25 Bestemmelsen er dog blevet udvidet i forbindelse med Rådets direktiv 2003/123/EF af 22. december 2003, hvorfor fusionsskattedirektivet nu også finder anvendelse på andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven, forudsat at deres skattepligtige indkomst beregnes og beskattes i henhold til de almindelige skatteregler, der gælder for "aktieselskaber". Det vil sige, at udover aktie- og anpartsselskaber kan nu også andre selskaber, der beskattes som aktieselskaber, anvende fusionsskattedirektivet. For Danmarks vedkommende gælder dette de aktieselskabslignende selskaber jfr. SEL 1, stk. 1 nr. 2 26, samt de selskabsbeskattede andelsselskaber jfr. SEL 1, stk. 1 nr. 4. Dernæst skal selskaber jfr. fusionsskattedirektivets art. 3 litra b, i henhold til skattelovgivningen i en medlemsstat anses for at være hjemmehørende i denne medlemsstat, samt at selskabet ikke må anses for at være hjemmehørende udenfor Fællesskabet i henhold til bestemmelserne i en dobbeltoverenskomst med et tredjeland. 25 Der gælder således hertil, at der ikke må være tale om et transparent selskab 26 Som dog allerede var en del af den danske fusionsskattelov fra

19 Dette forudsætter, at selskaber der er hjemmehørende udenfor Fællesskabet, men har ledelsens sæde i Danmark 27 og som derfor er fuldt skattepligtige til Danmark jfr. SEL 1, stk. 6, vil være omfattet af selskabsbegrebet set fra et dansk synspunkt. Til sidst skal selskaberne ifølge fusionsskattedirektivets art. 3 stk. 1, litra c uden valgmulighed og uden fritagelse, være undergivet en af de i bestemmelsen opregnede skatteformer. For Danmarks vedkommende skal selskaberne være undergivet selskabsskat. For aktieombytning gælder endvidere, at for at opnå tilladelse til en skattefri aktieombytning, skal aktionæren være fuldt skattepligtig til Danmark i forbindelse med afståelse af aktierne jfr. ABL 1, stk Aktieombytning Lovgrundlaget for skattefri ombytning af aktier findes i ABL 36 stk. 2. ABL definerer i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets art 2, litra d en skattefri aktieombytning således: Ved ombytning af aktier forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum I praksis benyttes begrebet aktieombytning oftest om de tilfælde, hvor en aktionær etablerer en holdingkonstruktion ved, at aktionærerne i det erhvervede selskab indskyder et selskab imellem sig og deres hidtidige selskab på den måde, at det indskudte selskab (erhvervende) overtager besiddelsen af aktierne i det erhvervede selskab. Aktionærerne modtager herefter aktier i det erhvervende selskab. 27 Det skal bemærkes, at begrebet hjemmehørende til en medlemsstat afgøres forskelligt i de enkelte medlemsstater. Dette skyldes forskellige opfattelser i medlemsstaterne om hvorvidt hjemstedsbegrebet skal afgøres efter hovedsædeteorien eller registreringsteorien/inkorporeringsteorien

20 Der gælder følgende objektive betingelser for retten til skattefri aktieombytning med tilladelse ombytningsvederlaget til det erhvervende selskab skal bestå i udstedelse af ejerandele og eventuelt en kontant udligningssum, samt det erhvervende selskab skal ved ombytningen opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab Opfylder aktieombytningen de ovenfor nævnt betingelser har aktionærerne adgang til beskatning efter FUSL 9 og Vederlæggelse Det er en betingelse for en aktieombytning, at vederlaget for de ombyttede aktier, sker i form af ejerandele i det erhvervende selskab, samt eventuelt en kontant udligningssum. Der kan være tale om vederlag med enten nyudstedte eller aktier fra det modtagne selskabs beholdning af egne aktier. Foruden blot aktier og/eller anparter, anses også tegningsrettigheder for brugbare ejerandele, da der er tale om en ret til tegning af endnu ikke udstedte aktier. Derimod anses hverken køberetter til aktier, samt konvertible obligationer for omfattet af en tilladelse til aktieombytning. 28 Udgangspunktet er således, at de aktier der ombyttes skal repræsentere en værdi. Hvis de indskudte aktier er værdiløse, vil der derfor ikke kunne foretages vederlag herfor og en skattefri aktieombytning vil ikke kunne foretages. Der vil derfor ikke kunne foretages en skattefri aktieombytning såfremt der på ansøgningstidspunktet er en negativ egenkapital i det selskab, hvis aktier ønskes ombyttet. Det er netop selskabets forhold på ansøgningstidspunktet, der er afgørende for, om en aktieombytning vil kunne lade sig gøre. Ansøger skal kunne dokumentere, at der på dette tidspunkt er positiv kapital. Den kontante udligningssum kan berigtiges på en hvilken som helst måde, herunder i form af gældsbrev, anfordringslån, løbende ydelse mv. Anvendelse af kontantvederlæggelse vil være relevant hvor en eller flere aktionærer ikke skal deltage i ejerkredsen i det fortsættende selskab, samt især i de tilfælde hvor den pågældende aktionær kan afstå aktierne skattefrit. Der var for aktieombytning, indtil 1. juli 2002 gældende et krav om, at maksimalt 10 % af aktiernes pålydende værdi kunne erlægges i kontanter. 28 Jfr. Halling-Overgaard og Olesen (2007), Generationsskifte s

21 Der gælder dog stadig en øvre grænse for vederlæggelse i form af kontanter, da det er et selvstændigt krav, at det erhvervende selskab opnår flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab. I forhold til den kontante udligningssum har den danske praksis tidligere kvalificeret hurtige efterfølgende udbytteudlodninger som kontant vederlag, hvorfor der skulle beskattes herefter. Dette var tidligere et problem i forhold til dagældende regel om, at maksimalt 10 % af aktiernes pålydende værdi kunne erlægges i kontanter, da en sådan udbytteudlodning blev kvalificeret som kontantvederlag, hvilket medførte at omstruktureringen blev skattepligtig. Denne strenge praksis er nu ændret ved sag C-321/05, Hans Markus Kofoed, hvor EF-Domstolen fandt, at der intet grundlag er for, pr. automatik at medregne sådanne efterfølgende udlodninger til den kontante udligningssum. Afgørende er, om den efterfølgende udlodning har været en integreret og forudsat del af den samlede omstrukturering. Efterfølgende uafhængige dispositioner skal således ikke tillægges nogen retlig betydning for den oprindelige tilladelse, selvom en sådan foretages kort efter tilførslen. I det omfang der deltager flere aktionærer i en ombytning, vil skattemyndighederne endvidere være særlig opmærksom på, at der ikke sker en forrykning mellem aktionærerne i forbindelse med ombytning, hvorfor skattemyndighederne i forbindelse med ansøgning om tilladelse vil påse, om ombytningen gennemføres til handelsværdi. Dette krav fremgår ikke eksplicit af ABL, men er en del af skattemyndighedernes vurdering af ombytningens formål Majoritetskravet Som en af de ovenstående betingelser angiver, skal der ved aktieombytningen opnås et selskabsretligt flertal hos det erhvervende selskab, førend der skattemæssigt kan gennemføres succession efter FUSL regler. Det vil sige, at en af ejerne skal besidde tilstrækkelig mange stemmer til at udøve afgørende indflydelse. Det fremgår af aktieselskabslovens 30 17, stk. 1, at der for hver ejerandel er tilknyttet en stemmeret. Modifikationen til dette udgangspunkt er dog, at man har frihed til at differentiere og skabe forskellige aktieklasser. Det skal således fastslås, hvorledes den interne stemmefordeling er, for at kunne fastslå hvorledes den bestemmende indflydelse er fordelt. Ved stillingtagen til hvorvidt der foreligger en tilstrækkelig stemmebesiddelse, er den afgørende faktor, at der sker en overdragelse af en ejendomsret, hvorfor der alene kan tales om aktieombytninger, såfremt aktionærerne i det erhvervede selskab overfører ejendomsretten til deres 29 Se Halling-Overgaard og Olesen (2007), Generationsskifte, s Herefter forkortet AL

22 aktier i dette selskab til det erhvervende selskab på en sådan måde, at der efter de almindelige regler vil udløses en realisationsbeskatning af aktionærerne. Foreligger der f.eks. en aktionæraftale mellem parterne, vil dette kunne være en hindring for, at der kan gives tilladelse til en skattefri aktieombytning, da en sådan aftale vil kunne begrænse den reelle betydning af en formel stemmeflerhed hos aktionæren. I tilknytning til ovenstående har det i praksis været til overvejelse hvorvidt det er muligt, at den ene aktionær opnår stemmeflerhed med det formål at kunne gennemføre en aktieombytning. I fusionsskattedirektivet stilles der intet krav om, at majoritetspositionen skal være bestået i en vis periode forud for den ansøgte transaktion, hvorfor der i princippet intet er til hindring for, at majoriteten etableres i forbindelse med aktieombytningen, såfremt denne etablering kan kvalificeres som forretningsmæssigt begrundet, samt at der skal være tale om en etablering af en reel stemmemajoritet. Ligningsrådet har dog i flere tidligere afgørelser 31 draget modsatte antagelser, da rådet tidligere har fastholdt, at man ikke gennem aktieoverdragelse, etablering af stemmevægtsforskelle eller på anden måde, kunne etablere en krævet majoritet, kort før den skattefrie transaktion ønskedes gennemført. Men i overensstemmelse med kriterierne fastsat i Leur- Bloem-sagen 32 blev det fastslået, at afslagene var uforligelige med fusionsskattedirektivet, hvorfor Ligningsrådet nu har ændret deres praksis. Den etablerede stemmemajoritet skal foreligge på ombytningstidspunktet. Der er som udgangspunkt ikke opstillet nogen objektiv regel om, hvorvidt den etablerede stemmemajoritet skal være tidsmæssigt opretholdt også efter aktieombytningen. Det kan dog have betydning for vurderingen af om der foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, såfremt en nyetableret majoritet kort efter ombytningen nedbrydes. Det må derfor bero på en vurdering af, om der er tale om planlagt forsvinden af majoriteten eller der er tale om efterfølgende omstændigheder Jfr. Michelsen m.fl. (2007), Lærebog om indkomstskat, s. 953, samt blandt andet TfS LR, hvor Ligningsrådet nægtede tilladelse til en aktieombytning. Begrundelse for nægtelsen var, at de to anpartshavere i sagen forud for ansøgningen havde været ligestillet, hvorfor Ligningsrådet skønnede, at det kun var med henblik på at kunne anvende reglerne om skattefri aktieombytning. 32 Afslagene givet af Ligningsrådet var dels i strid med kriterierne omkring konkret vurdering, jfr. Leur-Bloem-sagens præmis 41 og 44 og dels i strid med forbuddet mod skøn under regel jfr. Leur-Bloem-sagens præmis Se TfS ØL, hvor en aktionær ejer 50 % af aktiekapitalen i et selskab og ønsker at foretage en aktieombytning. Dagen inden aktieombytningen, opnår han en aktiemajoritet ved at indgå en mundtlig aftale om at erhverve en yderligere aktie. Aktien blev kort efter ombytningen tilbagesolgt til den oprindelige aktionær. Landsretten fandt, at der på tidspunktet for aktieoverdragelsen blandt aktionærerne forelå en fælles hensigt om, at aktien kort tid efter skulle tilbageføres og at skatteyderen derfor hverken reelt eller i skattemæssigt henseende havde besiddet aktien. Landsretten fandt derfor ikke betingelsen for skattefri aktieombytning for opfyldt

23 Dansk praksis har dog ofte i flere domme fastsat et vilkår om en minimumsgrænse på tre år, se blandt andet TfS LR, 34 Der er dog ikke i de såkaldte kombinationssager opstillet sådan en grænse, da praksis ofte har givet tilladelse til at foretage en aktieombytning, efterfulgt af en spaltning. En efterfølgende spaltning af det erhvervende selskab vil ødelægge majoriteten i selskabet, hvorfor betingelsen om stemmeflertal i det erhvervende selskab ikke i sådanne situationer kan opretholdes ABL 36, stk. 3 Bestemmelsen i ABL 36, stk. 3 er i princippet uafhængig af hovedbestemmelserne i ABL 36 stk. 1 og 2 og anvendes i de tilfælde, hvor et eller begge af de selskaber, der indgår i ombytningen ikke har den kvalificerede karakter som ABL 36 stk. 1 og 2 forudsætter, samt i tilfældene hvor en værende aktionær ønsker at opnå helejerskab ved gennemførelse af en aktieombytning. Efter ABL 36, stk. 3 kan skattemyndighederne tillade, at der ikke sker beskatning ved afståelse af aktier i tilfælde hvor et selskab erhverver hele eller den resterende del af aktiekapitalen i et andet selskab Tekniske betingelser Foruden betingelserne vedrørende substansen af de forskellige omstruktureringstyper er det yderligere nødvendigt at iagttage en række generelle tekniske/ligningsmæssige betingelser i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri omstrukturering. For aktieombytning gælder, jfr. ABL 36, stk. 4, at ombytningen skal være gennemført inden for en periode på seks måneder regnet fra ombytningsdagen, 36 hvilket også kan anses som en maksimal tidsmæssig grænse for, hvilke aktieoverdragelser der kan henføres til én og samme ombytning. Det vederlag, der skal ydes i forbindelse med ombytningen, skal således ydes senest seks måneder efter første ombytningsdag. Ombytningsdagen regnes fra den dag hvor aftalen om aktieombytning indgås. 34 I sagen ansøgte to aktionærer om skattefri aktieombytning. De ejede oprindeligt hver 50 % af aktierne, men forud for ombytningen skabte man en majoritet hos den ene af aktionærerne, så en ombytning kunne gennemføres. Ligningsrådet gav sin tilladelse på betingelse af, at det erhvervende selskab efter ombytningen skulle erhverve de resterende aktier i det erhvervede selskab, samt at dette helejerskab skulle bevares i mindst tre år fra ombytningstidspunktet 35 Såfremt man i forvejen besidder aktier i aktier i et selskab og ønsker at erhverve den resterende del af aktierne, er der intet krav om stemmemajoritet forud for erhvervelsen 36 Det er muligt at få dispensation fra 6-måneders fristen af skattemyndighederne, da der ved fastsættelsen af vederlaget ved ombytningen ofte anvendes reguleringsklausuler, der kan være afhængig af fremtidige resultater, omsætning osv. Konsekvensen af at 6-måneders fristen overskrides og der ikke er meddelt dispensation er, at aktieombytningen anses for skattepligtig

24 Det er vigtigt at holde sig for øje, at fastsættelse af en ombytningsperiode på op til seks måneder ikke er udtryk for, at en skattefri aktieombytning kan ske med tilbagevirkende kraft i skattemæssig forstand. Det erhvervende selskabs anskaffelsestidspunkt kan ikke regnes fra tidligere end det tidspunkt, hvor ombytningsaftalen indgås dvs. ombytningsdagen jfr. ABL 36, stk. 4. Der er, for skattefrie aktieombytninger, ikke noget krav om, at de dokumenter, der anvendes til brug for ombytningen, skal indsendes til skat. 37 Dog gælder der stadig selskabsretlige frister der skal overholdes, førend ombytningen anses for selskabsretlig gennemført. Det skal yderligere bemærkes, at for at der overhovedet kan foretages en skattefri aktieombytning, skal de selskabsretlige bestemmelser herom også være opfyldt. I aktie- og anpartslovgivningen findes der ikke særlige regler om aktieombytning. I selskabsretlig henseende er det dog kendetegnet for aktieombytning, at der er tale om et apportindskud, da der indskydes aktier fra et selskab, som apportindskud i et andet selskab, for hvilket indskud aktionæren i det erhvervede selskab tilsvarende vederlægges. Aktieombytning aktualiserer reglerne om apportindskud i AL 6a-b (APL 7, stk. 2) Fusion Lovgrundlaget for skattefri fusion findes i FUSL 1, stk. 3. FUSL definerer i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets art. 2, litra a en skattefri fusion således: Fusion foreligger, når et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab eller sammensmeltes med dette Muligheden for skattefri fusion står kun åben overfor visse juridiske personer, hvilket fremgår af FUSL 1 stk I modsætning til hvad der gælder for fusion, spaltning og tilførsel af aktiver, hvor der foreligger en 1-måneds frist for indsendelse af dokumenter 38 Der skal dog sondres mellem nyudstedte aktier eller aktier fra det modtagne selskabs egen beholdning af egne aktier. Såfremt der er tale om en kapitalforhøjelse, så vil AL 6 a-b (APL 7, stk. 2) finde anvendelse. Er der tale om vederlæggelse med ud fra egen beholdning, kan reglerne om apportindskud finde anvendelse, som følge af den særlige regel om forskudt apportindskud i AL 6 c. Det samme gælder for reglerne om tilførsel af aktiver Ligesom mulighederne for skattefri aktieombytning er direktivstyret, er de selskabsretlige regler om apportindskud i aktieselskaber også direktivstyret, jfr. 2. selskabsdirektiv, kapitaldirektivet. Se direktivets art. 10 om apportindskud

25 Det er således kun selskaber efter SEL 1, der kan foretage skattefri fusion. 39 Endeligt kan der efter FUSL foretages skattefrie fusioner mellem danske og udenlandske selskaber. Når et selskab er omfattet af fusionsskattelovens selskabsdefinition, vil selskabet have mulighed for at kræve, at der sker beskatning efter FUSL i forbindelse med en ønsket fusion. Beskatning efter FUSL forudsætter dog, at selskabet opfylder de i loven følgende betingelser og er dette tilfældet vil beskatning kunne ske efter FUSL 9 og 11, dette gælder endvidere for skattefri spaltning og skattefri tilførsel af aktiver. Efter det tidligere regelsæt tilhørende tilladelsessystemet kræves der som udgangspunkt ikke nogen tilladelse fra skattemyndighederne til at foretage en skattefri fusion. Dog var der som undtagelse i FUSL 3 og 4 bestemt, at der alligevel skulle ansøges om tilladelse, såfremt der forelå nogle bestemte opregnede situationer forud for fusionen. Der skulle således søges om tilladelse såfremt - et moderselskab fusionerer med sit datterselskab, som det har ejet i mindre end tre år jfr. tidligere FUSL 3, - der er sket en overdragelse af aktiver mellem de i fusionen deltagende selskaber inden for tre år forud for fusionsdatoen jfr. tidligere FUSL 4, stk. 1, samt - et af de i fusionen deltagende selskaber er nystiftet eller har skiftet majoritetshaver inden for et tidsrum af et år forud for fusionens vedtagelse jfr. tidligere FUSL 4, stk. 2 Disse tre bestemmelser er ved lov nr. 343 af 18. april 2007 blevet ophævet, hvorfor der fra 1. januar 2007 i ingen tilfælde stilles krav om tilladelse til gennemførelse af en skattefri fusion. Baggrunden for denne udvikling af fusionsreglerne er, at man fandt reglerne i FUSL 3 og 4 som overflødige 40 i forbindelse med indførsel af nye regler om tvungen sambeskatning og reglerne om tidsubegrænset fremførsel af underskud. 41 Der er heller ikke længere krav om tilladelse til gennemførelse af skattefri fusion ved grænseoverskridende fusioner efter FUSL 15, stk Der er tale om a) aktie- og anpartsselskaber SEL 1, stk. 1 nr. 1 b) aktieselskabslignende selskaber SEL 1, stk. 1 nr. 2 c) sparekasser mv. SEL 1, stk. 1 nr. 2a d) elselskaber SEL 1, stk. 1 nr. 2e e) andelsforeninger SEL 1, stk. 1 nr. 3 f) brugsforeninger SEL 1, stk. 1 nr. 3a g) aktieselskabsbeskattede andelsforeninger SEL 1 stk. 1 nr. 4 h) gensidige forsikringsforeninger SEL 1, stk. 1 nr. 5 i) investeringsforeninger SEL 1 stk. 1 nr. 5a og 6 j) fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningsloven 40 Jfr. vejledning fra 6. december 2007, objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber 41 Indtil 2002 var der en femårig grænse for fremførsel af underskud jfr. tidligere LL

26 Der gælder nu følgende objektiv betingelse for retten til skattefri fusion Det indskydende selskabs aktionærer skal vederlægges med aktier i det modtagende selskab og en eventuelt kontant udligningssum Vederlæggelse Af FUSL 2, stk. 1 fremgår det, at selskabsdeltagerne i det indskydende selskab, skal vederlægges med aktier i det modtagende selskab og eventuelt en kontant udligningssum 42. Det er således frit for den enkelte aktionær, hvordan man ønsker at sammensætte vederlaget. Der skal dog ske vederlæggelse således, at mindst én aktionær i det indskydende selskab modtager mindst én aktie. 43 Dette krav er begrundet i skattemyndighedernes behov for, at relatere den skattemæssige anskaffelsessum til aktierne i det ophørende selskab, da anskaffelsessummerne i princippet vil være uden betydning, såfremt aktionærerne i det indskydende selskab kun vederlægges kontant. 44 Der er således intet til hindring for, at kontantvederlaget kun tilfalder en eller få aktionærer, så længe der ikke sker en skævdeling i forholdet mellem de fusionerede selskabers aktionærer i forhold til hvad de tidligere ejede af aktier i det indskydende selskab. I det tilfælde der er tale om en lodret fusion er der intet krav om, at der skal udstedes aktier eller anparter, da der er tale om et moder-/datterselskabsforhold, hvorfor det indskydende selskabs aktier bliver annulleret i forbindelse med fusionen Tekniske betingelser Det er en betingelse for anvendelse af FUSL, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår jfr. FUSL 5. Det vil sige, at fusionsdatoen er det tidspunkt, fra hvilket et indskydende selskabs rettigheder og forpligtelser regnskabsmæssigt anses for overgået til det modtagende selskab. 42 Tidligere måtte denne kontante udligningssum højst udgøre 10 % af værdipapirernes pålydende værdi eller bogførte værdi, når der ikke eksisterede en pålydende værdi. Begrænsningen blev ophævet for at lette betingelserne for skattefri fusion, da håndhævelsen af kravet skabte problemer. Dette gælder blandt andet i forhold til skattemyndighedernes tidligere praksis om efterfølgende udlodninger, der sås som omgåelse af kontantvederlæggelsesbegrænsningen, se blandt andet EF-Domstolens dom C-321/05, Hans Markus Kofoed 43 Der kan være tale om vederlæggelse med enten nyudstedte aktier eller med det modtagende selskabs egne aktier. Dette gælder ligeledes for spaltning og for aktieombytning. De selskabsdeltagere der forinden omstruktureringen både er deltagere i det indskydende selskab såvel som i det modtagende selskab kan ikke vederlægges ved, at deres hidtidige aktier i det modtagende selskab stiger i værdi. 44 Anskaffelsessummerne skal jo bruges ved udregning af avancebeskatningen ved senere afståelse af aktierne

