NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING

Transkript

1 NYT GENERATIONSSKIFTE OMSTRUKTURERING FEBRUAR 2011 INDHOLD Lovforslag L 84 verserer fortsat betænkning på vej 2. fase af selskabsloven træder i kraft den 1. marts 2011 Aktietab koncernintern kapitalforhøjelse realitetsgrundsætningen ikke tilsidesættelse Mellemholdingreglen selskabets primære formål og aktivitet reel økonomisk virksomhed LOVGIVNING MV. Lovforslag L 84 verserer fortsat betænkning på vej Lovforslag L 84 om justering aktionær- og selskabsbeskatning efter skattereformen 2009 verserer fortsat. Som følge af ændringsforslag fra Skatteministeren, vil lovforslaget ikke blive vedtaget med det oprindelige indhold. Betænkning med ændringsforslag forventes afgivet den 2. marts fase af selskabsloven træder i kraft den 1. marts 2011 I henhold til bekendtgørelse af 22. februar 2011 træder 2. fase af selskabsloven (og følgelovene) i kraft den 1. marts Når bortses fra ejerregisteret, er selskabsloven nu fuldt implementeret. De ikrafttrådte regler omfatter blandt andet følgende: Muligheden for delvis indbetaling af selskabskapitalen ved kontant stiftelse og kapitalforhøjelse. Muligheden for stiftelse med retsvirkning frem i tid og muligheden for at stifte et kapitalselskab med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft ved indskud af en bestemmende kapitalpost. Muligheden for at undlade vurderingsberetning ved indskud af aktiver ved stiftelse, efterfølgende erhvervelse, omdannelse og kapitalforhøjelse samt ved udlodning af aktiver ved udbytte og kapitalnedsættelse. Proklamafristen ved kapitalnedsættelse nedsættes til fire uger, og der sker automatisk registrering, medmindre der forinden fristens udløb foretages fornyet anmeldelse. Forenkling af reglerne for fusion og spaltning, så selskabsdeltagerne ved enighed kan fravælge (1) fusions-/ spaltningsplan eller vælge af forenklet plan (kun ApS), (2) fusions-/spaltningsredegørelse, (3) mellembalance, (4) kreditorerklæring mod at give kreditorerne anmeldelsesret og (5) forkortet vedtagelsesfrist efter offentliggørelse af fusions-/spaltningsplan (kun ApS). Hvis der indgår et aktieselskab i transaktionen, gælder reglerne for fusion/spaltning af aktieselskaber. Særlige undtagelsesregler for proportionelle spaltninger: der skal fremover ikke udarbejdes spaltningsredegørelse, mellembalance, vurderingsmandsudtalelse og ledelsesberetning. Muligheden for at fravælge kreditorerklæring ved fusion, spaltning, grænseoverskridende fusion, grænseoverskridende spaltning og omdannelse fra andelsselskab til aktieselskab. Muligheden for lovlig selvfinansiering. Betingelserne for selvfinansiering er, at (1) bestyrelsen skal redegøre for 1 REDAKTION: MICHAEL SERUP

2 det nærmere indhold af selvfinansieringsforslaget, (2) bestyrelsens redegørelse skal indsendes til og offentliggøres af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, (3) selvfinansieringen skal være på markedsvilkår, og (4) selvfinansieringsforslaget skal godkendes af generalforsamlingen med vedtægtsændringsmajoritet. Forbuddet imod aktionærlån gælder fortsat. AFGØRELSER Aktietab koncernintern kapitalforhøjelse realitetsgrundsætningen ikke tilsidesættelse SKM LSR: Selskabet M var moderselskab for og sambeskattet med 37 datterselskaber. M havde i 1988 erhvervet aktiekapitalen i H1 og gennemførte den 5. december 2000 og den 28. december 2000 to kapitalforhøjelser i H1 på hver kr. førstnævnte var en emission på kr. med en overkurs på kr. M solgte 29. december 2000 aktierne i H1 til et andet helejet datterselskab for ca. 17. mio. kr. og konstaterede i den forbindelse et samlet aktietab på ca. 13 mio. kr. Det var oplyst, at H1 med valørdato 12. december 2000 havde indgået valutaterminsforretninger, der nogenlunde modsvarede lignende terminsforretninger i et andet sambeskattet koncernselskab H2. Valutaterminsforretningerne var dateret ens i H1 og H2 og havde samme struktur, og tabet på den ene forretning i H1 ( kr.) modsvarede nogenlunde en gevinst på den anden forretning i H2 ( kr.). H1 havde lånt investeringsbeløbet på selskabets terminsforretning ved at hæve på mellemregningskontoen med M, der i december 2000 havde afgivet støtteerklæring over for banken om, at