Aktieoverdragelse med succession

Transkript

1 Kandidatafhandling Cand.merc.aud. Forfatter: Nicolaj Pedersen Juridisk Institut (284073) Vejleder: Liselotte Madsen Aktieoverdragelse med succession Business and Social Sciences, Aarhus Universitet August 2012

2 Indholdsfortegnelse Executive summary Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Afhandlingens struktur Anvendte forkortelser Generelt om aktieavance og succession Beskatning af aktieavance Historisk udvikling i successionsreglerne Betingelser for succession Personkredsen Familiekredsen Nære medarbejdere Tidligere ejere Krav om skattepligt Aktier der kan overdrages pct. kravet Krav om aktiv erhvervsvirksomhed Undtagelser for visse overdragelser Pengetankreglen Passiv kapitalanbringelse Opgørelsestidspunktet Overgangsregel Indtægter Aktiver Udlejningsejendomme Besiddelse af kontanter, værdipapirer og lignende... 27

3 Datterselskaber Goodwill Værdiansættelse af aktiverne i relation til pengetankreglen Retsvirkningerne af succession Retsvirkninger for overdrageren Retsvirkninger for erhververen Meddelelse til skattemyndighederne Gaveafgift og passivpost Gaver Gaver til personer omfattet af BAL Gaver til personer ikke omfattet af BAL Gavebegrebet Passivpost Passivpost efter reglerne i KSL 33D Passivpost udenfor KSL 33D Værdiansættelse af de overdragne aktier Interesseforbundne parter cirkulæret TSS Værdiansættelsesvejledningen af 21. august Vurdering af successionsreglerne Effekterne af lov nr af 21. december Vurdering af successionsreglerne efter indførslen af lov nr af 21. december Konklusion Litteraturliste... 68

4 Executive summary A large part of Danish industry consists of family owned businesses, which in some time is expected to go through a succession processes, when the current owner wants to hand over the business to the next generation. Many of these businesses operate as corporations, which means the succession processes must take place as a share transfer. To facilitate this process, the tax law regarding capital gain of shares provides some options for handing over a company without taxation of the gain of shares. The purpose of this option is to promote the succession process, and improve the possibilities for the next generation. When the taxation of the share gain is deferred, the financial needs of the younger generation can be reduced, because the owner of the company can settle with a smaller payment, when he doesn t have pay taxes of the gain. The rules regarding transfers of shares without taxation of the gain, has been amended several times within the past decade, where opportunities for succession has generally improved. The last amendment by Act No of 21. December 2011 caused a tightening of the succession rules. With this amendment, the issues concerning share transfer of shares without taxation become particularly interesting. The purpose of this thesis is to examine, how the succession process can be accomplished by a transfer of shares. It will be explained which conditions needs to complied before the taxation can be deferred, both conditions regarding the company and conditions regarding the person receiving the shares. Furthermore will be it examined, how the successor can be rewarded for taking over the tax liability. In addition the thesis will try to clarify the valuation process of the shares handed over, on which guidelines it s based and how the actual valuation process takes place. A last it will asses in which degree the regulation on the transfer, is consistent with the original purpose of the regulation. The main conclusions of the thesis is as follows. The most important conditions to comply with is, that the successor must be related to the owner as his child, grandchild, sibling, siblings child or a person, who has lived with the owner for the past two years. The successor must also be obligated to pay tax in Denmark, otherwise Denmark may lose the deferred tax payment. The

5 company, which shares are to be transferred, must also be considered as an active business, because isn t allowed to hand on a inactive business without taxation of the share gain. A company is considered inactive, when the main part of its activities consists of rental property or holding cash and securities. This thesis examines in great detail how this condition can be complied. When the valuation of the transferred shares goes on, the tax liability can be taken into consideration, without the successor is considered receiving a gift. Which guideline the actual valuation is based on, depends on who the successor is. Finally the thesis concludes, that the regulations regarding transfers of shares without taxation of the share gain, in overall, is consistent and comply with the purpose of the regulation.

6 1. Indledning En stor del af dansk erhvervsliv består af familieejede virksomheder, som før eller siden må forventes at skulle gennemføre et generationsskifte, når den nuværende ejer ønsker at give virksomheden videre til den næste generation. Mange af disse virksomheder drives i selskabsform, hvor generationsskiftet skal foregå som en aktieoverdragelse. For at lette disse generationsskifter indeholder skattelovgivningen mulighed for, at beskatningen af aktieavancer, som opstår ved overdragelsen, kan udskydes det et senere tidspunkt. Reglerne om aktieoverdragelse med succession er blevet ændret flere gange indenfor det seneste årti, hvor mulighederne for succession generelt er blevet forbedret. Den seneste ændring ved lov nr af 21. december 2011 medførte dog en stramning af successionsreglerne. Her blev betingelserne til aktiviteten i det underliggende selskab skærpet, og dermed skete der en begrænsning i antallet af overdragelser, som kan ske med succession. Denne ændring affødte kraftig kritik fra erhvervslivet, og det blev anført at en forringelse af successionsmulighederne ville tømme virksomhederne for kapital, koste arbejdspladser og være en direkte trussel mod de familieejede virksomheder i dansk erhvervsliv. 1 Med denne lovændring er problemstillingerne vedrørende aktieoverdragelser med succession kommet i fokus og blevet særligt interessante. Herunder hvilke betingelser, der skal opfyldes for at reglerne kan anvendes. Når et generationsskifte gennemføres som en aktieoverdragelse med succession, så opstår der desuden nogle interessante problemstillinger for, hvordan den yngre generation kan kompenseres for overtagelse af den latente skattebyrde. Reglerne og praksis herfor har ikke været helt klar, hvilket i 2011 resulterede i udsendelsen af et styresignal, som skulle fastlægge praksis på området. Desuden er det interessant, hvordan de overdragne aktier skal værdiansættes, når overdragelsen sker mellem parter, hvor der ikke altid sker en naturlig værdiansættelse. 1 Børsen, , Thors hammer rammer familievirksomheder 6

