Kombinationssalg på markedet

Transkript

1 Aarhus Handelshøjskole ASB Bachelorafhandling Foråret 2012 HA jur. almen Skrevet af: Anna Kathrine Kjærgaard Nielsen Kombinationssalg på markedet Juridisk vejleder: Pernille Wegener Jessen Økonomisk vejleder: Valdemar Smith Juridisk institut og nationaløkonomisk institut Side 1 af 43

2 Indholdsfortegnelse Kapitel 1 - Indledning Baggrund for opgaven Hvorfor er kombinationssalg i nogle tilfælde ulovligt Målsætning og problemformulering Metode Afgrænsning Strukturbeskrivelse... 4 Kapitel 2 Kombinationssalg Hvad er kombinationssalg Hvilken betydning kan kombinationssalg have? Hvornår er kombinationssalg attraktivt for en virksomhed? Hvilke økonomiske virkninger kan kombinationssalg have?... 9 Kapitel 3 Hvornår er kombinationssalg ulovligt? De retslige rammer for kombinationssalg TEUF art. 102, stk. 2 litra d Hvornår er der tale om misbrug af dominerende stilling? Erhvervsvirksomhed Dominerende stilling Misbrug af dominerende stilling Tvivlstilfælde Kriterier for at kombinationssalg er ulovligt Dominerende på det primære marked To separate produkter Hvornår er kunderne er presset til at købe produkterne sammen Hvornår hæmmer kombinationssalg konkurrencen på markedet? Objektive økonomiske begrundelser / efficiensforsvar Kapitel 4 Konkurrence vs. markedsmagt Altid konkurrence frem for monopol? Kapitel 5 Vejledning til virksomheder der ønsker at lave kombinationssalg Kapitel 6 Opsummering Engelsk resumé Kildeliste... 39

3 Kapitel 1 - Indledning 1.1 Baggrund for opgaven Virksomheder sælger ofte flere produkter eller tjenesteydelser samlet, f.eks. har teleselskaber tilbøjelighed til at sælge mobiltelefoner sammen med et mobiltelefonabonnement. Dette kaldes kombinationssalg. Kombinationssalg er almindelig praksis, som ofte ikke har nogen konkurrencebegrænsende konsekvenser. Både virksomheder med og uden markedsmagt kan anvende kombinationssalg med det formål at reducere omkostningerne, øge salget og evt. forbedre kvaliteten af produkterne. Denne form for salg skal ske inden for konkurrencelovgivningens rammer. Disse rammer er imidlertid uklare. Både fra den juridiske og økonomiske synsvinkel kan det være svært for virksomheder at finde frem til hvornår det er ulovligt at lave kombinationssalg. Når virksomheder med markedsmagt anvender kombinationssalg, kan det have ekskluderende virkning og hæmme konkurrencen på markedet da det kan føre til dårligere kvalitet, færre valgmuligheder, prisdiskrimination samt højere priser. 1 Kombinationssalg kan dog også have en positiv effekt for samfundet. Eksempelvis kan det føre til øget salg, bedre ressourceanvendelse, øget fokus på kvalitet og hurtigere udbredelse af ny teknologi. I en sag hvor konkurrenceretten skal vurdere om det pågældende kombinationssalg er i strid med loven, undersøges bl.a. om det er sædvanligt (handelssædvane) eller naturligt at sælge produkterne separat. Det kan i denne sammenhæng være svært for virksomhederne at vide om der er tale om to separate produkter, og de dermed laver kombinationssalg, eller om produkterne hører sammen. Og dermed kan virksomhederne ikke vide på forhånd om de overtræder loven hvis de foretager et kombinationssalg. Det kan især være svært på dynamiske markeder, f.eks. markeder med hurtig teknologisk udvikling, hvor det hele tiden ændrer sig hvad der anses for værende handelssædvane. Man kan ikke kun fokusere på hvordan forholdet er lige nu, man er i konkurrenceretten også nødt til at være fremadrettet. Netop dette gør det svært for virksomhederne at vide hvad de kan tillade sig inden for rettens rammer, da de kun har de faktiske forhold at gå ud fra. Det er derfor vigtigt for virksomhederne at vide om der er en hurtig udvikling på det pågældende marked. Et andet problem ved reglerne omkring kombinationssalg er at det kan have negative samfundsøkonomiske konsekvenser at kombinationssalg lovliggøres blot fordi det er 1 Guidance Paper, Guidance on the Commission s enforcement priorities in applying art. 82 EC treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (3. Dec. 2008), pkt. 19 og Discussion Paper, DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the treaty to exclusionary abuses, Brussels, (dec. 2005), pkt.179. Side 1 af 41

4 sædvane, fordi man risikerer at lovliggøre adfærd der kan have konkurrencehæmmende virkning på markedet Hvorfor er kombinationssalg i nogle tilfælde ulovligt Grunden til forbuddet mod at dominerende virksomheder misbruger deres magt til at lave kombinationssalg, er at dette kan være konkurrencehæmmende og dermed være til skade for forbrugerne. Forbrugerne vil ikke kunne få de produkter som de ønsker, og som de er villige til at betale markedspris for, og må nøjes med produkter som de ønsker mindre, hvilket fører til forringet fordeling af samfundets ressourcer. Hvis dominerende virksomheder laver kombinationssalg, kan dette skade konkurrencen på markedet. Det kan forringe både konkurrenternes og potentielle konkurrenters position, da det kan medføre tab af de kunder som ønsker begge produkter der indgår i kombinationen. Det kan også føre til højere priser og forringet kvalitet, da virksomheden ikke nødvendigvis har samme motivation for at minimere omkostninger og investere i forskning og udvikling i samme grad som hvis der var fuldkommen konkurrence på markedet Målsætning og problemformulering Hovedformålet med opgaven er at finde frem til og analysere kriterierne for hvornår der er tale om kombinationssalg i strid med konkurrencelovens (KRL) 11, stk. 3, nr. 4, som er et forbud mod misbrug af dominerende stilling i form af kombinationssalg. Det vil også blive undersøgt hvilke samfundsøkonomiske konsekvenser kombinationssalg kan have, herunder hvordan det påvirker konkurrencemarkedet og derigennem forbrugerne. Problemstilling: Hvornår er det ulovligt for en virksomhed at lave kombinationssalg i medfør af KRL 11, særligt med henblik på påvirkningen af konkurrencen på markedet og velfærden. Hvornår er kombinationssalg tillokkende for en virksomhed? Hvilke virkninger kan kombinationssalg have for konkurrencen? Hvornår er der tale om misbrug af dominerende stilling gennem kombinationssalg i strid med KRL 11? Kan man opstille kriterier for hvornår kombinationssalg vil være ulovligt? Vil en høj konkurrencestruktur altid være den mest optimale struktur for samfundet? Kan man lave en vejledning der kan gøre det lettere for virksomhederne at finde ud af hvornår de lovligt kan lave kombinationssalg? 2 Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side 533f. Side 2 af 41

5 1.3 Metode I opgaven vil der blive anvendt flere forskellige metoder til at nå frem til en løsning på problemerne nævnt i problemformuleringen. Der vil blive foretaget en retsvidenskabelig undersøgelse af 11, stk. 3, nr. 4. Den almindelige juridiske metode, herunder retskildelæren og retsdogmatikken, anvendes til at fortolke, beskrive og udlede gældende ret (de lege lata). For at finde frem til hvordan gældende ret påvirker markedet, vil der også blive lavet en retsøkonomisk undersøgelse af hvilke konsekvenser gældende ret har for samfundet, og hvilke virkninger kombinationssalg kan have for samfundet. Der vil blive foretaget en analyse af de relevante lovbestemmelser og forarbejderne hertil, og hvilken betydning formuleringen af disse bestemmelser har. Konkurrencestyrelsens kommentarer vedrørende kombinationssalg vil også blive undersøgt. Der vil blive beskrevet forskellige situationer hvor kombinationssalg kan opstå, og hvornår det for en virksomhed vil kunne betale sig at lave kombinationssalg. Der vil blive lavet en undersøgelse af gældende ret ved at se på relevante europæiske og danske domme for at finde frem til hvordan forbuddet fortolkes, og gennem dette finde frem til hvordan domstolene behandler disse sager. Undersøgelsen skal desuden bruges til at få fastlagt rammerne omkring 11 s anvendelsesområde og til at få belyst allerede eksisterende viden og derudfra forme nogle kriterier for hvornår det er ulovligt at lave kombinationssalg. TEUF art. 102, stk. 2 litra d og EU-domstolens og Kommissionens praksis er også væsentlige at undersøge i forbindelse med 11, da disse er vejledende for fortolkningen af 11. Kommissionens vejledninger til art. 102, Guidance og Discussion paper er kun vejledninger og ikke endelige policy-udmeldinger. De bliver dog efterlevet i retspraksis og vil derfor også blive anvendt i forbindelse med udarbejdelsen af opgaven. Endeligt vil det blive undersøgt hvilke økonomiske konsekvenser kombinationssalg kan have for den pågældende virksomhed, forbrugerne/kunderne 3 og for samfundet, bl.a. ved at se på Konkurrencestyrelsens kommentarer herom. 1.4 Afgrænsning Opgavens fokus er, som nævnt ovenfor, misbrug af dominerende stilling i form af kombinationssalg i strid med den danske konkurrencelovgivning, KRL 11, stk. 3 nr. 4. Kombinationssalg kan også være i strid med KRL 6 og art. 101, som omhandler aftaler mellem to eller flere virksomheder. Disse bestemmelser vil ikke blive behandlet nærmere, da opgavens fokus er hvor der er tale om én virksomhed der har en dominerende stilling og misbruger denne position, og de fleste konkurrencesager om kombinationssalg er, og vil i fremtiden højst sandsynligt være, sager i strid med 11 og art Dette skyldes til dels 3 Begrebet forbruger og kunder omfatter ikke kun de endelige brugere af produkterne, men også brugere i mellemleddet (såsom producenter og distributører). Side 3 af 41

6 undtagelsesbestemmelsen KRL 10 og EU-gruppefritagelse, der er undtagelser til henholdsvis 6 og art Opgavens undersøgelse omfatter kun de tilfælde hvor en enkelt virksomhed har en dominerende stilling på det relevante marked, og ikke kollektiv dominans eller mindre enkeltvirksomheder der med deres adfærd prøver at styrke en kollektiv dominans, som ellers også kan blive straffet efter art Man er nødt til at undersøge om der er adgangsbarrierer på markedet i forbindelse med en undersøgelse af om en virksomhed har en dominerende stilling på markedet. Opgaven vil ikke komme ind på alle faktorer der kan spille en rolle i den sammenhæng, men blot berøre nogle af de væsentligste. 6 Kombinationssalg kan udgøre to former for misbrug. Det kan være udnyttende, og det kan være ekskluderende. Denne opgave vil have fokus på kombinationssalg hvor det udgør ekskluderende misbrug, da praksis viser at de fleste afgørelser omhandler ekskluderende adfærd. Der vil i opgaven ikke blive set på sanktioner og udmålinger af bødernes størrelse for overtrædelse af de to forbudsbestemmelser. 7 De administrative aspekter vedrørende konkurrenceloven vil heller ikke blive berørt. 8 Disse emner vil ikke blive berørt da opgavens formål er at udrede hvornår det er ulovligt, og ikke hvilke konsekvenser en eventuel overtrædelse ville medføre. 1.5 Strukturbeskrivelse Opgaven vil være opbygget efter problemformuleringen - således at kapitel 2 beskriver selve begrebet kombinationssalg, og hvornår det vil være attraktivt for en virksomhed at lave kombinationssalg, og derefter vil der blive set på hvilke konsekvenser kombinationssalg kan have for konkurrencen og for samfundet. I kapitel 3 vil det blive undersøgt hvordan de retslige rammer ser ud, og dertil vil der være en retsdomatisk analyse, hvor der vil blive set på kriterierne for at en virksomhed kan være omfattet af 11, og hvilke kriterier der skal være opfyldt for at der er tale om kombinationssalg i strid med bestemmelsen. Dernæst vil der, i kapitel 4, blive set nærmere på om det altid er i samfundets interesse at have høj konkurrence på et marked. Sluttelig følger en vejledning til virksomheder der overvejer at lave kombinationssalg, der fortæller hvad de skal være opmærk- 4 Konkurrenceredegørelse 2004, side Dom af 27. april 1994 sag C-393/92, Gemeente Almelo m.fl. mod Energiebedrijf IJsselmij NV., præmis 51, b. 6 Se flere faktorer der kan have betydning for om der er tale om dominans i Konkurrenceretten i EU (3. udgave) side Der henvises til Konkurrenceretten i EU (3. udgave), kap. 12 for nærmere information om bødeberegning, og bestemmelserne vedr. straf i konkurrencelovens kapitel 8. 8 For nærmere oplysninger herom i konkurrencelovens kapitel 6. Side 4 af 41