27 Den væsentligste undtagelse til udgangspunktet er bestemmelsen i FUSL 5, stk. 3 der medfører, at såfremt indkomsten i et af selskaberne opgøres efter sambeskatningsreglerne i SEL 31, stk. 3, anvendes tidspunktet for ophøret, henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen 45 som fusionsdato. Dette medfører, at der som udgangspunkt skal foretages delopgørelser for tiden mellem regnskabsårets slutning/begyndelse og ophøret/etableringen af koncernforbindelsen. Sambeskatningsreglerne går herved forud for FUSL. Dette er dog fra 1. januar ændret således at koncernforbindelse ved nystiftelse af et selskab eller køb af et skuffeselskab anses for etableret ved begyndelsen af indkomståret, hvorfor delopgørelser ikke længere er nødvendigt. Formålet med bestemmelsen er først og fremmest at smidiggøre reglerne ved koncerninterne omstruktureringer, da foretagelse af delopgørelser kan være en besværlig og tidskrævende proces. 47 Ifølge FUSL 6 er det modtagende selskab pligtig til at indsende de selskabsretlige dokumenter, der kræves vedrørende fusionen til skattemyndighederne. Dokumenterne skal indsendes senest én måned efter den dag, hvor fusionen er vedtaget i alle de fusionerende selskaber. jfr. FUSL 6, stk. 4. Rettidig indsendelse af de krævede dokumenter er en betingelse for, at fusionen kan ske skattefrit. 48 De selskabsretlige regler for fusion fremgår af AL k (APL 65). AL 134a-d fastslår hvilke selskabsretlige dokumenter der skal indsendes til skattemyndighederne 49 Selskabsretligt foreligger der en fusion, når et selskab uden likvidation opløses ved overdragelse af selskabets aktiver og passiver som helhed til et andet selskab, eller når to eller flere selskaber 45 Et moderselskab udgør sammen med datterselskaberne en koncern, jfr. SEL 31 C, stk. 1, samt se SEL 31 C, stk. 2 for definition på et moderselskab 46 Med vedtagelse af lov nr. 343 af 18. april Der er dog indsat undtagelser til de nye regler for periodeopgørelse af koncerninterne omstruktureringer, såfremt der etableres nye ultimativt moderselskab, se SEL 31, stk.3, 8-9 pkt. 48 Skatteministeren kan dog se bort fra en overskridelse af fristen på en måned jfr. FUSL 6, stk Fusionsgrundlaget er følgende: a) en fusionsplan b) de fusionerede selskabers godkendte årsrapporter for de sidste tre regnskabsår eller den kortere tid selskabet måtte have bestået c) eventuelt en mellembalance for tiden fra selskabernes seneste regnskabsmæssige status til åbningsbalancens tidspunkt, hvis disse ikke er sammenfaldende d) en redegørelse fra bestyrelserne, herunder en revideret fælles regnskabsopstilling for de involverede selskaber samt et udkast til en åbningsbalance for det nye selskab e) vurderingsmænds udtalelser og erklæringer om fusionsplanen. Fusionsplanen skal fremsendes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (E&S) senest fire uger efter fusionsplanens underskrivelse. Herefter offentliggøres dokumenterne og først fire uger efter offentliggørelse, kan fusionen vedtages i de fusionerede selskaber. Anmeldelse om fusionen til E&S skal ske senest to uger efter vedtagelse af fusionen i det sidste selskab. Først når anmeldelsen er registreret hos E&S, er fusionen selskabsretlig kommet til eksistens. Man skal således være opmærksom på, at de dokumenter der skal indsendes til SKAT ikke nødvendigvis er identiske med dem der skal indsendes til E&S, samt at anmeldelsesfristerne heller ikke er lig hinanden

28 sammensmeltes til et nyt selskab jfr. AL 134. Der er således selskabsretligt og skatteretligt tale om samme definition på en fusion Spaltning Lovgrundlaget for skattefri spaltning findes i FUSL 15 a - 15 b. FUSL definerer i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets art 2, litra b en skattefri spaltning således: Ved spaltning forstås den transaktion, hvorved et selskab overfører en del af eller samtlige sine aktiver og passiver til et eller flere eksisterende eller nye selskaber ved i samme forhold som hidtil at tildele sine selskabsdeltagere aktier eller anparter og eventuel en kontant udligningssum Der gælder følgende objektive betingelser for retten til skattefri spaltning med tilladelse Det indskydende selskabs aktionærer skal for overdragelse af aktiver og passiver til det modtagende selskab, vederlægges med ejerandele og eventuelt en kontant udligningssum, Vederlaget skal erlægges uden formueforrykkelse mellem selskabsdeltagerne i det indskydende selskab, samt Overførslen af aktiver og passiver til det modtagende selskab, skal udgøre en gren af indskydende selskabs virksomhed, såfremt det indskydende selskab ikke ophører ved spaltningen Vederlæggelse Det indskydende selskab skal som ved fusion vederlægges med ejerandele og/eller eventuelt en kontantudligningssum for de aktiver og passiver det modtagende selskab får overdraget. 51 Som nævnt ved aktieombytning gjaldt der tidligere et krav om, at kontantvederlæggelse højst måtte udgøre 10 % af de pålydende værdi af aktierne i det modtagende selskab. 50 Det bemærkes, at der selskabsretlig ikke er et krav om at mindst én aktionær vederlægges med én aktie. Det samme gælder ved den selskabsretlige definition af spaltning 51 En situation der af skattemyndighederne ikke er taget højde for, er de tilfælde, hvor det indskydende selskab ejer egne aktier og selskabet ophører ved en ophørsspaltning. Det fremgår af jo af FUSL 15 a, at selskabsdeltageren i det indskydende selskab skal vederlægges med aktier i det modtagende selskab og evt. en kontant udligningssum. Et ophørende selskab kan jo pr. definition ikke vederlægges, da det ophører ved spaltningen. Det fremgår jo yderligere af bestemmelsen, at der ikke ved spaltningen må ske formueforrykkelse, hvorfor det må formodes, at vederlæggelsen til det indskydende selskab blot går tabt. Dette vil dog i sidste ende medføre et tab for aktionærerne i det indskydende selskab, da det indskydende selskab mister kapital

29 For spaltning forelå der yderligere det krav, at vederlæggelse skulle ske i henhold til en pro-rataregel 52. Fra 1. juli 2002 er begge krav ophævet, således at spaltninger, der foretages efter denne dato, ikke er omfattet af de tidligere strenge krav om vederlæggelse af aktier og/eller kontanter. Det er, efter de nuværende regler, aktionærernes eget valg, hvordan de vil vederlægges og i hvilke modtagende selskaber de eventuelt ønsker at være aktionærer. Det er dog en betingelse ved skattefri spaltning, at der vederlægges uden formueforrykkelse mellem aktionærerne i det indskydende selskab 53, samt at der som ved fusion, skal ske vederlæggelse af mindst én aktionær med mindst én aktie i det modtagende selskab. Denne betingelse fremgår af spaltningsdefinitionen der foreskriver, at der skal vederlægges i samme forhold som hidtil. Såfremt der deltager flere aktionærer i spaltningen, er det en forudsætning for at kunne gennemføre en spaltning med forudgående tilladelse, at der ikke sker en forrykning af ejerforholdet mellem aktionærerne, hvorfor skattemyndighederne i sådanne situationer vil påse, hvorvidt vederlæggelsen sker til handelsværdi. Dette krav er på samme vis som ved aktieombytning heller ikke eksplicit anført i FUSL Ophørsspaltning henholdsvis grenspaltning Skatteretligt er der to former for spaltning. For det første er der de tilfælde, hvor det indskydende selskab i forbindelse med spaltningen opløses, hvorfor samtlige selskabets tilhørende aktiver og passiver overdrages til et eller flere modtagende selskaber. Denne form kaldes ophørsspaltning. Der stilles her ingen materielle krav til fordelingen af aktiver og passiver. Dernæst er der de tilfælde, hvor der sker en opdeling af det indskydende selskabs hidtidige aktiviteter, men der sker ikke opløsning af selskabet. Derimod sker der en overdragelse af en virksomhedsgren af aktiviteter til det modtagende selskab. Dette kaldes for grenspaltning eller en uegentlig spaltning. 54 Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift det vil sige, 52 Pro-rata-reglen indeholdte, at aktionærerne skulle modtage aktier, samt en evt. kontantudligningssum i de modtagende selskaber, i forhold til deres indbyrdes ejerforhold i det indskydende selskab. Det var således ikke muligt at dele et selskab mellem to eksisterende aktionærer. Se Werlauff (2007), Selskabsskatteretten 07/08, s Har man f.eks. to aktionærer der ejer henholdsvis 40 % og 60 % i det indskydende selskab, skal de ved spaltningen vederlægges i forholdet 40:100 og 60:100 i det eller de modtagende selskaber de ønsker, at være aktionær i. 54 Grenspaltningen er ikke omfattet af det oprindelige fusionsskattedirektiv, som det er ved tilførsel af aktiver, men blev indført ved RD 2005/19/EF. Danmark havde dog forinden indførslen allerede en bestemmelse om grenspaltning i fusionsskatteloven. Jfr. bemærkningerne til bestemmelsen skyldes kravet, at transaktionerne grenspaltning og tilførsel af aktiver minder så meget om hinanden, at det fandtes nødvendig at lave samme krav til overførslen ved grenspaltning, som der var ved tilførsel af aktiver, for at undgå omgåelse af betingelsen i reglerne om tilførsel af aktiver

30 det skal være en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. 55 Kravet til den overdragne gren af en virksomhed, gælder alene de aktiver og passiver de overdrages til et modtagende selskab. Der gælder således ingen krav for de aktiver og passiver, der forbliver i det indskydende selskab. Se afsnit i forbindelse med tilførsel af aktiver for uddybning af grenkravet Reglerne om skattefri spaltning indeholder en betydelig grad af fleksibilitet, da et selskab, såfremt grenkravet ikke kan overholdes, blot kan foretage en ophørsspaltning, der også er en skattefri transaktion og denne vej undgå at spaltning bliver skattepligtig Tekniske betingelser De tekniske betingelser ved spaltning leder tilbage til fusionsreglerne. Dette gælder både de skatteretlige og selskabsretlige forskrifter. Spaltningsdatoen er, som ved fusion, skæringsdagen for modtagende selskabs regnskabsår, se FUSL 5. Også reglerne om indsendelse af spaltningsdokumenter svarer til fusionsreglerne, se FUSL 6, hvorfor der også ved spaltning skal ske indsendelse af de krævede selskabsretlige dokumenter senest én måned efter vedtagelse af spaltningen, førend spaltningen kan foretages skattefri. Det selskabsretlige grundlag for spaltning findes i AL j (APL 67 ). Her foreligger der et krav om, at spaltningsplanen skal underskrives senest seks måneder efter den valgte spaltningsdato, dvs. at spaltningen kan gennemføres med op til seks måneders tilbagevirkende kraft. Selskabsretligt var det indtil 1. oktober 2003 kun muligt at spalte aktieselskaber, men fra nævnte dato er også spaltning af anpartsselskaber muligt. 57 De modtagende selskaber ved spaltningen kan være aktieselskaber eller anpartsselskaber. Fra 6. juni 2007 er det nu også muligt at foretage en grænseoverskridende spaltning jfr. AL 138 (APL 67 C) Tilførsel af aktiver Lovgrundlaget for skattefri tilførsel af aktiver findes i FUSL 15 c 15 d. FUSL definerer i overensstemmelse med fusionsskattedirektivets art. 2, litra c en skattefri tilførsel af aktiver således: 55 Jfr. FUSL 15 C, stk Det kan derfor anføres, at reglerne angående ophørsspaltning i et vist omfang overflødiggør reglerne om grenkravet, idet selskaber blot vil kunne foretage en ophørsspaltning, hvis de ikke kan overholde grenkravet. 57 Jfr. AL

31 Ved tilførsel af aktiver forstås den transaktion, hvorved et selskab uden at være opløst tilfører den samlede eller en eller flere grene af sin virksomhed til et andet selskab mod at få tildelt aktier eller anparter i det modtagende selskabs kapital Tilførsel af aktiver er således udtryk for, at der sker en vertikal opsplitning af et selskab, i og med der skabes en holdingstruktur, der skydes nedad, således at det hidtidige driftsselskab får karakter af et holdingselskab. I modsætning til fusion og spaltning er det således karakteristisk for tilførsel af aktiver, at det er selskabet og ikke dets aktionærer, der overdrager noget til et andet selskab. Der gælder følgende objektive betingelser for retten til skattefri tilførsel af aktiver med tilladelse det indskydende selskabs vederlag for tilførslen af aktiver skal udelukkende bestå i tildeling af aktier i det modtagende selskab, samt tilførslen fra det indskydende selskab skal omfatte det samlede indskydende selskab, dvs. selskabets virksomhed eller en eller flere grene af det indskydende selskabs virksomhed Vederlæggelse Der er ved tilførsel af aktiver et ubetinget krav om, at der kun kan vederlægges med ejerandele, samt at ejerandelene skal vederlægges til kursværdien/den indre værdi. 58 Det er derfor ved tilførsel af aktiver ikke muligt, at betale det indskydende selskab med et kontant vederlag, hvorfor der er tale om et kontantvederlagsforbud 59, hvilket yderligere indebærer, at det modtagende selskab ikke må påtage sig nogen form for betalingsforpligtelse overfor det indskydende selskab. Der stilles ved tilførsel af aktiver hverken krav om aktionærsammensætningen eller til hvor stor en andel, det indskydende selskab skal have i det modtagende selskab, hvorfor det derved er muligt for tredjemand at tegne aktier i det modtagende selskab. Det indskydende selskab skal blot fuldt ud vederlægges med aktier i det modtagende selskab, således at der ikke sker en formueforrykkelse. 60 Kontantvederlagsforbudet gælder både direkte kontantvederlag og de maskerede kontantvederlag, hvilket kan volde store problemer i praksis, da det kan være vanskeligt at afgøre, hvornår der 58 Der må vederlægges med både eksisterende aktier, samt nyudstedte aktier, da man ikke kan forlange, at det modtagende selskab sidder inde med så mange eksisterende aktier, at omstruktureringen kun skal finansieres med dem. 59 Dette forbud er begrundet i, at en mulighed for at yde kontant vederlag ved skattefri tilførsel af aktiver vil være forbundet med unødigt meget administrativt besvær som følge af den afståelsesbeskatning, der skal foretages på aktiver og passiver. Det samme vil således også kunne gælde ved en grenspaltning. 60 Jfr. Serup (2004), Generationsskifte, s

32 foreligger et maskeret kontantvederlag. Blandt andet vil en etablering af en mellemregning mellem de deltagende selskaber blive sidestillet med kontantvederlag, hvorfor en skattefri tilførsel af aktiver heraf vil være udelukket. Dette gælder enhver mellemregning uanset størrelsen herpå. Afgrænsningen af hvornår der foreligger maskeret kontantvederlag bliver yderligere besværliggjort, da den tidsperiode, hvor der kan siges at være tale om vederlæggelse til det indskydende selskab for tilførslen, kan udstrække sig til også at omfatte perioden efter tilførselstidspunktet. 61 Dette kan have betydning for blandt andet efterfølgende udlodninger, kapitalnedsættelser, samt vedtægtsændringer i forbindelse med tilførslen. Som nævnt under aktieombytning har Danmark tidligere haft anlagt en for streng holdning vedrørende efterfølgende udbytteudlodninger. Men afgørelsen i C-321/05, Hans Markus Kofoed, har medført en ændring af dette, hvorfor efterfølgende udbytteudlodninger nu ikke pr. automatik skal regnes som en kontant udligningssum, der avancebeskattes. Såfremt vederlagsforbudet ikke overholdes, vil tilførslen ikke være omfattet af FUSL 15 c og vil dermed ikke være skattefri, men skattepligtig. 62 Ved tilførsel af aktiver gælder endvidere, at de aktier som det indskydende selskab modtager som vederlag i forbindelse med tilførslen, skal anses for anskaffet for et beløb svarende til den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og passiver på tilførselsdatoen jfr. FUSL 15 d. stk. 4. Heri ligger der et indirekte ejertidvilkår, da salg af aktierne lige efter tilførslen vil medføre, at der udløses en skat, der svarer til, at apportindskuddet var sket skattepligtigt. Den skattemæssige værdi opgøres efter reglerne i lov om fri virksomhedsomdannelse 4, stk Udgør den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne eller anparterne et negativt beløb, skal dette beløb medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste eller tab ved afståelse af disse jfr. FUSL 15 d, stk Jfr. Halling-Overgaard og Olesen (2007), Generationsskifte s Se eksempelvis TfS LR, hvor et selskab anmodede om at foretage en skattefri tilførsel af aktiver. Af den fremkomne åbningsbalance for tilførslen fremgik det, at der i forbindelse med tilførslen opstod en mellemregning med det indskydende selskab. Ligningsrådet fandt, at kun såfremt den posterede mellemregning udgik af åbningsbalancen, kunne tilførslen blive skattefri, grundet kontantvederlagsforbudet. Det er også uden betydning, at den posterede mellemregning påtænkes indfriet umiddelbart lige efter tilførslen, se hertil TfS LR. 63 Herefter skal anskaffelsessummen for vederlagsaktierne opgøres som det kontante beløb, som ville være opnået ved sædvanligt salg af virksomheden eller virksomhedsgrenen (handelsværdien) med fradrag af den skattepligtige fortjeneste, der ville være konstateret ved et sådant. Eks. Handelsværdien af grenes aktiver inkl. goodwill 25 mill kr. Gæld -15 mill. kr. Urealiseret skattepligtig avance* - 25 mill kr. Negativ anskaffelsessum for aktierne -15 mill. kr. * Avancen er afhængig af 3-års-reglen, da muligt skattefri efter ABL

33 Grenkravet Det er et ubetinget krav for, at kunne foretage en tilførsel af aktiver, at de aktiver og passiver, der udskilles fra det indskydende selskab, kan kvalificeres som en virksomhed. 64 En tilførsel af aktiver skal derfor omfatte samtlige aktiver og passiver i den virksomhed eller samtlige aktiver og passiver i den gren af virksomheden, der tilføres. 65 Hvad der præcist forstås herved er ikke udtømmende defineret, men det er fastslået, at der skal fokuseres på det materielle indhold af tilførslen og ikke det formelle. 66 Som nævnt under afsnit om grenspaltning, forstås en gren af virksomhed som alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. 67 Ifølge Skattedepartementet skal dette forstås således, at den gruppe af aktiver og passiver, der ønskes udskilt, skal udgøre et eller flere afgrænsede forretningsområder i forhold til den samlede virksomhed, samt at der inden udskillelsen skal være tale om en materielt identificerbar enhed. 68 Hvad dette indebærer, kan afgrænses positivt såvel som negativt. Som eksempler på, hvad der positivt omfattes af begrebet, kan blandt andet nævnes fast ejendom. Her har det indskydende selskab flere valgmuligheder, da den faste ejendom kan vælges at være en del af det udskilte, samt ejendommen kan udskilles som en selvstændig virksomhedsgren, hvilket afviger fra hovedreglen om, at enkelte aktiver og passiver ikke kan overdrages ved brug af reglerne om tilførsel af aktiver. Foruden fast ejendom vil aktiver såsom immaterielle aktiver, de medarbejdere der er beskæftiget i den gren, der udskilles, virksomhedens omsætnings- og anlægsaktiver, debitorer, eventualforpligtelser, samt aktier og anparter. I negativt henseende vil en tilførsel af aktiver ikke kunne omfatte aktiver og passiver, som ikke knytter sig til den pågældende virksomhed eller virksomhedsgren. I relation til optagelse af nye 64 De materielle krav der gælder ved udskillelse af en gren af en virksomhed i forbindelse med tilførsel af aktiver, gælder også ved grenspaltning 65 Reglerne om tilførsel af aktiver kan derfor som hovedregel ikke anvendes når der er tale om overdragelse af enkelte aktiver og passiver, samt heller ikke når der ved overdragelsen af en virksomhed eller en gren af en virksomhed efterlades enkelte af virksomhedens ellers af virksomhedsgrenens aktiver og passiver, i det indskydende selskab 66 Det er således ikke afgørende, hvorvidt den tilførte del i fusionsskattelovens forstand kan betegnes som en gren af en virksomhed, f.eks. om grenen har haft et selvstændigt bogholderi, men grenens formelle indhold er selvfølgelig indikatorer for, om grenkravet er opfyldt. Det er omvendt derfor heller ikke udelukket, at der foreligger en gren af en virksomhed, selvom denne gren ikke har udmøntet sig selvstændigt 67 I henhold til at kunne fungere ved hjælp af egne midler er det som udgangspunkt nok, at de selskabsretlige kapitalkrav er opfyldt. Dog forudsættes der, at der skal være plads til hele den udskudte skat udover indskudt kapital jfr. TfS LR og TfS , samt at grenen skal kunne overleve ved hjælp af egne midler, set i forhold til sikkerhedsstillelse/kaution. Det er således nødvendigt, at vurdere grenens soliditet og likviditet både på kort og på længere sigt, da virksomhedsgrenen skal være så kapitaliseret, at den ved hjælp af egne midler og på grundlag af egne lånemuligheder hos uafhængige långivere, kan fungere som en selvstændig bedrift. 68 Jfr. LV.S.D

34 passiver kan der opstå et fortolkningsmæssigt problem såfremt de optagede passiver ikke ønskes omfattet af tilførsel til det modtagende selskab eller ikke kan omfattes, da passiverne ikke anses for at have det rette tilhørsforhold til aktiverne. Man vil som aktionær typisk være interesseret i, at nettoværdien af de aktiver og passiver der omfattes af tilførslen, reduceres således, at det letter vejen for til den ønskede ejerstruktur. Dette kan ske ved, at man efterlader konkrete aktiver i det indskydende selskab eller ved at lade det modtagende selskab overtage yderligere passiver, hvilket vil formindske kapitalbindingen i det modtagende selskab, da det modtagende selskab i begge tilfælde vil modtage ekstra passiver. 69 Ud fra den negative afgrænsning af virksomhedsbegrebet, fremgår det at de passiver der ikke tilknytter sig til virksomheden, ikke kan omfattes af tilførslen, hvorfor det som udgangspunkt må formodes, at passiver, der ikke medgår til at finansiere virksomheden og dennes aktiver, heller ikke kan omfattes af tilførslen. Det står dog i dansk praksis uafklaret, hvorvidt enhver balancetilpasning forud for en tilførsel er uforeneligt med grenkravet, da det hævdes, at der forud for en tilførsel kan optages et lån, der er forretningsmæssigt begrundet i og med man ønsker at etablere en langsigtet finansiering af den pågældende virksomhed, hvorfor gældsforpligtelsen kan omfattes af tilførsel til det modtagende selskab. Der må derfor nødvendigvis ske en konkret fortolkning af grenkravet i forbindelse med spørgsmålet om balancetilpasning Tekniske betingelser De tekniske betingelser ved fusion og spaltning vedrørende fusionsdato og indsendelse af dokumenter til skattemyndighederne, gælder også ved tilførsel af aktiver, se FUSL 5 og 6. Der gælder skatteretlig ikke nogen regel om, at tilførsel af aktiver ikke kan ske med tilbagevirkende kraft, hvorfor en ønsket tilbagevirkende transaktion kun er begrænset af de selskabsretlige regler herfor. I selskabsretlig henseende kan åbningsdatoen for et selskab ligge op til 18 måneder forud for stiftelsestidspunktet, da det fremgår af årsregnskabslovens 72 15, stk. 2, at første regnskabsår højst må udgøre en periode på 18 måneder. Dette indebærer, at der selskabsretlig kan ske selskabsstiftelse med 18 måneders tilbagevirkende kraft. 69 Jfr. Serup (2004), Generationsskifte s Se EF-Domstolens afgørelse i sag C-43/00, Andersen og Jensen-sagen, hvor en samlet virksomhed ønskedes overdraget, på nær et provenu på 10 mio. kr. Låneforpligtelsen skulle derimod overføres sammen med den resterende virksomhed. EF-domstolen fandt i sagen, at der i en sådan situation slet ikke forelå tilførsel af aktiver, da der var sket en opdeling af aktiver og passiver som ellers ifølge grenkravet skal overføres samlet. 71 Ligningsrådet er dog kommet frem til en anden afgørelse i TfS 2000, 329 LR Novo Nordisk-sagen hvor man tillod, at lade låneprovenuet blive i det indskydende selskab, for at lette et generationsskifte ved at ændre balancen. 72 Herefter forkortet ÅRL