7 1.1. Problemformulering Formålet med denne afhandling er, at fastlægge hvordan et generationsskifte kan gennemføres ved en aktieoverdragelse med succession. Det undersøges hvilke betingelser, der skal være opfyldt for, at en aktiepost kan overdrages med succession. Der redegøres for, hvilke personer aktierne kan overdrages til og hvilke krav, der stilles til de overdragne aktier. Herunder redegøres der nærmere for kravene til aktiviteten i det underliggende selskab, og hvordan karakteren af denne aktivitet fastlægges. Herefter redegøres der nærmere for retsvirkninger af successionen og konsekvenserne af, at erhververen indtræder overdragens skattemæssige stilling. For at kunne vurdere, om der ydes en gave ved aktieoverdragelsen, redegøres der først for, hvad der forstås ved en gave, og hvordan den behandles skattemæssigt. Herefter undersøges det, hvordan erhververen kan kompenseres for overtagelsen af den latente skat, og det analyseres, i hvilket omfang dette kan ske uden, at hensynet til skatteforpligtigelsen udløser en gave. Herefter fastlægges det, hvordan de overdragne aktier skal værdiansættes. Det undersøges, efter hvilke regler, værdiansættelsen skal ske, og der redegøres kort for principperne i selve værdiansættelsen. Til sidst vurderes reglerne for aktieroverdragelser med succession. Her analyseres effekten af den seneste lovændring ved inddragelsen af et konkret eksempel. Herefter vurderes det, om de gældende regler for aktieoverdragelser med succession, er i overensstemmelse med reglernes oprindelige formål 1.2. Afgrænsning Afhandlingen omhandler aktieoverdragelser med succession. Derfor vil der kun ganske kort blive redegjort for beskatningen af aktieavancer. Der fokuseres udelukkende på aktieoverdragelser i levende live, hvorfor reglerne om overdragelse af aktier ved død ikke vil behandlet. Der ses bort fra andre former for successionsoverdragelser, som eksempelvis overdragelse af personlige virksomhed efter reglerne i KSL 33D, reglerne heri, som finder anvendelse på aktier, vil dog blive inddraget. Omkring omstruktureringer nævnes kort, hvordan de kan sikre opfyldelsen af successionsbetingelserne, mens reglerne omkring de enkelte omstruktureringer ikke vil blive behandlet. 7

8 1.3. Metode I afhandlingen anvendes den retsdogmatiske metode, som har til hensigt at beskrive og analysere gældende ret. Med udgangspunkt i denne metode vil den gældende ret for aktieoverdragelser med succession blive fastlagt ved at anvende de tilstedeværende retskilder. Afhandlingen vil desuden indeholde enkelte retspolitiske overvejelser, hvor det vurderes, hvorvidt den gældende ret opfylder lovens oprindelige hensigt, eller om reglerne kan udformes mere hensigtsmæssigt. 2 Retskilderne vil blive anvendt i en bestemt rækkefølge i overensstemmelses med den juridiske metode, hvilket skal sikre at den fastlagte retstilling, reelt er den gældende ret, således at domstolene og enhver anden vil nå frem til samme resultat. 3 Den vigtigste retskilde i skatteretten er Grundloven, hvor det i 43 fastlægges, at ingen skat kan opkræves uden hjemmel i lov. Efter grundloven er rækkefølgen således, at der tages udgangspunkt reguleringen, herefter retspraksis og administrativ praksis og til sidst den juridiske litteratur. 4 Regulering omfatter de gældende skattelove, hvor udgangspunktet er loven og en ordlydsfortolkning af dens indhold. Dette kan suppleres af lovens forarbejder, herunder lovens motiver og skatteministerens svar fra behandlingen af loven. 5 Herefter kan administrative forskrifter anvendes, i form af vejledninger, styresignaler og cirkulærer. Vejledningerne er et udtryk for SKATs opfattelse af gældende praksis på området, og de er bindende for SKAT, hvis de ikke er i strid med højere rangerende retskilder. 6 Da alle spørgsmål ikke kan afklares på grundlag af reguleringen og retspraksis, kan der hentes hjælp i den administrative praksis, som udtrykker Landskatterettens og Skatterådets fortolkning af de gældende regler. Hvis der forekommer uoverensstemmelse mellem flere regler, anvendes principperne lex superior, lex posterior lex specialis til at vælge mellem de kolliderende regler. Principperne indebærer henholdsvist, at en højere rangerende regel går forud for en lavere rangerende regel, en nyere lov går forud for en ældre lov samt at en speciel regel går forud for en generel regel. 2 Retskilder og Retsteorier, 3. udgave s Retskilder og Retsteorier, 3. udgave s Retskilder og Retsteorier, 3 udgave s. 32 og Lærebog om indkomstskat, 14 udgave s Lærebog om indkomstskat, 14 udgave s Lærebog om indkomstskat, 14. udgave, s

