Bech-Bruun Dragsted INTERESSEKONFLIKT

Transkript

1 Bech-Bruun Dragsted Advokatfirma Langelinie Allé København Ø Tlf Fax INTERESSEKONFLIKT Problemstilling Dette notat omhandler to problemstillinger. Den ene problemstilling vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger eller kan opstå en interessekonflikt i henhold til de Advokatetiske Regler i det tilfælde, hvor en advokat, der er medlem af foreningen for Danske BOLIGadvokater, i en ejendomshandel optræder som ejendomsformidler for sælger, og den berigtigende advokat for køber ligeledes er medlem af foreningen for Danske BOLIGadvokater. Den anden problemstilling vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger eller kan opstå en interessekonflikt i det tilfælde, hvor en advokat berigtiger en ejendomshandel som han har formidlet salget af. Interessekonflikt Det følger af de nugældende bestemmelser om interessekonflikt i de Advokatetiske Regler, pkt , at "En advokat skal alene og udelukkende handle i den enkelte klients interesse. Advokaten må aldrig i sin rådgivning eller sine anbefalinger til en klient lade sig påvirke af egne eller tredjemands interesser". De nugældende bestemmelser om interessekonflikt i de Advokatetiske Regler bliver imidlertid afløst af nye bestemmelser, der træder i kraft den 1. maj Pkt i de "nye" Advokatetiske Regler har følgende ordlyd: "En advokat må ikke bistå en klient i situationer, hvor en interessekonflikt er opstået, eller hvor der foreligger nærliggende risiko for, at en sådan konflikt opstår". Herefter følger en række eksempler i pkt , nr. 1-11, på situationer, hvor der enten foreligger eller kan foreligge en interessekonflikt. g:\«sagsnr» \ doc

2 Baggrunden for ændringen af reglerne har blandt andet været et ønske om at skabe et mere gennemsigtigt regelsæt 1. Dette har man gjort ved at dele bestemmelserne op i forhold til, hvor alvorlige tilfælde af interessekonflikter de vedrører. Reglerne består således af to grupper af bestemmelser. Den ene gruppe vedrører situationer, hvor der altid foreligger eller er nærliggende risiko for, at en interessekonflikt opstår. Den anden gruppe vedrører situationer, hvor der kan foreligge en interessekonflikt, men hvor det må bero på en konkret vurdering om en sådan foreligger. De situationer, der nævnes, er eksempelvis, hvor en advokat bistår klienter i samme sag, jf. pkt , nr. 1, advokaten har økonomiske, erhvervsmæssige, familiemæssige eller andre forbindelser til klienten, jf. pkt , nr. 7, eller en advokat bistår konkurrerende virksomheder, jf. pkt , nr. 10. Da opregningen ikke er udtømmende, men alene eksempler på situationer, der ofte vil forekomme i praksis 2, er det nødvendigt tillige at vurdere, om en given problemstilling kan være omfattet af hovedreglen i pkt Det har ikke været hensigten lave væsentlige indholdsmæssige ændringer i de nye bestemmelser, men derimod blot at lave et mere moderne regelsæt, der tager højde for de forhold nutidens advokater arbejder under, og som netop skal afspejle praksis ved Advokatnævnet og domstolene 3. Den praksis, der ikke er beskrevet i regelform i pkt , nr. 1-11, må derfor antages fortsat at kunne lægges til grund for spørgsmålet om, hvornår der foreligger eller kan opstå en interessekonflikt. Advokatnævnets kendelse af 26. oktober 1999, j.nr Den ovennævnte kendelse er den, der er mest relevant for de to problemstillinger. I sagen agerede en advokat som formidler af en ejendomshandel og stod for den efterfølgende berigtigelse. 1 Jf. Orientering til medlemmerne - Advokatrådets arbejde med nye regler om interessekonflikter, s Jf. Advokaten 1/ Nye etiske regler om interessekonflikter, s. 2. g:\«sagsnr» \ doc 2