7 somme på for ikke at komme til at overtræde loven, i kapitel 5. Opgaven afsluttes med en opsummering af opgaven i kapitel 6. Kapitel 2 Kombinationssalg 2.1 Hvad er kombinationssalg Kombinationssalg 9 er en metode virksomheder nogle gange anvender enten som følge af efterspørgsel fra kunderne, dvs. at kunderne foretrækker at købe produkterne sammen, eller som følge af virksomhedens egne motiver (nogle eksempler herpå uddybes nedenfor). Begrebet kombinationssalg omfatter produkter, varer eller tjenesteydelser som kan købes sammen. Det kan være som en samlet pakke (bundling), eller hvor køb at et produkt betinger køb af et andet (tying), uanset om det er naturligt eller sædvane at handle de to produkter hver for sig. Tying er en asymmetrisk variant af direkte bundling. 10 Et eksempel på dette er hvor et køb af en printer betinger køb af blækpatroner hertil. Der findes mange varianter af bundling, f.eks. 11 : Direkte bundling, hvor køb af et produkt betinger køb af et andet, og omvendt, dvs. at produkterne kun kan købes som en samlet pakke. Indirekte bundling 12, hvor kunderne får en så stor rabat på den samlede pakke at ingen eller kun meget få vælger at købe produkterne separat. Variationsbundling, som er en form for direkte bundling - en pakkeløsning af flere produkter, som både kan være substitutter og komplementer, hvor køberne sfår forskellige varianter af samme slags produkt i deres pakke. Det kan f.eks. være køb af entré til en forlystelsespark hvor der er flere forlystelser. Kombinationssalg kan f.eks. ske ved at en dominerende virksomhed kræver: at kunden aftager det fulde sortiment af separate produkter, at kunden gør brug af producenternes tilknyttede reparations- eller vedligeholdelsesydelser, at kunden også aftager produkter på et andet geografisk marked, at kunden kun får rabatter eller bonusser hvis kunden forpligter sig til at aftage flere separate produkter, at kunden kun opnår garantidækning på et produkt hvis kunden samtidig benytter tilbehørsprodukter fra denne virksomhed Kaldes også for koblingssalg. Kombinationssalg kan både omfatte produkter og tjenesteydelser. I det følgende vil det blive omtalt overordnet som produkter. 10 Konkurrenceredegørelse 2004, side 247 og Guidance Paper, pkt Konkurrenceredegørelse 2004, side 247f. 12 Også kaldet blandet bundling eller multiproduktrabat, jf. Guidance Paper, pkt Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side 888. Side 5 af 41

8 Kombinationssalg kan udgøre misbrug af dominerende stilling når adfærden faktisk eller potentielt svækker eller eliminerer konkurrencen på markedet. 14 Kombinationssalg vil i sådanne tilfælde være i strid med 11, stk. 3 nr. 4. Variationsbundling kan for eksempel hæmme konkurrencen hvor der på et marked er økonomiske adgangsbarrierer 15, og kunderne i øvrigt foretrækker denne variation. De virksomheder der står uden for pakken, vil have svært ved at konkurrere om kunderne. 16 Et eksempel på variationsbundling er Aspen-sagen 17 i USA, hvor to virksomheder havde et samarbejde der gik ud på at køb af liftkort gav adgang til alle fire skiresorter i området. Virksomhederne var Aspen Ski, som ejede tre ud af de fire steder, og det fjerde var ejet af Highlands. Aspen Ski opsagde samarbejdet med Highlands, og derefter faldt Highlands markedsandel fra 20% til 11% over en fireårsperiode. Fordi Aspen Ski fastholdt variationsbundlingen for deres egne resorter, hvilket var populært hos kunderne, og samtidig udelukkede Highlands, var der således tale om konkurrencehæmmende adfærd. 2.2 Hvilken betydning 9 kombinationssalg have? I dette afsnit undersøges hvornår det er fordelagtigt for virksomhederne at lave kombinationssalg, og hvordan markederne skal se ud for at det kan blive en succes. Kombinationssalg kan påvirke konkurrencen i to retninger. Det kan have en positiv virkning og øge konkurrencen, eller det kan have en negativ virkning på konkurrencen. I den sammenhæng vil det blive undersøgt hvordan samfundet påvirkes i forskellige situationer hvor en dominerende virksomhed laver kombinationssalg Hvornår er kombinationssalg attraktivt for en virksomhed? Kombinationssalg er ikke i alle tilfælde en god strategi at vælge for en virksomhed. Det afhænger både af hvordan markedet ser ud, hvad kunderne efterspørger, og hvilken stilling den pågældende virksomhed har på markedet, om det kan betale sig. Det er påvirkningen af konkurrencen der er hovedfaktoren i afgørelsen af om kombinationssalget er forbudt. Hvordan den faktiske konkurrence på markedet er inden kombinationssalget foretages, er væsentligt for om det overhovedet kan betale sig for en virksomhed at lave kombinationssalg. Hvis der er høj konkurrence på markedet, vil det ikke have den store effekt at lave kombinationssalg, da kunder der ikke ønsker at købe kombinationen kan gå til andre virksomheder og købe produkterne særskilt. Kombinationssalg kan i den situation ikke hæmme konkurrencen og vil ikke være forbudt. Markeder med høj konkurrence, og med mange substitutter, hindrer automatisk uønsket kombinationssalg. Kombinationssalg vil kun have en effekt hvis virksomheden har en dominerende stilling på det ene marked, det primære, og forbrugerne foretrækker at købe produkterne samlet frem for 14 Konkurrenceretten i EU (2. udgave), s F.eks. høje etableringsomkostninger, eller hvor de allerede etablerede virksomheder har opnået stordriftsfordele. 16 Konkurrenceredegørelse 2004, side Amerikanske dom 472 U.S. 585 (1985), Aspen Skiing v. Aspen Highlands Skiing, Der findes endnu ingen danske eller europæiske domme i forbindelse med variationsbundling. Side 6 af 41

9 separat, eller hvor kunderne på det sekundære marked ikke kan undvære det primære produkt. 18 Et eksempel på dette, som er illustreret i figur 2.1, er hvor virksomheden med en dominerende stilling på ét marked, marked A - hvor de sælger produkt A - overfører sin magt til et andet marked, marked B hvor de sælger produkt B, ved at sælge de to produkter sammen i et kombinationssalg. Figur 2.1: Virksomhedsbundling De kan gøre dette fordi der er høje adgangsbarrierer, eksempelvis stordriftsfordele, på marked A, og kunderne efterspørger begge produkter. I det tilfælde hvor kunderne ønsker at købe begge produkter, vil konkurrenterne være nødt til at være på begge markeder for at kunne konkurrere, men dette kan blive svært pga. de høje adgangsbarrierer på marked A. Den dominerende virksomhed der laver kombinationssalg, vil da kunne opnå en større profit og markedsandele på marked B - dette medfører at den potentielle afsætning for konkurrenterne falder på marked B. 19 Hvor en virksomhed har markedsmagt på to markeder for produkt A og B, se figur 2.2, kan kombinationssalg bruges strategisk til at øge adgangsbarriererne for potentielle konkurrenter. Hvis kunderne eksempelvis har en betalingsvilje til at betale 1 kr. for den samlede pakke eller højere, vil de potentielle konkurrenter, der udbyder ét af produkterne (produkt B) på det bundne marked, få 50% fald i afsætningen, som er illustreret i figur 2.3. Figur 2.2 Figur 2.3 Grunden til dette er at havde der ikke foreligget kombinationssalg fra den dominerende virksomheds side, ville eksempelvis kunderne der var villige til at betale mindst 0,5 for produkt B, svare til forbrugerne i areal b+d. Men hvor produkt A og B er koblet sammen, 18 Konkurrenceredegørelse 2004, side Konkurrenceredegørelse 2004, side 260. Side 7 af 41

10 vil konkurrenterne kun have halvdelen af areal d tilbage, som er de forbrugere der er villige til at betale mere end 0,5 kr. for produkt B, hvor prisen samlet ville være under 1 kr. for dem hver. Den sorte trekant illustrerer den samlede mængde kunder som ønsker begge produkter, og er villige til at betale 1 kr. for pakken, og det vil derfor bedst kunne betale sig for disse forbrugere at købe dem i den samlede pakke til 1 kr. Dette fald i afsætning for potentielle konkurrenter på marked B vil betyde at færre virksomheder vil finde det attraktivt at sælge produkt B og derfor ikke gå ind på markedet. Det vil føre til mindre konkurrence, hvilket kan lede til højere priser og lavere velfærd. 20 Hvor der er høje adgangsbarrierer, der kan være forårsaget af bedre produktionsmuligheder, patenter, know-how eller stordriftsfordele hos den virksomhed (incumbent) der allerede er på markedet, vil det være svært for potentielle konkurrenter (entrant) at komme ind på markedet, da deres absolutte gennemsnitlige omkostninger (LRAC) vil være højere end den dominerende virksomheds omkostninger. Som det er illustreret 21 i figur 2.4, vil de absolutte gennemsnitsomkostninger for nye virksomheder være højere. 22 Figur 2.4: Omkostningskurver for entrant og incumbent. Hvis en virksomhed ikke har en dominerende stilling på markedet, og der er tale om et konkurrencepræget marked hvor der ikke er nogen adgangsbarrierer, vil markedet ikke egne sig til kombinationssalg. Det vil sandsynligvis ikke have den store effekt, da kunderne ikke er tvunget til at købe de to produkter samlet af den pågældende virksomhed, men kan vælge at købe produkterne andre steder, hver for sig. Det vil endda kunne være til skade for virksomheden at lave kombinationssalg, da de risikerer at miste de kunder som ønsker at købe produkterne separat. 23 Hvis det primære og det sekundære produkt kan anses som substitutter, og virksomheden ønsker at hæve prisen på det primære produkt uden at miste kunder, vil virksomheden gennem tying af de to produkter være i stand til at hæve sine priser DTI Economics Paper No. 1, Bundling, Tying and portfolio effects, February 2003, page 42f. 21 Kilde: Lipczynski, John, kapitel 10, side Lipczynski, John, kapitel 10, side254f. 23 Konkurrenceredegørelse 2004, side Guidance Paper, pkt. 56. Side 8 af 41

11 En anden situation hvor kombinationssalg vil være favorabelt og kan øge virksomhedens indtjening, er hvor den dominerende virksomheds produkt er prisreguleret. Da kan virksomheden anvende tying til at kompensere for det indtægtstab den får ved ikke at kunne hæve prisen pga. reguleringen. Virksomheden kan da hæve prisen på det sekundære produkt og dermed øge indtjeningen Hvilke økonomiske virkninger kan kombinationssalg have? Kombinationssalg kan have mange forskellige virkninger på markedet. Disse påvirkninger af markedet kan føre til dårligere konkurrence på markedet, hvilket påvirker samfundet negativt og er til skade for forbrugerne - men kombinationssalg kan også have positive effekter. Det afhænger af hvilken kontekst kombinationssalg anvendes i. Eksempler på forskellige økonomiske påvirkninger: Det kan være omkostningsbesparende for virksomheden at lave kombinationssalg. Besparelserne kan både være i produktionen, distributionen og i forbindelse med salget af produkterne. Dette kan medføre en bedre ressourceanvendelse, hvilket fører til højere velfærd. Besparelserne giver virksomheden mulighed for at sætte prisen ned på produkterne til gavn for forbrugerne. Prisnedsættelsen vil øge mængden af kunder, da flere er villige til at betale en lavere pris, hvilket igen fører til øget velfærd. 26 Det kan have høje skifteomkostninger (switching costs) for forbrugeren at udskifte bundlede produkter, især hvor de bundlede produkter ikke kan anvendes uden hinanden. Derfor vil forbrugerne være mindre tilbøjelige til at skifte, og dette vil forringe konkurrencen på de berørte markeder. Hvis en forbruger for eksempel vil udskifte sin printer, vil han også være nødt til at erstatte sine gamle blækpatroner med nye der passer til den nye printer. Dette kan hæmme konkurrencen for de berørte produkter, da det gør det dyrere at skifte til en anden udbyder. 27 Positive netværkseffekter 28 kan bremse ny teknologi på områder hvor der er blevet etableret en teknologi med mange brugere. Da vil kravet til den nye teknologi være ekstra stor før forbrugerne vil overveje at skifte til denne. Udbredt teknologi vil ellers vinde over ny teknologi blot fordi den er udbredt. På markeder for teknologi med positive netværkseffekter kan kombinationssalg medvirke til hurtigere udbredelse af ny teknologi. Det kan være dyrt at fremstille ny teknologi, hvilket umiddelbart vil føre til højere markedspriser, og dermed vil den nye teknologi have svært ved at etablere sig på markedet på grund af de høje priser. Det har vist sig at dette kan modvirkes ved at bruge kombinationssalg gennem krydssubsidiering, dvs. virksomhederne tager en lav pris for selve produktet og 25 Guidance Paper, pkt Konkurrenceredegørelse 2004, side Konkurrenceredegørelse 2004, side 267f. 28 Positiv netværkseffekt betyder at nytten for den enkelte forbruger er afhængig af at andre også køber produktet. Forbrugernes nytte vokser med det totale antal brugere af et produkt. Side 9 af 41