9 1.4. Afhandlingens struktur Afhandlingen består af ni kapitler. Kapitel 1 indeholder de indledende afsnit. I kapitel 2 gives en introduktion til succession og beskatning af aktieavancer. Kapitel 3 omhandler betingelserne for succession, mens kapitel 4 uddyber betingelserne i pengetankreglen. Kapitel 5 indeholder retsvirkningerne af successionen. Kapitel 6 omhandler gaver og mulighederne for at kompensere for overtagelse at den latente skat. Kapitel 7 handler om værdiansættelsen af de overdragne aktier, mens kapitel 8 indeholder en vurdering af successionsreglerne. Kapitel 8 består af afhandlingens konklusion Anvendte forkortelser ABL: Aktieavancebeskatningsloven BAL: Boafgiftsloven H: Højesteret KSL: Kildeskatteloven L: Lovforslag LR: LSR: PSL: SL: SR: Ligningsrådet Landskatteretten Personskatteloven Statsskatteloven Skatterådet 9

10 2. Generelt om aktieavance og succession I dette kapitel redegøres der kort for, hvordan aktieavancer beskattes. Disse regler er udgangspunktet ved aktieoverdragelser og er afgørende for hvilken beskatning, der skal finde sted, mens successionsreglerne udgør en undtagelse til dette udgangspunkt. Herefter redegøres der kort for den historiske udvikling i successionsreglerne Beskatning af aktieavance Reglerne for den skattemæssige behandling af aktieavancer findes ABL. I ABL 1 fastslås det, at gevinst og tab ved afståelse af aktier skal medregnes i den skattepligtige indkomst, og at opgørelsen skal ske efter ABL s bestemmelser. ABL omfatter, udover aktier desuden anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer, konvertible obligationer, tegningsretter samt ret til fondsaktier jf. ABL 1, stk ABL beskæftiger sig altså med andele i selvstændige skattesubjekter, såsom et aktie- eller anpartsselskab. Derimod er skattemæssige transparente selskaber, såsom interessentskaber ikke omfattet af reglerne i ABL. 7 Af de nævnte typer af værdipapirer vil fokus fremadrettet være rettet på aktier og anparter. Efter ABL 23 skal gevinst og tab på aktier medregnes i det indkomstår avancen realiseres. Dette bygger på realisationsprincippet, hvorefter en gevinst først beskattes, når der sker en afståelse, således at der realiseres en gevinst. 8 Af ABL 30 fremgår det, at afståelse i relation til ABL dækker over salg, bytte, bortfald samt andre former for afhændelser. Desuden fremgår det af ABL 31, at erhvervelse og afståelse af aktier ved gave, arv og arveforskud ligeledes sidestilles med køb og salg. De nærmere regler og metoder for opgørelse af aktieavancer findes i ABL 24-26, hvor avancen findes som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. For beskatningen af aktieavancer er det afgørende, hvor stor indkomstårets samlede avance er. Aktieavancer under grundbeløbet på kr. (2012-niveau) beskattes for indkomstår fra 2012 og fremefter med 27 pct., mens aktieavancer som overstiger dette grundbeløb beskattes med 42 pct jf. PSL 8A 7 Lærebog om Indkomstskat, 14. udgave s Lærebog om Indkomstskat, 14. udgave s

11 Hvis en aktie overdrages, er udgangspunktet altså, at aktieavancen skal beskattes i det indkomstår overdragelsen er fundet sted. Successionsreglerne er en undtagelse hertil, hvor overdrageren ikke beskattes af aktieavancen, da erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. Det betyder, at overdrageren anses for at have købt aktierne til samme pris, på samme tidspunkt, og med samme hensigt som overdrageren. Derfor udskydes beskatningen af aktieavancen, indtil erhververen senere afstår aktierne. 9 De nærmere retsvirkninger af succession behandles i kapitel Historisk udvikling i successionsreglerne I dette afsnit redegøres der kort for successionsreglernes historiske udvikling for at give indblik i, hvordan de nugældende regler er opstået, inden de gældende regler for aktieoverdragelse med succession behandles nærmere. Hjemlen til at overdrage aktier med succession findes i ABL 34 og 35. ABL 34 vedrører aktieoverdragelser til en nærmere afgrænset familiekreds, mens ABL 35 vedrører overdragelser nære til medarbejdere. Muligheden for successionsoverdragelse i levende live til familiekredsen blev indført ved lov nr. 763 af 14. december Reglerne for aktieoverdragelse fandtes i den dagældende ABL 11, mens der samtidig i KSL 33C blev indsat regler om successionsoverdragelse af personlig virksomhed til familiekredsen. Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det, at formålet var, at forbedre mulighederne for et generationsskifte i levende live. Derigennem ville man skabe ligestilling i forhold til de regler der gælder ved død, således at et generationsskifte ikke længere blev udskudt indtil ejerens død på grund af gunstigere skatteregler. 10 I 2000 indførtes der ved lov 1285 af 20. december 2000 en begrænsning af hvilke aktier, der kan overdrages med succession. Succession var herefter kun muligt, såfremt under 25 pct. af virksomhedens indtægter og aktiver vedrører finansielle aktiver. Formålet med denne begrænsning var, at succession kun skal være muligt for en reel erhvervsvirksomhed, således at der ikke kunne succederes i en passiv pengetank. 11 Grænsen for hvornår der var tale om en pengetank, blev altså med denne lov objektivt fastsat til at være, når de finansielle indtægter eller aktiver udgør mere end 25 pct. af de samlede indtægter eller aktiver. 9 Den juridiske vejledning , C.B L /89, Almindelige bemærkninger 11 L /01, Almindelige bemærkninger 11