35 Selskabsretligt anses tilførsel af aktiver, på samme vis som en aktieombytning, for apportindskud, hvorfor de i AL herom omhandlende bestemmelser også finder anvendelse når der tales om tilførsel af aktiver Retsvirkninger De skattemæssige virkninger af de skattemæssige omstruktureringsmetoder fremgår af FUSL 7-11, samt FUSL 15 b og 15 d. Der vil i det følgende sondres mellem de skattemæssige virkninger for henholdsvis de involverede selskaber og aktionærer Skattemæssige virkninger for de deltagende selskaber Set i forhold til det ved omstruktureringen indskydende selskab, er den grundlæggende virkning, at fusionen, spaltningen, tilførslen af aktiver eller aktieombytningen ikke udløser realisationsbeskatning hos denne. Det ophørende/indskydende selskab skal således ikke betale ekstraordinært skat som ellers er påkrævet ved almindelig afståelse - realisationsbeskatning. Der skal således blot foretages en ordinær ansættelse for perioden fra sidste sædvanlige indkomstår til omstruktureringsdatoen jfr. FUSL 7 stk. 1. Det forudsættes dog, at den danske beskatningsret til de pågældende aktiver og passiver bevares efter omstruktureringens gennemførsel. Såfremt det overdragne ikke længere vil være omfattet af den danske beskatningsret, beskattes fortjeneste eller tab som ved almindeligt salg. Beskatningen udskydes indtil det modtagende selskab afstår de overdragne aktiver og passiver. Retsvirkningerne for det modtagende selskab i omstruktureringen er, at selskabet succederer i det indskydende selskabs rettigheder og pligter, herunder hæftelsen af skat. Det modtagende selskab indtræder derfor i det indskydende selskabs anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum og anskaffelseshensigt vedrørende de overdragne aktiver og passiver jfr. FUSL 8 stk. 1 og Vedrørende anskaffelseshensigten gælder jfr. FUSL 8 stk. 2, at er aktiverne erhvervet af det indskydende selskab som led i næring eller spekulation, skal de af modtagende selskab også behandles som sådanne. Successionsprincippet er dog ikke til hinder for beskatning på grundlag af det modtagende selskabs forhold. Anlægsaktiver der overgår fra et ikke næringsdrivende selskab til et næringsdrivende modtagende selskab kan derfor blive smittet af næringshensigten. Hvis indskydende selskab og modtagende selskab har behandles aktiver og passiver efter forskellige opgørelsesprincipper, så berører forskelligheden ikke modtagende selskab hvis saldiene opføres på forskellige konti. Hvis der derimod foreligger sammenblanding af kontiene, så bestemmer skattemyndighederne opgørelsesprincippet

36 En eventuel fortjeneste eller tab på aktier eller anparter fra det indskydende selskab, der annulleres af det modtagende selskab, indgår ikke i det modtagende selskabs skatteansættelse jfr. FUSL 10, stk. 1. I tilfælde af, at det modtagende selskab selv var aktionær i det indskydende selskab, modtager det som vederlag for det overdragne derfor aktier hos sig selv. En annullering af disse aktier udløser ikke skattepligt jfr. FUSL 10, stk. 2. Endvidere succederer det modtagende selskab i afskrivninger og nedskrivninger, hvorfor eventuelle afskrivninger og nedskrivninger som det indskydende selskab har foretaget, anses for foretaget af det modtagende selskab, jfr. FUSL 8, stk. 1. Aktiver, der skal afskrives forholdsmæssigt i det indskydende selskab i forhold til en 12 måneders periode, kan der også kun afskrives forholdsmæssigt i det modtagende selskab jfr. SEL 31, stk Dvs. hvis indskydende selskab har indkomstår fra den og modtagende selskab har indkomstår efter kalenderåret, så bliver fusionsdatoen jfr., FUSL 5 den 31.12, da dette er modtagende selskabs skæringsår. Derfor kan det indskydende selskab kun afskrive 10/12 af de 25 % i perioden op til fusionen. En yderlig væsentlig retsvirkning ved omstruktureringerne er, at transaktionerne begrænser retten til underskudsfremførsel jfr. FUSL 8, stk. 6 Der kan ikke ske underskudsfremførsel hos det modtagende selskab efter omstruktureringen, uanset om underskuddet hidrører fra det indskydende eller modtagende selskab. Underskuddet vil derfor gå tabt. Det samme gælder for realiserede fradragsberettigede tab jfr. FUSL 8, stk En undtagelse til underskudsbegrænsningen foreligger, når et moderselskab fusioneres med et datterselskab, som det har været sambeskattet med. Det fortsættende selskab kan altså udnytte underskud i fremtidige positive indkomster. Dette gælder dog ikke for kapitaltab, der uanset sambeskatningen, mistes ved omstruktureringen. Endvidere vil et indskydende selskab ved en grenspaltning eller ved tilførsel af aktiver dog ikke miste sit fremførbare underskud og kapitaltab som ellers er udgangspunktet. Dette skyldes, at intet opløses ved de to omstruktureringsmetoder. Det modtagende selskab vil dog uanset hvad miste sit fremførbare underskud, samt kapitaltab Bestemmelsen forhindrer ikke et selskab i at udnytte en eventuel mulighed for at straksafskrive hele anskaffelsessummen for et aktiv i det indkomstår, hvor anskaffelsen finder sted, hvis anskaffelsen har fundet sted i den relevante indkomstperiode. Hvis selskabet ikke ønsker at udnytte en sådan fradragsmulighed og i stedet ønsker at afskrive efter de almindelige regler, kan der kun afskrives forholdsmæssigt jfr. L.S.D Begrænsningen af underskudsfremførsel påvirker kun de involverede selskab. Såfremt der er tale om koncernforhold vil de underliggende datterselskaber ikke ved omstruktureringen miste deres underskud. 76 Det bør derfor overvejes nøje, om der i stedet bør gennemføres en skattepligtig transaktion, da et eventuelt betydeligt skattemæssigt underskud her vil kunne bevares

37 Skattemæssige virkninger for aktionærerne I forbindelse med de skattefrie omstruktureringer kan det som tidligere nævnt frit vælges mellem vederlæggelse i form af aktier og/eller en kontant udligningssum. Såfremt aktionærerne i det indskydende selskab vederlægges med andet end aktier i det modtagende selskab, beskattes vederlaget, som var der tale om afståelse efter ABL jfr. FUSL 9, stk. 1. En kontant udligningssum beskattes derfor som hvis aktierne var afhændet til tredjemand. De oprindelige anskaffelsessummer fordeles på aktierne efter kursen (handelsværdien) på den i FUSL 5 nævnte fusionsdato. 77 I de tilfælde, hvor det indskydende selskab ikke ophører i forbindelse med omstruktureringen, herunder i forbindelse med grenspaltning, anses kontantvederlaget som udbytte. Fortjeneste eller tab behandles efter de almindelige regler i ABL jfr. FUSL 9, stk. 2. Har den enkelte aktionær flere aktier i det indskydende selskab, end dem der anses for overdraget til modtagende selskab, og er aktierne erhvervet på forskellige tidspunkter, er det de først anskaffede aktier i det indskydende selskab, der anses for solgt - FIFO-princippet. Er aktierne erhvervet samtidig, dog ikke med de samme rettigheder eller er nogle af aktierne erhvervet som led i næring, anses aktierne for indløst efter forholdet mellem aktiernes kursværdi på omstruktureringsdagen jfr. FUSL 9, stk. 3 Har indskydende selskabs aktionærer, forinden omstruktureringen aktier i modtagende selskab, vil modtagende selskab ved omstruktureringen opnå at eje egne aktier. Konsekvensen af dette er, at de pågældende aktier annulleres uden skattemæssig betydning jfr. FUSL 10. De aktier, som aktionærerne i det indskydende selskab modtager som vederlag, skal anses som anskaffet på samme tidspunkt til samme anskaffelsessum og med samme hensigt, som var det tilfældet med de oprindelige aktier i det indskydende selskab. Der er altså også her tale om fuldstændig succession jfr. FUSL 11. For aktionærerne i det modtagende selskab har omstruktureringen som udgangspunkt ingen skattemæssig konsekvens, uanset at der i forbindelse med transaktionen sker en formueforskydning f.eks. i de tilfælde hvor kursen ansættes lavere end handelsværdien og uanset at der måtte foreligge en form for gavehensigt ved overdragelsen. 77 Det fremgår ikke direkte af fusionsskattelovens bestemmelser, at ombytningsforholdet ved en fusion efter de nye objektiveringsregler skal fastsættes til handelsværdien. Dette bliver dog bekræftet af skatteministeriet på en forespørgsel fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) jfr. bilag 23 til lovforslag L 110A 2006/2007, hvor udgangspunktet er, at handelsværdien er afgørende

38 Beskatningen af modtagende selskabs aktionærer udskydes til det tidspunkt de realiserer aktierne og af den avance, der må konstateres at foreligge på dette tidspunkt. Beskatningen vil her ske som afståelsesbeskatning efter ABL Kritik af reglerne for omstrukturering med tilladelse Der har fra rådgivernes side frem til den endelige vedtagelse af lov nr. 343 af 18. april 2007, været lagt stort pres på skatteministeren om, på lige fod med adskillige andre EU-medlemslande, at få et objektiveret system i forbindelse med skattefri omstrukturering. Rådgiverne ønskede således at mindske deres administrative arbejde for dermed hurtigere at kunne give selskaberne den rette løsningsmodel. Derudover er ansøgningsproceduren særdeles ressourcekrævende for skattecentrene. Skattemyndighederne har de seneste par år har været overbebyrdet med ansøgningssager, da det i erhvervslivet efterhånden er blevet standardrådgivning, at man ved opstart af en virksomhed i selskabsform, etablerer et holdingselskab over sit driftsselskab. Derved vil man kunne sprede den risiko der foreligger ved opstart af en virksomhed. 78 Den tidligere svingende praksis 79 på området for omstrukturering med tilladelse, har gjort selskaberne særdeles usikre på, hvilke skattemæssige fordele, deres ønskede omstrukturering kunne medføre. Dette har ofte afskrækket virksomhederne fra at foretage en omstrukturering, da et forkert fejltrin kunne medføre, at den påbegyndte omstrukturering blev skattepligtig og dermed en stor økonomisk byrde for virksomheden. Det kan således være svært for virksomhederne at angive præcise fremtidige planer, da selv de mindste udsving på erhvervsmarkedet kan føre til, at andre midler skal tages i brug. Praksis indenfor tilladelsessystemet har også angiveligt indebåret en diskrimination af en stor mellemgruppe af virksomheder, der i størrelse er nået til koncernstadiet. På den ene side af denne gruppe har vi de etablerede koncerner, hvor eksistensen af holdingselskaber ikke på nogen måde anfægtes som skatteunddragelse, samt på den anden side alle de nystiftede virksomheder, der kan lægge den ønskede driftsvirksomhed ned i et datterselskab under et nystiftet holdingselskab og på den måde ved etableringen forme den ønskede koncernstruktur. Derimod vil et ønsket om stiftelse af holdingselskaber for virksomhederne på stadiet derimellem oftest af skattemyndighederne blive anfægtet som skatteunddragelse, grundet formodningen for at den ønskede struktur ikke har nogen forretningsmæssige årsager, men er begrundet i ansøgers egne personlige interesser. 78 Især i byggebranchen, der de sidste år har haft stor fremgang, er en holdingstruktur ofte påkrævet, da der i denne branche er stor risiko for erstatningskrav. 79 Praksis synes dog nu forholdsvis stabiliseret

39 4. Objektivering af omstruktureringsreglerne Med lov nr. 343 af 18. april 2007 skete der den længe ønskede udvidelse af reglerne om skattefri omstrukturering, der nu giver mulighed for at gennemføre en skattefri omstrukturering uden tilladelse. Der er således til reglerne om skattefri omstrukturering, tilføjet et objektiveret system, hvorefter der vil kunne gennemføres en skattefri omstrukturering uden tilladelse. Dette gælder såfremt en række yderligere objektive værnsregler i FUSL bliver overholdt. De tilføjede objektive værnsregler skal erstatte den vurdering, skattemyndighederne foretager vedrørende den subjektive bedømmelse efter tilladelsesinstituttet. Værnsreglerne er derfor forsøgt udformet, så det ikke vil være interessant at omstrukturere uden tilladelse, hvis hovedformålet med den ønskede omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Virksomhederne vil som ønsket med de nye regler, lettere og hurtigere kunne tilpasse deres koncernstruktur til ændrede markedsmæssige vilkår, på samme vis som deres internationale konkurrenter. Reglerne har dog ikke til formål at efterkomme EU-retlige krav, da der er tale om rent danske regler. Dog skal reglerne selvsagt stadig overholde den primære fællesskabsret, såsom den frie etableringsret, kapitalens frie bevægelighed osv. Se afsnit 4.3. om diskussion af de objektive værnsreglers overholdelse af fællesskabsretten. De nye objektiverede regler har virkning for omstruktureringer med omstruktureringsdato d. 1. januar 2007 og frem Samspillet mellem de nye og de gamle omstruktureringsregler De nye værnsregler om skattefri omstrukturering er indført som et valgfrit alternativ til de hidtidige direktivstyrede regler. De nye regler ændrer således ikke på de gældende regler om muligheden for at søge om tilladelse til omstrukturering hos skattemyndighederne. Der er derfor tale om to parallelle systemer, hvorfor man kan tale om fuld shopping hos skatteyderne, da der ikke er noget til hindring for, at der gennemføres en omstrukturering efter det objektiverede system, såfremt man har fået afslag på at gennemføre omstruktureringen efter det kendte tilladelsessystem. 80 Det gælder tillige den omvendte tilgang til omstruktureringen, hvorfor man også gerne må fortryde den uansøgte omstrukturering, og i stedet ansøge efter det nugældende tilladelsessystem. 80 Muligheden for fuld shopping fremgår ikke direkte af lovteksten, men skatteministeren har i flere høringssvar bekræftet at det er muligt at foretage en omstrukturering efter det objektiverede system, selvom man har fået afslag fra skattemyndighederne til at foretage en omstrukturering med tilladelse. Det samme gælder den omvendte situation

40 Dette kan for eksempel være aktuelt, hvis der inden tre år efter en aktieombytning opstår en uforudset begivenhed, som eksempelvis sygdom, hvorfor man i virksomheden ønsker at foretage et skifte af ledelsen, hvilket vil medføre afståelsesbeskatning, såfremt de objektiverede regler er anvendt til omstruktureringen. Selvom de objektiverede regler og reglerne i tilladelsessystemet i et vist omfang er skrevet sammen i den danske lovgivning og i et vist omfang anvender samme begreber, er spørgsmålet om de nye regler skal fortolkes efter samme principper som reglerne i tilladelsessystemet eller om de nye regler skal fortolkes efter almindelige danske fortolkningsprincipper. Det må formodes, at de regler der alene indgår i det objektiverede system, skal fortolkes efter de almindelige danske fortolkningsprincipper 81, herunder at der som udgangspunkt foretages en ordlydsfortolkning. 82 Nedenfor under de enkelte omstruktureringsmetoder redegøres der nærmere for de objektive kriterier vedrørende omstrukturering uden tilladelse. Efterfølgende vil der for hver omstruktureringsmetode foretages en vurdering af de indførte værnsregler, herunder vedrørende deres udformning og virkning De objektive værnsregler Aktieombytning uden tilladelse Reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse fremgår af den nye ABL 36 A. Bestemmelsen i ABL 36 A henviser til de oprindelige regler for aktieombytning i ABL 36, hvorfor ABL 36 regulerer de generelle regler for aktieombytning både med og uden tilladelse. Dette betyder, at de tekniske betingelser, kravet om majoritet og retsvirkningerne for de deltagende selskaber efter tilladelsesinstituttet, også finder anvendelse på aktieombytning efter det objektiverede system. Se herom afsnit Dette gælder medmindre bestemmelserne i ABL 36 A positivt bestemmer andet. 81 Jfr. Jan Guldmand Hansen og Nikolaj Vinter, Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering, TfS Michelsen m.fl.(2007), Lærebog om indkomstskat, s

41 Der gælder således følgende yderligere objektive betingelser for retten til skattefri aktieombytning uden tilladelse Værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier Selskabsdeltageren må ikke modtage udbytte, der er større end sin andel af det ordinære resultat indenfor tre år efter aktieombytningens vedtagelse Vederlæggelse Det er nu blevet en lovfastsat betingelse, at værdien af betalingen for de ombyttede aktier, altså vederlagsaktierne med tillæg af en kontant udligningssum, skal svare til handelsværdien af de ombyttede aktier, jfr. ABL 36 A, stk. 3. Det vil sige, at den betaling aktionærerne i det erhvervede selskab modtager for de ombyttede aktier, skal svare til handelsværdien. Bestemmelsen skal sikre, at der ikke sker forskydninger af værdier mellem de deltagende aktionærer, 83 ved at aktionæren, ved hjælp af en aktieombytning uden tilladelse, forærer det erhvervende selskab værdier uden at få et tilsvarende vederlag, samt forhindre den omvendte situation, hvor det erhvervende selskab forærer aktionæren værdier, der står i misforhold til de ombyttede aktiers værdi. Ved aktieombytninger efter tilladelsessystemet sikres dette via tilladelsesproceduren. Bestemmelsen i ABL 36 A, stk. 3 regulerer ikke til hvilken værdi de ombyttede aktier skal optages i det erhvervende selskabs åbningsstatus. Dette fremgår i stedet af den selskabsretlige behandling af apportindskud, hvorfor reglerne i AL og ÅRL her finder anvendelse. Det er dermed aktiernes dagsværdi, det vil sige den værdi, hvormed aktierne kan udveksles ved transaktioner mellem af hinanden uafhængige parter, der er det afgørende i relation til den selskabsretlige regulering. Det er dog ikke et ubetinget krav, at aktierne skal indskydes til dagsværdi, da dette afhænger af den anvendte værdiansættelsesmetode. Bestemmelsen forhindrer heller ikke, at vederlagsaktierne udstedes til overkurs, når blot der ikke sker formueforrykkelse mellem parterne. 84 Skatteministeren har hertil bekræftet, at såfremt det erhvervende selskab stiftes i forbindelse med aktieombytningen eller hvis de involverede aktionærer modtager aktier i det erhvervende selskab i 83 Der vil ofte ikke være problemer med at undgå skævdeling i de såkaldte moder/datterselskabsforhold, hvor aktionærerne i indskydende selskab vederlægges med aktier i M i samme forhold som de ejede aktier i datterselskabet. I forhold til de lidt mere komplicerede ombytninger, hvor der både er et interessefællesskab og usikkerhed om værdien af de indskudte kan opfyldelse af bestemmelsen i ABL 36 A, stk. 1 være mere problematisk. 84 Jfr. Svar på spørgsmål 33 under behandlingen af L110A 2006/

42 samme forhold som deres hidtidige ejerskab i det erhvervede selskab, vil værdien af de deraf udstedte aktier, altid svare til handelsværdien af de indskudte aktier. Derudover er det i praksis antaget, at såfremt der ikke foreligger nært interessefællesskab 85, vil den aftalte værdiansættelse som udgangspunkt svare til handelsværdien Begrænsning i udlodning af udbytter Ved skattefri aktieombytning uden tilladelse er der indført begrænsninger på, hvor meget det erhvervende selskab 87 må modtage i skattefrit udbytte 88 fra det erhvervede selskab i tre år regnet fra vedtagelsesdatoen for aktieombytningen, jfr. ABL 36 A, stk. 7, 1. pkt. Formålet med udlodningsbegrænsningen er at sikre, at de selskaber, der deltager i aktieombytningen, ikke bliver tømt for kapital via udlodning, således at en eventuel aktieavance ved efterfølgende salg af aktierne bliver reduceret. Bestemmelsen sætter således en begrænsning på hvor meget skattefrit udbytte det erhvervende selskab kan modtage i en nærmere afgrænset periode efter en skattefri aktieombytning gennemført uden tilladelse. Derimod omfatter bestemmelsen ikke udbytte, der er vedtaget inden den skattemæssige ombytningsdato. Såfremt det erhvervende selskab modtager skattefrit udbytte, der er større end bestemmelsen giver mulighed for, fortabes skattefriheden for aktieombytningen. I de tilfælde hvor udbyttebegrænsningen ikke overholdes af blot én enkelt selskabsaktionær, anses omstruktureringen for skattepligtig for samtlige deltagende parter, herunder også eventuelle deltagende fysiske aktionærer, uanset at udbyttebegrænsningen ikke finder anvendelse på udlodninger til fysiske personer. Der er i praksis endnu ikke taget stilling til, om udlodningsbegrænsningen omfatter udbytte til selskabsaktionærer, der ikke opfylder kravet om at kunne modtage skattefrit udbytte (15 % i 2008 og fra og med 2009 kun 10 %). Henset til definitionen for udbyttebegrænsningsreglen er kun skattefrit udbytte omfattet, dvs. udbytte der ikke underlægges beskatning, hvorfor man må formode, at udbytte der underlægges 66 % -beskatning efter SEL 13, stk. 3 ikke omfattes af 85 Jfr. SKM SKAT anses overdragelse mellem hovedaktionær/selskab, forældre/børn eller andre situationer hvor parterne ikke har modstående økonomiske og skattemæssige modstridende interesser, som nært interessefællesskab. Et søskendeforhold anses som udgangspunkt for at have uafhængige interesser, jfr. SKM SKAT 86 Se SKM SR, SKM SR, SKM SKAT og SKM 2008,59 SR 87 Der er her kun tale om selskabsaktionærer, da kun selskabsaktionærer kan modtage skattefrit udbytte efter SEL Se LL 16 A og B

43 begrebet skattefrit udbytte, og dermed heller ikke af begrænsningsreglen i ABL 36 A, stk. 7. Der er i praksis endnu ikke taget stilling hertil, hvorfor det forventeligt må afklares via bindende svar. 89 Udbyttebegrænsningsbestemmelsen gælder ikke, såfremt selskabsdeltageren, der modtager udbytte af sine aktier i det modtagende selskaber, er et investeringsselskab eller en udloddende investeringsforening. Der må således ikke udloddes skattefrit udbytte fra det erhvervede selskab til det erhvervende selskab, der overstiger det erhvervende selskabs andel af det ordinære resultat før skat og ekstraordinære poster Der tages derfor udgangspunkt i selskabets godkendte årsrapport. Der vil kunne udloddes et beløb, der overstiger det ordinære resultat i de tilfælde, hvor der ikke er nogen ekstraordinære poster. Dette skyldes, at maksimum for udlodning er resultatet før skat og ekstraordinære poster. 92 I sådanne situationer vil der derfor kunne udloddes opsparet kapital fra før omstruktureringen. En regulering af udskudt skat påvirker ikke det ordinære resultat, hvorfor udskudt skat ikke påvirker det beløb, der kan udloddes. Viser det pågældende selskabs årsrapport et negativt resultat, modregnes dette i det beløb, der kan udloddes til selskabsdeltagerne. Det er dog af skatteministeren præciseret, at de udbytter, som det erhvervende selskab har modtaget i et tidligere år i overensstemmelsen med reglen i ABL 26 A, stk. 7, ikke begrænses som følge af et efterfølgende negativt resultat i det erhvervede selskab. 89 Se Susanne Kjær og Johanne Minke Ulrich, Skattefri omstrukturering om praksis, SR-SKAT 2008, nr Ved det ordinære resultat i den godkendte årsrapport forstås det regnskabsmæssige resultat før skat og ekstra ordinære poster ifølge det indskydende/erhvervede selskabs godkendte årsrapport, der er udarbejdet efter årsregnskabslovens regler. 85 Udbytter der medregnes i udbyttebegrænsningen: 1) Ordinært og ekstraordinært udbytte efter LL 16 A. 2) kapitalnedsættelser, hvor provenuet skattemæssigt behandles som udbytte jfr. LL 16 A. 3) salg til udstedende selskab, hvor afståelsessummen skattemæssigt behandles som udbytte efter LL 16 B. 4) skattefrie tilskud ydet efter SEL 31 D, ydet af det indskydende selskab eller dette selskabs datterselskaber til koncernselskaber jfr. SEL 31 C, som det indskydende selskab ikke har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over. Kontantvederlag ydet i forbindelse med omstruktureringen medregnes ikke i udbyttebegrænsningen. Jfr. SKM DEP kan omkvalificering fra kontantvederlag til udbytte ikke komme på tale ved skattefri omstrukturering uden tilladelse eller ved skattefrie fusioner, som heller ikke kræver tilladelse. Det kan alene være i tilladelsessager, hvor der stilles krav om en forretningsmæssig begrundelse for at gennemføre omstruktureringen, at skattemyndighederne kan argumentere for, at en udlodning kan stride med baggrunden for omstruktureringen og derved afvise tilladelse. Udbytteudlodningsmulighederne forøges ikke selvom det erhvervende selskab forhøjer kapitalen i det erhvervede selskab eller yder et tilskud til det erhvervede selskab i tre års perioden jfr. Bilag 10 til behandlingen af L 110A 2006/2007 Udbyttebegrænsningen gælder uanset om aktieombytningen, spaltningen eller tilførslen af aktiver gennemføres af en selskabsaktionær der i forvejen kan sælge aktierne skattefrit, via reglerne om skattefrit udbytte. 92 Jfr. Kim Wind Andersen, Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse, SPO