12 højere priser for de tjenester der følger med produktet. 29 Et eksempel på dette er mobiltelefonen, hvor prisen på selve telefonen er lav, men hvor virksomheden får dækket sine omkostninger gennem prisen på det medfølgende abonnement. Kombinationssalg kan også medvirke til at øge virksomhedernes konkurrence på kvalitet ved komplekse produkter der består af flere dele/produkter. Når der er tale om flere produkter som indgår i et komplekst system fra flere forskellige producenter, kan det være svært for forbrugerne at vide hvem der har ansvaret for eventuelle fejl og mangler. Forbrugerne vil heller ikke vide hvem der har leveret et godt stykke arbejde, hvilket kan forringe virksomhedernes motivation for at levere en høj kvalitet. Hvis en forbruger for eksempel er indehaver af en computer der består af dele fra forskellige leverandører, og den viser sig at være fejlbehæftet, vil det være vanskeligt for forbrugeren at få placeret ansvaret for fejlen. Her kan kombinationssalg, hvor det hele kommer fra én virksomhed, have en positiv effekt. Virksomheden vil da være mere fokuseret på kvaliteten - hvilket vil tvinge konkurrenterne til at øge kvaliteten på deres produkter. 30 Kombinationssalg kan medføre mindre prisgennemsigtighed og dermed forringe konkurrencen. Det bliver svært for kunderne at regne ud hvad de egentlig betaler for de enkelte produkter i de tilfælde hvor de kun får prisen på en samlet pakke. Dette kan føre til en forringelse af konkurrencen fordi kunderne sandsynligvis ikke vil reagere på ændringer i prisen på de enkelte produkter, og dette forringer virksomhedernes motivation til at konkurrere på priserne. Det kan også medføre at nye virksomheder kan have svært ved at komme ind på markedet, også selv om de tilbyder et bedre produkt til en lavere pris, fordi kunderne ikke kan vide hvad de egentlig betaler for et tilsvarende produkt i den bundlede pakke, og derfor ikke har et sammenligningsgrundlag. 31 Kombinationssalg kan også give mulighed for prisdiskrimination i form af metering, hvilket både kan være positivt og negativt for velfærden. Under metering afhænger forbrugernes samlede betaling af hvor meget de bruger produktet. Det gælder for eksempel de kaffemaskiner hvortil man er nødt til at købe en helt bestemt slags kaffekapsler fra samme virksomhed. Sådanne pakker kan være prisdiskriminerende, fordi den samlede pris er forbrugsafhængig. Det er særligt attraktivt for virksomheder som har høje faste omkostninger og lave variable omkostninger, da der hurtigt kan tiltrækkes en stor kundekreds, som virksomheden kan dele de faste omkostninger ud på. Det forudsætter dog at der laves en betalingsstruktur som passer til kundernes betalingsvillighed. De kunder som er mest betalingsvillige kommer til at betale mere end dem som er mindre betalingsvillige - et høj forbrug medfører en højere pris end et lavt forbrug. Prisdiskrimineringen kan altså føre til at flere er i stand til at købe hovedproduktet og dermed alt andet lige 29 Konkurrenceredegørelse 2004, side 269f. 30 Konkurrenceredegørelse 2004, side Konkurrenceredegørelse 2004, side 212. Side 10 af 41

13 give flere kunder til virksomheden. Og kunderne kan da selv vælge den pris de er villige til at betale igennem forbrugets størrelse. Dette vil være velfærdsøgende da flere kan købe produktet. Velfærden vil vokse i takt med at den samlede solgte mængde vokser. Metering kan dog også være til skade for samfundet. Hvis der ikke kan laves en betalingsstruktur som passer til kundernes betalingsvilje, vil det medfører at kunderne ikke kan får de produkter som de ønsker. 32 Kapitel 3 Hvornår er kombinationssalg ulovligt? Kombinationssalg er omfattet af konkurrencelovens forbudsbestemmelse i 11, stk. 3 nr. 4. I dette kapitel vil der blive set på allerede eksisterende viden om emnet og lavet retsdogmatisk analyse af KRL 11, stk. 3 nr. 4 for at finde frem til hvornår kombinationssalg vil være en handling i strid med bestemmelsen. Udformningen af 11 var inspireret af traktatens daværende udgave af art , og derfor vil analysen bl.a. også være baseret på EU-ret. De to bestemmelser indeholder et forbud mod misbrug af en dominerende stilling. Desuden kommer begge bestemmelser med en ikke-udtømmende opregning af eksempler på sådanne misbrug, hvor denne opgave koncentrerer sig om kombinationssalg, som er nævnt i 11, stk. 3 nr. 4, og i art. 102, stk. 2 litra d. Og som det ses her nedenfor, lægger 11 sig tæt op ad EU-traktatens art , stk. 3 nr. 4 og art. 102, stk. 2, litra d er ordret ens, men deres anvendelsesområde er ikke helt ens , stk. 3, nr. 4 og art. 102, litra d: at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand. 3.1 De retslige rammer for kombinationssalg Den danske konkurrencelov i dag har sin oprindelse i Konkurrenceloven (KRL 98) fra , som senest er blevet ændret i Med loven fra 1998 blev reguleringsprincippet ændret fra at være et kontrolprincip til at være et forbudsprincip 37. Dette skete på baggrund af OECD s anbefalinger, efter en OECD-analyse af Danmark hvor det blev tydeliggjort at Danmark ikke var i stand til at bringe priserne ned på samme niveau som i udlan- 32 Konkurrenceredegørelse 2004, side 268f. 33 Denne bestemmelse hed tidligere art. 82, og før dette hed den art FT 1996/1997, tillæg A 3666 h.sp. Se også FT 1999/2000, tillæg A 6812 v.sp. 35 Hovedloven: Lov nr. 384 af 10. juni Lovbekendtgørelse nr Forbudsprincippet betyder at konkurrencebegrænsninger er forbudt lige så snart handlingen har fundet sted, der er ikke behov for forudgående indgreb fra konkurrencemyndigheden, som er nødvendigt under kontrolprincippet. Se Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side 61. Side 11 af 41

14 det. Reglerne i den danske konkurrencelov skulle bringes i overensstemmelse med EUtraktatens konkurrenceregler. 38 Lovens formål står beskrevet i 1: Loven har til formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. Bag dette formål ligger den erhvervsøkonomiske opfattelse at et marked med en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse bl.a. er kendetegnet ved følgende: Udbuddet svarer til forbrugernes efterspørgsel og tilvejebringes for de lavest mulige omkostninger. Behovet for forandring og nyskabelse passer sammen med erhvervslivets omstillingsevne. Adgangen til markedet er ubegrænset. Antallet af virksomheder er tilstrækkeligt stort, under hensyn til stordriftsfordele. Virksomhederne er ikke bundet af konkurrencebegrænsende aftaler mv. 39 Set fra virksomhedernes synsvinkel bidrager konkurrenceretten til at de får et effektivt marked med fri konkurrence og ingen adgangsbarrierer, men det betyder også at de får nogle begrænsninger der blandt andet gør det sværere for virksomhederne at gennemføre strategiske planer, f.eks. bruge kombinationssalg til at svække konkurrencen. 40 Konkurrenceloven indeholder bestemmelser der regulerer konkurrencevilkårene mellem erhvervsvirksomheder i Danmark, og har til formål at sikre en effektiv konkurrence på markedet. Konkurrenceloven indeholder to forbudsbestemmelser, KRL 6 og 11, som også er de centrale bestemmelser i loven. Kombinationssalg kan i Danmark både være i strid med 6 og omhandler konkurrencebegrænsende aftaler mellem to eller flere virksomheder, altså en fælles vilje, hvorimod 11 omhandler ensidig adfærd, dvs. misbrug af en dominerende stilling. Disse to kan godt anvendes sammen i det tilfælde at flere virksomheder er gået sammen i en aftale og da kollektivt misbruger denne kollektive dominerende stilling. Når et forhold er i strid med både 6 og 11, er det et krav at der kan føres selvstændigt bevis for at den enkelte forbudsbestemmelse er overtrådt. 42 KRL 11 findes i konkurrencelovens kapitel 3, med overskriften Misbrug af dominerende stilling. Der er tre betingelser der skal være opfyldt for at der er tale om en overtrædelse af 11. Der skal være tale om en dansk erhvervsvirksomhed, virksomheden skal 38 Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side Erhvervsjura i et markedsøkonomisk perspektiv, side Erhvervsjura i et markedsøkonomisk perspektiv, side I EU findes der tilsvarende bestemmelser i EU-traktaten, TEUF artikel 101 og artikel Dom af 16. marts 2000, de forenede sager C-395/96 og C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge mod Kommissionen, præmis 33. Side 12 af 41

15 have en dominerende stilling på det relevante marked, og virksomheden skal misbruge denne stilling. Det er da vigtigt at forstå disse begreber, som derfor vil blive gennemgået nedenfor i afsnit 3.2. Forbudsbestemmelsen lyder i dag ordret som den gjorde i hovedloven fra 1998, men bestemmelsen har dog ændret sit anvendelsesområde en smule. I 1998 stod bestemmelsen under navnet 11, stk. 2, nr. 4 og omfattede kun tying. I dag findes forbuddet i 11, stk. 3 nr. 4 og omfatter både tying og bundling. Der er fem betingelser, ud over de tre nævnt ovenfor, der skal være opfyldt for at der er tale om kombinationssalg i strid med bestemmelsen disse gennemgås i afsnit 3.3 nedenfor TEUF art. 102, stk. 2 litra d Forbuddet i art. 102 retter sig mod virksomheder i EU's medlemsstater hvor misbruget påvirker sammenhandlen på fællesmarkedet, men er også væsentligt i forbindelse med fastlæggelse af KRL 11, da det er en fortolkningskilde hertil. Artiklens formål er at sikre konkurrencen på fællesmarkedet. Der er krav om at virksomhedens adfærd skal være konkurrencestridende. Det vil sige den skal hæmme handlen på det indre marked, og det skal ske på virksomhedens eget initiativ, for at art. 102 kan anvendes. Er der pålagt virksomhederne konkurrencestridende adfærd fra en national eller EU-retlig lovgivnings side, vil de ikke kunne rammes af bestemmelsen. I en sådan situation vil det være lovgiver der skal stå til ansvar. 43 Art. 102 er en forbudsbestemmelse, som 11, og kræver således ikke nogen forudgående konstatering fra Domstolen, Kommissionen, Retten eller de nationale myndigheder. Der sker en overtrædelse af art. 102 så snart handlingen begås. 44 Formålet med bestemmelsen er også at sikre at forbrugerne kan få de produkter de efterspørger og som er villige til at betale markedspris for disse, og ikke må nøjes med alternative produkter som de ønsker mindre, hvilket giver en ineffektiv fordeling af samfundets ressourcer. 45 Kommissionen og fællesskabsdomstolene er blevet beskyldt for at anvende forbudsbestemmelsen (art. 102) til at beskytte konkurrenternes vilkår frem for selve konkurrencen og forbrugerne. Formålet var blevet fair konkurrence i stedet for fri konkurrence. 46 Denne anvendelse er ofte blevet kritiseret i den juridiske litteratur. Det påpeges blandt andet at ved at holde hånden over de små og mellemstore virksomheder i stedet for konkurrencen, risikerer man at støtte virksomheder der er mindre effektive end de store konkurrenter, hvilket i sidste ende vil være til skade for forbrugerne. 47 Det er derfor vigtigt at det hidtidige formål fastholdes, så hovedformålet er at beskytte den frie konkurrence. Det kan være svært at afgrænse om den dominerende virksomhed har en særlig forpligtelse til 43 Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side Jf. forbudsprincippet. Se også EU-Konkurrenceret, side Konkurrenceretten i EU (2. udgave), side Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side 547f. Side 13 af 41