12 Med indførslen af lov nr. 394 af 6. juni 2002 blev muligheden for succession ved aktieoverdragelser udvidet til også at omfatte medarbejdere, som opfyldte visse betingelser. Hjemlen fandtes i den dagældende 11A. Ved samme lov blev grænsen for pengetanke hævet fra 25 pct. til 50 pct. Af bemærkningerne fremgår det, at regeringen ønskede at forbedre successionsmulighederne ved et generationsskifte. Dels blev grænsen hævet således, at velkonsoliderede virksomheder ikke blev anset som en pengetank, mens formålet med at udvide personkredsen var, at den mest egnede person til at videreføre virksomheden ikke altid fandtes indenfor familiekredsen. 12 Ved lov nr af 21. december 2005 indførtes en ny aktieavancebeskatningslov, herved blev successionsbestemmelserne flyttet fra den dagældende ABL 11 og 11A til ABL 34 og 35. Ved lov nr af 20. december 2006 ændredes pengetankreglen igen, og grænsen for hvor stor en andel af aktiver og indtægter, der må vedrører passiv kapitalanbringelse, ændres fra 50 pct. til 75 pct. Det fremgår af bemærkningerne, at man igen ønskede at mindske likviditetsbelastningen ved et generationsskifte, en baggrund for ændringer var, at velkonsoliderede virksomheder skulle kunne begå sig i konkurrence med blandt andet kapitalfonde. 13 Fra 1. januar 2009 skete der med lov nr. 532 af 17. juni 2008 flere lempelser i reglerne for aktieoverdragelser med succession. Her fjernes kravene om, at de overdragne aktier skulle være hovedaktionæraktier, samt at den enkelte overdragelse skulle udgøre 15 pct. af stemmeværdien. Herefter kræves det blot, at de overdragne aktier udgør 1 pct. af aktiekapitalen. Formålet med lovændringen var at sikre en mere ensartet beskatning mellem generationsskifte i levende live og ved død. Ved lov nr af 21. december 2011 blev grænsen for passiv kapitalanbringelse ændret fra 75 pct. til 50 pct. Nedsættelsen begrundes med, at grænsen på 75 pct. af virksomhedens indtægter og aktiver var blevet for høj i forhold til det oprindelige formål med pengetanksreglen. 14 Dette er den seneste ændring af reglerne, således at grænsen nu ligger på 50 pct. 12 L /02, Almindelige bemærkninger 13 L /07, Bemærkningerne afsnit 3, Gældende regler 14 L30A 2011/12, Bemærkningerne afsnit 2, Lovforslagets formål og baggrund 12

13 3. Betingelser for succession Formålet med dette afsnit er, at få fastlagt hvilke betingelser der skal være opfyldt for, at en aktiepost kan overdrages med succession. Først undersøges det, hvem der kan succedere i aktieavancer, hvorefter betingelserne vedrørende de overdragne aktier behandles Personkredsen Dette afsnit skal fastlæge til hvilke personer, der kan overdrages aktier med succession Familiekredsen Efter ABL 34 stk. 1 nr. 1 kan aktier overdrages med succession til følgende personer: Børn Børnebørn Søskende Søskendes børn eller børnebørn Samlevere Her sidestilles stedbørn og adoptivbørn med naturligt slægtskab. Personkredsen er udtømmende, og det er derfor ikke muligt at foretage successionsoverdragelser til personer, der ikke direkte er nævnt i bestemmelsen. Derfor er det eksempelvis ikke muligt at overdrage til forældre eller svigerbørn med succession. En undtagelse hertil er dog reglerne i ABL 35 og 35A om succession til nære medarbejdere samt overdragelse til tidligere ejere, overdragelse til disse personer behandles nærmere nedenfor. Den ovennævnte personkreds, bortset fra samlevere, var alle omfattet, da det for første gang i 1989 blev muligt at gennemføre aktieoverdragelser med succession. 15 Formålet med denne lovændring var at forbedre mulighederne for et generationsskifte i levende live. Derigennem skulle der skabes neutralitet i forhold til reglerne, der gælder ved død, således at et generationsskifte ikke unødigt, og primært på grund af skattemæssige hensyn, udskydes til ejerens død. Personkredsen var i øvrigt den samme som dem, hvortil, der efter KSL 33C, kan overdrages en personlig virksomhed med succession. Gældende fra 2009 blev personkredsen udvidet til også at omfatte samlevere. 16 En samlever er en person, som har haft fælles bopæl med overdragen de sidste 2 år før aktieoverdragelsen jf. 15 Lov nr. 763 af 14. december Lov nr. 532 af 17. juni