44 I stedet vil der ske en fremadrettet begrænsning, da det negative resultat begrænser mulighederne for udlodning, da det negative resultat skal udlignes ved modregning i efterfølgende positive resultater. Rådighedsbeløbet kan derved blive mindre og endda negativt. Det tilskyndes derfor selskabsaktionæren at få udloddet vedkommendes maksimale beløb, for derved at undgå, at opsparet udlodningsbeløb ikke reduceres grundet senere års underskud. Udlodningsbegrænsningsreglen kan illustreres med følgende eksempler: 93 Eksempel 1: Selskab A erhverver hele aktiekapitalen i selskab B ved en skattefri aktieombytning uden tilladelse d Dette betyder at udbyttebegrænsningsreglen gælder fra perioden d Både selskab A og B har kalenderåret som indkomstår. B s ordinære resultater lyder: 2006 = 1. mio. / 2007 = 1,5 mio. / 2008 = 1,5 mio. / 2009 = 0,5 mio. Udbytte udloddes hvert år i marts på generalforsamlingen, hvor årsrapporten godkendes. Marts 2007 Marts 2008 Marts 2009 Marts 2010 Maksimale udlodninger: Følger alene de 1,5 mio. kr. iht. 1,5 mio. kr. iht. 0,5 mio. kr. iht. selskabretlige regler godkendt års- godkendt års- godkendt årsfor udlodning, da rapport for rapport for 2008 rapport for 2009 aktieombytningen 2007 og evt. og evt. ikke og evt. ikke gennemføres efter ikke udloddet udloddet udbytte udloddet udbytte udbytteudlodnings- udbytte iht. iht. til godkendt iht. godkendt årstidspunktet godkendt års- årsrapport for 2006 rapport for 2007 rapport for 2006 og 2007 og 2008 Eksempel 2: Selskab A erhverver hele aktiekapitalen i selskab B ved en skattefri aktieombytning uden tilladelse d Dette betyder at udbyttebegrænsningsreglen gælder fra perioden d Både selskab A og B har kalenderåret som indkomstår. B s ordinære resultater lyder: 2006 = 2. mio. / 2007= -1. mio. / 2008 = 1,5 mio. / 2009 = 0,5 mio. Udbytte udloddes hvert år i marts på generalforsamlingen, hvor årsrapporten godkendes. 93 Se Jan Guldmand og Nicolaj Vinther, Objektivering af reglerne om skattefrie omstruktureringer, TfS

45 Marts 2007 Marts 2008 Marts 2009 Marts 2010 Maksimale udlodninger: 2 mio. kr. iht. 0 mio. kr. iht. 0 mio. kr. iht. Ingen godkendt års- da resultat er dog kan evt. skattemæssige rapport for 2006, negativt. Hvis nettoudbytte begrænsninger da aktieombyt ikke er iht. de godkendte på udbytte idet ningen gennem- udloddet kan årsrapporter for udlodningsføres før udbytte- det negative 2006 og 2007 begrænsningen udlodnings- resultat modreg- og 2008 udloddes kun løber til d. tidspunktet nes i resultatet for 2006 Endvidere fremgår det af flere svar fra skatteministeren, i forbindelse med vedtagelsen af lovforslag L 110A 2006/2007, at de objektive regler for skattefri omstrukturering uden tilladelse ikke forhindrer tilstedeværelsen af de såkaldte kombinationsomstruktureringer. Der ses dog ingen hjemmel til, at de modtagende selskaber succederer i udbyttebegrænsningen, da udbyttebegrænsningsreglen efter ordlyden kun omfatter de deltagende selskaber. Skattemyndighederne har dog ved SKM SR taget stilling til uklarheden. 94 Herefter, ud fra en formålsfortolkning 95, er det skattemyndighedernes opfattelse, at det vil stride imod fusionsskattelovens formål, hvis værnsreglen i form af udbyttebegrænsningen ikke fortsætter i det modtagende selskab efter en skattefri fusion, da man ellers vil kunne fusionere sig ud af værnsreglen om udbytteudlodning. Man må herved formode, at denne opfattelse også gælder i forhold til aktieombytninger efterfulgt af en spaltning eller tilførsel af aktiver. Der foreligger desuden en ligningsfrist på seks år ved uansøgt omstrukturering i relation til at kunne håndhæve beskatningen af de indførte værnsregler vedrørende udbytteudlodning i treårs perioden jfr. skatteforvaltningslovens 96 26, stk. 8. Udbyttebegrænsningsreglen indeholder som nævnt en begrænsning på en treårig periode. Hvis der sidst i denne treårige periode udloddes udbytte fra det 94 I SKM SR, ønskede man via en først en aktieombytning og derefter en fusion, at opnå en struktur hvor de to aktionærerne hver havde deres holdingselskab, der hver havde en andel i det fusionerede driftsselskab, for derigennem at opnå en synergieffekt, grundet supplerende produkter, samt at smidiggøre et senere generationsskifte. Spørger mente i dette tilfælde, at da det erhvervede selskab ved fusionen forsvandt og driftsselskabet nu var det fortsættende selskab, skulle udlodningsbegrænsningen ikke forsætte, da udlodningsselskabet ved fusionen i princippet var opløst. skattemyndighederne mente dog, at såfremt udbyttebegrænsningen efter ABL 36 A, stk. 7 ikke overføres i forbindelse med en efterfølgende skattefri fusion vil det medføre, at man kan fusionere sig ud af værnsreglen mod at tømme et selskab ved skattefri omstrukturering uden tilladelse, for derefter at afstå det uden avancebeskatning. 95 Skattemyndighederne har ellers ofte fundet brug af formålsfortolkninger utilstrækkeligt, hvorfor en anvendelse af en sådan fortolkningsmetode kan synes uhensigtsmæssigt og muligt stridende mod nyere praksis, hvor først og fremmest lovens ordlyd tillægges betydning jfr. Michelsen m.fl. (2007), Lærebog om indkomstskat, s Herefter forkortet SFL

46 modtagende hhv. erhvervede selskab og den gennemførte omstrukturering grundet for store udbytter bliver skattepligtig, kan det efter omstændighederne være vanskeligt for skattemyndighederne, at ændre skatteansættelsen for det indkomstår, hvori omstruktureringen er gennemført, inden for ansættelsesfristen. Ansættelsesfristen er derfor i disse særlige situationer forlænget således, at fristen udløber d. 1. maj i det sjette år efter udløbet af det indkomstår, hvori omstruktureringen er gennemført, for at det er muligt for skattemyndighederne, at kunne håndhæve de indsatte værnsregler Særregel for erhvervende selskaber hjemmehørende i udlandet Reglerne for aktieombytning uden tilladelse finder ikke anvendelse, hvor en aktionær, der er et selskab med bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, ombytter aktier i dette selskab, der har været ejet i under tre år, med aktier i et selskab, der er hjemmehørende i udlandet jfr. ABL 36 A, stk Hensigten med bestemmelsen er at forhindre, på samme vis som de lignede bestemmelser for spaltning og tilførsel af aktiver 98, at skattepligtige avancer overføres til et udenlandsk selskab, der ikke er skattepligtig her i landet. En aktieombytning må derfor i en sådan situation ske efter reglerne om ansøgt ombytning i ABL 36. Efter ordlyden gælder bestemmelsen kun for selskabsaktionærer, hvorfor der ikke vil være noget i vejen for at en fysisk person ombytter sine aktier der har været ejet i under tre år, med aktier i et selskab der er hjemmehørende i udlandet Retsvirkningerne for aktieombytning uden tilladelse Retsvirkningerne for aktieombytning uden tilladelse fremgår af ABL 36 A, stk. 4 og 5, samt FUSL 9 og Det fremgår ikke af lovteksten til bestemmelsen, hvad der forstås ved bestemmende indflydelse, men ifølge bemærkningerne til lovforslag 110A 2006/2007, er det koncernbegrebet i LL 2, stk. 2, der skal lægges til grund. 98 Se for spaltning FUSL 15 a, stk. 1, 8. pkt. og for tilførsel af aktiver FUSL 15 c, stk. 1, 5. pkt. 99 Denne mulighed er ofte benyttet til at undgå skattebetaling til Danmark. Skatterådet har i SKM SR bekræftet, at en aktionær, der er hjemmehørende i udlandet og i kraft af en dobbeltoverenskomst mellem Danmark og det pågældende land, ikke beskattes af udbytte udbetalt fra et modtagende selskab, ikke bliver omfattet af udbyttebegrænsningsreglen. Det er derfor muligt at flytte til udlandet, få henstand med sin skattebetaling og trække alt det udbytte ud man vil fra det modtagende selskab. (opnået med skattefri aktieombytning). Der er dog i maj 2008 fremlagt et lovforslag (L187) hvor man forsøger at sætte en stopper for dette, ved at personens henstandsbeløb forfalder i takt med udbytteudlodninger m.m. og aktieafståelser, hvor der er en lavere beskatning end efter danske regler. Der sigtes mod vedtagelse af lovforslaget i september 2008 i forbindelse med behandling af forslaget til finansloven

47 For aktieombytning uden tilladelse gælder som udgangspunkt, at aktier i det erhvervende selskab, som aktionærerne modtager som vederlag for aktier i det erhvervede selskab, ved indkomstopgørelsen skal behandles, som var de erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier jfr. ABL 36 A, stk. 4, 1. pkt. Dette svarer til de gældende regler for en aktieombytning efter tilladelsessystemet. En undtagelse til hovedreglen er dog, at en aktionær er et selskab og som før ombytningen var aktionær i både det erhvervede og det erhvervende selskab, ved indkomstopgørelsen skal behandle alle sine aktier i det erhvervende selskab, som var de erhvervet på ombytningstidspunktet, jfr. ABL 36 A, stk. 4, 2. pkt. Denne undtagelse skal forhindre, at en aktionær, der er et selskab spekulerer i at omgå 3-årsreglen i ABL 9, da aktionæren foruden denne særregel for selskaber, vil kunne ombytte sine aktier i et selskab, der har været ejet i mindre end tre år, med aktier i et selskab, der har været ejet i over tre år. Dette vil kunne ske som følge af FIFO-princippet i samspil med gennemsnitsmetoden jfr. ABL 5 og 26. Undtagelsesbestemmelsen gælder dog ikke, såfremt aktierne i såvel det erhvervede som det erhvervende selskab, har været ejet i over tre år. Har aktionæren derfor på ombytningstidspunktet ejet alle sine aktier i begge selskaber i mere end tre år, anses vederlagsaktierne dog på normal vis for erhvervet på det samme tidspunkt som de ombyttede aktier, mens anskaffelsestidspunktet for de eksisterende aktier i det erhvervende selskab ikke berøres. For aktieombytning uden tilladelse gælder derudover, at det erhvervende selskab anses for at have erhvervet aktierne i det erhvervede selskab på ombytningstidspunktet for den oprindelige anskaffelsessum. Såfremt det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen ønsker at sælge aktierne i driftsselskabet, vil en eventuel avance blive skattepligtig. Det tilskyndes derfor, at det erhvervende selskab bevarer aktierne i tre år efter ombytningen. Den oprindelige anskaffelsessum skal opgøres efter gennemsnitsmetoden i ABL 26, jfr. ABL 36 A, stk. 5. Dette er en forskel fra aktieombytning med tilladelse, da man efter tilladelsessystemet anser aktierne for erhvervet til handelsværdien på ombytningstidspunktet. Såfremt den oprindelige anskaffelsessum er højere end handelsværdien af aktierne på ombytningstidspunktet, fastsættes anskaffelsessummen dog til handelsværdien på ombytningstidspunktet, jfr. ABL 5, 3. pkt. Når man vælger, at aktiernes anskaffelsessum skal fastsættes til den oprindelige anskaffelsessum, er der indirekte fastlagt et tre års ejertidsvilkår

48 Har det erhvervende selskab uudnyttede fradragsberettigede tab på aktier, på ombytningstidspunktet, kan disse tab ikke bringes til modregning i gevinster ved salg af aktier i det erhvervede selskab jfr. ABL 36 A, stk. 6, hvorfor det indirekte ejertidsvilkår herved er helgarderet. ABL forhindrer kun brug af fradragsberettigede tab i forhold til det erhvervende selskab. 100 Realiseres der fradragsberettigede tab efter ombytningstidspunktet, vil et sådan tab kunne bruges til modregning i en eventuel skattepligtig avance ved salg af aktier i det erhvervede selskab Kritik af reglerne om aktieombytning uden tilladelse Med de nye regler om skattefri omstrukturering er der på mange områder sket en smidiggørelse af mulighederne for at omstrukturere. Omvendt bemærkes det, at de nye regler på visse områder giver anledning til yderligere komplikation af skattelovgivningen og kravene for gennemførelse af en omstrukturering uden tilladelse er særdeles restriktive. Der er således for aktieombytning uden tilladelse indsat nogle værnsregler der har til formål at sikre, at en aktieombytning uden tilladelse fra skattemyndighederne ikke længere bliver interessant, såfremt aktieombytningen har skatteunddragelse eller skatteundgåelse for øje. Dog har disse værnsregler også medført nogle problemstillinger, der vil kommenteres i det følgende Vedrørende opgørelsen af den oprindelige anskaffelsessum Ved aktieombytning uden tilladelse anses det erhvervende selskab for at have erhvervet aktierne i det erhvervede selskab på ombytningstidspunktet for den oprindelige anskaffelsessum jfr. ABL 36 A, stk. 5. Det er problematisk i forhold til opgørelsen af den oprindelige anskaffelsessum, at man skal kende identiteten på alle aktionærer, idet det er den eksakte oprindelige anskaffelsessum for det erhvervende selskabs aktier i det erhvervede selskab, der skal opgøres. 102 Dette vil jo hindre, at selskaber med mange små aktionærer foretager en ombytning uden tilladelse af frygt for, ikke at 100 I FUSL er der helt frafald for muligheden for brug af fradragsberettigede tab jfr. FUSL 8, stk Jfr. Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, Revision og Regnskab 2007, nr Skatteministeren har i bemærkningerne til lovforslaget udtalt, at i de tilfælde, hvor det erhvervende selskab ikke kan indhente oplysninger om de oprindelige anskaffelsessummer, må en skattefri aktieombytning gennemføres efter tilladelsessystemet, jfr. L 110A 2006/2007, bilag 10. Det afgørende er herefter om skatteministeren med denne udtalelse mener, at en aktieombytning som udgangspunkt bliver skattepligtig, blot det viser sig, at man ikke kan finde oplysningen på en enkelt ud af flere hundrede aktionærers anskaffelsessum

49 kunne fastsætte den korrekte oprindelige anskaffelsessum. Dertil kan nævnes, at i de selskaber, hvor aktierne kan sælges skattefrit, vil aktiernes anskaffelsessum jo ikke være nødvendig information at bibeholde, da der ikke skal udregnes noget avancebeløb, hvilket yderligere problematiserer processen. Det skal dog bemærkes, at skattemyndighederne i de situationer hvor en fremskaffelse af de oprindelige anskaffelsessummer er umulig, kan foretage en skønsmæssig fastsættelse af summerne. Skatteministeriet har vedrørende behandlingen af L 110A 2006/2007 erkendt, at problemet ikke kun består for en treårs periode, men altid vil være der. 103 Såfremt der efterfølgende foretages kapitalforhøjelser, vil anskaffelsessummen fra ombytningen også være nødvendig information, hvorfor oplysningerne herom vil skulle bevares indtil samtlige aktier sælges uanset hvornår dette sker, hvilket virker uhensigtsmæssigt. Sammenholdt med bestemmelsen i ABL 36 A, stk. 4 omkring anskaffelsestidspunktet er der ikke taget højde for de situationer, hvor aktierne kunne sælges skattefrit forud for ombytningen. Hvis man sammenligner med aktieombytning efter tilladelsessystemet, er der her indbygget et anmeldelsesvilkår, hvorefter selskaberne for eksempel skal anmelde, hvis de afstår aktier i driftsselskabet umiddelbart efter aktieombytningen, hvorfor skattemyndighederne efter anmeldelsen går ind og vurderer, om en tilladelse stadig bør gives eller der bør ske en revurdering. Efter tilladelsessystemet er der således chance for, at skattemyndighederne når til den konklusion, at det hurtige salg indenfor tre år efter ombytningen ikke udløser skattepligt. 104 Udløses der dog skattepligt, er en sådan efter tilladelsessystemet ikke så restriktiv som efter det objektiverede system. Dette skyldes, at der efter tilladelsessystemet kun sker avancebeskatning af forskellen mellem salgssummen og handelsværdien på ombytningstidspunktet. Der udløses derfor en hårdere beskatning efter det objektiverede system, da man ved anvendelse af den oprindelige anskaffelsessum vil få en højere avance til beskatning end ved brug af handelsværdien. Der kan derfor argumenteres for, at man, i stedet for anskaffelse til den oprindelige anskaffelsessum, bør ansætte ombytningen til handelsværdien som efter tilladelsessystemet, for dermed at undgå den restriktive avancebeskatning. I og med aktiernes ejertid bliver elimineret efter 103 Se høringssvar til lovforslag 110A 2006/2007, bilag Se for eksempel TfS TSS, hvor den ombyttende aktionær var et selskab som forud for ombytningen havde ejet sine aktier i lidt over to år. Skattemyndighederne vurderede, at anmeldelsesvilkåret kun skulle gælde for den tid aktierne skulle avancebeskattes ved afståelse, hvorfor der blev taget højde for aktionærens tidligere ejertid. Såfremt der er tale om personaktionærer er praksis dog hårdere, da der her foreligger et fuldt treårigt anmeldelsesvilkår

50 det objektiverede system, bør dette være nok incitament for selskaberne til at bevare strukturen i mindst tre år efter ombytningen. Derudover virker reglerne overflødige som følge af det allerede foreliggende handelsværdikrav i ABL 36 A, stk. 3, der også går ind og sikrer mod misbrug og omgåelse Vedrørende begrænsning af udbytteudlodning Foruden reglerne om anskaffelsestid og sum bør også udlodningsbegrænsningsreglen i ABL 36 A, stk. 7 tages op til vurdering, da reglen om begrænsning af udbytteudlodning generelt må formodes at begrænse anvendelse af reglerne for skattefri omstrukturering uden tilladelse. 105 En sådan formodning skyldes, at etableringen af et holdingselskab foretaget ved skattefri aktieombytning typisk har til formål, at reducere den driftsmæssige risiko ved udlodning af skattefrit udbytte til holdingselskabet. Fordelene ved at etablere et holdingselskab er, at man flytter den driftsmæssige risiko til holdingselskabet, hvorfor personen går fri. Det kan samtidig udledes, at udbyttebegrænsningsreglerne går videre end hvad der er nødvendigt, da det således kan være en nødvendighed for selskaberne at kunne udlodde store mængder af kapital, grundet uforudsigeligheden selv tre år frem. Udbyttebegrænsningsreglerne gælder for alle situationer, hvorfor reglen også går ind og begrænser de tilfælde, hvor udbyttet er en del af en fremtidig investeringsplan for virksomheden, der skal sikre virksomhedens drift og velvære. Maksimeringen vil således i mange tilfælde hindre forretningsmæssige formål med ombytningen. 106 Spørgsmålet er således også, om det er rimeligt at selskaber og aktionærer, der ikke fra starten af har opbygget deres koncern optimalt, har begrænsede muligheder for senere at kunne udnytte skattelovgivningen optimalt. 105 Det skal hertil nævnes, at mulighederne for at nedbringe egenkapitalen i det indskydende selskab på kort sigt i forhold til tilladelsessystemet blevet forbedret grundet EF-Domstolens afgørelse i sag C 321/05, Hans Markus Kofoed, da det med denne afgørelse er konstateret at udbytte ikke kan omkvalificeres til i stedet at skulle betragtes som en kontant udligningssum, hvilket medfører skattepligt efter ABL 106 Man kan yderligere argumentere for, at en sådan udbyttebegrænsning ikke harmonerer med en række ændringer i lovgivningen, der i de senere år er gennemført med det formål, at gøre det lettere for koncerner at foretage balancetilpasning. Det er for eksempel implementeringen af moder/ datterselskabsdirektivet (90/435/EØF). Selvom moder- og datterselskabsdirektivets formål er, at mindske beskatningen af udbytte mellem datterselskab og moderselskab i to forskellige medlemslande, kan man alligevel til dels udlede af direktivet, herunder i forhold til nedsættelsen af ejerandel fra 25 % til fra 2009 kun 10 %, at man ønsker, at koncerner i større stil internt i koncernen overfører udbytte mellem selskaberne. Derudover kan der nævnes de nye regler om skattefrit tilskud i SEL 31 D, hvorefter tilskud mellem koncernforbundne selskaber, som enten er sambeskattede eller vil kunne sambeskattes, ikke er skattepligtigt for modtageren. Ved sådanne tilskudsregler er mulighederne for overførsler af likvider mellem selskaber yderligere øget

51 Der er således i det objektiverede system indsat bestemmelser der gør, at nogle selskaber har begrænsede muligheder for at ændre deres pågældende virksomhedsstruktur, selvom strukturen fra starten ikke har været den rette for selskabet. Dette er uheldigt, da vi allerede har et tilladelsessystem der har været særdeles restriktiv i måden at håndtere ansøgninger om foretagelse af aktieombytninger. De selskaber, der er nået til koncernstadiet eller, de der fra starten har disponeret forkert, er derfor placeret i en gruppe, der hverken kan gøre det ene eller det andet. Sådanne selskaber må tage til takke med, at skulle følge de objektiverede bestemmelser og derved risikere at mindske aktieombytningens fordele, da mulighederne for hurtig handlekraft er reduceret. Det kan endvidere synes for vidtgående, at fysiske personer, som ikke er underlagt nogen form for udbyttebegrænsning, kan risikere at blive skattepligtig af omstruktureringen, hvis en enkelt selskabsdeltager udlodder mere end udbyttereglen tilsiger. Den fysiske person vil skulle avancebeskattes, selvom denne intet har haft med udlodningen at gøre, hvilket synes urimeligt. Derudover synes det, på samme måde som ved diskussionen af anskaffelsessum- og tid, for vidtgående, at der ikke tages højde for den tid aktionæren allerede har ejet de ombyttede aktier, herunder, at der ikke tages højde for de aktionærer, der inden omstruktureringen kunne sælge de ombyttede aktier skattefrit. Der synes således ikke proportionalitet mellem mål og midler. Reglerne burde være indrettet således, at aktionærerne kun risikerer skattepligt ved salg af aktier i den resterende tid af en ejertid på tre år, hvilket ses indenfor tilladelsessystemet, samt at der kun foreligger en udbyttebegrænsning i den resterende tre års ejertid. Endvidere er spørgsmålet, om det er berettiget at efterfølgende udbytteudlodninger kan gøre omstruktureringen skattepligtig, selvom alle betingelserne for omstruktureringen er opfyldt på omstruktureringstidspunktet? Af EF-Domstolens afgørelse i sag C-321/05, Hans Markus Kofoed fremgår det, som tidligere nævnt, at udbytte deklareret kort efter omstruktureringen, uden at der foreligger en retlig forpligtende aftale herom, ikke kan anses for en kontant udligningssum. EF-Domstolen går således ind og påpeger, at såfremt man udlodder udbytte, der ikke kun har skatteunddragelse eller skatteundgåelse for øje, så er dette ikke i strid med fusionsskattedirektivet. Et spørgsmål er derfor, om det kan anses i strid med ovenstående afgørelse, at man indsætter en bestemmelse, der mindsker mulighederne for at udlodde tre år efter omstruktureringens vedtagelse? Svaret hertil bør formentligt være ja, da man stiller brugerne af det objektiverede system svagere end efter tilladelsessystemet. Det kan således argumenteres for, at man ikke ved det objektiverede