3 Flertallet af Advokatnævntes medlemmer fandt ikke, at det forhold, at advokaten berigtigede den handel, han selv havde formidlet, var en tilsidesættelse af god advokatskik. Der blev herved lagt vægt på, at handlens efterfølgende berigtigelse alene var af ekspeditionsmæssig karakter, at køberne ikke havde søgt og heller ikke havde fået rådgivning hos advokaten, og at der ikke for advokaten på daværende tidspunkt var grundlag for at antage, at parterne havde modstående interesser. Mindretallet fandt imidlertid, at advokaten havde overtrådt Retsplejelovens 126 om god advokatskik, idet der var handlet i strid med de Advokatetiske Reglers pkt. 2.1 om uafhængighed og pkt om interessekonflikt. Der er ikke refereret nogen nærmere begrundelse herfor. Det skal bemærkes, at selv om flertallet i advokatnævnet ikke fandt, at bestemmelserne om interessekonflikt i de Advokatetiske Regler var overtrådt, fandt nævnet imidlertid, at advokaten havde handlet i strid med god advokatskik i henhold til Retsplejelovens 126, idet 15, stk. 2, i Lov om omsætning af fast ejendom var overtrådt. Efter denne bestemmelse har formidleren en pligt til, såfremt køber ikke bistås af egen rådgiver, at rådgive denne om behov og mulighed for at søge sådan bistand. Interessekonflikt ved medlemskab af Danske BOLIGadvokater Det er udelukkende pkt , nr. 11, i de "nye" Advokatetiske Regler, som kan være problematisk i forhold til det tilfælde, hvor både advokaten, der formidler handlen, og den berigtigende advokat er medlemmer af foreningen for Danske BOLIGadvokater. I henhold til bestemmelsen kan der foreligge en interessekonflikt, når en advokat medvirker til berigtigelse af et retsforhold, hvorom der er enighed mellem parterne. Da det imidlertid fremgår af den ovennævnte kendelse, at der som udgangspunkt ikke foreligger en interessekonflikt, hvor en advokat i den samme handel både agerer som formidler og senere berigtiger handlen, vurderes det, at dette endnu mindre er tilfældet, hvor en advokat agerer som formidler, mens en anden ad- 3 Jf. Orientering til medlemmerne - Advokatrådets arbejde med nye regler om interessekonflikter, s. 1. g:\«sagsnr» \ doc 3

4 vokat senere berigtiger handlen, og hvor det eneste interessesammenfald er, at de er medlemmer af foreningen af Danske BOLIGadvokater. Herved må det endvidere tages i betragtning, hvad dette interessesammenfald qua medlemskabet af Danske BOLIGadvokater består af. Dette består primært i, at medlemmerne har forpligtet sig til at anvende foreningens koncepter for henholdsvis køber- og sælgerrådgivning, jf. Vedtægter for Foreningen af Danske BOLIGadvokater 1, og at medlemmerne arbejder efter etiske regler for køb og salg af fast ejendom, som er aftalt mellem Advokatsamfundet og Forbrugerrådet, jf. Vedtægter for Foreningen af Danske BO- LIGadvokater 2. Kernen i Danske BOLIGadvokaters koncept for henholdsvis køber- og sælgerrådgivning består af to dele. Den ene er, at et medlem skal være tilgængelig for forbrugeren. Den anden er, at et medlem skal tilrettelægge sin rådgivning på en sådan måde, at det i nødvendigt omfang kan dokumenteres, hvad der er aftalt, og hvilken rådgivning der faktisk har fundet sted, jf. Konceptbeskrivelse for Danske BOLIGadvokaters køber- og sælgerrådgivning. Dette strider næppe mod princippet om uafhængig rådgivning, der jo er kernen i bestemmelsen om interessekonflikt i de Advokatetiske Regler. Det samme må antages at gælde de Etiske regler for køb og salg af fast ejendom, hvor blandt andet følger af pkt. 1, at "Advokaten skal i sin rådgivning om fast ejendom til en forbruger være fuldstændig upartisk og uafhængig og alene varetage den enkelte forbrugers interesser". Idet medlemskabet af foreningen af Danske BOLIGadvokater således ikke medfører, at der består nogen særlig forretningsmæssig eller økonomisk forbindelse mellem den advokat, der formidler handlen, og den advokat, der berigtiger den, vurderes det, at medlemskabet af Danske BOLIGadvokater ikke er problematisk i forhold til bestemmelserne om interessekonflikt i de Advokatetiske Regler. Interessekonflikt ved formidling og berigtigelse af den samme ejendomshandel Det følger af de "nye" Advokatetiske Reglers pkt , nr. 1, at der foreligger en interessekonflikt eller er nærliggende risiko herfor, når "en advokat bistår klienter i samme sag, hvis klienterne har modstridende interesser". Det klare udgangspunkt må således være, at en advokat ikke i den samme ejendoms- g:\«sagsnr» \ doc 4