16 ikke at skade konkurrenter, som rækker videre end den grundlæggende forpligtelse til ikke at skade konkurrencen. I EU-retspraksis viser det sig at virksomheder der nærmer sig monopol på et marked, har særlige forpligtelser til ikke at skade konkurrencen. Dette ses bl.a. i dommene Tetra Pak II og CEWAL II, hvor der blev lagt særlig vægt på at virksomhederne havde en markedsandel tæt på 90% Hvornår er der tale om misbrug af dominerende stilling? Formålet med forbuddet i 11 er at beskytte konkurrencen og dermed også forbrugerne. De overordnede betingelser der skal være opfyldt for at en virksomheds adfærd er i strid med forbuddet, vil blive analyseret i det følgende, set i forhold til kombinationssalg. Betingelserne lyder som følger: 1. Der skal være tale om en erhvervsvirksomhed. 2. Virksomheden skal have en dominerende stilling. 3. Virksomheden skal misbruge den dominerende stilling. 4. Adfærden må ikke kunne objektivt begrundes Erhvervsvirksomhed En forudsætning for at man kan anvende konkurrenceloven og dermed 11, er at der er tale om en erhvervsvirksomhed. Dette begreb skal forstås bredt. Det er defineret i KRL 2 og kan også findes i EU-praksis: KRL 2, stk. 1: 2. Loven omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed samt støtte ved hjælp af offentlige midler til erhvervsvirksomhed. Begrebet erhvervsvirksomhed er også defineret af EU-Domstolen: Begrebet virksomhed omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde 49 Begrebet virksomhed omfatter ethvert organ, som udøver økonomisk virksomhed, uanset dette organs retlige status og dets finansieringsmåde, og enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et marked, udgør økonomisk virksomhed 50 Begrebet erhvervsvirksomhed omfatter både private og offentlige erhvervsvirksomheder, der enten udbyder eller efterspørger varer eller tjenesteydelser på et marked. Begrebet 48 Dom af 14. november 1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak International mod Kommissionen, præmis (Tetra Pak II) og dom af 16. marts 2000, de forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, præmis (CE- WAL II). 49 Dom af 11. december 2007, sag C-280/06, Ente Tabacchi Italiani, præmis Dom af 12. december 2006, sag T-155/04, Eurocontrol, præmis 50. Side 14 af 41

17 omfatter også ikke-profitable foretagender, det vil sige der kræves ikke at virksomhedens formål er at opnå en gevinst. Offentlige virksomheder hvis erhverv ikke består i at udbyde eller efterspørge varer eller tjenesteydelser, er således ikke omfattet af lovens 2, og dermed ikke af konkurrenceloven Dominerende stilling For at 11 kan anvendes, skal der være tale om en virksomhed med dominerende stilling. For at finde frem til om en virksomhed har en dominerende stilling på markedet, ser man på om virksomheden kan agere uafhængigt af konkurrenterne og kunderne på markedet. 52 Det kan for eksempel være når de er i stand til at begrænse udbuddet og hæve priserne over markedspris uden at aktuelle eller nye konkurrenter kommer ind på markedet, og dermed begrænses tabet af kunder på trods af deres adfærd. 53 Begrebet dominerende stilling er ikke defineret i Traktaten eller i konkurrenceloven, men er fastlagt efter domspraksis. EU-Domstolens definition af en dominerende stilling: en økonomisk magtposition, som sætter en virksomhed i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne 54 Monopolvirksomheder vil altid have en dominerende stilling, da dette er ensbetydende med at der ikke er nogen konkurrence på markedet, hvilket betyder at virksomheden opfylder dominanskravet. 55 Dette gælder også når det er et lovbestemt monopol 56, så den dominerende stilling behøver ikke være opnået på grund af virksomhedens egne aktiviteter, men kan være en følge af lovfastsatte bestemmelser. 57 Det er ikke et krav at virksomheden er i stand til at udelukke enhver konkurrence på markedet for at blive anset som havende en dominerende stilling. Det er nok at den mærkbart kan påvirke hvordan konkurrencen udvikler sig på markedet, at den kan fastlægge sin markedsstrategi uden at tage hensyn til konkurrencen, og uden at dette vil være til skade for virksomheden. Det kan for eksempel være hvor virksomheden kan lave kombinationssalg ved at binde et produkt sammen med et andet, uden at den mister kunder til konkurrenterne FT 1996/1997, tillæg A 3653 (v. og h. sp.) 52 FT 1996/1997, tillæg A 3667 v.sp. og FT 1999/2000, tillæg A 6812 h.sp. 53 FT 1999/2000, tillæg A 6812 h.sp 54 Dom af 9. november 1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, præmis 30. Se også dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 38 og dom af 3. oktober 1985, sag 311/84, CBEM (Télémarketing, præmis FT 1999/2000, tillæg A 6812 h.sp. 56 Dette er et eksempel på en juridisk adgangsbarriere. 57 Se dom af 3. oktober 1985, sag 311/84, CBEM (Télémarketing), præmis 16 og Guidance Paper, pkt. 10. Side 15 af 41

18 For at finde frem til om en virksomhed har en dominerende stilling på markedet, er det nødvendigt at få afgrænset det relevante marked og derefter undersøge hvor stor en markedsandel virksomheden besidder på dette marked. Det giver ikke nødvendigvis markedsmagt at have en stor markedsandel. Der er også andre faktorer der spiller ind. Blandt andet er man også nødt til at undersøge om der er adgangsbarrierer på markedet 59, eller om andre virksomheder frit kan komme ind på markedet. Er der tale om den sidste situation, vil virksomheden der har størstedelen af markedet, ikke opnå markedsmagt. Der vil således ikke være tale om en virksomhed med en dominerende stilling på markedet, da den ikke vil kunne begrænse udbuddet eller hæve priserne uden af miste kunder til nytilkommende virksomheder. Der er flere faktorer som kan være afgørende i vurderingen af om en virksomhed har en dominerende stilling på et marked. Blandt de vigtigste faktorer i forbindelse med misbrug af dominerende stilling er markedsstrukturen, virksomhedens markedsandel - herunder den tidsmæssige udstrækning for denne andel, udsving i markedsandelen og afstanden til nærmeste konkurrent - og adgangsbarriererne på markedet, såsom stordriftsfordele Det relevante marked Det relevante marked består af to markeder: produktmarkedet og det geografiske marked. For at finde frem til det relevante marked, som i dansk ret er reguleret i KRL 5a 60, laver man en afgrænsning af produktmarkedet og det geografiske marked. Hvor der er konstateret en dominerende stilling, men der er tvivl om hvorvidt loven er overtrådt, laves også en vurdering af det potentielle marked. Afgrænsningen af det relevante marked er vigtig at få fastlagt i forbindelse med undersøgelsen af om en virksomhed har en dominerende stilling på markedet - den danner grundlaget for vurderingen. For at kunne fastlægge virksomhedens markedsandel er man nødt til at kende markedets størrelse og ud fra dette finde ud af om virksomheden har en dominerende stilling. 61 Ved afgrænsningen af det relevante marked skal man undersøge hvordan produktmarkedet og det geografiske marked ser ud og eventuelt undersøge den potentielle konkurrence. Produktmarkedet er en betegnelse for markedet hvor man kan finde produkt og erstatninger for dette, hvilket vil sige at også de varer som forbrugerne anser som substitutter - ud fra art, pris og anvendelse - er omfattet. Det er altså essentielt at undersøge i hvilket omfang efterspørgslen af de beslægtede varer påvirkes af prisændringer på det konkrete 59 Adgangsbarriere vanskeliggør adgangen til markedet for virksomheder, der er lige så effektive som den etablerede virksomhed og som gerne vil ind på markedet, f.eks. hvis der er høje sunk costs ved at komme ind på markedet. Se nærmere herom i Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side 587f. 60 Det var med ændringen i 2000 (Lovbekendtgørelse 687 af 12. juli 2000 Retsgrundlaget, konkurrencelovens 5 a, som senest er blev ændret med lovbekendtgørelse 687 af 12. juli 2000, som udtrykkeligt fastsat, at afgrænsningen af det relevante marked skal ske på grundlag af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution og den potentielle konkurrence.), at man ville sikre en bredere afgrænsning af det relevante marked end tilfældet var i bl.a. Konkurrenceankenævnets afgørelse af 23. december 1998 vedrørende Montana Møbler. 61 Markedsret, side 47. Side 16 af 41

19 produkt. Dertil tages også hensyn til udbudssubstitutter, det vil sige om prisændringen vil føre til nye udbydere. Der skal altså laves undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitution. Det geografiske marked betegner det område hvor produktet er at finde. Det er det område hvor virksomhederne afsætter samme slags varer og har tilstrækkeligt homogene konkurrencevilkår. Det geografiske marked kan derfor godt brede sig ud over Danmarks grænser, selv om konkurrenceloven kun finder anvendelse i Danmark. Når det relevante marked er blevet afgrænset, kan virksomhedernes stilling på markedet udmåles. Hvis der stadig er tvivl om virksomhedens stilling, laves en undersøgelse af den potentielle konkurrence jf. KRL 5a, stk. 1, 2. pkt. Der laves da en vurdering af de potentielle konkurrenters mulighed for at komme ind på markedet og hvilken hypotetisk markedsandel de vil kunne opnå. 62 Konkurrencerådet har i sag , Falkon mod Konkurrencerådet, 63 taget stilling til afgrænsningen af det relevante marked. Sagen omhandlede produktionen af Raleighcykler, og der skulle laves en vurdering af om Falkon indtog en dominerende stilling på markedet. Konkurrencerådet fandt frem til at det relevante produktmarked omfattede det samlede marked for cykler både cykler solgt via cykelhandlere og cykler solgt gennem andre salgskanaler, f.eks. varehuse, supermarkeder og byggemarkeder. Klager mente at Raleigh-cykler udgjorde en helt speciel type cykel inden for cykelbranchen, idet cyklerne adskilte sig fra andre cykler ved at have store kraftige dæk, lakerede stålskærme, lukket oliebadskædekasse og ekstra kraftige bagagebærer. Konkurrencerådet afviste dette fordi disse karakteristika ikke adskilte sig væsentligt fra øvrige cykler på markedet, hvilket understregedes af at der i klagers egen internetshop fandtes cykler af andre mærker med samme karakteristika. Raleigh-cyklerne udgjorde derfor ikke noget særskilt produktmarked. Og det var tydeligt, at det geografiske marked omfattede minimum hele Danmark. Der findes ingen bagatelgrænse til 11, så små virksomheder kan godt være omfattet af 11, hvis der er tale om et lille marked. Det kommer altså ikke an på virksomhedens størrelse, men dens markedsandel på det pågældende marked Markedsandel Når man skal undersøge om en virksomhed har en dominerende stilling på det relevante marked, ser man bl.a. på hvor stor dens markedsandel er på dette marked. Markedsandele kan enten opgøres ud fra virksomhedens omsætning eller efter mængde. Ved anvendelse af virksomhedens omsætning, som er den mest anvendte metode, beskriver markedsandelen således den procentdel som virksomhedens salg udgør af den samlede omsætning på det relevante marked, og dermed hvor stor en del af markedet virksomheden 62 Markedsret, side 47ff. 63 Dom af 11. august 2005 i sag , Falkon Cykler mod Konkurrencerådet. 64 Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side 692. Side 17 af 41

20 repræsenterer. Hvis virksomheden har en markedsandel på 25-40%, vil man formentlig vurdere at virksomheden ikke har en dominerende stilling. Har virksomheden en andel på over 40% vil der være en stærk formodning om at virksomheden har en dominerende stilling på det pågældende marked. Hvor en virksomhed har en markedsandel på 50% eller derover, og denne fastholdes over en længere periode, kan dette være tilstrækkeligt bevis for at virksomheden har en dominerende stilling. 65 Man ser dog også på andre forhold end markedsandelen i forbindelse med undersøgelsen af virksomhedens stilling, men denne er dog den væsentligste. 66 Under en helhedsvurdering bør der laves en undersøgelse af de øvrige relevante faktorer Andre faktorer I vurderingen af en virksomheds stilling skal faktorer der har indflydelse på om virksomheden er i stand til at agere uafhængigt af konkurrenter og dermed kan misbruge deres stilling, tages i betragtning. 67 Det er i den forbindelse væsentligt at se på markedets struktur. 68 Et eksempel på dette kan ses i Hoffmann-La Roche-sagen. 69 I denne sag blev der lagt vægt på at Roches markedsandel lå på 47%, og de øvrige producenters markedsandel lå på henholdsvis 27%, 18%, 7% og 1%. Dette indikerede at markedet havde karakter af et snævert oligopol. 70 Det har også betydning hvor stor afstanden er til de øvrige konkurrenter og hvor stor forskel der er imellem virksomhedens markedsandel og de andres andele på markedet. Jo større afstand der er imellem den undersøgte virksomheds markedsandel og den næststørste konkurrents andel, jo mere sandsynligt er det at virksomheden har en dominerende stilling. 71 Betydelige udsving i markedsandelen kan også have betydning for dominansvurderingen. 72 Det skal dog påpeges at virksomheden ikke nødvendigvis har en dominerende stilling fordi den fastholder sin markedsandel. Fastholdelse af markedsandel kan nemlig også skyldes at denne virksomhed blot har den mest effektive konkurrenceadfærd på markedet. Se for eksempel Hoffmann-La Roche-sagen, hvor EU-Domstolen udtalte: 65 FT 1996/1997, tillæg A 3667, v.sp., FT 1999/2000, tillæg B, 1289, v.sp. Se også dommene: dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 41, se også dom af 3. juli 1991, sag C-62/86, AKZO Chemie BV, mod Kommissionen, præmis 60 og dom af 12. december 1991, sag T-30/89 Hilti mod Kommissionen, præmis Dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 42. Se også dom af 12. december 1991, sag T-30/89 Hilti mod Kommissionen, præmis KR s afgørelse af Klage over Unimerco, præmis Guidance Paper, pkt. 12 og Dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis Oligopol er en markedsform, som definerer et marked med få udbydere. 71 Dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis 50 og dom af 9. november 1983, sag 322/81, Michelin mod Kommisionen, præmis Guidance Paper pkt. 13 og Discussion Paper pkt. 29. Side 18 af 41