14 BAL 22, stk. 1 litra d. Udover den nævnte personkreds skal det bemærkes, at der efter KSL 26A er obligatorisk succession ved overdragelser mellem ægtefæller, og at de derfor ikke er omfattet af bestemmelserne i ABL Nære medarbejdere Det er også muligt at gennemføre et generationsskifte ved at overdrage aktier med succession til en medarbejder. Bestemmelserne i ABL 34 kan også anvendes for nære medarbejdere, som opfylder visse betingelser jf. ABL 35, stk. 1. I dette afsnit ses der nærmere på de betingelser, der stilles til den pågældende medarbejder, mens de øvrige betingelser i ABL 34 behandles senere. For at medarbejderen kan succedere, kræves det, at vedkommende har været beskæftiget i virksomheden i hvad der, målt på antallet af timer, svarer til tre års fuldtidsbeskæftigelse. Dette timetal skal være opnået inden for de seneste 5 indkomstår op til overdragelsen jf. ABL 35, stk. 1. Derimod stilles der ikke noget krav om, at medarbejderen skal være beskæftiget i virksomheden på selve overdragelsestidspunktet. Medarbejderen har således mulighed for at være beskæftiget i en anden virksomhed eller være under uddannelse på overdragelsestidspunktet. Kravet om fuldtidsbeskæftigelse kan også opfyldes ved, at medarbejderen er ansat i et selskab, som er koncernforbundet med det selskab, hvis aktier ønskes overdraget med succession jf. ABL 35, stk pkt. Det er altså ikke et krav, at medarbejderen direkte har været ansat i det selskab, som han skal modtage aktier i. Hvad der forstås ved koncernforbundne selskaber er defineret i KGL 4, stk. 2, hvorefter selskaber er koncernforbudne, når samme aktionærkreds direkte eller indirekte råder over 50 pct. af aktiekapitalen. Medarbejderen behøver heller ikke være fuldtidsansat i et selskab, da deltidsbeskæftigelse i flere koncernforbundne selskaber kan sammenlægges jf. ABL 35, stk pkt. Det er derimod påkrævet, at koncernforbindelsen består i den periode, hvor medarbejderen har opnået timer svarende til 3 års fuldtidsbeskæftigelse, samt på det tidspunkt hvor aktierne overdrages jf. ABL 35, stk pkt. Medarbejderen har altså mulighed for at skifte ansættelse mellem flere selskaber i samme koncern uden successionsadgangen afskæres. At kravet om fuldtidsbeskæftigelse kan opfyldes, blot ved at arbejde inden for samme koncern, giver også mulighed for at succedere i et holdingselskab, som ikke har nogle ansatte. 14

15 Hvis de aktier, der ønskes overdraget, er erhvervet ved en omstrukturering, så har medarbejderen mulighed for at medregne beskæftigelse fra før omstruktureringen fandt sted jf. ABL 35, stk. 2. At overdrageren har erhvervet aktierne ved en fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller aktieombytning forhindrer altså ikke medarbejderen i, at kunne medregne beskæftigelse i selskaberne før omstruktureringen. Det er dog kun omstruktureringer inden for de sidste 5 år, som er relevante i denne sammenhæng, da det, som nævnt ovenfor, er medarbejderens beskæftigelse de sidste 5 indkomstår vurderingen går på. Hvis overdrageren har erhvervet aktierne ved en virksomhedsomdannelse, hvor en personlig virksomhed omdannes til et selskab, så kan medarbejderen efter ABL 35, stk. 2 medregne beskæftigelsen i den personlige virksomhed fra før omdannelsen. Således er en virksomhedsomdannelse, på samme måde som en omstrukturering, ikke til hindrer for, at medarbejderen kan opfylde kravet om 3 års fuldtidsbeskæftigelse. Bestemmelsen i ABL 35 giver ingen definition af, hvad der forstås ved fuldtidsbeskæftigelse. Det fremgår derimod af bemærkningerne til L /02, at dette vurderes ud fra ATPnormen. 17 Efter denne norm er kravet opfyldt ved 117 timer om måneden i 3 år, hvilket svarer til timer. Dette blev desuden bekræftet af Skatterådet i SKM SR Muligheden for successionsoverdragelse af aktier til nære medarbejdere blev indført ved lov nr. 394 af 6. juni Formålet hermed var, som nævnt ovenfor, at den bedst egnede til at overtage virksomheden ikke nødvendigvis fandtes indenfor familiekredsen. Indtil da var det ellers kun var muligt at successionsoverdrage aktier indenfor familiekredsen. Kravene til den nære medarbejder blev lempet med lov nr. 532 af 17. juni 2008, hvor perioden til at opnå de timer blev udvidet fra 4 til 5 år, samtidig blev kravet om ansættelse på overdragelsestidspunktet afskaffet ved samme lov Tidligere ejere ABL 35A giver mulighed for at tilbageføre aktier, som tidligere er blevet overdraget med succession til et familiemedlem eller en nær medarbejder. Sådan en overdragelse kan ske efter reglerne i ABL 34, og de heri indeholdte betingelser. Udover de almindelige betingelser for successionsoverdragelse skal følgende betingelser være opfyldt, for at overdragelsen kan ske til en tidligere ejer. 17 L /02, Bemærkningerne til 11, stk. 9 15