52 system må stille brugerne svagere end hvad fusionsskattedirektivet foreskriver, selvom der, med det objektiverede system, er tale om rent nationalt udformede regler. Som tidligere nævnt er formålet med udbyttebegrænsningen at sikre, at omstruktureringen ikke anvendes som forberedelse til et salg af det erhvervede selskab inden for de første tre år. Ved et sådant salg kan man, via skattefrie udbytteudlodninger, formindske den aktieavance der skal beskattes ved realisationen af virksomheden. Dette formål vil alternativt kunne tilgodeses ved, at anskaffelsessummen for aktierne i det erhvervede selskab, blev nedsat med den del der overstiger de enkelte års regnskabsmæssige overskud i en treårs-periode fra omstruktureringstidspunktet. 107 En sådan bestemmelse vil fjerne muligheden for at reducere en skattepligtig avance ved skattefri udlodning mellem selskaberne. Det skal dog bemærkes hertil, at aktiernes anskaffelsessum med en sådan bestemmelse kan blive negativ. En negativ anskaffelsessum vil for selskaberne betyde, at såfremt de afstår aktierne inden for tre år efter ombytningsdagen, vil de blive skattepligtige af tabet, dvs. af summen mellem den negative anskaffelsessum og nul. Men har man planer om ikke at afstå selskabet inden for en treårig periode, vil denne foreslåede mulighed være en bedre løsning end den nuværende udlodningsbegrænsningsregel, da man her vil kunne udlodde ubegrænset og usikkerheden ved brug af reglerne skattefri udlodning vil dermed formindskes. 108 Desuden vil en negativ anskaffelsessum ikke have nogen betydning såfremt man venter tre år efter ombytningsdagen, da salget af aktierne derefter vil være skattefrit. Der vil med den foreslåede bestemmelse heller ikke være behov for yderligere forlængelse af ansættelsesfristen med to år som foreslået, da kontrolbehovet ikke længere foreligger som følge af at virksomhederne kan udlodde ubegrænset. Det bemærkes endvidere, at der via det eksisterende tilladelsessystem ved en skattefri aktieombytning alene nævnes anmeldelsespligt i forhold til udlodninger fra det erhvervende selskab. Af denne grund synes bestemmelsen også at gå videre end nødvendigt Jfr. FSRs høringssvar af 19. oktober Det skal dog hertil bemærkes, at såfremt man nu efter det objektiverede system udlodder for meget, vil der for selskaberne være den mulighed, at søge om omgørelsestilladelse, for at undgå skattepligtens indtræden. Dette kræver, at det selskabsretligt er muligt. Det fremgår af AL 113, at det selskabsretligt er muligt at tilbagebetale udbytte, da man ifølge bestemmelsen skal tilbagebetale udbytte, der er i strid med bestemmelserne i loven. Det vil derfor være muligt at foretage en omgørelse af udbytteudlodningen, såfremt man finder at det for meget udloddede ikke var til hensigt, men skyld i en regnefejl el. lignende. 109 Jfr. FSRs høringssvar af 19. oktober

53 Bindingen i de nye objektiverede regler for aktieombytning, kan således få mange selskaber til at fravælge disse regler fra start, alene på grund af den usikkerhed mange af værnsreglerne medfølger. Der kan derfor omkring aktieombytning sammenfattende udledes, at reglerne om aktieombytning uden tilladelse er særlig anvendelige i de tilfælde, hvor det med rimelighed kan lægges til grund, at det erhvervende selskab vil bevare aktierne i driftsselskabet i mindst tre år, og hvor ombytningsforholdet mellem aktionærerne i det erhvervede selskab med sikkerhed afspejler handelsværdier. Derudover anses reglerne for aktieombytning uden tilladelse for anvendelig, hvor der ikke er nogen planer om at reducere egenkapitalen i det erhvervede selskab via udbytteudlodning indenfor de første tre år, samt i de tilfælde hvor man efter tilladelsesinstituttet oftest ikke vil få en tilladelse. Dette kunne for eksempel være ved ombytning af aktier i pengetankselskaber, hvor den eksisterende tilladelsespraksis virker stram Fusion uden tilladelse Efter vedtagelsen af lov. nr. 343 af 18. april 2007 er reglerne om skattefrit fusion lempet, eftersom der nu under ingen omstændigheder skal ansøges om at få lov til at foretage en skattefri fusion. Se afsnit for beskrivelse af de nuværende muligheder for at foretage en skattefri fusion. Der er således med det objektiverede system sket en klar forenkling af reglerne om skattefri fusion, der bør mindske den administrative byrde for både virksomheder, rådgivere og skattemyndighederne, samt give virksomhederne mulighed for hurtigere tilpasning til markedsvilkårene og dermed øge konkurrenceevnen i ind- og udland. Det formodes derfor, at de nye bestemmelser om skattefri fusion, lever op til forventningerne og hensigten med bestemmelserne. En problemstilling i forhold til de nye fusionsregler foreligger dog i de tilfælde, hvor man af forskellige årsager ikke får opfyldt de objektive kriterier der stadig skal være opfyldt før, FUSLs regler om skattefri fusion kan finde anvendelse. Dette kan for eksempel være i de tilfælde, hvor det ydede vederlag for aktiverne og passiverne indskudt i det modtagende selskab, ikke svarer til handelsværdien af det modtagne. I sådanne tilfælde vil den allerede foretagne fusion blive skattepligtig, og da man, som ved de andre omstruktureringsmetoder, ikke længere har den mulighed at søge om tilladelse med tilbagevirkende kraft og således denne vej forsøge at redde situationen, kan et ønske om fusion blive meget byrdefuldt for selskaberne på grund af skattepligtens indtrædelse

54 Der foreligger dog som udgangspunkt stadig den mulighed, at skattemyndighederne med hjemmel i SFL 29, stk vedrørende omgørelse af privatretlige dispositioner finder at der er mulighed for, at omgøre den forkerte ansættelse af indkomsten og dermed korrigere for det ydede vederlag. Omgørelse vil normalt kunne tillades af dispositioner, såsom skattefri omstrukturering, der indebærer succession, også selvom successionen indebærer en skatteudskydelse. 111 Dette skyldes, at en sådan disposition må antages i overvejende grad at være båret af andre hensyn end at udskyde skatten. Omgørelse anses således at gælde for skattefrie omstruktureringer, selvom der her foreligger skatteudskydelse. En forudsætning for omgørelse er dog, at det er muligt i hovedtræk at genetablere den oprindelige privatretlige tilstand. Dette kan i en fusions tilfælde være faktisk umulig at foretage en genetablering, da det indskydende selskab ved fusion opløses, hvilket er uigenkaldeligt i den forstand, at der ikke kan ske en genoplivelse af et tidligere selskab som juridisk person. 112 Derfor er der for skattefrie fusioner ikke nogen muligheder for at undgå avancebeskatning, som følge af fusionens skattepligt, da der hverken er mulighed for med tilbagevirkende kraft at føre fusionen tilbage og i stedet bruge tilladelsesinstituttet, eller at bruge omgørelsesreglen i SFL 29, stk. 1. Ønsker man derfor at foretage en skattefri fusion og er man i tvivl om de forskellige ansættelsesforhold, bør man derfor søge om bindende svar hos skattemyndighederne, for dermed at undgå, at den ønskede fusion bliver skattepligtig. 110 SFL 29, stk. 1 lyder: I det omfang en ansættelse af indkomst- eller ejendomsværdiskat hviler på en privatretlig disposition, kan told- og skatteforvaltningen tillade, at en efterfølgende ændring af dispositionen tillægges virkning for ansættelsen af indkomsteller ejendomsværdiskat (omgørelse), hvis følgende betingelser er opfyldt: 1) Dispositionen må ikke i overvejende grad have været båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter 2) Dispositionen skal utvivlsomt have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, der er væsentlige 3) Dispositionen skal have været lagt klart frem for myndighederne 4) De privatretlige virkninger af den ændring af dispositionen, der ønskes tillagt skattemæssig virkning, skal være enkle og overskuelige. Selve formålet med reglen om omgørelse er, at undgå tilfælde, hvor en borger/virksomhed beskattes på grundlag af en privatretlig disposition, der har utilsigtede skattemæssige virkninger, som er væsentlige og uhensigtsmæssige. Det er særligt SFL 29, stk. 1 nr. 1 der er relevant i forhold til skattefrie omstruktureringer. Hvad der hører under betingelsen fremgår af skattemyndighedernes vejledning af 15. juli 2008, Processuelle regler på SKATs område , afsnit O Jfr. Processuelle regler på SKATs område , afsnit O Se SKM LR hvor Ligningsrådet udtalte, at et selskabs opløsning - herunder ved fusion - er uigenkaldelig i den forstand, at der ikke kan ske en "genoplivelse" af det tidligere selskab som juridisk person. En tilladelse til omgørelse blev derfor nægtet, da det selskabsretligt ikke kunne tilladelse, at den skattefri fusion, der blev gennemført, blev ophævet og efterfølgende gennemført som en skattepligtig fusion

55 Spaltning uden tilladelse Udgangspunktet for skattefri spaltning uden tilladelse er, at der gælder de samme objektive betingelser som ved spaltning med tilladelse. Dette betyder, at de tekniske betingelser, muligheden for ophørsspaltning og grenspaltning, samt retsvirkningerne for de deltagende selskaber efter tilladelsesinstituttet, også gælder for spaltning efter de objektiverede regler. Se herom afsnit Dette udgangspunkt gælder medmindre spaltningsreglerne i FUSL 15 a og b positivt bestemmer andet. Der gælder således følgende yderligere objektive betingelser for retten til skattefri spaltning uden tilladelse Værdien af de tildelte aktier eller anparter skal svare til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver Selskabsdeltageren må ikke modtage udbytte, der er større end sin andel af det ordinære resultat indenfor tre år efter spaltningens vedtagelse Vederlæggelse Vederlæggelsen kan som ved skattefri spaltning med tilladelse ske med aktier eller anparter og/eller en kontant udligningssum. Sammensætning af vederlaget kan således på samme vis som ved spaltning med tilladelse frit vælges af aktionæren. 113 Det er dog en betingelse for anvendelse af reglerne for skattefri spaltning uden tilladelse, at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver jfr. FUSL 15 a stk. 2, 2. pkt Dog stadig under forudsætning af, at der vederlæggelse af en én aktionær i det indskydende selskab, med én aktie i det modtagende selskab 114 Det fremgår, som nævnt vedrørende aktieombytning uden tilladelse, at såfremt aktionærerne modtager aktier i samme forhold i det modtagende selskab, samt at aktiver og passiver fordeles i det nævnte forhold, må værdien af deres aktier pr. definition svare til handelsværdien, selv om spaltningen er sket til regnskabsmæssige værdier jfr. et bindende svar fra Skatterådet, her SKM SR. I sådanne situationer sker der ikke formueforrykkelser mellem aktionærer eller flyttes værdier fra yngre til ældre selskaber, hvorfor de bogførte værdier her kan bruges, da sådanne værdier på aktierne pr. definition vil svare til markedsværdien. Selvom sådanne bogførte værdier ikke nødvendigvis udgør en handelsværdi, er det afgørende for godkendelse af værdierne, at der ikke sker formueforskydning mellem selskabsdeltagerne i det indskydende selskab. Det er yderligere af skattemyndighedernes opfattelse, at såfremt det modtagende selskab stiftes i forbindelse omstruktureringen, så vil værdien af de udstedte aktier altid svare til handelsværdien af de indskudte aktier

56 Det betyder, at anvendelse af værdier, som ikke vurderes at svare til handelsværdier medfører, at en spaltning gennemført uden tilladelse bliver skattepligtig. Ombytningsforholdet fastsættes ud fra værdierne på spaltningsdatoen. Hvis der således opstår usikkerhed om ombytningsforholdet, bør man søge enten bindende ligningssvar hos skattemyndighederne, anvende reglerne om spaltning med tilladelse eller i det mindste tage et skatteforbehold, for derved at undgå at den foretagne spaltning bliver skattepligtig som følge af, at reglen om ombytning til handelsværdi ikke er overholdt jfr. bemærkningerne til lovforslag 110A 2006/2007, bilag 23. Endvidere er det en betingelse for anvendelse af reglerne, at forholdet mellem aktiver og gæld, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab, jfr. FUSL 15 a, stk. 2, 3. pkt. Formålet med denne bestemmelse er at forhindre, at man foretager en skattefri udspaltning af de pågældende aktiver til et modtagende selskab og samtidig overfører gæld, der overstiger forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab. Ved en sådan overførsel vil man kunne reducere den skattepligtige avance ved en senere afståelse af aktierne i det modtagende selskab. Yderligere skal bestemmelsen forhindre den omvendte situation, hvor det indskydende selskab bevarer gæld, der overstiger det hidtidige forhold mellem aktiver og gæld, hvorfor det indskydende selskabs skattepligtige avance ved senere salg vil reduceres. 115 Forholdene mellem aktiver og gæld skal bedømmes ud fra forholdene på spaltningsdatoen 116 og sammensætning skal bedømmes på baggrund af handelsværdier. Vurderingen kan ikke foretages på baggrund af de regnskabsmæssige værdier. 117 Det er således vigtigt for brug af reglerne om spaltning uden tilladelse, at det er muligt at foretage den rigtige værdiansættelse, for at undgå at skattepligten indtræder. Der foreligger en problemstilling vedrørende samspillet mellem de to regler i FUSL 15 a, stk. 2 om vederlaget, da den ene regel bruger begrebet passiver og den anden regel bruger begrebet gæld. 115 Det er især i de situationer hvor der er nært interessefællesskab mellem aktionærerne i det selskab der spaltes, at bestemmelsen om, at omstruktureringen ikke må anvendes til at fylde det indskydende eller modtagende selskab op med gæld og dermed undgå avancebeskatning, skal tillægges afgørende betydning, samt i de tilfælde hvor der ikke foreligger eksterne kyndige værdiansættelser. Derforuden er bestemmelsen også relevant i forbindelse med spaltning af pengetanksselskaber dvs. selskaber hvor det indskydende selskab har små gældsposter i forhold til aktivbeholdningen. 116 Det er således muligt at foretage balancetilpasning i mellemperioden, uden at skattefriheden bortfalder, blot at aktiv/gæld sammensætningen er opfyldt på spaltningsdatoen jfr. bilag 23 til lovforslag 110A 2006/2007, samt SKM SKAT 117 Jfr. Susanne Kjær og Johanne Minke Ulrich, Skattefri omstrukturering om praksis, SR-SKAT 2008, nr

57 Udtrykket gæld må umiddelbart indebære, at der ikke skal tages hensyn til udskudt skat. Spørgsmålet er således hvordan dette harmonerer med skævdelingsforbudsreglen om, at værdien af de tildelte aktier med en eventuelt kontantudligningssum, skal svare til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver? Det bør således være det mest korrekte at fortolke gæld således, at begrebet også omfatter udskudt skat. Dette findes også at være skattemyndighedernes holdning, da en udskudt skat jo reducerer handelsværdien af de aktiver den relaterer sig til, og derfor har betydning for om handelsværdikravet er opfyldt. Poster, der ikke er gæld i almindelig forstand, men som er en byrde for parten, som f.eks. udskudt skat, vil derfor skulle medregnes i fordelingen af aktiver og gæld Begrænsning i udlodning af udbytter Ved skattefri spaltning uden tilladelse er der i FUSL 15 b, stk. 8 indført begrænsninger på hvor meget aktionærerne må modtage i skattefrit udbytte fra de deltagende selskaber. Denne begrænsning er regnet fra spaltningens vedtagelse og tre år frem, og udlodningen må ikke overstige selskabsdeltagerens andel af det ordinære resultat før skat og ekstraordinære poster. Udbyttebegrænsningsreglen for spaltning adskiller sig alene fra udbyttebegrænsningsreglen for skattefri aktieombytning ved, at udbytte, der er udloddet mellem spaltningsdatoen og vedtagelsestidspunktet (mellemperioden) også skal medregnes til beregning af det beløb, der maksimalt må udloddes. Denne mellemperiode skyldes i modsætning til aktieombytning, at en spaltning kan foretages med tilbagevirkende kraft, hvorfor en udlodning i mellemperioden vil kunne gå ind og reducere den skattepligtige avance ved salg af aktier umiddelbart efter spaltningens vedtagelse. Ubyttebegrænsningen har derfor element af tilbagevirkende kraft. Der henvises til afsnit for yderligere beskrivelse af udbyttebegrænsningsreglen Situationer hvor spaltning uden tilladelse ikke er muligt I visse situationer er det ikke muligt at foretage en skattefri spaltning uden tilladelse fra skattemyndighederne, da der ved disse transaktioner vil kunne forekomme skattefrie avancer, der foruden spaltningen vil have været skattepligtige

58 Der kræves derfor tilladelse jfr. FUSL 15 a, stk. 1 til spaltningen hvis, 118 a) det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltagere i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne b) en selskabsdeltager, der kan modtage skattefrit udbytte af aktierne i det indskydende selskab, og som helt eller delvis vil være skattepligtig efter aktieavancebeskatningsloven ved salg af disse aktier, vederlægges med andet end aktier i det eller de modtagende selskaber, samt hvis, c) en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i udlandet, har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab Værnsregel mod maskeret salg Denne værnsregel er indsat i FUSL 15 a, stk. 1, 6. pkt. og har til formål at forhindre, at en person og/eller et selskab indtræder som selskabsdeltager i det indskydende selskab, med det formål at blive majoritetsaktionær i det modtagende selskab, hvortil en aktivitet udspaltes. Aktiviteten vil herved blive overdraget til selskabsdeltageren uden nogen udløsning af skatter, som en ellers normal aktivitetsoverdragelse vil udløse. Man forsøger altså at undgå, at det indskydende selskab via spaltning afstår aktiver til en tredjepart, uden at der sker beskatning heraf. 119 Bestemmelsen gælder både hvor det modtagende selskab er et eksisterende eller et nystiftet selskab. Endvidere skal der hos selskabsdeltagerne være tale om en bestemmende indflydelse førend reglen træder i kraft. 118 FUSL 15 a, stk. 1, 6-8. pkt. 119 Se SKM TSS, der er et eksempel på, at der ikke kan foretages en skattefri spaltning uden tilladelse hvor der optræder maskeret salg. Sagen omhandlede selskab A der drev rederivirksomhed og ejede herunder to skibe. Aktiviteten i selskab A var opdelt i drift af X-skibe, Z-skibe og Y-skibe. A ønskede at gennemføre en ophørsspaltning, da selskabet ikke længere ønskede at drive virksomhed med X-skibene. G der var ejer af samtlige aktier i H, der skulle være det modtagende selskab på købers side skulle primo 2005 erhverve én aktie i det nu indskydende selskab A. Ved spaltningen pr skulle X-skibene samt nærmere afgrænsede aktiver og forpligtelser overføres til H. Ved spaltningen skulle G vederlægges med udstedelse af en eller flere aktier i H samt et mindre kontant vederlag, mens de øvrige aktionærer i A skulle vederlægges kontant samt med samtlige aktier i det nystiftede selskab F. G skulle alene vederlægges i form af aktier i H samt med et mindre kontantvederlag. Under disse omstændigheder var det Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at en skattefri spaltning af A måtte betragtes som et maskeret salg af de to X-skibe til H, der som et af hovedformålene måtte anses at have skatteunddragelse eller skatteundgåelse, jf. fusionsskattedirektivet artikel 11. Ved Told- og Skattestyrelsens afgørelse blev der navnlig henset til, at A ikke længere ønskede at drive virksomhed med X-skibe, at G ønskede at drive virksomhed med X- skibe og inden spaltningens gennemførelse skulle købe én aktie i A

59 Begrebet bestemmende indflydelse skal forstås i overensstemmelse med LL 2, stk Det skal hertil bemærkes, at såfremt aktionærerne er nærtstående efter bestemmelsen i LL 16 H, stk. 6, 3. pkt. eller selskabsdeltagerne er koncernforbundne, skal deltagerne medregne hinandens aktier ved bedømmelsen af om der foreligger bestemmende indflydelse. Ud fra bestemmelsen i FUSL 15 a, stk. 1, 6. pkt. fremgår det, at det er afgørende om en eller flere af aktionærerne i det indskydende selskab har været selskabsdeltagere i mindre end tre år. Det fremgår imidlertid ikke af lovteksten på hvilket tidspunkt treårs ejerkravet skal være opfyldt, det vil sige, om det er på vedtagelsesdatoen eller skæringsdagen for den skattefri spaltning. Tidspunktet, for hvornår treårs ejerkravet skal være opfyldt, kan være af afgørende betydning for reglernes anvendelse i de tilfælde, hvor en spaltning gennemføres med tilbagevirkende kraft. Der er dog fra Skatteministeriets side lagt ud, at de tre år går fra vedtagelsesdatoen, det vil sige på generalforsamlingstidspunktet. Af det oprindelige lovforslag til L 110A 2006/2007 fremgik det, at betingelsen om minimum tre års ejertid i det indskydende selskab ikke kunne opfyldes via succession, hvorfor ejertid opnået via skattemæssig succession ikke skulle medregnes i beregningen heraf. 121 Dette ville have betydning for de såkaldte kombinationssager, da en sådan situation sjældent ville kunne opfylde kravet om minimum tre års ejertid, hvis ikke successionstiden skulle medregnes i beregningen af den nødvendige ejertid. Da man ønskede at bevare adgangen til at foretage kombinationsomstruktureringer, er det nu accepteret i lovgivningen, at ejertid optjent ved succession kan medregnes ved opgørelsen af, om aktionærerne i selskabet har været selskabsdeltagere i mere end tre år. Yderligere fremgår det af Skatterådet, 122 at der ifølge FUSL 15 a, stk. 1, 6. pkt. s ordlyd udelukkende stilles krav om, at en mindretalsaktionær har været selskabsdeltager i mindst tre år. Bestemmelsen indeholder derimod ikke noget krav om, at en mindretalsaktionær skal have ejet samtlige sine aktier/anparter i det indskydende selskab i mindst tre år forud for spaltningen. 120 Dette betyder, at der skal være tale om ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 % af stemmerne i selskabet. 121 Se SKM SR 122 Se SKM SR