21 I denne sammenhæng kan fastholdelsen af markedsandelene ikke anvendes som kriterium, idet dette forhold såvel kan være resultatet af en effektiv konkurrenceadfærd som af en stilling, som giver virksomheden mulighed for at handle uafhængigt af konkurrencen, og Kommissionen, der har indrømmet, at der herskede konkurrence, har ikke anført, hvilke faktorer der skulle være årsag til markedsandelenes stabilitet, hvor en sådan er konstateret; såfremt der imidlertid foreligger en dominerende stilling, kan den omstændighed, at markedsandelene opretholdes, være et tegn på, at denne stilling er bevaret, og endvidere på, at de metoder, der er anvendt for at bevare den dominerende stilling, eventuelt kan udgøre et misbrug, som omhandlet i traktatens artikel 86 (art. 102). 73 I det tilfælde hvor en virksomhed permanent har en stor markedsandel, er der muligvis tale om adgangs- og ekspansionsbarrierer på markedet. Dette kan eksempelvis skyldes at virksomheden har opnået stordriftsfordele, hvilket kan gøre det svært for andre virksomheder at komme ind på dette marked, hvis de ikke straks også kan opnå samme omkostningsmæssige fordele som den allerede etablerede virksomhed. De vil da ikke være i stand til at konkurrere med virksomheden og vil have svært ved at overleve på markedet. Hvis virksomheden har lavet store investeringer i maskiner, vil dette medføre høje omkostninger for virksomheder der gerne vil ind på markedet eller ekspandere. De vil da være nødt til også at foretage store investeringer for at kunne konkurrere med den pågældende virksomhed. 74 Tidsmæssig udstrækning af den dominerende stilling er en vigtig faktor. Hvis virksomheden ikke er i stand til at opretholde sin position i mere end en kort periode, vil der ikke være tale om en virksomhed med en dominerende stilling. Virksomheden skal være i stand til at bevare sin markedsstyrke i en længere periode. 75 Der fremgår ikke af lovbemærkningerne nogen eksakt tidsangivelse. Det må vurderes i den konkrete sag hvad der anses for værende en tilstrækkelig lang periode. Kommissionen angiver dog i denne forbindelse at en periode på 2 år vil anses som værende tilstrækkelig. 76 Det skal dog påpeges at blot fordi at der er tale om en nyetableret virksomhed, kan der godt være tale om en dominerende stilling ved etableringen af en monopolvirksomhed på et helt nyt marked med høje adgangsbarriere. 77 Vurderingen af om kravet til den tidsmæssige udstrækning er opfyldt, afhænger af om virksomheden kan agere uafhængigt af konkurrenter og kunder i perioden Dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis Guidance Paper, pkt FT 1999/2000, tillæg B 1289, v.sp. og FT 1999/2000, tillæg A 6813, v.sp. 76 Guidance Paper, pkt. 11, fodnote 6. Se f.eks. sag 85/76, Hoffmann-La Roche, præmis FT 1999/2000, tillæg A 6813, v.sp. 78 Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side 711. Side 19 af 41

22 Check af stilling Efter en forespørgsel skal konkurrencerådet afgøre hvorvidt en eller flere virksomheder indtager en dominerende stilling på markedet. Dette kan virksomheder benytte sig af hvis de er i tvivl om deres stilling på markedet. En sådan afgørelse er bindende, medmindre Konkurrencerådet tilbagekalder den jf. 11, stk. 2. De kan dog undlade at træffe en afgørelse hvis det har betydning for om virksomheden misbruger en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf, og samhandelen mellem medlemsstaterne i Den Europæiske Union mærkbart kan påvirkes heraf jf. 11, stk Misbrug af dominerende stilling Det er ikke i sig selv nogen forbrydelse at have en dominerende stilling på markedet, men hvor en virksomhed misbruger denne magtposition, kan dette være retsstridende efter 11, stk. 1. Praksis viser at det som regel er nok at adfærden egner sig til at hæmme konkurrence og at der ikke er noget krav om at adfærden har haft en konkret påvirkning på markedet. 79 Kommissionens vejledning om ekskluderende misbrug præcisere dog at der skal være tale om en adfærd der faktisk eller sandsynligvis vil hæmme konkurrencen. 80 Bestemmelsen omfatter også adfærd der indirekte er til skade for forbrugerne ved at påvirke en effektiv konkurrencestruktur. 81 Misbrug af dominerende stilling kan da foreligge ved at en dominerende virksomhed stiller et krav i forbindelse med et salg hvor køber også købet et sekundært produkt eller en sekundær ydelse som ikke har nogen forbindelse med den primære, og hvor dette vil kunne svække eller eliminere konkurrencen på markedet. Der er i så fald tale om ulovligt kombinationssalg. EU-Domstolen definerer begrebet misbrug således: Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb som omfatter en af markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på markedet, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side Guidance Paper, pkt Dom af 13. feb. 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis Dom af 13. feb. 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 91 og dom af 3. juli 1991, sag C-62/86, AKZO Chemie BV, mod Kommissionen, præmis 69. Se også dom af 9. november 1983, sag 322/81, Michelin mod Kommisionen, præmis 70 og KR s afgørelse af Klage over Unimerco, præmis141. Side 20 af 41

23 Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, hvilket vil sige at det ikke forudsætter noget bevis for skyld eller hensigt. Det er i princippet de faktiske forhold der er afgørende. 83 Konkurrenceankenævnet (KAN) har i overensstemmelse hermed fastslået om misbrugsbegrebet: For at der kan foreligge misbrug omfattet af konkurrencelovens 11, stk. 1, skal der være anvendt andre midler end i den normale konkurrence. 84 Det kan heraf udledes at handlinger hvor en dominerende virksomhed bruger andre midler end hvad der anses som normale på et konkurrencemarked, kan være omfattet af 11. Dog skal man være opmærksom på at ikke kun anvendelse af unormale midler kan lede til misbrug. Virksomheder med en dominerende stilling har en særlig forpligtelse til ikke at skade konkurrencen på markedet. 85 Hvis en sådan virksomhed anvender normale midler, men hvor dette hæmmer konkurrence på grund af virksomhedens stilling, vil virksomheden kunne blive dømt for overtrædelse af I den situation hvor en virksomhed der har en dominerende stilling på et marked, overfører sin magt til et andet beslægtet marked, f.eks. gennem kombinationssalg, vil dens adfærd på det beslægtede marked også være omfattet af forbuddet, selvom virksomheden ikke her har en dominerende stilling. 87 Omfanget af det påståede misbrug af en dominerende stilling hænger ofte sammen med hvor stor en markedsandel virksomheden har. Derfor tages dette også med i betragtning under vurderingen af om det påståede misbrug af en dominerende stilling kan føre til konkurrenceskadelig afskærmning. Typisk gælder det at jo større markedsandel virksomheden har, desto længere vil adfærden vare, og jo mere regelmæssig adfærden er, jo større er sandsynligheden for en afskærmende effekt. 88 En anden faktor som kan anvendes til vurderingen af om der er tale om misbrugende adfærd, er mulige beviser på at der foreligger en faktisk afskærmning. Hvis adfærden har stået på længe, har man mulighed for at se på hvordan markedet har udviklet sig siden adfærden startede. Man kan se på om virksomheden har øget sin markedsandel, og om konkurrenternes afsætning er gået ned, eller om de er blevet tvunget helt ud af markedet, og om potentielle konkurrenter ikke har kunnet komme ind på markedet Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side KAN s kendelse af Toyota A/S og kendelse af TV2. 85 Dom af 9. november 1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, præmis 57 og dom af 30. september 2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, præmis 212. Se også Guidance Paper, pkt. 1 og Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side 733f. 87 Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side Guidance Paper, pkt. 20, (stk. 6). 89 Guidance Paper, pkt. 20, (stk. 7). Side 21 af 41

24 Man kan også undersøge om der findes direkte bevis for at virksomheden bevidst har anvendt en ekskluderende strategi for at udelukke konkurrenter. Det kan være i form af håndgribelige beviser, såsom dokumenter der indikere at formålet har været at skade konkurrenter og hindre potentielle konkurrenter i at indtræde på markedet. 90 Der vil ikke være tale om et misbrug hvis den dominerende virksomhed kan komme med en objektiv begrundelse for sin adfærd. Se afsnit for en nærmere uddybelse af objektive økonomiske begrundelser Typer af misbrug Man kan skelne imellem to former for misbrug: Udnyttelse af markedsmagt til direkte skade for kunderne eller leverandører. 2. Fastholdelse eller styrkelse af markedsmagt ved at ekskludere eller forsøge at ekskludere aktuelle eller potentielle konkurrenter fra markedet. Kombinationssalg er et eksempel på misbrug. Kombinationssalg kan være både udnyttende og ekskluderende. 92 Udnyttende misbrug kan være hvor virksomheden er leverandør og anvender kombinationssalg i forbindelse med salg til forhandlerne, hvor virksomheden stiller som betingelse for aftalen af de også påtager sig at købe et sekundært, selvstændigt produkt. Det kan være ekskluderende på en indirekte måde i det tilfælde hvor en dominerende virksomhed anvender kombinationssalg hvor kunderne til det sekundære produkt også har et behov for det primære. De konkurrenter som tilbyder det sekundære produkt, vil da være nødt til også at etablere sig på det primære marked for at kunne konkurrere. Det kan være meget svært at komme ind på det primære marked på grund af den dominerende virksomheds stilling på dette marked, en stilling som de for eksempelvis kan have på grund af stordriftsfordele, og fordi der er høje adgangsbarrierer på markedet. Det vil sige at det bliver meget svært for konkurrenterne at overleve, da de holdes uden for det ene marked og dermed ikke er attraktive for kunderne. 93 Praksis har vist at de fleste afgørelser omhandler ekskluderende misbrug Tvivlstilfælde Der er områder hvor man kan være usikker på om en given situation er omfattet af 11. Nogle af disse afdækkes i det følgende. Virksomheder der ligger uden for Danmark, kan godt rammes af bestemmelsen. Hvis virksomheden har en dominerende stilling på det danske marked eller et marked der er større end Danmark, men hvor Danmark indgår, og udøver mis- 90 Guidance Paper, pkt. 20, (stk. 8). 91 Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side 896 og fodnote Konkurreceretten i EU (2. udgave), side Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side 536. Side 22 af 41

25 brug som påvirker konkurrencen på dette marked, kan den rammes af bestemmelsen. 95 I sidste tilfælde kan der forekomme overlapning med EU s art Der er intet krav om årsagsforbindelse. Det vil sige at en adfærd som den dominerende virksomhed ikke selv har taget initiativ til, men hvor virksomheden er hoppet med på bølgen og gør det samme som andre virksomheder på markedet, eller den har fulgt en anmodning fra sine kunder/medkontrahenter, også kan rammes af misbrugsforbuddet. 96 Et eksempel kan være at flere mindre virksomheder på det primære marked, hvor den pågældende virksomhed har markedsmagt, er begyndt at sælge flere produkter samlet, og den dominerende virksomhed derfor også begynder at kombinere disse produkter i et kombinationssalg. 3.3 Kriterier for at kombinationssalg er ulovligt Ud over de ovennævnte betingelser der skal være opfyldt for at der er tale om en handling i strid med forbuddet i KRL 11, er der fem kriterier 97 som skal være opfyldt for at der foreligger et kombinationssalg i strid med 11, stk. 3, nr. 4: 1. Den virksomhed som foretager et kombinationssalg, skal være dominerende på markedet for det primære produkt. 2. Det primære og sekundære produkt skal udgøre separate produkter. 3. Kunderne skal være tvunget/presset til at købe to eller flere produkter sammen. 4. Kombinationssalget skal være egnet til at begrænse konkurrencen. 5. Kombinationssalget skal ikke kunne begrundes objektivt. Disse kriterier kan blandt andet udledes af KR s afgørelse vedrørende en klage over Unimerco 98 og Kommissionens Micosoft-sag 99. Derfor vil bl.a. disse to sager blive anvendt som eksempler løbende i den følgende gennemgang af de fem kriterier Dominerende på det primære marked Det første kriterium er et krav vedrørende virksomhedens stilling på det primære marked. For at kombinationssalg vil være misbrug og skal kunne hæmme konkurrencen, skal den pågældende virksomhed have en dominerende stilling på det primære marked. Det er ikke nødvendigt at virksomheden også har en dominerende stilling på det sekundære marked. 100 Hvis virksomheden har dominans på begge markeder, vil det imidlertid være 95 Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side Dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis Kommissionens beslutning af COMP/C-3/37.792, betragtning 794. KR s afgørelse af Klage over Unimerco, præmis 149 og 151. Guidance Paper, pkt. 50, samt pkt. 62 vedr. effektivitetsgevinster. 98 KR s afgørelse af Klage over Unimerco, præmis 149 og Dom af 17. september 2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen. 100 Guidance Paper, pkt. 49 og Discussion Paper, pkt Side 23 af 41