16 Overdragelsen til den tidligere ejer skal ske senest 5 år efter overdrageren erhvervede aktierne jf. ABL 35A, stk pkt. Ligesom det efter ABL 35A, stk pkt. er en betingelse, at overdrageren har modtaget aktierne med succession fra den tidligere ejer. Denne bestemmelse giver eksempelvis en søn mulighed for, at overdrage aktier med succession til sin far, hvilket ellers ikke er muligt efter reglerne i ABL 34. Det forudsættes dog, at aktierne senest 5 år tidligere er overdraget til sønnen med succession. Muligheden for at overdrage aktier til tidligere ejere med succession blev indført med lov nr. 532 af 17. juni Formålet med indførslen var at afhjælpe de tilfælde, hvor der kort efter overdragelsen indtraf uforudsete omstændigheder som sygdom eller død. Det fremgår også, at der af forenklingshensyn fortrækkes en objektiv regel uden krav om begrundelse. 18 Da der ikke stilles krav om nogen begrundelse, kan reglerne i ABL 35A således også anvendes i tilfælde, hvor et generationsskifte til eksempelvis en søn eller en nær medarbejder, ikke har vist sig at være hensigtsmæssigt, og man derfor ønsker at tilbageføre aktierne til den tidligere ejer uden at blive beskattet af aktieavancen. Aktieoverdragelse med succession kan altså ske til overdragerens børn, børnebørn, søskende, søskendes børn og børnebørn samt samlevere efter ABL 34, mens den efter ABL 35 og 35A kan ske til henholdsvis nære medarbejdere og tidligere ejere, når betingelserne vedrørende fuldtidsbeskæftigelse eller den tidligere overdragelse er opfyldet. Reglerne vedrørende generationsskifte giver altså kun mulighed for aktieoverdragelse med succession til samme generation, i form af søskende og samlevere, eller til den næste generation i form af børn og børnebørn. Derimod er der ikke mulighed for successive overdragelser til eksempelvis forældre eller bedsteforældre, det kan dog ske, hvis de opfylder betingelserne for overdragelser til nære medarbejder eller tidligere ejere. Der er heller ikke mulighed for overdragelser til svigerbørn efter bestemmelserne i ABL 34, sådan en overdragelse kan dog finde sted ved en kombination af bestemmelserne i ABL 34 og KSL 26A. Hvis aktierne først overdrages til overdragerens barn, hvorefter de overdrages mellem ægtefæller. På denne måde kan aktieoverdragelser til svigerbørn alligevel ske med succession. Det kan konstateres, at personkredsen for successive aktieoverdragelser er forskellig fra personkredsen i BAL 22 stk. 1. Denne indeholder også forældre, bedsteforældre og svigerbørn, mens søskende og deres børn er omfattet personkredsen for successionsoverdragelser, mens de 18 L /08, Generelle bemærkninger afsnit

17 ikke er indeholdt i BAL 22 stk. 1. Det er bemærkelsesværdigt at disse personkredse er forskellige, og forskellen kan umiddelbart synes ulogisk, hvorfor der kan argumenteres for, at der bør ske en harmonisering. 19 En sådan harmonisering vil dog kræve at personkredsen i begge bestemmelser skal udvides, hvis der ikke skal ske en indskrænkning af begge personkredse. Omvendt så omfatter den successionsberettigede personkreds, de personer som sædvanligt involveres i et generationsskifte, og derfor vil denne forskel på personkredsene i praksis primært blot få betydning for de skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser af en gave Krav om skattepligt I ABL 34, stk. 3 kræves det, for at aktieoverdragelsen kan ske med succession, at erhververen er fuld skattepligtig til Danmark efter reglerne i KSL 1. Er modtageren ikke fuld skattepligtig til Danmark, er succession kun mulig såfremt aktierne efter overdragelsen, indgår i en virksomhed, der er begrænset skattepligtig til Danmark jf. KSL 2 stk. 1. nr. 4. Desuden må erhververen ikke i henhold til en dobbeltbeskatningsoverenskomst være hjemmehørende i en fremmed stat, medmindre aktierne indgår i en virksomhed, som efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten er skattepligtig til Danmark jf. ABL 34, stk pkt. Da beskatningen af aktieavancen udskydes ved succession, har ovenstående regler til formål at sikre, at aktierne efter overdragelsen fortsat skal beskattes i Danmark, når de senere afstås. Var dette ikke tilfældet, kunne Danmark ved overdragelsen mistet beskatningsretten til aktieavancen. Erhververen kunne således have interesse i at overføre den latente skattebyrde til en fremmed stat med lempeligere beskatning. Dette forhindres dog med ABL 34, stk. 3, hvori det altså fastslås, at der ikke kan overdrages med succession, hvis Danmark, ved overdragelsen, mister beskatningsretten til den udskudte aktieavance Aktier der kan overdrages ABL 34 indeholder nogle betingelser aktierne skal opfylde, for at de kan overdrages med succession. Der stilles krav til størrelsen af aktieoverdragelsen, ligesom der stilles visse betingelser til aktierne og selskabet de vedrører. I det følgende behandles disse betingelser, som skal være opfyldt, for at aktierne kan overdrages med succession til den personkreds, der blev fastslået ovenfor. 19 Jf. Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave s