man om fornødent ville tilføre H1 tilstrækkelige likvide midler til, at det ville være i stand til at opfylde sine forpligtelser over for banken. SKAT afviste fradragsretten for aktietabet med henvisning til, at H1 var uden driftsaktivitet, og at kapitalforhøjelsen ikke var sket med fortsat drift for øje og derfor ikke havde en forretningsmæssig begrundelse. Der var ifølge SKAT tale om et kunstigt tab konstrueret ved de to modgående terminsforretninger, der var etableret med stor forhåndssikkerhed for, at gevinst i det ene selskab ville udløse tab i det andet selskab. Da terminsforretningerne på koncernbasis ville blive neutraliseret som følge af sambeskatningen, og da forretningerne ikke afdækkede driftsmæssige risici, var de efter SKATs opfattelse blot redskab til at producere det aktietab, der blev skabt ved den efterfølgende kapitalforhøjelse og det derpå følgende koncerninterne aktiesalg. Den indskudte kapital skulle blot dække den i forvejen opståede underbalance i H1. Og da M s kapitalindskud i H1 i øvrigt blot gik til at nedbringe den koncerninterne mellemregning til øvrige koncernselskaber, havde koncernselskabet ikke lidt et realøkonomisk tab. Under disse omstændigheder var det SKATs opfattelse, at realitetsgrundsætningen gav adgang til at tilsidesætte dispositionerne i skattemæssig henseende. Landsskatteretten fastslog med kortfattede præmisser, at kapitalforhøjelsen var sket ved kontant indskud i overensstemmelse med de selskabsretlige regler. Selv om kapitalforhøjelsen var anvendt til at indfri H1 s gæld til koncernforbundne selskaber, og mulighederne for at opnå et fradragsberettiget tab indgik i overvejelserne, var der ikke tilstrækkeligt grundlag for at bortse fra kapitalforhøjelserne ved opgørelsen af M s aktietab ved salget af aktierne i H1. Kommentar Afgørelsen illustrerer, at en realitetsgrundsætning ikke er tilstrækkelig til at begrunde skattemæssig tilsidesættelse af civilretligt gyldige dispositioner. Når der på selskabsretlig gyldig måde er foretaget kapitalforhøjelse i et selskab, indgår kapitalindskuddet i den samlede anskaffelsessum for aktierne i selskabet, og hvis aktierne efterfølgende sælges til en afståelsessum, der er mindre end anskaffelsessummen, vil dette være et aktietab i aktieavancebeskatningslovens forstand, medmindre der er særlig hjemmel til eller grundlag for at anfægte anskaffelsessummen eller afståelsessummen. Der er i ABL 28 særlig hjemmel til at nedsætte anskaffelsessummen i særligt afgrænsede tilfælde, hvor kapitalindskuddet har til formål at konvertere et ikke-fradragsberettiget fordrings- eller kautionstab til et fradragsberettiget aktietab, jf. de nærmere kriterier i bestemmelsen, men der er ikke i ABL hjemmel til at stille krav om, at et kapitalindskud skal ske med fortsat drift for øje eller skal have en forretningsmæssig begrundelse. 2 REDAKTION: MICHAEL SERUP

3 Hvis forudsætningerne for anvendelse af ABL 28 ikke er opfyldt, er det principielt ren matematik at opgøre anskaffelsessummen på grundlag af de gennemførte selskabsretlige kapitalindskud mv. I den aktuelle sag havde SKAT ikke rejst spørgsmål om anvendelse af ABL 28. Opgørelsen af afståelsessummen kan naturligvis efterprøves ved anvendelse af almindelige skatteretlige korrektionsprincipper. Men hvis afståelsessummen som i den aktuelle sag blot afspejler et faktisk og altså reelt tab af egenkapital, er der ikke hjemmel til at se bort fra tabet blot som følge af, at et andet selskab i sambeskatningsenheden har haft en modsvarende gevinst, og der således set ud fra en nettobetragtning ikke er lidt et tab. Anderledes ville det være, hvis en konkret skatteretlig bedømmelse af de modgående terminsforretninger måtte føre til, at forretningerne som sådan ikke kunne anses som udtryk for reelle rettigheder og forpligtelser, og der af denne grund ikke var lidt et reelt tab i det relevante selskab. Når der ikke er hjemmel til eller faktisk grundlag for at anfægte hverken anskaffelsessum eller afståelsessum, er aktietabet en skatteretlig realitet, og selve formålet med de foretagne dispositioner er uden betydning for den skatteretlige kvalifikation. Der kan ikke stilles krav om, at kapitalindskud skal være forretningsmæssigt begrundet ( fortsat drift for øje ), og der kan ikke ses bort fra tabet, blot fordi dispositionerne er foretaget for at konstatere et fradragsberettiget tab. Landsskatterettens kendelse er i tråd med Højesterets dom i den såkaldte elevatorsag, SKM , hvor det på markant vis blev fastslået, at selskabsretligt gyldige dispositioner skal lægges til grund skatteretligt, og at formålet med en transaktion ikke i sig selv kan tillægges betydning for den skatteretlige lovfortolkning og kvalifikation. Mellemholdingreglen selskabets primære formål og aktivitet reel økonomisk virksomhed SKM SR: Selskabet X, der i ca. 16 år havde drevet ejendomsformidlingsvirksomhed, var ejet af selskaber A og B med hver 38 % og af C med 24 %. C var ejet af selskaberne D og E med hver 50 %. Alle fire ultimative ejere var beskæftiget i X. Man påtænkte at overdrage virksomheden i X til Y, der igennem et holdingselskab var 100 % ejet af personen F. Som vederlag for virksomheden ville X modtage 10 % af aktierne i Y. Samtidig ville C blive opløst, så dette selskabs aktier i X ville blive ejet direkte af D og E. Spørgsmålet var herefter, om X efterfølgende skulle kvalificeres som et mellemholdingselskab. X ejede to ejerlejligheder og en domicilejendom, der alle blev anvendt i den til Y overdragne virksomhed, og som følgelig skulle udlejes til Y. Herudover ejede X to andre ejerlejligheder, der blev udlejet til en virksomhed i en anden branche. Handelsværdien af ejendommen var ca. 20 mio. kr., og de samlede årlige lejeindtægter ville være på ca. 1 mio. kr. Ud over denne udlejningsvirksomhed og ejerskabet til 10 % aktier i Y ville X besidde 50 % af aktierne i selskabet Z, der drev virksomhed i udlandet. Værdien af X s aktier i Y og i Z forventedes at udgøre henholdsvis ca. 2 mio. kr. og 1 kr. Tre af de fire ultimative ejere af X var heltidsbeskæftigede i virksomheden og ville fortsætte som sådan efter overdragelsen til Y. Den fjerde ultimative ejer var også heltidsbeskæftiget i X, men en del af hans arbejdskraft skulle fortsat stilles til rådighed for Z og dettes udenlandske datterselskaber. J ville fremover være eneste ansatte i X. J s arbejde ville bestå i administration af udlejningsvirksomheden af X s ejendomme samt arbejde for Z via bestyrelsesarbejde og deltagelse i den driftsmæssige ledelse. J ville blive aflønnet med ca kr. årligt, hvoraf halvdelen ville være i form af honorar fra Z. J ville have kontor i en af X ejendomme. I relation til Y ville J deltage i bestyrelsesarbejde og i strategiske møder blandt andet med Y s ultimative hovedaktionær F. Det blev anslået, at ca kr. af J s løn ville relatere sig til arbejde vedrørende aktiebesiddelsen i Y. Skatterådet fandt, at X s primære funktion var at eje datterselskabsaktier, jf. ABL 4A, stk. 3, nr. 1. Der blev herved lagt vægt på, at den væsentligste del af J s arbejdskraft vedrørte datterselskabsaktierne i henholdsvis Y og Z, og at selve udlejningsaktiviteten ikke havde et omfang, så den kunne kvalificeres som selskabets primære aktivitet. Skatterådet fandt imidlertid samtidig, at X måtte anses for at drive reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen i Y, og at X som følge heraf ikke skulle anses som et mellemholdingselskab. Man lagde herved vægt på, at X havde ansat en lønnet direktør J med betydelig indsigt i branchen og med en betydelig arbejdsmængde, der blandt andet ville indebære aktiv indsats i relation til Y. 3 REDAKTION: MICHAEL SERUP

4 På dette punkt afviste Skatterådet indstillingen fra Skatteministeriet, der havde søgt at introducere det kriterium, at arbejde, der blot må anses som udslag af almindelige investorinteresser, ikke skulle kunne anses som reel økonomisk virksomhed i relation til en aktiebesiddelse. Skatteministeriet søgte hermed at øge den kvalitative tærskel for kriteriet reel økonomisk virksomhed i relation til det enkelte datterselskab men forsøget blev altså afvist. Kommentar Afgørelsen må anses som rigtig, men der er grund til at kommentere flere aspekter: Først og fremmest må der sættes spørgsmålstegn ved Skatterådets bedømmelse af selskabets primære funktion. Som anført i Nyhedsbrev er kriteriet selskabets primære funktion dynamisk, og bedømmelsen må derfor afgøres ud fra de til