60 Værnsregel mod, ved grenspaltninger, at vederlægge med andet end aktier Denne værnsregel er indsat i FUSL 15 a, stk. 1, 7. pkt. og har til formål at forhindre, at en skattepligtig fortjeneste på aktier ikke konverteres til skattefrit udbytte, da kontantvederlag ved grenspaltninger jo netop beskattes som udbytte. Bestemmelsen skal også forhindre en omgåelse af bestemmelsen i LL 16 A, stk. 12, hvorefter en selskabsaktionær altid beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven ved en kapitalnedsættelse, hvis selskabsdeltageren opfylder betingelserne for at modtage skattefri udbytte efter SEL 2, stk. 1, litra c og SEL 13, stk. 1, nr Hvis eksempelvis en selskabsaktionær ved en grenspaltning vederlægges kontant, vil aktionæren reelt helt eller delvis have modtaget en skattefri fortjeneste, selv om kapitalandelen i det indskydende selskab er uændret. Det skyldes, at værdien af det indskydende selskab og derved fortjenesten ved afståelse af aktierne i det indskydende selskab er nedsat med værdien af den udspaltede gren Værnsregel mod selskabsdeltagere hjemmehørende i udlandet Denne værnsregel er indsat i FUSL 15 a, stk. 1, 8. pkt. og har til formål at forhindre spekulation i, at ellers skattepligtigt salg af aktiver via udspaltning konverteres til aktieavance, der ikke beskattes i Danmark. Bestemmelsen betyder derfor, at hvis der ønskes en skattefri spaltning af et selskab, der domineres af en selskabsdeltager, der er hjemmehørende i udlandet, skal skattemyndighederne give tilladelse hertil. Bestemmende indflydelse skal forstås i overensstemmelse med LL 2, stk. 2, som henviser til LL 16 H, hvorefter det ikke kun er den hovedaktionær, som ejer mere end 50 % af aktiekapitalen i det indskydende selskab og som er hjemmehørende i udlandet, der omfattet af reglen. Reglen omfatter også de tilfælde hvor hovedaktionæren ejer fx 40 % af aktiekapitalen og en nærtstående her i landet ejer 12 %, hvorfor de tilsammen råder over mere end 50 % af aktiekapitalen. Nærtstående betegnes eksempelvis som forældre eller børn jfr. LL 16 H, stk. 2. Dette kan findes uhensigtsmæssigt, da det således, efter denne bestemmelse, ikke vil være muligt at spalte et selskab uden tilladelse, 123 En selskabsdeltager opfylder kravene til at modtage skattefrit udbytte, når det udbyttemodtagende selskab, moderselskabet, ejer mindst 10 % af aktie- eller anpartskapitalen i det udbyttegivende selskab, datterselskabet, i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, og hvis det udbyttegivende selskab er hjemmehørende i Danmark, i en fremmed stat, der er medlem af EU eller EØS, Færøerne eller Grønland eller i en stat som Danmark har en dobbeltoverenskomst med, eller hvis det udbyttegivende selskab datterselskabet deltager i en international sambeskatning efter SEL 31 A, eller hvis det udbyttemodtagende selskab selv direkte eller indirekte har bestemmende indflydelse i datterselskabet jfr. SEL 31 C

61 selvom den udenlandske selskabsdeltager reelt kun ejer en lille del af selskab. Er der for eksempel tale om et dansk holdingselskab der ejes af en fader (60 %) og dennes to sønner (hver 20 %). Den ene af sønnerne er hjemmehørende i udlandet. De ønsker nu at spalte selskabet, således at de hver opnår deres eget holdingselskab, med henblik på senere generationsskifte. En sådan spaltning vil ikke kunne foretages uden tilladelse, da sønnen i udlandet anses for at have bestemmende indflydelse, da faderens ejerandel tæller med i vurderingen af, om der foreligger bestemmende indflydelse. Bestemmelsen ses således at ramme bredere end nødvendigt, da der kun burde tages højde for den reelle bestemmende indflydelse, hvilket i dette tilfælde kun foreligger hos faderen, der er ubegrænset skattepligtig til Danmark Retsvirkningerne for spaltning uden tilladelse Retsvirkningerne for spaltning uden tilladelse fremgår af FUSL 9-11, samt 15 b Der gælder ingen særlige regler, hvis aktionæren i det indskydende selskab er en fysisk person. I disse tilfælde beskattes spaltningen som ved spaltning efter tilladelsesinstituttet, hvorfor der sker succession i anskaffelsestidspunkt- og sum. Selskabsaktionærerne derimod anses efter de objektiverede regler for at have erhvervet de nye aktier ved spaltningen på spaltningstidspunktet, dvs. det tidspunkt hvor der er erhvervet ret til aktierne i det/de modtagende selskaber generalforsamlingstidspunktet i det modtagende selskab jfr. FUSL 15 b, stk. 7, 3. pkt. Der sker for selskabsaktionærerne derfor ingen succession i ejertid. Bestemmelsen skal forhindre, at selskabsdeltagere som alternativ til skattepligtig afståelse af enkeltaktiver, foretager en skattefri spaltning således, at de aktiver som deltageren reelt ønsker at afstå, bliver tilbage i det indskydende selskab, mens resten udspaltes. Uden denne regel ville en sådan afståelse kunne ske skattefrit, hvis aktierne i det indskydende selskab har været ejet i over tre år, jfr. ABL 9. Aktierne kan derfor først afstås skattefrit tre år efter spaltningen, og der løber en ny 1 års periode i relation til at kunne modtage skattefrit udbytte efter reglen i SEL 13, stk. 1, nr. 2. Ved grenspaltning gælder yderligere, at selskabsdeltageren også skal behandle sine aktier i det indskydende selskab, som var de erhvervet på spaltningstidspunktet jfr. FUSL 15 b, stk. 7, 4 pkt. Dette betyder at både vederlagsaktierne og de allerede eksisterende aktier i det indskydende selskab får en ny ejertid, uanset om selskabsaktionæren forinden spaltning har ejet alle aktierne i det indskydende selskab i mindst tre år

62 Har selskabsaktionæren i det indskydende selskab i forvejen aktier i det modtagende selskab, anses også disse aktier for erhvervet på omstruktureringsdatoen efter FUSL 5, jfr. FUSL 15 b, stk. 7, 5. pkt. Denne bestemmelse skal forhindre, at der overføres værdier fra et selskab der er ejet i under tre år, til et selskab der er ejet i over tre år og hvor aktierne derfor kan afstås skattefrit. Det modtagende selskab indtræder på normal vis i det indskydende selskabs anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter på de aktiver og passiver, som det modtagende selskab får overført. Endvidere gælder reglerne om fortabelse/fremførsel af underskud efter tilladelsesinstituttet på samme vis ved spaltning uden tilladelse Kritik af reglerne om spaltning uden tilladelse På samme vis som ved aktieombytning, er der for spaltning indsat nogle værnsregler med det formål at sikre, at der ikke sker skatteundgåelse eller skatteunddragelse. I det følgende vil der nævnes nogle af de problemstillinger, disse objektiverede regler for spaltning, har medført. For spaltning uden tilladelse foreligger der som nævnt ovenfor også en begrænsning i udlodning af udbytter, hvorfor der henvises til afsnit for kritik af denne bestemmelse Vedrørende forholdet mellem aktiver og gæld kravet Det kan især være et problem ved grenspaltninger at kunne opfylde reglen om korrekt forhold mellem aktiver og gæld i FUSL 15 a, stk. 2, 3. pkt., da det vil være en ren tilfældighed såfremt der er i den overdragne virksomhed eller gren, er samme forhold mellem aktiver og gæld som i det indskydende selskab. Der vil i praksis derfor næppe blive gennemført ret mange grenspaltninger uden tilladelse, da både opfyldelse af balancekravet og grenkravet på samme tid vil være svært at opfylde. Såfremt der foreligger et skævt forhold mellem aktiver og passiver, kan skævheden dog udlignes med overførsel af ikke-grenrelaterede aktiver, såsom likvide midler. Sådanne midler er dog ikke altid tilstrækkelige, hvorfor kapitaltilpasning, ved grenspaltning, er godt som umulig. Der kan derfor argumenteres for, at mellemregning også ved grenspaltninger bør være en mulighed således, at selskaberne ikke tvinges over i tilladelsessystemet, såfremt aktiv/gæld forholdet ikke kan opfyldes. Uden sådan mulighed, synes det kun at være ved ophørsspaltninger af selskaber uden

63 gæld, hvilket typisk vil være nogle holdingselskaber og lignende, hvor der kun ligger værdipapirer og likvider, reglerne med fordel kan finde anvendelse. 124 Derudover medfører reglerne, at en efterfølgende ændring af en skatteansættelse i princippet kan betyde, at forholdet mellem aktiver og gæld på spaltningstidspunktet eller ved en skattefrit tilførsel ikke vil kunne opfyldes, idet man ikke har kunnet tage højde for den efterfølgende indkomstændring. En sådan situation vil medføre, at omstruktureringen bliver skattepligtig, uden at selskabet har haft skatteundgåelse for øje. Det findes nødvendigt af skattemyndighederne at stille krav til fordelingen af aktiver og gæld ved omstruktureringen, idet den underskudsgivende del af koncernen ellers vil kunne isoleres fra den overskudsgivende del. Dog vil sådan en bestemmelse også medføre, at den overskudsgivende del af koncernen ikke kan udnytte underskud fra den anden del af koncernen via sambeskatning. Man bør derfor finde mere brugbare krav til forholdet mellem aktiver og gæld Vedrørende begrænsningen om maskeret salg Der gælder jfr. FUSL 15 a, stk. 1, 6. pkt. et værn mod, at købere af et selskabs aktiver inden spaltningen optages som medaktionærer i det indskydende selskab, hvorefter det aktiv, der ønskes solgt, udspaltes til et modtagende selskab, som køberen har bestemmende indflydelse over. Der kan dog opstå en sådan situation, hvor et holdingselskab ejet under tre år ønskes spaltet med henblik på at foretage en opdeling af aktionærerne, f.eks. på grund af forskellige investeringsprojekter. En sådan situation vil høre under værnsreglen og dermed kræve tilladelse, men en sådan ønsket spaltning burde kunne lade sig gøre uden at skulle ansøge, såfremt aktionærerne har været aktionærer i selskabs siden selskabets stiftelse, og der ikke i mellemtiden er optaget nye aktionærer. Da der ikke i et sådant tilfælde foreligger en købe/salgssituation, som værnsreglen har til formål at hindre, bør holdingselskaber, med mindretalsaktionærer med ejertid under tre år, kunne spalte skattefrit uden tilladelse. En sådan omstrukturering er blot begrundet i, at 124 Der er mulighed for optagelse af lån inden spaltningen foretages, for at have den nødvendige balance i det indskydende selskab, således at det korrekte forhold mellem aktiver og gæld foreligger inden spaltningen. Denne form for balancetilpasning kan dog kun anvendes ved ophørsspaltninger, da en sådan tilpasning vil være i strid med grenkravet i forbindelse med grenspaltninger. Man skal være opmærksom på, at lånet skal være optaget inden den selskabsretlige spaltningsdato, da det er aktiverne og passiverne pr. denne dato der er afgørende. Se SKM SR, hvorefter en forudgående låneoptagelse i det indskydende selskab var muligt, såfremt der lå en realitet bag den påtænkte disposition, herunder en reel gældforpligtelse med deraf forretningsmæssig realitet forud for spaltningsdatoen

64 aktionærerne ønsker, at deres fortsatte samarbejde i driften skal ske via hver deres holdingselskab og ikke i et aktivsalg. Det er således uhensigtsmæssigt at sådanne tilfælde tvinges over i tilladelsessystemet, idet der er tale om et område hvor der traditionelt foreligger mange sager, der ofte er enkle og overskuelige, 125 hvorfor man også, som udgangspunkt, vil kunne opfylde kravet og aktiv/gæld-sammensætningen i de modtagende selskaber. Samtidig skal grenkravet ikke opfyldes, da der sædvanligvis vil være tale om ophørsspaltning af holdingselskabet. Der kan således argumenteres for, at værnsreglen går videre end formålet med bestemmelsen og straffer de situationer, hvor der ikke foreligger en salgssituation til tredjemand, med skatteunddragelse for øje. Skatteministeriet er af den opfattelse, at der blot skal søges om tilladelse i en sådan situation men det gavner jo ikke skattemyndighedernes i forvejen store administrative byrde Vedrørende retsvirkningerne for selskabsaktionæren Det findes uhensigtsmæssigt, at der for spaltning og tilførsel af aktiver uden tilladelse, i henhold til FUSL 15 b, stk. 7 og FUSL 15 d, stk. 4, gælder et princip om, at såfremt aktionæren ejer aktier i både det indskydende og det modtagende selskab inden omstruktureringen og har ejet disse aktier i over tre år, så skal de allerede ejede aktier i det modtagende selskab også anses for anskaffet på tidspunktet for omstruktureringen. Det fremgår af ABL 36 A, stk. 4, 3. pkt. at aktierne i det modtagende selskab, i en sådan situation, skal anses for uberørte såfremt der foreligger en ejertid på over tre år. Hovedreglerne for de tre omstruktureringsmetoder er de samme og har samme formål, nemlig at sikre, at der ikke overføres værdier fra et selskab, der er ejet i under tre år, til et selskab der er ejet i over tre år og derfor kan sælges skattefrit. Men det har, som reglen for aktieombytning også foreskriver, ingen betydning hvorhen værdierne flyttes, såfremt både det indskydende selskab og det modtagende selskab har været ejet i over tre år. Der burde i det mindste tages højde for aktionærernes allerede optjente ejertid, således at skattepligten kun indtræder i den resterende del af den treårige periode. 125 Jfr. FSRs høringssvar af 19. oktober

65 Vedrørende muligheden for efterfølgende berigtigelse Det kan være særdeles vanskeligt at fastlægge omfanget af en virksomhedsgren, ligesom det kan være svært at fastslå den præcise handelsværdi af vederlagsaktierne eller den maksimale udlodning fra det indskydende selskab til det modtagende. Som det også fremgår i afsnittet om fusion, kan mindre afvigelser eller banale fejl føre til, at omstruktureringen bliver skattepligtig. Ved spaltning, tilførsel af aktiver og ved aktieombytning foreligger der, som ved fusion, den mulighed, at der kan søges om tilladelse til omgørelse af den privatretlige disposition. Dette forudsætter igen, at dette selskabsretligt er muligt, da parternes ansættelser skal foretages som om den privatretlige disposition aldrig havde fundet sted. Dette kan, som ved fusion, være en faktisk umulighed, fx ved en ophørsspaltning, hvorfor den skattemæssige situation for de selskaber og aktionærer, der deltager i en skattefri omstrukturering bliver særdeles usikker. Der findes ingen generelle vejledninger for, hvordan de forskellige værdiansættelser og omkostningsfordelinger skal foretages, hvorfor der kan argumenteres for, at der indføres en mere fleksibel adgang til gennemførelse af omgørelse for omstruktureringer. Der kunne for eksempel foreligge et sæt minimumsregler for, hvornår et afvigende forhold vil have skattemæssig betydning. Dette vil mindske selskabernes usikkerhed, samt reducere anmodningerne om bindende svar hos skattemyndighederne. 126 Det kan derfor argumenteres for, at konsekvensen af de mindre afvigelser alene bør være, at der korrigeres af skattemyndighederne således, at de forskellige krav opfyldes. Der foreligger dog, for spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning foruden omgørelse, den mulighed, at der kan søges om tilladelse med tilbagevirkende kraft, selv efter at omstruktureringen er gennemført uden tilladelse. Men en tilladelse fra skattemyndighederne kan jo ikke forudsættes, hvorfor risikoen for at omstruktureringen bliver skattepligtig, stadig foreligger. Mulighederne for spaltning har derfor ikke overraskende vist sig at være vanskeligt at styre i et objektiveret system. En overvejende del af de afgørelser og bindende svar, der er kommet siden indførelsen af reglerne har været vedrørende de værnsregler, der er indsat i forbindelse med 126 Skatteministeriet har dog udtalt, at de ikke finder at det vil være hensigtsmæssigt at indføre en særlig omgørelsesadgang for skattefrie omstruktureringer, da de mener at det til en vis grad vil tømme de objektive reglers indhold, hvis det bliver muligt at bringe sig uden for værnsreglernes område ved en efterfølgende berigtigelse af fejlagtige forhold. Se ministersvar til høringsvar vedrørende behandling af lovforslag L 110A 2006/2007, bilag

66 spaltning uden tilladelse. Der har således været et utal af bindende svar omkring ombytning til handelsværdi, samt opfyldelse af kravet om aktiver og passiver. Man kan derfor også formode, at mange selskaber, hvis muligt, anvender tilladelsessystemet i stedet. De situationer, hvor spaltning uden tilladelse forventes at blive populære, er derfor situationer som skilsmisse/uenighedssager, der oftest efter tilladelsessystemet, ikke findes at være forretningsmæssig begrundet, da der er tale om privat-økonomiske årsager. Herudover vil pengetankspaltninger og holdingselskabsspaltninger med aktieejertid over tre år også forventes at anvende de objektiverede regler, hvor en tilladelse heller ikke kan påregnes meddelt. Endvidere kan det objektiverede også anses for relevant vedrørende kombinationsomstruktureringer, hvor aktionærerne har ejet aktierne i over tre år Tilførsel af aktiver Reglerne om skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse er opbygget på samme måde som reglerne om spaltning uden tilladelse. Dette betyder, at de tekniske betingelser, kravet om overdragelse af en gren eller virksomhed, samt retsvirkningerne for de deltagende selskaber efter tilladelsesinstituttet, også gælder for tilførsel af aktiver efter de objektiverede regler. Se herom afsnit Dette udgangspunkt gælder medmindre tilførselsreglerne i FUSL 15 c og d positivt bestemmer andet. Der gælder således følgende yderligere objektiv betingelse for retten til skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse Selskabsdeltageren må ikke modtage udbytte, der er større end sin andel af det ordinære resultat indenfor tre år efter spaltningens vedtagelse Vederlæggelse Som ved tilførsel af aktiver efter tilladelsessystemet gælder der, at det indskydende selskab udelukkende må vederlægges med aktier i det modtagende selskab. Der er således ikke mulighed for at erlægge en del af vederlaget kontant jfr. FUSL 15 c, stk. 2, 1. pkt

67 Aktierne i det modtagende selskab anses fortsat efter FUSL 15 d, stk. 4 for erhvervet for et beløb, der svarer til den skattemæssige værdi af de tilførte aktiver og passiver på tilførselsdatoen. Den skattemæssige værdi opgøres som tidligere efter 4, stk. 2 i lov om skattefri virksomhedsomdannelse. 127 Der er således heller ikke her nogen forskel mellem det objektiverede system og tilladelsesinstituttet. Der gælder ikke for tilførsel af aktiver uden tilladelse noget krav om, at forholdet mellem de aktiver og den gæld, der overføres til det modtagende selskab, skal svare til forholdet mellem aktiver og gæld i det indskydende selskab. Dette skyldes, 128 at det er ikke ved tilførsel af aktiver er muligt at spekulere i balancetilpasning, idet aktiernes anskaffelsessum ved tilførsel af aktiver reduceres med den gæld, der tilføres det modtagende selskab jfr. FUSL 15 d, stk. 4, og et krav om fastholdelse af forholdet mellem aktiver og gæld er derfor unødvendigt. 129 Dermed undgår man også den konflikten med grenkravet, som altid eksisterer ved tilførsel af aktiver. Havde man derfor indført et aktiv/gæld forhold i forbindelse med tilførsel af aktiver havde det betydet, at de objektiverede regler herom, sjældent kunne finde anvendelse Begrænsning i udlodning af udbytter Der er indsat en begrænsning på udlodning af udbytte ved tilførsel af aktiver i FUSL 15 d, stk. 8, i lighed med den der er indsat i FUSL 15 b, stk. 8 vedrørende skattefri spaltning uden tilladelse. Udbyttebegrænsningen gælder derfor for det indskydende selskab fra tilførselsdatoen og tre år efter vedtagelsestidspunktet og udlodningen må ikke overstige indskydende selskabs andel af det ordinære resultat før skat og ekstraordinære poster. Da en tilførsel af aktiver, som spaltning, kan ske med tilbagevirkende kraft, vil det udbytte der udloddes i mellemperioden fra vedtagelsestidspunktet og til tilførselsdatoen også blive omfattet af udlodningsberegningen. Der henvises til afsnit for beskrivelse af udlodningsbegrænsningsreglen Værnsregel mod skattefri tilførsel af et udenlandsk selskabs faste driftssted Reglerne om skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse finder dog ikke anvendelse, hvis det indskydende selskab er hjemmehørende i udlandet og har fast driftssted i Danmark og samtidig har 127 Det vil sige som forskellen mellem handelsværdien og den skattepligtige fortjeneste, der ville være konstateret ved et salg til handelsværdien. 128 som FSR bemærker i deres høringssvar 13. februar Da ombytningsforholdet ved tilførsel af aktiver opgøres efter den skattemæssige værdi, hvorfor gælden herved fratrækkes

68 bestemmende indflydelse i det modtagende selskab jfr. FUSL 15 c, stk. 1, 5. pkt. Skattemyndighederne skal således give tilladelse, hvis et udenlandsk selskab ønsker at tilføre aktiver fra et fast driftssted i Danmark til et modtagende dansk selskab, som det indskydende selskab dominerer. Formålet med reglen er at forhindre, at en ellers skattepligtig aktieavance, via en skattefri tilførsel af aktiver fra det faste driftssted til det modtagende selskab, bliver konverteret til aktieavance hos en selskabsdeltager, der ikke er hjemmehørende i Danmark og som derfor ikke beskattes her. 130 Bestemmende indflydelse skal forstås i overensstemmelse med LL 2, stk Retsvirkningerne for tilførsel af aktiver uden tilladelse Retsvirkningerne for tilførsel af aktiver uden tilladelse fremgår af FUSL 9-11 og 15 d. Efter FUSL 15 d, stk. 4 gælder, at det indskydende selskab, anses for at have erhvervet vederlagsaktierne på tilførselstidspunktet, hvilket som ved spaltning, er generalforsamlingstidspunktet for modtagende selskab, idet aktierne tegnes her. Der er derfor som udgangspunkt ingen forskel mellem tilladelsesinstituttet og tilførsel af aktiver uden tilladelse. Dog gælder der yderligere ved tilførsel af aktiver uden tilladelse, at hvis det indskydende selskab inden tilførselstidspunktet ejer aktier i det modtagende selskab, anses også disse aktier for anskaffet på tidspunktet for tilførslen. Bestemmelsen skal forhindre, at det indskydende selskab benytter en skattefri tilførsel af aktiver til at overføre en væsentlig del af aktiverne i et selskab, der har været ejet i under tre år, til et selskab der har været ejet i over tre år, og som derfor uden denne bestemmelse, ville have kunnet afstås skattefrit efter ABL 9. Såfremt det indskydende selskab på tilførselstidspunktet har uudnyttede fradragsberettigede tab på aktier, kan selskabet uanset ABL 8, stk. 2 og 3 og 17, stk. 1 og 2, ikke fradrage dette tab i en gevinst ved salg af aktier i det modtagende selskab jfr. FUSL 15 d, stk. 7. Formålet med denne bestemmelse er at undgå, at et selskab konverterer en ellers skattepligtig avance ved et salg af hele eller dele af sin virksomhed til en skattefri aktieavance, der vil kunne bruges til modregning på tab på aktier. 131 Der gælder ved tilførsel af aktiver ingen yderligere regel for det modtagende selskab, der som ved tilladelsesinstituttet på normal vis succederer i de aktiver og passiver, som tilføres selskabet. 130 Jfr. SEL 1 og Uden denne regel vil formålet med den gældende regel i FUSL 15 d, stk. 4, 1. pkt. være forspildt jfr. vejledning af om objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber

69 Kritik af reglerne om tilførsel af aktiver uden tilladelse På samme vis som ved spaltning er der for tilførsel af aktiver indsat nogle værnsregler, der på nogle områder komplicerer skattelovgivningen yderligere. En sådan problemstilling foreligger ved både spaltning og aktieombytning i forbindelse med udlodningsbegrænsningen. Der henvises derfor til afsnit for kritik af denne værnsregel. Også kravet om overdragelse af en gren, kan i en given situation være svær at opfylde og kan give anledning til usikkerhed hos selskabet. I de tilfælde hvor selskaberne har et ønske om at nedbringe kapitalen i det modtagende selskab via udlodning og hvis der er tvivl om overholdelse af grenkravet, vil tilladelsessystemet, vil tilladelsessystemet fortsat være at foretrække. Derudover foreligger der ved tilførsel af aktiver, som ved spaltning og aktieombytning en problemstilling omkring selskabsaktionærens eliminering af ejertid efter det objektiverede system, der synes for vidtgående. Dette gælder særligt ved tilførsel af aktiver, da der her foreligger et krav om, at det indskydende selskab skal modtage aktier i det modtagende selskab svarende til den skattemæssige værdi. Denne særlige anskaffelsessum gør, at aktierne ikke bør afstås, før det indskydende selskab har optjent de tre års ejertid, som jo er betingelsen for, at selskabet kan afstå aktierne skattefrit jfr. ABL 9. Dette skyldes, at anskaffelsessummen for aktier modtaget ved en skattefri tilførsel af aktiver fastlægges til handelsværdien af apportindskuddet med fradrag af den skattepligtige avance, som ville have været konstateret ved apportindskuddet. Sælger det indskydende selskab således aktierne lige efter tilførsel, udløses der således en beskatning, der svarer til, at apportindskuddet var sket skattepligtigt. Derfor kan reglen om, at der ved skattefri tilførsel uden tilladelse sker en eliminering af den allerede optjente ejertid synes for vidtgående, da reglen om opgørelse af anskaffelsessummen allerede forhindrer misbrug og omgåelse af reglerne. Sammenfattende anses de nye objektiverede regler om skattefri tilførsel af aktiver dog som meget anvendelige regler, der udgør en reel forenkling. Dette kan også tydeligt ses i praksis, hvor afgørelser eller bindende svar i forbindelse med tilførsel af aktiver sjældent forekommer. Anvendelsen af reglerne om skattefri tilførsel af aktiver uden tilladelse forventes derfor i større betydelig omfang anvendt end tilladelsessystemet

70 4.3. Det objektiverede system og EU-retten Eftersom FUSLs regler om skattefri fusion, spaltning og tilførsel af aktiver og ABLs regler om skattefri aktieombytning, hviler på fusionsskattedirektivet, jfr. direktiv 90/434/EØF, der er ændret ved direktiv 2005/19/EF, er EU-retten også central i forhold til de nye objektiverede regler for omstrukturering. Der er fra erhvervslivet i flere høringssvar vedrørende lovforslag L 110A 2006/2007 kommenteret, at nogle af de nye bestemmelser i ABL og FUSL antageligvis strider mod EU-rettens frie bevægeligheder, hvorfor der fra erhvervslivets side ønskes en undersøgelse heraf, samt en eventuel korrektion af de nye regler om omstrukturering uden tilladelse. Et af EU-fællesskabets mål og opgaver 132 er at fremme en harmonisk, afbalanceret og bæredygtig udvikling af den økonomiske virksomhed, samt sikre en høj konkurrenceevne mellem medlemsstaterne. Dette forsøges blandt andet overholdt via de grundlæggende frihedsrettigheder EU har opstillet, der skal sikre frie bevægeligheder for personer, varer, tjenesteydelser, kapital, samt etableringsfrihed. 133 Set i forhold til omstrukturering, herunder fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning, er det den frie etableringsret i EF-traktatens art , der af flere parter i erhvervslivet ikke menes bliver overholdt. Den frie etableringsret i TEF art. 43 skal bruges til at sikre lige ret mellem indenlandske og udenlandske selskaber og deres ret til at optage og udøve deres erhverv og frit at etablere sig i andre medlemsstater i EU. 135 Overordnet kan det diskuteres, om det fællesskabsretligt overhovedet er tilladt, at introducere et parallelt dansk spor, her det objektiverede system, som har andre vilkår i sig, end fusionsskattedirektivet foreskriver. Med andre vilkår henses til de indsatte værnsregler, der jo har til formål at sikre, at omstruktureringen ikke kun foretages med henblik på skatteunddragelse. 132 Jfr. EF-traktatens art EU s frihedsrettigheder fremgår af EF-traktatens art. 28 (varer), art. 39 (personer), art. 43 (etablering), art.49 (tjenesteydelser) og art. 49 (kapital). Det er etableringsretten og ikke kapitalens frie bevægelighed der er af relevans for opgaven, da etableringsretten er gældende, når aktieerhvervelsen bruges til at drive et selskab. Kapitalens frie bevægelighed er gældende når der tales om opnåelse af aktieerhvervelse. 134 Herefter forkortet TEF 135 EF-traktatens art. 43 lyder således: Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber. Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 48, anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere

71 Spørgsmålet er derfor, om fusionsskattedirektivet er udtømmende i sin regulering af, hvornår skatteneutralitet kan tillades? Som støtte hertil, kan der argumenteres for, at retstilstanden vil blive temmelig uoverskueligt, hvis et hvert medlemsland i EU har et nationalt spor ved siden af direktivsporet. Det kan således heller ikke være formålet med fusionsskattedirektivet at nødvendiggøre, at det i medlemslandene er nødvendigt at implementere et parallelt system, da fusionsskattedirektivet blandt andet medfører for meget administrativt arbejde hos skattemyndighederne. Dog tillader fusionsskattedirektivet en implementering både med og uden de materielle og proceduremæssige kriterier i direktivets art Der kan modsætningsvis argumenteres for, at såfremt direktivet opfylder sit formål og sikrer, selskaberne og deres ejere, skattefrihed i de tilfælde som direktivet foreskriver, så er fællesskabsrettens krav opfyldt. Endvidere må national ret også have sin frihed til at indrømme skattefrihed i også andre situationer end direktivet foreskriver, når blot der ikke herved gøres indgreb i de materielle og processuelle muligheder, det direktivstyrede spor indrømmer. Havde det nationale spor, i praksis været så attraktiv, at fusionsskattedirektivets muligheder helt blev fortrængt, vil det kunne give formodning for, at fællesskabsretten var overskredet, men dette er givetvis ikke tilfældet, da det danske objektiverede system indeholder visse faldgruber, der afholder mange selskaber fra at anvende reglerne. Sammenfattende, synes resultatet at blive, at det danske spor overordnet ikke bør betragtes som fællesskabsstridigt og at det parallelle spor kan vedholdes i det danske retssystem. Dog synes stadig enkelte elementer i det objektiverede system, at gøre ganske betydelige indhug i mulighederne for skattefrihed på en måde, der kan virke restriktivt overfor udenlandske hjemmehørende selskaber. Der fremgår også af flere parter i erhvervslivet, 137 at særligt tre værnsregler i det objektiverede system, kan virke begrænsende for den frie etableringsret. For det første kan begrænsningen i FUL 15 a, stk. 1, 8. pkt., hvorefter en spaltning ikke kan ske uden tilladelse, såfremt en selskabsdeltager, der har hjemsted i en anden medlemsstat, har en bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, ses for værende begrænsende for den frie etableringsret. For det andet ABL 36 A, stk. 10, hvorefter en aktieombytning ikke kan ske uden tilladelse, såfremt det erhvervende selskab har hjemsted i en anden medlemsstat, og for det tredje FUL 15 c, stk. 1, hvorefter en tilførsel af aktiver ikke kan ske uden tilladelse, såfremt et udenlandsk selskab ønsker at tilføre 136 Jfr. Thomas Rønfeldt og Erik Werlauf, Udbytte er udbytte, TfS Se blandt andet Advokatrådets høringssvar af 16. november 2006, samt FSRs høringssvar af 19. marts

72 aktiver fra et fast driftssted i Danmark til et datterselskab i Danmark. Alle tre regler har til formål at sikre, at en ellers dansk skattepligtig aktieavance ikke via omstruktureringen konverteres til en aktieavance, der ikke skal beskattes her i landet. Man ønsker dermed fra skattemyndighedernes side, at undgå et tab af skatteprovenu som følge af omstruktureringen, samt sikre at der ikke sker skatteunddragelse. 138 For at skattemyndighederne kan sikre den effektive beskatning er kravet da også, at der i sådanne situationer skal ansøges om tilladelse til at kunne foretage omstruktureringen. Foretages de pågældende omstruktureringer således uden tilladelse, vil dette medføre skattepligt. Den manglede skattefrihed, samt det administrative besvær ved ansøgning om tilladelse kan dermed indebære en risiko for, at et dansk selskab afholdes fra at benytte sin ret til sekundær etablering i en anden medlemsstat i henhold til TEF art. 43, eller at et udenlandsk selskab stilles dårligere, når det driver virksomhed i Danmark. Der kan således argumenteres for, at ovenstående værnsregler udgør en restriktion for den frie etableringsfrihed. En sådan restriktion er kun berettiget, såfremt bestemmelsen har et lovligt formål, som er foreneligt med TEF EF-Domstolens kriteriesæt Til bedømmelse af om de opstillede frihedsrettigheder er opfyldt, har EF-Domstolen opstillet et fast kriteriesæt til prøvelse af nationale bestemmelser. Det følger af retspraksis, at foranstaltninger der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire kumulative betingelser for at kunne anses for foreneligt med EF-traktaten jfr. sag C-55/94, Gebhard. Kriterierne er følgende: 139 1) foranstaltningerne skal anvendes uden forskelsbehandling, 2) foranstaltningerne skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, 3) foranstaltningerne skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og 4) foranstaltningerne må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå målet (proportionalitet) De fire ovenstående kriterier skal således være opfyldt, førend den nationale restriktive foranstaltning kan anses for at opfylde de grundlæggende frihedsrettigheder Hvilket også fremgår af lovforarbejderne til de objektiverede værnsregler 139 Kriterierne fremgår af sag C-55/94, Gebhard, præmis

73 Det vil sige, at de nationale regler, Danmark har vedtaget i forbindelse med objektiveringen af de tidligere omstruktureringsregler, som hovedregel skal opfylde reglen om fri etablering i TEF art. 43. Såfremt dette ikke er tilfældet, kan reglerne alligevel godkendes, hvis de opfylder de fire ovenstående kriterier. Som det fremgår af ovenstående har de indsatte værnsregler overordnet to delvis sammenfaldende formål, herunder at undgå Danmarks tab af beskatningsretten, samt forhindre skatteunddragelse. Til støtte for bestemmelserne vil Danmark således gå ind og påberåbe, at de opstillede nationale regler er indrettet til beskyttelse af en effektiv beskatning. EF-Domstolen har dog flere gange afvist, 141 at et hensyn til statens skatteprovenu sjældent kan påberåbes som et tvingende alment hensyn. Dette skyldes, at beskyttelse af skatteprovenu er et rent økonomisk hensyn, der derfor ikke kan være et tvingende alment hensyn. 142 Derudover er bekæmpelse af skatteunddragelse et tvingende alment hensyn, der kan begrunde bestemmelser til begrænsning af de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved TEF. Medlemslandene må således gerne gå ind og beskytte deres skattegrundlag mod skatteudnyttelse. 143 Der foreligger dog den forudsætning, at beskyttelsen sker via abstrakte præventive regler og derfor kun via regler, der rammer rent kunstige skattemæssige transaktioner. En generel regel, der også omfatter tilfælde, hvor der ikke er tale om skatteunddragelse, kan således ikke tjene som begrundelse for at krænke en grundlæggende rettighed, der er sikret ved traktaten. 144 De nationale restriktioner må således ikke være automatikpræget, men skal vurderes fra sag til sag, for derved at se på, om transaktionen sker med henblik på misbrug af reglerne eller af andre forretningsmæssige årsager, der bør godkendes. 140 Foruden de fire kriterier som undtagelse til hovedreglen om at den frie etableringsret altid skal være opfyldt, findes der yderligere undtagelser hertil. Der vil kunne tillades restriktion såfremt der er tale om udøvelse af offentlig virksomhed, hvor foranstaltningen er streng nødvendighed, som staten er nødsaget til at varetage jfr. TEF art. 45. Hvis etableringen udgør en konkret fare for den offentlige orden, sikkerhed og sundhed, kan der således også gøres undtagelse fra hovedreglen om fri etableringsret. Det vil sige hvor der er tale om ordre public jfr. TEF art Se for eksempel sag C 324/00 Lankhorst-Hohorst, præmis 36, hvorefter EF-Domstolen understregede, at et lavere skatteprovenu ikke er et tvingende alment hensyn. De i sagen opstillede nationale regler, havde efter EF-domstolens opfattelse ikke specielt til formål, at udelukke konstruktioner der har til formål at omgå den nationale skattelovgivning, idet reglerne ramte bredere end dette, da de ramte alle situationer, hvor et selskab havde et udenlandsk moderselskab. Det forhold at et selskab har et udenlandsk moderselskab, kan ikke i sig selv indebære en risiko for skatteunddragelse. 142 Se Sag C-436/00, X og Y, præmis Se sag C-9/02, du Sailliant præmis 60, hvorefter den blotte omstændighed, at en medlemsstat går glip af en indkomst på grund af, at en skattepligtigs skattemæssige hjemsted flyttes til en anden medlemsstat, hvis skattelovgivning er anderledes og i givet fald mere fordelagtig for den skattepligtige, ikke i sig selv kan begrunde en restriktion for etableringsretten. 144 Se sag C-436/00, X og Y

74 Det kan således konstateres at de tre pågældende betingelser ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn, da alle tre bestemmelser går ind og rammer bredere end blot rent kunstige transaktioner. Der tages i bestemmelserne ikke højde for omstruktureringens formål, uagtet at dette er forretningsmæssigt. Dette er således en af de ulemper der foreligger ved at foretage en objektivering af reglerne, da omstruktureringens formål ikke inddrages. Der kan således være mange forretningsmæssige årsager til, at foretage en omstrukturering hvor der indgår en udenlandsk deltager. Der kan for eksempel ved aktieombytning være mange fordele ved at placere et moderselskab i et lavskatteland eller i en anden medlemsstat med andre fordele. 145 Derudover kan der ved spaltning være mange administrative årsager til, at man som en udenlandsk selskabsdeltager, ønsker at kunne administrere sine egne likvider, hvor man opholder sig. Endvidere anses de objektive værnsregler ikke at være proportional med mål og midler. Værnsreglerne anses således for mere vidtgående end nødvendigt, da de tilsigtede mål kan i hvert enkelt tilfælde opnås med mindre indgribende midler end en fuldstændig udelukkelse af skattefriheden for de pågældende transaktioner. Ved aktieombytning kunne formålet med bestemmelsen have været opnået ved en enkelt forskrift om, at skattepligten påhviler det oprindelige ejerselskab, indtil treårs perioden er udløbet. 146 Det kan heraf konstateres, at de nævnte tre objektive værnsregler er fællesskabsstridige Yderligere overvejelser Foruden diskussionen om de nye indsatte bestemmelser om udenlandske selskabsdeltageres skærpede handlekraft i forbindelse med de forskellige omstruktureringsmetoder, kan der foretages en diskussion af, om den administrative praksis, hvor der opstilles et krav om at ombytningsforholdet ved en skattefri fusion skal basers på handelsværdier, strider mod EU-retten. 145 I Cadbury Schweppes-sagen, se C-196/04, blev det fastslået, at det er i orden at have skattehensyn for øje når man etablerer sig i Europa. Der skal blot være tale om etablering af en reel virksomhed, hvorfor der skal være tale om en fysisk tilstedeværelse af lokaler, personale og driftsmidler i det pågældende land man ønsker at etablere sig. Den blotte omstændighed, at et hjemmehørende selskab etablerer en sekundær etablering, såsom et datterselskab i en anden medlemsstat kan derfor ikke oprette en generel formodning for skatteunddragelse og begrunde en foranstaltning, som kompromiser udøvelsen af en grundlæggende frihed garanteret af traktaten jfr. præmis 49. Derfor forudsætter faktiske etablering af det pågældende selskab i værtslandet og udøvelse af reel økonomisk virksomhed dér, jfr. præmis Jfr. Thomas Rønfeldt m.fl., Udbytte er udbytte, TfS 2007, Såfremt der herfor anlægges et traktatbrudssøgsmål og EF-Domstolen finder at der er tale om et traktatbrud er konsekvenserne jfr. TEF art. 228, at medlemsstaten, her Danmark, skal gennemføre de til dommens opfyldelse nødvendige foranstaltninger. Opfyldelsen skal iværksættes med det samme og gennemføres hurtigst muligt

75 Efter vedtagelsen af lovforslag 110A 2006/2007 skal der, som tidligere nævnt, ikke længere søges om tilladelse til at foretage en skattefri fusion. Skatteministeren har behandlingen af L 110A 2006/2007 bekræftet, at det er en objektiv betingelse for gennemførslen af en skattefri fusion, at ombytningsforholdet fastsættes ud fra handelsværdier. Det er således bekræftet, at fusionsskatteloven kun omfatter fusioner, hvor ombytningsforholdet afspejler handelsværdien. Det kan derfor diskuteres om en objektiv regel om, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier, er en skærpelse af fusionsskattedirektivets bestemmelser, da der sker en indskrænkelse af fusionsskattedirektivets anvendelsesområde, hvilket ikke er lovligt. 148 Derudover skal det overvejes om det er muligt, at lovgiver kan objektivere reglerne om skattefri fusion således, at skatteunddragelsesreglen i fusionsskattedirektivets art. 11 ikke længere finder anvendelse samtidig med, at art. 11 reelt erstattes af et objektivt krav til ombytningsforholdet. Spørgsmålet er således om der kan findes hjemmel til at blande objektive og subjektive krav og derved ændre fusionsskattedirektivets anvendelsesområde? Svaret må være nej. Begrundelsen herfor er at fusionsskattedirektivet er et minimumsdirektiv, hvorfor en objektiv regel om, at ombytningsforholdet skal fastsættes ud fra handelsværdier, er en klar skærpelse af direktivets bestemmelser, der på ulovhjemlet grundlag indskrænker fusionsskattedirektivets anvendelsesområde, samt at et sådan krav slet ikke fremgår af fusionsskattedirektivet. I og med det yderligere er bekræftet af skatteministeren, at en fusion bliver skattepligtig, såfremt ombytningsforholdet afviger fra handelsværdierne, ses handelsværdikravet som et brud på fusionsskattedirektivet og dermed EU-retten. At man netop skal ombytte til handelsværdi er et udtryk for, at man ønsker at omstruktureringen skal foregå på armslængde-vilkår, hvilket er et generelt ønske indenfor både de nationale og internationale juridiske områder. Man ønsker derfor uanset sted, at man handler som var der tale om to uafhængige tredjemænd, således at handlen foregår på markedsvilkår. Dermed anses det ikke som et problem, at handelsværdikravet finder anvendelse indenfor de nuværende regler om skattefri fusion. Dog er der tale om et skærpet krav, hvilket vil kunne stride mod EU-rettens regler. Dertil anses det forhold, at handelsværdikravet ikke er opfyldt medfører skattepligt for, for vidtgående, da der for skattefri fusion ikke foreligger den mulighed, at man kan søge om omgørelse af transaktionen eller søge om tilladelse med tilbagevirkende kraft, se afsnit Jfr. Jan Guldmand og Nicolaj Vinther, Skattefrie fusioner nogle kommentarer til den seneste praksis, TfS 2008,

76 Der kan derfor argumenteres for, at handelsværdikravet for skattefrie fusioner er i strid med EUretten. Det kan dermed på mange områder diskuteres om de nye danske regler fra 2007 strider imod EUretten eller om de er i overensstemmelse hermed. Der kan være ganske gode værnsmæssige årsager til disse regler, men de skal, når de opstiller relation til handlemulighederne for udenlandske selskaber m.v. opfylde fællesskabsrettens krav om, at være båret af tvingende almene hensyn, og den restriktion reglerne nu indeholder, må ikke være mere indgribende end nødvendigt. De formål og hensyn der ønskes tilgodeset med disse objektive værnsregler, kunne være iagttaget gennem mindre indgribende midler end et totalforbud, da et sådant forbud indebærer en uproportional og dermed fællesskabsstridig restriktion

77 4.4. Afsluttende bemærkninger om skattefrie omstruktureringer Som det fremgår af de foregående afsnit, er det objektiverede system et yderst kompliceret system, der kræver megen overskuelighed og klarhed at gennemgå. Derfor har selskaberne også, i starten af reglernes fremkommen, været særdeles varsomme med brugen af reglerne, da selv de mindste fejl tvinger selskaberne til enten at ansøge om tilladelse eller risikere at den foretagne omstrukturering bliver skattepligtig. Det fremgår dog til hjælp for virksomhederne, at der kan søges om bindende svar ved de forskellige værdiansættelsesproblemer der kan opstå i forbindelse med opfyldelse af de nye objektiverede krav. 149 De bindende svar er således en sikring af, at den ønskede omstrukturering kan ske skattefrit og at man dermed ikke efterfølgende bliver overrasket over, at skattefriheden ikke kunne opnås. Dog er det for skattemyndighederne yderst uhensigtsmæssigt, at man har udarbejdet nogle objektive regler, der gør brugerne af reglerne så usikre, at de for en sikkerheds skyld søger om bindende svar. Dette eliminerer jo nogle af de fordele der lå bag det objektiverede system, nemlig en reducering af tid og omkostninger. De bindende svar går, på samme vis som en ansøgning om tilladelse, ind og belæsser de forskellige skattecentre, og der er mange af dem. Langt de fleste sager i nuværende praksis er bindende svar. Dette gælder særligt vedrørende de problemstillinger der opstår i forbindelse med en skattefri spaltning, herunder overdragelse til handelsværdi, samt vedrørende aktiv/gæld sammensætningen. Man kan derfor spørge sig selv om det er til fordel for skattemyndighederne, at det objektiverede system er blevet udarbejdet så kompliceret, at det øger brugen af bindende svar, og at skattemyndighedernes ellers ønskede ressourcebesparelse dermed ikke kan opretholdes? At selskaberne på forhånd ofte får brug for en forhåndsgodkendelse gør også, at forskellene mellem omstrukturering med og uden tilladelse formindskes. Et dertilhørende spørgsmål er således også, om et objektiveringssystem er det rette instrument til at gøre mulighederne for omstruktureringer mere enkle? Er det hensigtsmæssigt at man udformer regler, hvor visse dispositioner på forhånd tillades eller nægtes, selvom den forretningsmæssige begrundelse er opfyldt? De objektive værnsregler er således kun udarbejdet til at undgå skatteundgåelse, men dette findes ikke at være tilfældet. 149 Jfr. SFL

78 Der fra skatteministerens side tale om regler, som skal gøre det uinteressant at benytte adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, herunder at omgå avancebeskatningen. Men dette er jo ikke korrekt, da de nye objektive værnsregler kun har til formål at sikre, at der ikke sker omgåelse af 3- årsreglen i ABL. Enhver anden skatteundgåelseshensigt er således legal ved brug af de objektive værnsregler. Har man som virksomhed således en længere tidshorisont, kan man planlægge alene ud fra skattemæssige årsager, blot 3-årsreglen er overholdt. Efter tilladelsespraksis er der dog ingen tvivl om, at en tre års ejertid ikke alene kan bære en tilladelse igennem. Dette er blandt andet tilfældet i vognmandssagen 150, hvor ansøger gjorde det klart, at ejerforholdet mellem det erhvervende og erhvervede selskab blev fastholdt i tre år frem efter ombytningen. Dommen faldt dog alligevel ikke ud til ansøgers fordel, da landsretten ikke fandt det godtgjort, at transaktionen var begrundet i de af ansøger anførte forhold. Efter tilladelsessystemet er spørgsmålet jo netop om der foreligger forretningsmæssig begrundelse for tilladelsen. Efter det objektiverede system er det kun 3-årsreglen der er omdrejningspunktet. Dette er således også begrundelsen for, at de to parallelle system rammer samme transaktioner vidt forskelligt. En objektivering af reglerne gør derfor, at værnsreglerne i nogle tilfælde rammer omstruktureringer der ikke er båret af et skatteundgåelsesmotiv, og i andre tilfælde går værnsreglerne ind og giver adgang til omstruktureringer, der ikke vil kunne tillades efter tilladelsesinstituttet. Efter det objektiverede system er det således muligt at foretage pengetanksspaltninger, spaltninger grundet uoverensstemmelser mellem aktionærerne, kombinationsomstruktureringer osv. Sådanne transaktioner er, som udgangspunkt, ikke mulige efter tilladelsessystemet, da praksis vedrørende sådanne transaktioner, de seneste år er skærpet. I de pågældende situationer anses omstruktureringen, af skattemyndighederne, ofte for ønsket af privatøkonomiske årsager, samt skatteudskydelse hvilket gør, at tilladelse ikke gives. Dette er til gengæld ikke et problem efter det objektiverede system, da kun 3-årsreglen har betydning her. Der er således sket en udvidelse af anvendelsesområdet for skattefrie omstruktureringer, dog med det forbehold, at man i stedet møder meget vidtgående værnsregler der kun har for øje, at sikre mod omgåelse af 3-årsreglen, hvorfor omstruktureringen formål ikke bliver overvejet. Bestemmelserne om skattefri omstrukturering er også det eneste sted i skattelovgivningen hvor man har to regelsæt der dækker det samme område, og hvor det ene regelsæt yder fuldstændig 150 SKM ØLR