26 mere sandsynligt at der kan være tale om misbrug. 101 Se en nærmere gennemgang af begrebet dominerende stilling ovenover i afsnit To separate produkter Under vurderingen af andet kriterium, altså om der foreligger to separate produkter, skal man undersøge produkternes natur, og hvordan handelssædvane er i forbindelse med salg af produkterne. Hvis der ikke foreligger to separate produkter, vil der ikke være tale om kombinationssalg. Der skal her tages udgangspunkt i kundernes efterspørgsel. Produkterne anses som separate hvis kunderne ville købe de to produkter separat hvor der ikke havde foreligget en sammenkobling fra virksomhedens side. 102 I Unimerco-sagen var produkterne naturligt forbundet, men fordi maskinen var et engangskøb, og fasteners er et produkt der købes løbende, blev de to produkter anset som værende separate, selv om man ikke kan anvende det ene produkt uden det andet. Der blev altså lagt vægt på at der ikke var nogen samtidighed forbundet med indkøb af de to produkter, og fordi man også kunne købe tilsvarende fasteners hos konkurrerende virksomheder, blev de to produkter fastslået til at være to separate produkter. 103 De to produkter kan godt være separate produkter selvom de tilhører samme produktmarked. 104 Der vil dog ikke være tale om to separate produkter hvis der ikke er nogen efterspørgsel efter det sekundære produkt. 105 En mere indirekte måde at finde ud af om to produkter er separate produkter, er at undersøge om virksomheder uden markedsdominans på konkurrenceprægede markeder er tilbøjelige til ikke at binde de to produkter, formentlig fordi dette bedst imødekommer kundernes efterspørgsel. 106 Man finder således frem til om det er naturligt at handle de to produkter særskilt, eller om kombinationssalg på markedet er blevet accepteret af kunderne, hvor der så vil være tale om at det er blevet en handelssædvane at produkterne købes samlet. Dette sker ofte hvor det er svært at levere det ene produkt uden samtidig at levere det andet produkt. 107 Inden for nye produkter og for produkter med hurtig udvikling er det særligt svært at afgøre om to produkter hænger sammen, eller om de anses for at være to separate produkter. Hvor der sker en hurtig produktudvikling, kan der forekomme en vedvarende ændring af hvad der ellers har været anset som værende separate produkter, og en vurdering kan da ikke laves alene på baggrund af tidligere praksis. 108 For eksempel kan en produktudvikling ændre kundernes efterspørgsel så der ikke længere er nogen selvstændig 101 Discussion Paper, pkt Guidance Paper, pkt KR s afgørelse af Klage over Unimerco, præmis Discussion Paper, pkt Dom af 17. september 2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, præmis Guidance Paper, pkt Discussion Paper, pkt Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, s Side 24 af 41

27 efterspørgsel på det sekundære produkt, og produkterne vil da anses som værende én vare. 109 Hvor der er tale om et nyt produkt, kan det være svært at finde frem til om det vil være naturligt at handle de to produkter separat eller sammen Hvornår er kunderne er presset til at købe produkterne sammen Det tredje kriterium siger at kunderne skal være tvunget eller presset til at købe det primære og det sekundære produkt sammen. Dette kan virksomhederne gennemtvinge på forskellig vis, bl.a. ved at nægte at levere det ene produkt uden også at levere det andet 110 eller ved gennem kontrakter at forpligte kunderne til at købe produkterne samlet. 111 Dette kriterium vil også være opfyldt når virksomheden favoriserer de kunder som køber begge produkter hos virksomheden. Dette kan for eksempel ses i sagen Hoffmann-La Roche 112, hvor Hoffmann-La Roche blev fundet skyldig i misbrug af dominerende stilling. De lavede salgskontrakter som bandt kunderne til at få dækket hele eller en væsentlig del af deres vitaminbehov hos virksomheden. Kontrakter gav kunderne meget favorable fordele i form af loyalitetsbonus og prisnedsættelse. På den måde blev kunder lokket til at indgå disse kontrakter. Det var altså ikke afgørende at kunderne ikke var tvunget til at købe begge produkter hos virksomheden, men tilbuddet var så favorabelt at konkurrenterne reelt set ikke kunne konkurrere med virksomheden. Også i tilfælde hvor kunderne foretager et kombinationssalg hvor de ikke direkte er forpligtet til at bruge det sekundære produkt fra den dominerende virksomhed, og de ikke er forhindret i at erhverve sig et tilsvarende produkt fra en anden virksomhed, vil den dominerende virksomheds adfærd stadig kunne straffes efter 11, stk. 3, nr. 4. Dette viser Microsoft-sagen 113, hvor multimedieafspilleren Media Player fulgte med ved køb af et Windows-operativsystem. Kunderne fik Media Player med, men de var ikke forpligtet til at bruge dette, og de var heller ikke afskåret fra at erhverve sig et tilsvarende produkt fra andre forhandlere Hvornår hæmmer kombinationssalg konkurrencen på markedet? Det fjerde kriterium går ud på at adfærden skal være egnet til at begrænse konkurrencen på det primære og/eller det sekundære marked. 114 Der skal laves en vurdering af både adfærden, markedet, og dets særlige karakteristika, og den dominerende virksomheds styrke på markedet for at finde frem til om adfærden vil kunne medføre en konkurrenceforringelse på markedet. Hvis adfærden består i at man ikke kan købe det primære produkt uden også at købe et sekundært fra virksomheden 109 Discussion Paper, pkt Dom af 12. december 1991, sag T-30/89 Hilti mod Kommissionen. Dette kan samtidig også være i strid med 11, stk. 3, nr. 2 som omfatter forbud mod leveringsnægtelse. 111 Dom af 6. oktober 1994, sag T-83/91, Tetra Pak International mod Kommissionen. 112 Dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen. 113 Dom af 17. september 2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, præmis Guidance Paper, pkt. 52. Side 25 af 41

28 med dominerende stilling på det ene af markederne, og kunderne ønsker begge produkter, vil konkurrenter som kun sælger det ene af produkterne, blive ekskluderet. 115 Dette kan bl.a. ses i Unimerco-sagen, hvor virksomheden indtog en dominerende stilling på begge produktmarkederne og kombinerede disse to produkter, og hvor retten fandt at denne adfærd var egnet til at hæmme konkurrencen. 116 Er situationen den at den dominerende virksomhed laver blandet bundling, hvor der ydes multiproduktrabat, vil adfærdens ekskluderende virkning kunne afhænge af hvor stor en prisforskel der er mellem at købe den samlede pakke og købe produkterne hver for sig. 117 Hvis der er tale om en stor rabat ved at købe produkterne i en samlet pakke, skal det undersøges om prisen på de enkelte produkter i pakken ligger under den dominerende virksomheds LRAIC 118, (long-run average incremental cost, dvs. langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger). For hvis dette er tilfældet, vil det kunne hindre ellers lige så effektive konkurrenter på de særskilte markeder i at konkurrere eller i overhovedet at komme ind på markedet. Den dominerende virksomhed vil da kunne øge salget. Når virksomhedens pris ligger under LRAIC, vil virksomheden ikke få dækket sine omkostninger, hvilket taler for at der er tale om en ekskluderende strategi til skade for konkurrenterne. 119 Dette gælder også hvis konkurrenterne sælger identiske pakker eller hurtigt kunne komme til sælge sådanne pakker, og hvor den dominerende virksomheds pris på pakken som helhed er en dumpingpris. I denne forbindelse er det ikke interessant om merindtægterne dækker meromkostningerne på hvert produkt i pakken, men om prisen på pakken er en dumpingpris. 120 Hvor virksomheden har en dominerende stilling for flere af produkternes vedkommende, vil sandsynligheden være større for en konkurrenceskadelig afskærmning - jo flere af markederne den har markedsmagt på, jo større vil sandsynligheden være for at det vil være konkurrencehæmmende. Det vil eksempelvis være svært for konkurrenterne at kopiere en pakke hvor den dominerende virksomhed har dominans på flere af de involverede produktmarkeder Objektive økonomiske begrundelser / efficiensforsvar Under en effektiv konkurrence er markedet sikret en god fordeling og udnyttelse af samfundets ressourcer, de lavest mulige produktionsomkostninger, øget udvikling og forsk- 115 Konkurrenceloven med kommentar af Kirsten Levinsen, side KR s afgørelse af Klage over Unimerco, præmis Guidance Paper, pkt LRAIC medtager alle omkostninger (der i tidens løb er afholdt for at kunne producere produktet) som følge af produktionen af et bestemt produkt. LRAIC medtager altså alle investeringer foretaget for at producere produktet, jf. Guidance Paper, pkt Guidance Paper, pkt Guidance Paper, pkt. 61. Se eksempel på prisdumping i dom af 3. juli 1991, sag C-62/86, AKZO Chemie BV, mod Kommissionen. 121 Guidance Paper, pkt. 54. Side 26 af 41

29 ning. Dette vil medføre lavere priser, bedre produkter og større udvalg til fordel for kunderne. 122 Kombinationssalg kan også have en velfærdsøgende effekt, hvis virksomhederne kan komme med en objektiv begrundelse for deres adfærd, et efficiensforsvar. Da skal virksomhederne som anvender kombinationssalg, bl.a. bevise at kombinationssalget fordele opvejer ulemperne for samfundet. Kan de ikke komme med en objektiv begrundelse for kombinationssalget, vil det 5. kriterium være opfyldt, og det vil da være en ulovlig handling. Der findes ikke nogle undtagelser eller fritagelser til forbuddet i 11, men hvis virksomheder med dominerende stilling har en objektiv begrundelse for deres adfærd, vil det ikke blive anset som et misbrug, og dermed ikke være i strid med forbuddet. Det vil sige at ikke alle former for kombinationssalg fra en dominerende virksomhed er i strid med forbuddet. 123 Dette efficiensforsvar blev introduceret i EU i forbindelse med forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i Kommissionens diskussionsoplæg fra , dog har det været en del af retspraksis i både Danmark og EU før dette udlæg. 125 Efficiensforsvaret skal sikre at konkurrencereglerne efterlever forbuddets formål bedst muligt, så det også varetager forbrugernes interesse og sikrer en dynamisk, og ikke kun en fri konkurrence. Det skal også sikre at man ikke kommer til at forbyde adfærd som vil være til gavn for forbrugerne og samfundet. 126 Der er fire kumulative betingelser 127 som virksomheden skal kunne dokumentere for at adfærden vil blive anset som værende til fordel for samfundet Effektivitetsgevinsterne skal være opnået eller skal med en vis sandsynlighed opnås som følge af adfærden. Virksomheden skal påvise at adfærden medfører forbedringer i produktionen eller distributionen, eller at adfærden fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling. Adfærden skal således gavne samfundet og ikke kun være til fordel for virksomheden. Det kan f.eks. være hvor adfærden fører til forbedret produktkvalitet eller til en reduktion af virksomhedens produktions- og/eller distributionsomkostninger. 122 Konkurrenceretten i EU (3. udgave), side 533f. 123 Konkurrenceretten i EU, (3. udgave), side Discussion Paper, DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the treaty to exclusionary abuses, Brussels, (dec. 2005). 125 Konkurrenceredegørelse 2006, side 268. Det blev bl.a. tage med i betragtningen i sagerne: dom af 30. september 2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen og dom af 3. juli 1991, sag C-62/86, AKZO Chemie BV, mod Kommissionen. 126 Konkurrenceredegørelse 2006, side Disse fire betingelser er bygget op omkring de samme betingelser i TEUF art. 101, stk. 3. Konkurrenceredegørelse 2006, side 292. Og det er også tydeligt at de har visse ligehedspunkter. 128 Guidance Paper, pkt. 30. Side 27 af 41