enhver tid gældende faktiske omstændigheder uanset selskabets vedtægtsmæssige formål og det oprindelige formål med stiftelsen og dermed også principielt uanset, om selskabet tidligere har haft en anden primær funktion. Omvendt fastslås det i forarbejderne, at der skal foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens, og denne formålsbedømmelse kan ikke være upåvirket af, om selskabet er stiftet alene for at fungere som mellemholdingselskab, eller om selskabet oprindeligt har haft et andet, driftsaktivt formål, som blot suppleres eller ændres som følge af, at der erhverves datterselskabsaktier. Der må udvises større tilbageholdenhed med at omkvalificere et selskabs primære funktion i det omfang, selskabet har haft en primær aktivitet vedrørende andet end datterselskabsaktier. I den aktuelle sag var der tale om, at X havde haft en substantiel erhvervsmæssig aktivitet og en ikke uvæsentlig ejendomsportefølje, og selv om den erhvervsmæssige aktivitet blev overdraget til Y og dermed transformeret til en datterselskabsaktiebesiddelse, bevarede selskabet ejendomsporteføljen med en værdi svarende til ca. 10 gange værdien af datterselskabsaktierne og med indtægter, der væsentligt oversteg de løbende indtægter fra datterselskaberne. Under disse omstændigheder fremstår det ikke overbevisende, at Skatterådet vælger at omkvalificere selskabets primære funktion med henvisning til, at J s primære arbejdsindsats måtte antages at vedrøre datterselskabsaktierne. Det må erindres, at lovens kriterium er selskabets funktion, ikke dets aktivitet (fx i form af J s arbejdsindsats), og derfor er det relevante spørgsmål reelt, om selskabet primært har til formål at være mellemholdingselskab ikke om der i selskabet er en aktivitet, der i omfang og driftsmæssig intensitet fylder mere eller mindre end ejerskabet til nogle datterselskabsaktier. I et tilfælde som den aktuelle sag, hvor selskabet igennem en årrække har besiddet en ikke ubetydelig ejendomsportefølje, må det nødvendigvis være et væsentligt formål for selskabet at opretholde denne besiddelse, og dette formål kan vel kun få en sekundær karakter, hvis der er konkrete holdepunkter for, at der opstår et nyt formål, der fylder relativt mere i den samlede bedømmelse. Ifølge forarbejderne skal der foretages en sådan relativitetsbedømmelse. Når Skatterådet i den aktuelle sag anser det som selskabets primære formål at besidde datterselskabsaktier, der ikke afkaster væsentlige indtægter, og som kun har en værdi på én tiendedel af den oprindelige ejendomsportefølje, er det vanskeligt at se, at der er foretaget nogen relativitetsbedømmelse. Dermed fremstår afgrænsningen vilkårlig. Selv om Skatterådets bedømmelse af det konkrete selskabs primære funktion i bedste fald er tvivlsom, er det dog konsekvent og rigtigt, at man fastslår, at selskabets aktivitet må anses som udøvelse af reel økonomisk virksomhed i relation til datterselskabsaktierne i henholdsvis Y og Z. På dette punkt er afgørelsen i tråd med SKM SR og SKM SR. Det kan generelt bemærkes, at det vel i almindelighed må have formodningen for sig, at der foreligger reel økonomisk virksomhed vedrørende en datterselskabsaktiebesiddelse, hvis en ansat og aflønnet direktør deltager i bestyrelsen for datterselskabet og indgår i et løbende, aktivt samarbejde med øvrige aktionærer. Dette gælder særligt, hvis der er tale om en ansat ikke-aktionær eller en ansat aktionær, hvis aflønning indirekte finansieres af også af andre aktionærer. Der bør dog ikke herfra sluttes modsætningsvist. Som anført i Nyhedsbrev er der ikke i forarbejderne støtte for, at selskabet skal have lønnet personale ud over de ultimative aktionærer, når blot selskabet faktisk har personale (fx ansatte aktionærer) med fornødne kompetencer til at udøve aktivt ejerskab vedrørende datterselskabet. 4 REDAKTION: MICHAEL SERUP

5 Kontakt MICHAEL SERUP T E mcs@bechbruun.com SYS ROVSING T E srk@bechbruun.com ANDERS OREBY HANSEN T E aoh@bechbruun.com PETER NORDENTOFT Advokat T E pnt@bechbruun.com CARSTEN PALS T E cpa@bechbruun.com ANNE BECKER-CHRISTENSEN Specialistadvokat T E abc@bechbruun.com ARNE RIIS T E ari@bechbruun.com JOHAN HARTMANN STÆGER Advokat T E jhs@bechbruun.com 5 REDAKTION: MICHAEL SERUP