79 beskyttelse mod skatteundgåelse, her tilladelsessystemet, medens det andet regelsæt, det objektiverede system, kun yder meget beskedent beskyttelse mod skatteundgåelse. Tilladelsessystemet går jo ind og beskytter mod skatteundgåelse uanset på hvor lang sigt dette sker, hvorfor beskyttelsen er langt bredere på dette område. Igen har det objektiverede system kun tre års beskyttelse at tilbyde. Desuden kan det synes uhensigtsmæssigt, at man i nogle situationer ved det objektiverede system nærmest bliver tvunget over i tilladelsessystemet, medens man i næsten tilsvarende situationer ikke tvinges over i de subjektive regler. Et eksempel på en sådan situation foreligger ved reglen om maskeret salg ved spaltning, hvor en selskabsdeltager, såfremt denne har været selskabsdeltager i under tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne tvinges over i de subjektive regler. Såfremt selskabsdeltageren havde en ejerandel på 51 % kan transaktionen foretages efter det objektiverede system. Tilsvarende til bestemmelsen kan nævnes, at en situation hvor en række mindretalsaktionærer ønsker at spalte deres fælles holdingselskab, som de har ejet i under tre år, også tvinges over i tilladelsessystemet, hvilket synes for vidtgående, i de tilfælde hvor de alle var selskabsdeltagere ved holdingselskabets stiftelse, og ved omstruktureringen blot ønsker at kunne investere på egen hånd. Sådanne uhensigtsmæssigheder er med til at øge brugerens usikkerhed og dermed gøre det objektiverede system mindre anvendeligt. Skatteministeren nævner i bemærkningerne til lovforslag 110A 2006/2007, at det objektiverede system har til formål at forbedre selskabernes retssikkerhed. 151 Dog må det fra selskaberne og rådgivernes synspunkt synes nødvendigt, at man konsekvent sammenholder de objektiverede regler med de muligheder der foreligger efter tilladelsesinstituttet. Man bør derfor til hver enkelt ønske om omstrukturering, gå ind og foretage en vurdering af de betingelser der foreligger, for at anvende de to regelsæt, samt en vurdering af de efterfølgende konsekvenser for hvert regelsæt sammenholdt med de usikkerhedsfaktorer der foreligger i forbindelse med en vurdering af forholdene i en treårig periode efter omstruktureringen. Der vil således ud fra et forsigtighedsprincip stadig søges om tilladelse efter det gældende regelsæt, for at opnå den sikkerhed en sådan tilladelse giver, selvom man er velvidende om, at man ved 151 Se hertil skatteministeriets retssikkerhedsvision "Vi tænker retssikkerhed ind i alt hvad vi laver. Vi behandler alle lige og fair - og det opleves sådan"

80 omstrukturering uden tilladelse har muligheden for at søge om bindende svar. Ved at ansøge om tilladelse, har man jo muligheden for senere at ansøge om opretholdelse af den skattemæssige omstrukturering på trods af ændrede forhold. Der er heller inden forskel på om man skal søge om bindende svar eller tilladelse. Denne problemstilling kan ikke siges at give rådgiverne mindre arbejde, da man nu skal anvende to systemer i stedet for et, for at give brugeren den bedste løsning. Den øgede usikkerhed hos brugerne og det øgede administrative arbejde kan heller ikke siges at øge retssikkerheden. Der bør derfor foretages en diskussion af om det, af hensyn til det videre arbejde med skattelovgivningen, ville være hensigtsmæssigt, at ophæve selve 3-årsreglen i ABL 9, da det er den bestemmelse der er omdrejningspunktet for udarbejdelsen af de nye objektive værnsregler og den giver uagtet anledning til udarbejdelse af komplicerede regler Diskussion af 3-årsreglens opretholdelse Selvom der med de nye omstruktureringsregler fra 2007 er sket en smidiggørelse af mulighederne for at omstrukturere, kan det ikke undlades at bemærkes, at de nye bestemmelser på nogle områder medfører en komplikation af skattelovgivningen. Hele det objektiverede system har nemlig kun til formål at sikre, at der ikke sker omgåelse af 3-årsreglen i ABL. 152 Dertil synes mange af de nye bestemmelser at være styret af den eksisterende ubalance der foreligger mellem udbytte- og avancebeskatning. I og med mængden af regler på skatteområdet hele tiden forøges og dermed tilsvarende kompleksiteten i reglerne, bør man gå ind og overveje om det ikke er på tide at rette den danske aktieavancebeskatning til, for dermed at skabe en vis harmoni med de EU-styrede udbytte-regler. 152 I og med mange af de indførte værnsregler synes for vidtgående fremgår det af et høringssvar fra Foreningen af Registrerede Revisorer, at man som alternativ til mange af de indsatte værnsregler, der ofte tvinger selskaberne over i tilladelsessystemet, i stedet bør indsætte en generel regel om, at aktierne i det indskydende selskab, såvel som det modtagende selskab ikke må sælges de første tre år efter omstruktureringen, når selskabsdeltageren er et selskab. En sådan 3-årsregel vil være meget lettere at administrere for både virksomheder, rådgivere og skattemyndighederne i praksis og reglen vil tilgodese de samme hensyn som de nuværende værnsregler for skattefri omstrukturering uden tilladelse. Det vil med reglen ikke længere være nødvendigt at have værnsreglerne om anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum, udbyttebegrænsning, samt for spaltning reglen om identisk fordeling af aktiver og passiver. Reglen vil jo gå ind og beskytte alle områder og når treårs perioden er gået, vil aktierne jo alligevel være skattefri. Skatteministeren argumenterer dog mod en sådan indførelse af en generel regel med, at en sådan regel ikke vil kunne stå alene, men vil skulle suppleres med regler om de skattemæssige konsekvenser for køber og sælger, der vil ligne de allerede indførte regler, hvorfor man vil være lige vidt. Samtidig mener skatteministeren at det ikke er hensigtsmæssigt, at gå ind og forbyde parter at indgå civilretlige handler om køb og salg af aktiver inden for et bestemt tidsrum

81 Den danske 3-årsregel medfører ofte, at en beslutning om køb og salg af virksomheden ikke træffes ud fra forretningsmæssige dispositioner, men ud fra, hvornår aktierne i den pågældende virksomhed har været ejet i mere end tre år. Dette kan derfor være en hæmsko for virksomhedernes videre udvikling, også når der skal tiltrækkes udenlandsk kapital til Danmark, da eventuelt andre forretningsmæssige tiltag bliver tilsidesat, da sådanne skattemæssigt ikke kan betale sig. Derudover har en række andre lande ingen ejertidskrav hvilket betyder, at Danmark på grund af 3- årsreglen mindsker sin konkurrencedygtighed. Danmark er nemlig det eneste af de lande vi normalt sammenligner os med, der kræver en tre års besiddelse af aktierne, som forudsætning for skattefrihed ved afståelse. Måden man derfor kunne tilpasse reglerne om aktieavancebeskatning på er ved, som i andre sammenlignelige lande, at man enten helt ophæver den eksisterende 3-årsregel for selskaber, således at et aktiesalg ikke skal påvirke den skattepligtige indkomst, uanset aktiernes ejertid, eller man kunne tilpasse reglerne til udbyttebeskatningen, hvorfor man herefter opnår skattefrihed efter et års ejertid. 153 Dermed vil der opstå færre skattesager om omkvalifikation af skattepligtig aktieavance til skattefrit udbytte og omvendt. Man skal jo samtidig være opmærksom på, at nok vil selskabet ved ophævelse af 3-årsreglen, kunne afstå aktier uden at blive beskattet af gevinsten, men aktionæren i selskabet kan jo ikke udtage denne gevinst uden at dette enten udløser udbyttebeskatning eller aktieavancebeskatning hos aktionæren. 154 Denne gevinst vil jo være den samme også efter en ophævelse af reglen. Det kan også dertil synes urimeligt med det nuværende system, at man nu reelt beskatter aktierne tre gange, i og med der både betales selskabsskat af den primære indtjening, der betales afståelsesbeskatning hvis salg inden tre år og aktionærerne beskattes når gevinsten endeligt udtages. Ved ophævelse af 3-årsreglen undgår man dermed også denne form for tripelbeskatning Et sådant ønske om ophævelse af 3-års reglen i ABL 9, fremgår også af Redegørelse fra arbejdsgruppen til gennemgang af aktieavancebeskatningsloven fra år 2000, der er en arbejdsgruppe nedsat af den daværende skatteminister med opgave at foretage en teknisk gennemgang og revision af ABL, således at den bliver mere overskuelig og sammenhængende. Denne arbejdsgruppe fandt også, at en ophævelse af bestemmelsen var af relevans, men dette var ikke skatteministerens opfattelse. Man kan derfor spørge sig selv om en nedsættelse af en arbejdsgruppe, hvis tiltag man alligevel fejer væk, har noget formål? 154 For personaktionærer foreligger der jo ingen ejertidskrav der kan føre til skattefrihed. Der vil altid ske beskatning hos denne uanset ejertid jfr. ABL 155 Såfremt man ophæver 3-års reglen, vil man stadig skulle beskattes to gange, hvilket igen kan diskuteres om hensigtsmæssigt. Det fremgår dog i følge udregning i forhold til de forskellige skattesatser, at selvom man stadig betaler skat to gange af indkomsten, så bliver den samlede skatteprocent ikke større end hvad man personligt betaler i skat, hvorfor man ikke vil kunne sige, at der stadig sker dobbeltbeskatning. At der stadig foreligger beskatning to gange, medfører således ikke økonomisk dobbeltbeskatning

82 Skatteministeriet er vedrørende mulighederne for ophævelse af avancebeskatningen skeptisk og er af den opfattelse, at en ophævelse af 3-årsreglen vil medføre et væsentligt provenutab, som ikke er forenelig med regeringens økonomiske prioriteter. At en ophævelse vil medføre et væsentlig provenutab er dog ikke i overensstemmelse med blandt andet FSRs egne praktiske erfaringer, da de er af den opfattelse, at mange af de sikringer der foreligger rundt om i skattelovgivningen, gør at 3- årsreglen typisk undgås således, at man venter de tre år, for derved at opnå skattefriheden. I givet fald vil der ikke være noget behov for opretholdelse af 3-årsreglen, da den ikke giver noget provenu af betydning. Såfremt der alligevel bliver selvangivet væsentlige aktieavancer ved blandt andet salg af datterselskaber skyldes dette jo ofte, at der har været mulighed for modregning i et fremført underskud, eller at det pågældende aktiesalg af andre årsager ikke reelt har været genstand for beskatning af betydning for selskaberne. Langt hovedparten af selskaberne bruger jo i dag de forskellige muligheder der er for at undgå at realisere beskatning. Skatteministeren har også selv i 2006 anført, at man ønsker en forenkling af avancebeskatningen, så man kan styrke og forbedre vilkårene for udviklingen af et velfungerende aktiemarked og dermed mindske de indlåsningseffekter der er på aktiemarkedet i og med at de aktiehandler der foreligger i dag, som tidligere nævnt, overordnet er begrundet i skattemæssige overvejelser. Skatteministeren ønsker derfor at få de skatteregler fjernet, som udskyder eller fremskynder køb eller salg af aktierne, da et sådan handel, skal være baseret på hvornår det er bedst. 156 Denne udtalelse må sige at være modstridende med de lovvedtagelser, der har været de seneste par år. En helt anden mulighed for at gøre skattelovgivningen mindre kompliceret og lette at administrere både for erhvervslivet og for skattemyndighederne er ved, at man i stedet for at indføre skattefrihed, indfører fuldstændig skattepligt. Herved kan skattemyndighederne ikke frygte at miste deres skatteprovenu, da der vil skulle beskattes uanset aktiernes ejertid. For selskabernes skyld, vil man kombinere skattepligten med en tilsvarende adgang til tabsfradrag. Koncerninternt er selskaberne allerede beskyttet mod dobbeltbeskatning af aktierne via reglerne om skattefrit udlodning og nu også reglerne om skattefrit tilskud mellem koncernselskaber. Via disse regler har selskaberne jo stadig mulighed for skattefrit at flytte likviditet rundt i koncernen, hvorfor skattepligtig afståelsesbeskatning ikke vil have indflydelse på dette. 156 Dette er af skatteministeren udtalt ved lovforslag nr. L78 fremsat den 16. november Med dette lovforslags vedtagelse, blev den tidligere 3-års regel for fysiske personer ophævet, hvorfor aktieavancer derefter beskattes som aktieindkomst uanset, hvor længe man har ejet aktien. Avancer skal således ikke længere beskattes som kapitalindkomst ved salg inden de tre år

83 Der er derfor af min opfattelse, at der i praksis vil være tale om en betydelig forenkling af reglerne, såfremt man enten ophæver 3-årsreglen eller man modsætningsvis gør enhver afståelse af aktier skattepligtig. Begge løsninger vil gøre skattelovgivningen meget mere anvendelig både for skattemyndighederne og for de rådgivere der anvender reglerne. Der er selvfølgelig tale om en stor ændring af skattereglerne, men der vil være tale om en ændring der i sidste ende gør skattelovgivningen langt mindre kompliceret og der vil formodentlig opstå færre omgåelsessager, da der nu kun vil foreligge en mulighed for selskaberne, nemlig enten fuld skattepligt eller skattefrihed, afhængig af valget herom. Skatteministeren bør derfor tage konsekvenserne af egne ord og skabe den effektivisering og forenkling af skattelovgivningen som kræves for, at skabe et sundt aktiemarked

84 5. Konklusion Det er fra 2007 nu muligt for selskaber at kunne omstrukturere skattefrit både med og uden tilladelse. Der er således indført et objektiveret system som alternativ til det velkendte tilladelsesinstitut. Som følge af objektiveringen er der, til de øvrige fusionsskattebestemmelser, tilføjet nogle værnsregler der gør omstrukturering uden tilladelse uinteressant for selskaberne, såfremt omstruktureringen er begrundet i skatteunddragelse. Generelt må det hertil konkluderes, at det efter indførelsen af det objektiverede system, ikke er blevet nemmere at navigere rundt i den danske skattelovgivning. Dertil er de ønskede administrative ressourcebesparelser heller ikke opnået, i samme grad som forventet. Dette beror til dels på de mange usikre elementer i forbindelse med det objektiverede system. For at selskaberne ønsker at anvende reglerne er det vigtigt, at selskaberne anser reglernes udformning og virkninger for anvendelige og dermed attraktive. Dette synes ikke at være tilfældet. De objektive værnsregler synes jævnlig betinget af en forhåndsgodkendelse, nærmere et forudgående bindende svar fra skattemyndighederne, hvorfor reglernes anvendelighed og formål synes reduceret. Derforuden synes mange af de objektive værnsregler ikke at have proportionalitet mellem mål og midler. Reglerne synes således for vidtgående, da de går ind og rammer de transaktioner, hvor skatteunddragelse ikke er hovedmotivet for omstruktureringen. Endvidere kan det konstateres, at nogle af de indsatte værnsregler strider mod EU-fællesskabets frihedsrettigheder, herunder den frie etableringsret, da reglerne går ind og stiller udenlandske selskaber svagere end rent nationale transaktioner. Det kan dermed konstateres, at reglerne om skattefrie omstruktureringer uden tilladelse til en vis grad medfører klare forenklinger, herunder især i relation til skattefri fusion og ved skattefri tilførsel af aktiver. For skattefrie spaltninger og aktieombytninger er der derimod opstillet nogle betingelser, der forudsætter en vis præcision ved værdiansættelse og fordeling af aktiver og passiver, som mange selskaber vil have svært ved at opfylde. Desuden vil reglerne om udbyttebegrænsning også kunne mindske brugen af de objektiverede regler, da selskaber for at undgå faldgruber sandsynligvis vil vælge, at søge om tilladelse til at foretage en omstrukturering, Der kan således argumenteres for, at skattefrie omstruktureringer bør tilstræbes gennemført efter tilladelsesinstituttet, såfremt virksomhederne i tilstrækkelig grad kan konkretisere og dokumentere omstruktureringens formål

85 Derved undgår selskaberne at anvende det objektiverede system, hvorefter selskaberne underlægges regler der stiller store krav til selskaberne i en tre års periode efter omstruktureringen. Det objektiverede system bygger nemlig på 3-årsreglen i ABL 9. De indførte værnsregler varetager således 3-årsreglens interesser, hvilket er med til at gøre værnsreglerne uoverskuelige og omfangsrige for brugerne. Det vil derfor kunne føre til en betydelig forenkling af den danske skattelovgivning, såfremt man ophæver 3-årsreglen for selskaber. Der kan i stedet være tale om enten fuldstændig skattefrihed eller skattepligt for selskaberne. En sådan ændring vil medføre, at selskaberne på langt lettere vis vil kunne omstrukturere deres selskaber, og derigennem opnå de samme konkurrencemæssige fordele som deres udenlandske konkurrenter. Derforuden vil en sådan ophævelse af 3-årsreglen effektivere det danske aktiemarked og gøre markedet for aktier mere sundt og solidt

86 6. English summary This master thesis discusses the new restructuring-law for companies enacted with law number 343 of 18. April With the enactment of this law Denmark now has two parallel sets of rules in relation to the tax-related restructuring of organisations. With the new law, the rules of restructuring have been objectified with the purpose of making it easier for companies to adjust their corporate structure to the dynamic external environment. Before the enactment of the new law it was a necessity to ask the tax authorities for permission to make a restructuring of the company. Permissions are not a part of the objectified rules which should make the rules more useful for the companies. Instead the legislator has introduced a number of rules which make it uninteresting to use the objectified rules as forth it comes to tax preventing. One of the rules to meet is a rule that prevents share trading the first three years after the reconstruction of the company. Furthermore are the participating companies in a three years period, not allowed to make a distribution of dividend between each other. If the companies do not meet these terms the reconstruction will be taxable. It has been argued from the business sector, that the objectified rules have complicated the tax legislation further, because of the inflexibility and the too excessive design. To understand the objectified rules better in order to make the optimal use of them, the companies have the possibility to require a binding advance approval from the tax authorities. This way the companies uncertainty can be reduced, but are binding approvals better than asking for permission? Therefore, this thesis analyses to what extent these objectified rules are practical useful on the basis of their design and effects. In relation to this, this thesis will analyse if the objectified rules live up to the intention behind the rules or if they instead just complicate the tax legislation further. In general, the overall conclusion is that the objectified rules to begin with are a positive innovation in relation to restructuring. The constraint is that the overall regulation, regarding exchange of shares and dividends is too excessive, which make the rules less useful for the companies. The uncertainty attached to the objectified rules makes the rules applied so far still attractive. Particularly in more complicated situations the old permission-rules will be a useful tool in relation to reconstruction of companies

87 7. Litteraturoversigt Bøger: Fode, Carsten m.fl., (2007), Valg af selskabsform & omstrukturering af selskaber, 2 udgave, Forlaget Thomson Halling-Overgaard, Søren m.fl., (2007), Generationsskifteret, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Jensen, Søren Næsborg (1997), EU-selskabsskatteret, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Michelsen, Aage m.fl., (2007), Lærebog om indkomst skat, 12. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Ramskov, Bent, (2004), Aktieombytning og uegentlig fusion, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Serup, Michael, (2008), Fusionsskatteloven med kommentarer; 3.udgave, Forlaget Thomson Serup, Michael, (2004), Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave, Forlaget Thomson Sørensen, Karsten Ensig, (2008), EU-retten, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Werlauff, Erik, (2007), Selskabsskatteret 2007/08, 9. udgave, Forlaget Thomson Artikler: Jan Guldmand og Nikolaj Vinther, Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering, TfS Jan Guldmand og Nikolaj Vinther, Skattefrie fusioner, nogle kommentarer til den seneste praksis, TfS

88 Kim Wind Andersen, Skattefri omstrukturering af selskaber uden tilladelse, SPO Lars Bunch m.fl, Fusion og spaltning i praksis, Revision og Regnskab, 2007, nr. 3 Susanne Kjær, Nye regler om skattefrie omstruktureringer og sambeskatning i forbindelse hermed, Revision og Regnskab 2007, nr. 6 Susanne Kjær og Malene Bertelsen, Skattefrie omstruktureringer uden tilladelse, SR-SKAT 2007, nr. 3 Susanne Kjær og Johanne Minke Ulrich, Skattefri omstrukturering om praksis, SR-SKAT 2008, nr. 2 Thomas Rønfeldt og Erik Werlauff, Udbytte er udbytte og kan ikke vilkårligt omkvalificeres til at være f.eks. en kontant udligningssum, TfS 2007,592 Direktiver, lovforslag m.fl. Betænkning til L 110A 2006/2007 afgivet af Skatteudvalget den 21. marts 2007 (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.) Direktiv 90/434/EØF som er ændret ved direktiv 2005/19/EF (Fusionsskattedirektivet) Direktiv 90/435/EØF som er ændret ved direktiv 2003/123/EF (Moder/datterselskabsdirektivet) Lovforslag L78, Forslag til lov om ændring af forskellige skattelove (Ændringer som følge af aktieavancebeskatningsloven). Lovforslag L110A 2006/2007, Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove (Skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne mv.)

89 Lovforslag L /2008, Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, kildeskatteloven og kursgevinstloven (Fraflytterbeskatning af aktier og fradrag for tab på varekreditter til udenlandske koncernselskaber) Diverse høringssvar, bilag, spørgsmål og svar til lovforslag L110A 2006/2007 Redegørelse om aktieavancebeskatning, betænkning nr. 1392, september 2000 Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer, Vejledning af 12. juni 2007, Objektivering af reglerne om skattefri omstrukturering af selskaber Vejledning af 15. juli 2008, Processuelle regler på SKATs område , afsnit O.1 Traktat om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, Rom 25. marts 1957 (EF-traktaten) Domme og afgørelser: Danske domme og afgørelser (SKM): SKM LR SKM ØLR SKM TSS SKM SR SKM SR SKM SR SKM LSR SKM DEP SKM DEP SKM SR SKM SKAT SKM SR SKM SR SKM SKAT SKM SR SKM SR SKM LSR, SKM LSR, SKM LSR SKM LSR Danske domme og afgørelser (TfS): TfS LR TfS LR TfS LR TfS LR TfS LR TfS 2000, 329 LR TfS TfS TSS TfS Ø

90 EF-Domstolens afgørelser: Sag C-55/94, Gebhard Sag C-28/95, Leur-Bloem Sag C-43/00, Andersen og Jensen Sag C-324/00, Lankhorst-Hohorst Sag C-436/00, X og Y Sag C-9/02, du Sailliant Sag C-196/04, Cadbury Schweppes Sag C-321/05, Hans Markus Kofoed - 1 -