30 2. Adfærden skal være nødvendig for at de pågældende effektivitetsfordele kan opnås - proportionalitetsprincippet skal således være opfyldt. Virksomheden skal kunne bevise at den ikke kunne anvende mindre konkurrencebegrænsende adfærd for at nå de påståede fordele. 3. Effektivitetsgevinsterne ved adfærden skal kunne opveje ulemperne for konkurrencen og forbrugerne. 4. Adfærden må ikke fuldstændig eliminere den aktuelle og potentielle konkurrence på markedet. Der skal fortsat være en vis konkurrence på markedet. Konkurrencen mellem virksomheder er vigtig, for uden konkurrence vil virksomheden ikke have samme motivation til at videreudvikle effektivitetsgevinster og skabe innovation. Man prioriterer altså konkurrence på markedet på længere sigt frem for effektivitetsgevinster på kort sigt. 129 Disse betingelser er kumulative, og den dominerende virksomhed har bevisbyrden og skal kunne dokumentere at dens adfærd opfylder alle fire betingelser. Det vil sige at hvis en virksomhed henviser til efficiensforsvaret, skal denne dokumentere de påståede fordele ved sin adfærd. Det er ikke nok at virksomheden kommer med en påstand om at det vil være til gavn for samfundet, den skal kunne underbygge denne påstand. 130 Hvor kombinationssalg medfører effektivitetsfordele, som for eksempel når kombinationssalget medfører omkostningsbesparelser (f.eks. Economics of distribution eller fælles produktion, distribution eller salg af produkterne), kan det have en positiv effekt for samfundet, da det fører til bedre ressourceudnyttelse. Og når priserne kan sættes ned, åbner det op for nye forbrugere på markedet, og derigennem øges det samlede salg, og dette fører til større velfærd. Det kan også være tekniske eller sikkerhedsmæssige fordele der opnås ved kombinationssalget, 131 som for eksempel hvor producenten af en maskine af sikkerhedsmæssige grunde kræver at kunderne køber de originale tilbehørsdele til denne maskine. Dette argument blev bl.a. fremført i Unimerco-sagen 132, hvor Unimerco havde opfordret til/krævet at de kunder som købte værktøj hos dem, også anvendte de dertilhørende fasteners fra virksomheden. Her fandt retten dog at denne begrundelse ikke var tilstrækkelig, da kunderne kunne købe tilsvarende og lige så sikre fasteners hos andre leverandører. 133 Når en virksomhed har en markedsandel som nærmer sig en monopolstilling, vil det være svært for virksomheden at opfylde alle kravene for en objektiv begrundelse. Det skyl- 129 Guidance Paper, pkt Konkurrenceredegørelse 2006, side 292f og Guidance Paper, pkt Konkurrenceretten i EU, side KR s afgørelse af Klage over Unimerco. 133 KR s afgørelse af Klage over Unimerco, præmis Side 28 af 41

31 des at konkurrencen på markedet allerede er meget svækket, og en konkurrencehæmmende adfærd fra virksomheden sandsynligvis vil eliminere konkurrencen helt. 134 Problemer med vurderingen på dynamiske markeder I sager om kombinationssalg på dynamiske markeder er det særligt vanskeligt at analysere kombinationssalgets lovlighed. Dette skyldes at produkterne ofte er nye, og det gør det vanskeligt at vurdere hvad kunderne som efterspørger produkterne, finder naturligt, og der vil ofte ikke være udviklet nogen handelssædvaner på området. På disse markeder vil vurderingen af om der er objektive økonomiske grunde til kombinationssalg, overvejende være fremadrettet og derfor være noget mere usikre end en analyse af gældende forhold. 135 Virksomheder der ønsker at lave kombinationssalg på sådanne markeder og finder frem til at det vil være lovligt på det tidspunkt hvor de starter med at lave disse salg, vil være nødt til at holde øje med om markedet ændrer sig. Markedet kan ændre sig på en sådan måde at produkterne kan blive anset som værende separate produkter, hvilket vil gøre kombinationssalget til en ulovlig handling. Kapitel 4 Konkurrence vs. markedsmagt I dette afsnit vil det blive belyst hvornår det er til gavn for samfundet at der på et marked eksisterer en virksomhed med en dominerende stilling, eller som ligefrem har monopol. Når en virksomhed har en dominerende stilling eller monopol på markedet kan det være til skade for forbrugerne. Forbrugerne vil som udgangspunkt have de bedste vilkår når der er fuldkommen konkurrence på markedet, da dette som regel vil give det største concumer surplus 136 (herefter CS). Hvis markedet går fra at have en struktur med fuldkommen konkurrence til en monopolstruktur vil virksomheden med monopol være i stand til at hæve priserne uden at den i større omfang vil miste kunder. Det er herunder forklaret og illustreret hvordan CS og producer surplus (herefter PS) vil se ud under de to markedsformer, i den situation hvor de to former vil have de samme omkostninger, MC. De to tilsammen udgør det samlede samfundsøkonomiske overskud. 134 Guidance Paper, pkt. 30. Se også Konkurrenceredegørelse 2006, side Konkurrenceredegørelse 2004, side Dette kaldes også forbrugeroverskuddet. Side 29 af 41

32 Fuldkommen konkurrence Under fuldkommen konkurrence på markedet vil prisen på produktet være P2. Den lave pris skyldes den høje konkurrence, som får priserne helt ned på niveau med omkostningerne. CS vil være arealet (a;c;p2), og PS vil være lig nul. Virksomhederne får dækket deres omkostninger, men de vil ikke få en profit. Når markedet får denne tilstand, vil de fleste virksomheder ofte forlade markedet. Monopolmarked Hvis virksomheden har monopol på markedet, vil den være i stand til at sætte prisen til P1, uden at miste kunder. Dette efterlader et CS som er (a;b;p1), hvilket er mindre end hvis der havde været konkurrence på markedet. Virksomhedens overskud, PS vil være arealet (P1;b;d;P2). Figur 4.1: Fuldkommen konkurrence vs. Monopol. Det vil sige at CS og PS, som samlet set giver det samlede samfundsøkonomiske overskud er mindre under monopol med forhøjede priser. Det er dog ikke altid tilfældet at monopol vil være velfærdforringende. Der er også situationer hvor det vil være til gavn for samfundet at markedet har en monopolstruktur. 4.1 Altid konkurrence frem for monopol? Fuldkommen konkurrence er ofte bedst for forbrugerne og samfundet, da dette sikrer lave priser, høj kvalitet og den bedste ressourceanvendelse. Det er dog ikke altid tilfældet at fuldkommen konkurrence vil være den optimale markedsstruktur. Figur 4.2 illustrerer CS og PS for fuldkommen konkurrencemarkedet og monopolmarkedet. Under fuldkommen konkurrence vil prisen være P c, som svarer til deres omkostninger, LRAC 1, på grund af den høje konkurrence, og CS vil dermed være arealet A+B+C. PS vil være lig nul eller tæt på nul, da prisen nærmer sig grænseomkostningerne. Dette medfører at summen af PS og CS vil være arealet A+B+C, som tilsammen giver det samfundsøkonomiske overskud. CS = A+B+C Side 30 af 41

33 PS = 0 Det samfundsøkonomiske overskud: CS + PS = A+B+C Hvis markedet har en monopolstruktur, vil virksomheden der har monopol, kunne sætte prisen til P 3, og hvor de har omkostningerne svarende til LRAC 3, vil det medføre at CS vil være arealet A. og PS vil være B+D. Monopolstrukturen giver dermed et samfundsøkonomisk overskud på A+B+D. CS = A PS = B+D Det samfundsøkonomiske overskud: CS + PS = A+B+D Hvilken af de to markedsformer der vil give det størst mulige samfundsøkonomiske overskud, afhænger af hvilket af arealerne C eller D der er størst. Hvis areal D er større end C, vil det give et større samfundsøkonomisk overskud at have monopol frem for fuldkommen konkurrence. Det vil sige at jo større grænseomkostningerne er under fuldkommen konkurrence LRAC 1 i forhold til LRAC 3, jo større er sandsynligheden for at monopol vil give højere velfærd. Dog vil forbrugernes overskud blive noget mindre. 137 Figur 4.2, Kilde: Chapter 17, figure Lipczynski, John; Wilson, Johan & Goddard, John. (2005), Chapter 17, Competition policy, side 626. Side 31 af 41

34 Kapitel 5 Vejledning til virksomheder der ønsker at lave kombinationssalg Det kan være svært for virksomheder at finde ud af hvornår et givet kombinationssalg vil være ulovligt, fordi der er så mange forudsætninger og betingelser forbundet med det. Derfor følger der her en overordnet vejledning til virksomheder ud fra ovenstående som hjælp til at træffe de rigtige beslutninger i forbindelse med kombinationssalg. Vejledning til virksomheder der ønsker at lave kombinationssalg 2012 Til virksomheder der ønsker at lave et kombinationssalg, men er i tvivl om det vil være i strid med konkurrencelovens 11, stk. 3, nr. 4. Hvis følgende punker er opfyldt, vil der være tale om et ulovligt kombinationssalg. 1. Først og fremmest skal virksomheden se om den er omfattet af konkurrenceloven. Konkurrencelovens 2 siger at enhver erhvervsvirksomhed er omfattet af loven. Virksomheden skal derfor undersøge om den går ind under konkurrencelovens begreb erhvervsvirksomhed. Der findes ikke noget tydeligere svar på dette end hvad der står i 2, men begrebet omfatter både private og offentlige virksomheder der enten udbyder eller efterspørger varer eller tjenesteydelser på et marked. Begrebet omfatter også ikke-profitable foretagender, dvs. det kræves ikke at virksomhedens formål er at opnå en gevinst. 2. Herefter skal virksomheden undersøge om de følgende fem kriterier vil være gældende for det kombinationssalg som den har for øje. Er dette tilfældet, vil handlingen være retsstridende: a. Den virksomhed som foretager et kombinationssalg, skal være dominerende på markedet for det primære produkt. b. Det primære og sekundære produkt skal udgøre separate produkter. c. Kunderne skal være tvunget/presset til at købe to eller flere produkter sammen. d. Kombinationssalget skal være egnet til at begrænse konkurrencen. e. Kombinationssalget skal ikke kunne begrundes objektivt. 3. Virksomheden skal undersøge om den har en dominerende stilling på et eller flere af de markeder som den ønsker at lave kombinationssalg på. Virksomheden kan efter 11, stk. 2 få Konkurrencerådet til at erklære om der er tale om dominans, og dermed få fastslået om virksomhedens adfærd derfor vil kunne være Side 32 af 41

35 omfattet af forbudsbestemmelsen. Hvis denne afgørelse kan have betydning for samhandlen på fællesmarkedet, vil Konkurrencerådet dog kunne undlade at træffe en afgørelse, jf. 11, stk Kombinationssalget skal omfatte to eller flere separate produkter. For at finde frem til om det er tilfældet, skal man undersøge om de af deres natur hænger sammen eller er separate, og om det er handelssædvane at sælge dem sammen eller separat. Man kan her se på andre geografiske markeder hvor der er høj konkurrence, om virksomheder uden dominans som sælger tilsvarende produkter, er tilbøjelige til ikke at binde disse produkter, formentlig fordi dette bedst egner sig til at imødekomme kundernes efterspørgsel. Man finder således frem til om det er naturligt at handle de to produkter særskilt eller om et sådant kombinationssalg er blevet accepteret af kunderne, og der dermed vil være tale om at det er blevet en handelssædvane at produkterne købes samlet. - Man kan også se det ud fra kundernes efterspørgsel. Produkterne anses som separate hvis kunderne ville købe de to produkter separat hvor der ikke havde foreligget en sammenkobling fra virksomhedens side. - Man kan også se på om der er nogen samtidighed forbundet med indkøb af produkterne. Hvis kunderne ikke køber dem sammen og på samme tid, men der for eksempel er tale om to produkter hvor det ene er et éngangskøb (f.eks. en maskine/kopimaskine), og det andet produkt (tilbehør til maskinen/blækpatroner) er noget man vil købe løbende, vil de to produkter blive anset som værende separate produkter. - De to produkter kan godt være separate produkter selvom de tilhører samme produktmarked. - Der vil dog ikke være tale om to separate produkter hvis der ikke er nogen selvstændig efterspørgsel efter det sekundære produkt. 5. Kunderne skal være tvunget/presset til at købe to eller flere produkter sammen. 6. Kombinationssalget skal være egnet til at begrænse konkurrencen. Det kan både være i form af udnyttende adfærd og ekskluderende adfærd. Der skal laves en vurdering af både adfærden, markedet, og dets særlige karakteristika, og den dominerende styrke på markedet for at finde frem til om adfærden vil kunne medføre en konkurrenceforringelse på markedet. Et eksempel kan være hvor adfærden består i at man ikke kan købe et bestemt produkt uden også at købe et andet med fra virksomheden med dominerende stilling på det ene af markederne. Hvis kunderne ønsker begge produkter, vil konkurrenter som kun sælger det ene af produkterne, blive ekskluderet. Side 33 af 41