5 handel både må formidle handlen og berigtige den efterfølgende. Da det imidlertid følger af den samme bestemmelse, at dette kun gælder, hvor parterne har modstridende interesser, må undtagelsen være, at en advokat kan gøre dette, hvor der ikke foreligger en sådan interessemodsætning. Dette har tillige støtte i den ovennævnte kendelse, hvor flertallet i advokatnævnet nåede frem til, at der ikke forelå en interessekonflikt, og hvor der netop blev lagt vægt på, at der for advokaten ikke var grundlag for at antage, at parterne havde modstående interesser. De to yderligere momenter, advokatnævnet tillagde vægt, var, at hverken køber eller sælger havde modtaget rådgivning og karakteren af den efterfølgende berigtigelse. Kendelsen kan formentlig tolkes således, at der ud fra de tre momenter kan opstilles tre betingelser, der alle skal være opfyldt for, at det er i overensstemmelse med bestemmelserne om interessekonflikt i de Advokatetiske Regler, at en advokat berigtiger en ejendomshandel, han har formidlet salget af. Klientsamtykke I henhold til de nugældende Advokatetiske Reglers pkt opstår der ikke en interessekonflikt i det tilfælde, hvor en advokat berigtiger et retsforhold, hvorom der er enighed mellem parterne, og hvor parterne har opfordret advokaten hertil. Det vil sige, at såfremt en advokat berigtiger en ejendomshandel, hvor såvel køber som sælger har givet samtykke, er dette med sikkerhed ikke i strid med de Advokatetiske Regler om interessekonflikt. I de "nye" Advokatetiske Regler er denne bestemmelse imidlertid blevet ændret. Det følger nu af pkt i de "nye" regler, at i de tilfælde, hvor der efter reglerne altid foreligger en interessekonflikt, er uden betydning, at der er givet samtykke fra de involverede parter, mens det i de tilfælde, hvor der kan foreligge en interessekonflikt, alene vil indgå som et moment i den samlede vurdering af, hvorvidt der foreligger en interessekonflikt. Baggrunden for ændringen er, at et samtykke fra klienten ikke fjerner baggrunden for interessekonflikten, idet denne stadig eksisterer og fortsat kan præge sagsbehandlingen 4. 4 Jf. Orientering til medlemmerne - Advokatrådets arbejde med nye regler om interessekonflikter, s. 3. g:\«sagsnr» \ doc 5

6 Således kan en advokat, der både agerer som formidler og står for den efterfølgende berigtigelse ikke komme uden for bestemmelserne i de Advokatetiske Regler om interessekonflikt ved at indhente samtykke hertil fra parterne. Sammenfatning Der vurderes, at der intet problem er i relation til bestemmelserne om interessekonflikt i de Advokatetiske Regler i det tilfælde, hvor en advokat, der er medlem af foreningen for Danske BOLIGadvokater, i en ejendomshandel optræder som ejendomsformidler for sælger, og den berigtigende advokat for køber ligeledes er medlem af foreningen for Danske BOLIGadvokater. For så vidt angår det tilfælde, hvor en advokat både formidler og berigtiger den samme ejendomshandel, vurderes det, at dette er i overensstemmelse med bestemmelserne om interessekonflikt, når følgende betingelser er opfyldt: Køber og sælger af ejendommen ikke har modstridende interesser. Hverken køber eller sælger modtager rådgivning fra advokaten. Den efterfølgende berigtigelse af handlen alene er af ekspeditionsmæssig karakter. Herudover er det især vigtigt at være opmærksom på vejledningspligten i Lov om omsætning af fast ejendom 15, stk. 2, og at det efter de "nye" Advokatetiske Regler ikke er muligt at komme uden for anvendelsesområdet for bestemmelserne vedrørende interessekonflikt ved at indhente samtykke fra parterne. København, den 14. februar 2005 Flemming Vahlgreen g:\«sagsnr» \ doc 6