18 pct. kravet Det er en betingelse for aktieoverdragelser med succession, at den enkelte overdragelse udgør mindst 1 pct. af aktiekapitalen. Dette objektive krav fremgår direkte af ABL 34, stk. 1, nr. 2, hvor det blev indført ved lov nr. 532 af 17. juni 2008 gældende for overdragelse fra 1. januar Før denne lovændring var der krav om, at de overdragende aktier skulle være hovedaktionæraktier, samt at stemmeværdien af de overdragne aktier skulle udgøre mindst 15 pct. af den samlede stemmeværdi i selskabet. 20 Bedømmelsen af hvorvidt der var tale om hovedaktionæraktier, skete ud fra definitionen i ABL 4. Her kræves, at overdrageren inden for de sidste 5 år har ejet eller ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen eller indenfor de sidste 5 år har rådet over mere end 50 pct. af stemmeværdien. Set i forhold til de tidligere bestemmelser må der, med ovenstående lovændring, siges at være sket en betydelig lempelse af betingelserne for aktieroverdragelser med succession. Der stilles således ikke længere krav om, at de overdragende aktier skal være hovedaktionæraktier, ligesom kravet om 15 pct. af stemmeværdien nu er ændret til blot 1 pct. af aktiekapitalen. Dette størrelseskrav skal være opfyldt for hver enkelt overdragelse, og overdrages der til flere personer, er der tale om flere overdragelser, hvor kravet skal være opfyldt for hver enkelt overdragelse. 21 Dette var tidligere med til at besværliggøre et løbende generationsskifte, Kravet til overdragelsens størrelse begrænsede mulighederne i tilfælde, hvor overdrageren havde flere børn der alle skulle tilgodeses, hvorfor det kunne blive nødvendigt at overdrage til et sameje, hvis overdrageren ikke ønskede eller havde mulighed for at overdrage hele aktiekapitalen på en gang. I TfS LSR var størrelseskravet grund til at en aktieoverdragelse med succession blev nægtet. Her ønskede en mor at overdrage aktier med succession til sine tre børn, men LSR nægtede succession, da morens overdragelse til hvert barn ikke opfyldte kravet om 15 pct. af stemmeværdien. Faderen havde samtidigt overdraget aktier til de tre børn, hvor kravet var opfyldt, og det blev anført af rådgiver, at ægtefællernes overdragelse skulle ses under et, således at den samlede aktiepost til hvert af barn omfattede 25,6 pct. af stemmeværdien. Dette blev afvist af LSR, som fastslog, at ægtefællerne skulle anses som to selvstændige gavegiver, hvorfor aktieoverdragelserne skulle vurderes hver for sig. Dette betød, at moderens overdragelser ikke opfyldte betingelserne, og derfor ikke kunne ske med succession. Hertil skal det dog bemærkes, at man kunne have undgået denne problemstilling, hvis aktierne først blev overdraget med 20 Jf. den dagældende ABL L /06, Bemærkningerne til 34, stk

19 succession mellem ægtefæller, og derefter blev overdraget samlet fra den ene ægtefælle til børnene. Ovenstående er et eksempel på, at kravet til overdragelsens størrelse tidligere har været en reel begrænsning i adgangen til aktieoverdragelse med succession. Størrelseskravet betød dog, at de overdragne aktieposter altid var af en vis størrelse, og at det derfor kunne siges, at være tale om et generationsskifte ved overdragelsen. Efter lovændringen vurderes det, at kravet om at overdragelsen skal udgøre 1 pct. af aktiekapitalen, kun i ganske få tilfælde vil være årsag til at successionsadgangen afskæres. Udgør aktieoverdragelsen under 1 pct. af aktiekapitalen, kan det også diskuteres hvorvidt, der reelt er tale om et generationsskifte Krav om aktiv erhvervsvirksomhed Aktieoverdragelse med succession kan kun ske, såfremt selskabets aktivitet ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af værdipapirer, kontanter eller lignende jf. ABL 34, stk. 1, nr. 3. Hvornår der i overvejende grad er tale om en sådan aktivitet er nærmere defineret i ABL 34, stk. 6. Dette krav vil i mange tilfælde være den betingelse, der afskærer successionsadgangen. Da opgørelsen i henhold til dette krav kan være omfangsrig og rejser flere interessante problemstillinger, så er bestemmelsen blot kort introduceret her, mens afhandlingens næste kapitel vil indeholde en mere dybdegående behandling af denne begrænsning, der også kaldes pengetankregelen Undtagelser for visse overdragelser Det vil i nogle tilfælde være muligt at foretage aktieoverdragelser med succession, selvom nogle af de ovennævnte betingelser ikke er opfyldt. Dette er muligt da ABL 34, stk. 5 indeholder undtagelser vedrører bestemte overdragelser, der specifikt er nævnt i bestemmelsen. Disse undtagelser omhandler overdragelse af næringsaktier, andelsbeviser samt aktier i selskaber, der er næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer. Når der overdrages næringsaktier omfattet af ABL 17 eller andelsbeviser omfattet af ABL 18, så kan overdragelsen ske med succession, selvom selskabets virksomhed i overvejende grad kan karakteriseres som passiv kapitalanbringelse jf. ABL 34, stk. 5, 1. pkt. Dermed afskæres successionsadgangen ikke selvom betingelsen i ABL 34, stk. 1, nr. 3 ikke er opfyldt. Desuden finder kravet om, at overdragelsen skal udgøre 1. pct. af aktiekapitalen, ikke anvendelse på disse overdragelser. Der er altså en videre adgang til at overdrage næringsaktier og andelsbeviser med 19