36 7. Kombinationssalget skal ikke kunne begrundes objektivt. Det er meget vigtigt at undersøge om virksomheden kan opfylde kravet om at den objektivt kan begrunde sin adfærd og dokumentere dette. I den forbindelse skal følgende fire betingelser være opfyldt og dokumenteret. a. Effektivitetsgevinsterne skal være opnået eller skal med en vis sandsynlighed opnås som følge af adfærden. - Virksomheden skal påvise at adfærden medfører forbedringer i produktionen eller distributionen, eller at adfærden fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling. Adfærden skal således gavne samfundet og ikke kun være til fordel for virksomheden. Det kan f.eks. være hvor adfærden fører til forbedret produktkvalitet eller til en reduktion af produktions- og/eller distributionsomkostninger. b. Adfærden skal være nødvendig for at de pågældende effektivitetsfordele kan opnås - proportionalitetsprincippet skal således være opfyldt. - Virksomheden skal kunne bevise at den ikke kunne anvende mindre konkurrencebegrænsende adfærd for at nå de påståede fordele. c. Effektivitetsgevinsterne ved adfærden skal kunne opveje ulemperne for konkurrencen og forbrugerne. d. Adfærden må ikke fuldstændig eliminere den aktuelle og potentielle konkurrence på markedet. - Der skal fortsat være en vis konkurrence på markedet. Konkurrence mellem virksomheder er vigtigt, for uden konkurrence vil virksomheden ikke have samme motivation til at videreudvikle effektivitetsgevinster og skabe innovation. Man prioriterer altså konkurrence på markedet på længere sigt frem for effektivitetsgevinster på kort sigt. OBS: Det er vigtigt at være opmærksom på at udfaldet kun gælder for præcis disse produkter og på det tidspunkt hvor kombinationssalget finder sted. Virksomheder der ønsker at lave kombinationssalg på dynamiske markeder, skal være særligt opmærksomme. Hvis de finder frem til at det vil være lovligt på tidspunktet hvor de starter med at lave disse salg, skal de fortsat holde nøje øje med om markedet ændrer sig, så produkterne pludselig vil blive anset som værende separate produkter, og det dermed fører til at handlingen vil være ulovlig. Skrevet af Anna K. Kjærgaard Nielsen Side 34 af 41

37 Kapitel 6 Opsummering Opgaven har forsøgt at give en afklaring på i hvilke tilfælde kombinationssalg vil være i strid med konkurrencelovens 11, stk. 3, nr. 4. I den forbindelse er det blevet klarlagt og analyseret hvilke kriterierne der skal være opfyldt for at der er tale om en adfærd i strid med forbuddet. Desuden er der blevet set på hvornår det vil være attraktivt for virksomheden, og hvilke virkninger kombinationssalg kan have på markedet. I den sammenhæng har det også været interessant at finde ud af om det altid er i samfundets bedste interesse at man har konkurrencemarkeder frem for monopolmarkedet, hvor en virksomhed har markedsmagt. Opgaven er rundet af med en vejledning der har til formål at hjælpe virksomheder til at klarlægge hvad de skal gøre for at finde ud af om et givet kombinationssalg vil være i strid med 11. Kombinationssalg vil ofte være attraktivt når virksomheden har en dominerende stilling - da vil virksomheden kunne få mest ud af det. Men det er så også når virksomheden indtager en sådan magtposition at det kan være ulovligt efter forbudsbestemmelsen i 11, medmindre den kan komme med en objektiv begrundelse for sin adfærd, et efficiensforsvar. Kombinationssalg kan både have positive og negative virkninger for samfundet. Det er derfor vigtigt at vi har dette efficiensforsvar, som sikrer at de kombinationssalg som rent faktisk er til mere gavn end skade for samfundet, bliver lovliggjort. Når kombinationssalg er omkostningsbesparende for virksomheden, kan det for eksempel føre til lavere priser for produkterne og bedre ressourceudnyttelse. Og hvor der er en positiv netværkseffekt, kan kombinationssalg medvirke til en hurtigere udbredelse af ny teknologi. På den anden side kan kombinationssalg eksempelvis medføre mindre prisgennemsigtighed hvis kunderne ikke kan se priserne på produkterne hver for sig. Desuden kan kombinationssalg føre til højere skifteomkostninger for kunderne, hvilket forringer konkurrencen på markedet. For at der er tale om et kombinationssalg, skal produkterne udgøre separate produkter. Man er nødt til at undersøge i den konkrete situation om produkterne af sin art eller på grund af handelssædvane ikke hænger sammen. Man kan også tage udgangspunkt i kundernes efterspørgsel på konkurrenceprægede markeder og undersøge om de foretrækker at købe produkterne hver for sig. Produkterne anses som separate hvis kunderne ville købe produkterne særskilt hvor der ikke havde foreligget en sammenkobling fra virksomhedens side. På dynamiske markeder kan det være særligt vanskeligt at vurdere hvornår produkter er separate eller ej. Side 35 af 41

38 Kunderne skal være presset eller tvunget til at købe to eller flere produkter sammen for at der foreligger et retsstridigt kombinationssalg. Dette kan for eksempel være hvor virksomheden nægter at levere et produkt uden også at levere et andet, eller hvor virksomheden giver de kunder der køber kombinationen, mere favorable vilkår end dem som ikke køber produkterne samlet. Kombinationssalget skal være egnet til at begrænse konkurrencen, hvilken det ofte er når det er en dominerende virksomhed som laver kombinationen. Man er nødt til at lave en vurdering af både kombinationssalget, markedet og den dominerende virksomheds styrke på markedet for at finde frem til om adfærden vil kunne medføre en konkurrenceforringelse på markedet. Forbuddets formål er at bevare og sikre konkurrence på markedet. Det er dog ikke altid en skidt ting at en virksomhed opnår monopol. Det kan faktisk i nogle tilfælde gavne velfærden mere end hvis der var fuldkommen konkurrence. På basis af de retslige rammer for hvornår det er ulovligt at lave kombinationssalg, er der lavet en samlet, overordnet vejledning, som skal give virksomheder et overblik over hvorvidt et kombinationssalg fra deres side vil være i strid med konkurrenceloven. Side 36 af 41

39 Engelsk resumé Companies often sell more products or services together. This is called bundling. Bundling is a normal practice which usually has no anti-competitive consequences. Both companies with and without market power can use bundling with the purpose of reducing costs, increase sales and perhaps improve the quality of the products. This sale must be carried out within the limits of the Danish competition law. Bundling may be against 11, part 3, no. 4 of the competition law, which is a ban on the abuse of a dominant position by means of bundling. The reason for the ban is that it constricts the competition it may impair the position of existing as well as potential competitors as it may cause loss of customers that want both of the bundled products. Also, it often harms the consumers when a dominating company abuses its market position. The consumers will not be able to get the products they want, and are willing to pay market price for, and will have to do with products they want less, which leads to an impaired distribution of society s resources. It may also lead to higher prices and poorer quality as the company not necessarily has the same motivation for minimizing costs and invest in research and development to the same degree as if there were full competition on the market. Bundling will typically be attractive when the company has a dominating position, as the company will gain the most with this position. It is, however, also when the company has this strong market position that it may be illegal according to the ban of 11, unless it can come up with an objective reason for its conduct, an efficiency defense. Bundling may have both positive and negative effects on society. It is therefore important that we have this efficiency defense, which secures that bundling which is more beneficial than damaging to society is legalized. When bundling is cost-beneficial for the company, it may lead to cheaper products and better use of resources. And where there is a positive network effect, bundling can contribute to faster spreading of new technology. On the other hand, bundling may result in lower price transparency if the customers cannot see the price of each individual product. Also, bundling may result in higher switching costs for the customers, which impairs the competition on the market. For a sale to be bundling it has to consist of two or more separate products. It is necessary to find out, in the given situation, if the products are separate due to either the nature of the products or commercial practice. You can also look at customers demands in competitive markets to find out if the customers prefer to buy the products separately. The products are regarded as separate if the customers would buy the products separately if the company had not bundled them. On dynamic markets it can be particularly difficult to estimate when products are separate and when they are not. The customers must be pressed or forced into buying two or more products together for the bundling to be illegal. An example might be where the company refuses to sell a Side 37 af 41

40 product without selling another, or where the company gives the customers who buy the bundled goods better terms. The bundling must be suitable for limiting competition, and it often is when it is a dominating company who makes the bundle. You have to estimate the bundling and the market as well as the company s strength on the market to find out if the conduct might impair the competition in the market. The purpose of the ban is to maintain and secure the competition in the market. It is, however, not always a disadvantage when a company gains a monopoly. In some cases it may in fact be more beneficial for society than a situation with full competition. The legal frames set up to define when bundling is illegal has inspired the guide that is meant as a help to companies who are unsure if a planned act of bundling will be illegal according to the Danish competition law. Side 38 af 41

41 Kildeliste Litteratur: Erhvervsjura i et markedsøkonomisk perspektiv, af Børge Dahl, Peter Møgelvang-Hansen og Thomas Riis 9. udgave, 2006 Forlag: Handelshøjskolens forlag EU-Konkurrenceret, Almindelig del, af Jens fejø 4. udgave, 2009 Forlag: Jurist- og Økonomforbundets Forlag Konkurrenceloven med kommentarer, af Kirsten Levinsen 3. udgave, 2009 Forlag: Jurist- og Økonomforbundets Forlag Konkurrenceredegørelse 2004 Konkurrence- og forbrugerstyrelsen (2004) Kap. 7, Markedsgennemsigtighed, af Carsten Smidt. Kap. 8, Bundling Kombinationssalg, af Torben Thorø Konkurrenceredegørelse 2006 Konkurrence- og forbrugerstyrelsen (2006) Kap. 9, Misbrug af dominerende stilling, af Christopher Kjølby Jensen, Frederik Silbye. Konkurrenceretten i EU, af Andreas Christensen, Caroline Heide-Jørgensen, Simon Evers Hjemborg, Jan Magne Langseth, Sune T. Poulsen, Charlotte Friis Bach Ryhl og Jens Schovsbo 2. udgave, 2005 Forlag: Jurist- og Økonomforbundets Forlag Konkurrenceretten i EU, af Caroline Heide-Jørgensen, Peter Stig Jakobsen, Simon Evers Kalsmose-Hjemborg, Jan Magne Langseth, Ulla Neergaard, Sune Troels Poulsen, Charlotte Friis Bach Ryhl og Jens Schovsbo 3. udgave, 2009 Forlag: Jurist- og Økonomforbundets Forlag Markedsret, af Bent Ole Gram Mortensen & Michael Steinicke 3. udgave, 2011 Forlag: Jurist- og Økonomforbundets Forlag Side 39 af 41

42 DTI Economics Paper No. 1, Bundling, Tying and portfolio effects, February Forfatter: Af Barry Nalebuff, Yale university Lipczynski, John, chapter 10, Industrial organization: competition, strategy, policy: 3. edition. Lipczynski, John; Wilson, Johan & Goddard, John. (2005), chapter 17, Industrial organization: competition, strategy, markets: 2. edition. Materiale fra Kommissionen: Discussion Paper, DG Competition discussion paper on the application of art. 82 of the treaty to exclusionary abuses, Brussels, (dec. 2005) The Guidance, Guidance on the Commission s enforcement priorities in applying art. 82 EC treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (3. Dec. 2008) Betragtning: Kommissionens beslutning af COMP/C-3/ Folketingsmateriale: Lovbekendtgørelse 687 af 12. juli FT 1996/1997, tillæg A FT 1996/1997, tillæg A FT 1996/1997, tillæg A FT 1999/2000, tillæg A FT 1999/2000, tillæg A FT 1999/2000, tillæg B Retspraksis: EU Dom af 11. december 2007, sag C-280/06, Ente Tabacchi Italiani. Dom af 17. september 2007, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen. Dom af 12. december 2006, sag T-155/04, Eurocontrol. Dom af 30. september 2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen. Dom af 16. marts 2000, de forenede sager C-395/96 og C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge mod Kommissionen, (CEWAL II). Side 40 af 41

43 Dom af 14. november 1996, sag C-333/94 P, Tetra Pak International mod Kommissionen, (Tetra Pak). Dom af 6. oktober 1994, sag T-83/91, Tetra Pak International mod Kommissionen Dom af 27. april 1994, sag C-393/92, Gemeente Almelo m.fl. mod Energiebedrijf IJsselmij NV. Dom af 3. juli 1991, sag C-62/86, AKZO Chemie BV, mod Kommissionen. Dom af 12. december 1991, sag T-30/89 Hilti mod Kommissionen. Dom af 3. oktober 1985 i sag 311/84, CBEM. Dom af 9. november 1983, sag 322/81, Michelin mod Kommisionen. Dom af 13. februar 1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen. Dom af 14. feb. 1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen. Danske afgørelser: KR s afgørelse af Klage over Unimerco. KAN s kendelse af Toyota A/S. KAN s kendelse af TV2. Konkurrenceankenævnets afgørelse af 11. august 2005, sag , Falkon Cykler mod Konkurrencerådet. Konkurrenceankenævnets afgørelse af 23. december 1998 vedrørende Montana Møbler. Amerikanske afgørelser: Amerikansk dom 472 U.S. 585 (1985), Aspen Skiing v. Aspen Highlands Skiing. Side 41 af 41