20 succession, hvor det blot kræves at overdragelsen sker til en i den successionsberettigede personkreds, som er skattepligtig til Danmark. Hvis overdragelsen vedrører aktier i selskaber, som er næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer eller driver finansieringsvirksomhed, så fremgår det af ABL 34, stk pkt., at overdragelsen kan ske med succession, selvom selskabets virksomhed må betegnes som passivkapitalanbringelse. Pengetankreglen finder altså ikke anvendelse på overdragelser af denne type aktier, her kræves det dog stadig, i modsætning til næringsaktier og andelsbeviser, at der skal overdrages mindst 1 pct. af aktiekapitalen. Det fremgår desuden direkte af ABL 34, stk. 1, nr. 4, at aktier omfattet af ABL 19, som omhandler aktier og investeringsforeningsbeviser udstedt af investeringsselskaber, ikke kan anvendesuccessionsreglerne. Successionsreglerne kan altså anvendes ved overdragelser af næringsaktier, andelsbeviser samt aktier i selskaber, som er næringsdrivende med køb og salg af aktier, da disse overdragelser er undtaget fra at skulle opfylde nogle af successionsbetingelserne. Det er derimod ikke muligt, at anvende successionsreglerne på investeringsforeningsbeviser. 4. Pengetankreglen Formålet med dette kapitel er, at fastlægge hvad der nærmere forstås ved pengetankreglen. Herunder undersøges det, hvilke krav reglen medfører, og hvordan opgørelsen skal ske i forhold til reglens kriterier Passiv kapitalanbringelse I det forrige kapitel blev det fastslået, at en betingelse for, at der kan ske aktieoverdragelse med succession er, at selskabets aktivitet ikke i overvejende grad består af udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende. Er dette tilfældet, anses selskabets virksomhed som værende passiv kapitalanbringelse, hvorved selskabet betegnes som en pengetank, hvilket medfører at successionsadgangen afskæres. At selskabets aktivitet ikke i overvejende grad må bestå af de ovennævnte aktiviteter fremgår direkte af ABL 34, stk. 1, nr. 3. For en nærmere definition heraf henvises der til ABL 34, stk. 20

21 6., hvoraf det fremgår, at selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå af passiv kapitalanbringelse når: Mindst 50 pct. af selskabets indtægter stammer fra udlejning af fast ejendom, besiddelse af værdipapirer, kontanter eller lignende Mindst 50 pct. af selskabets aktiver består af udlejningsejendomme, værdipapirer, kontanter eller lignende Overskrides denne grænse på 50 pct., kan selskabets aktier altså ikke overdrages med succession. Ved opgørelsen af indtægterne og aktiverne ses der på selskabets seneste tre regnskabsår, ligesom grænsen heller ikke må overskrides for selskabets aktiver på overdragelsestidspunktet. Formålet med bestemmelsen i 34, stk. 1 nr. 3 er, at succession kun skal være muligt for selskaber, der udøver reel erhvervsaktivitet, således successionsadgangen afskæres for pengetanke, hvor der blot er tale om passiv kapitalanbringelse. 22 Grænsen er blevet ændret flere gange og har, som beskrevet ovenfor, været både 25, 50 og 75 pct., men blev senest ved lov nr af 21. december 2011 fastsat til 50 pct. Hvorvidt selskabets indtægter fra passiv kapitalanbringelse ligger under denne græns kaldes også indtægtskriteriet, mens spørgsmålet for aktiverne kan kaldes aktivkriteriet. For at kunne vurdere hvorvidt der er tale om passivkapitalanbringelse, er der altså nødvendigt at foretage en opgørelse af selskabets indtægter og aktiver, herunder skal det vurderes hvilke indtægter og aktiver, der stammer passivkapitalanbringelse. Derfor ses der i de kommende afsnit nærmere på opgørelsen af disse indtægter og aktiver Opgørelsestidspunktet Efter ordlyden i ABL 34 stk. 6 skal indtægtskriteriet opgøres ved at se på gennemsnittet af selskabets indtægter fra de tre seneste regnskabsår. Det samme er gældende for aktivkriteriet, hvor opgørelsen er baseret på de seneste tre regnskabsår, hvor den gennemsnitlige værdi af de finansielle aktiver over de tre år ikke må udgøre mere end 50 pct. af selskabets samtlige aktiver. Desuden skal aktivkriteriet også være opfyldt på overdragelsestidspunktet. Ønsker man at gøre brug af successionsreglerne i ABL 34, skal der således, til brug for opgørelsen, udarbejdes en oversigt over selskabets samlede indtægter for de seneste tre 22 L /01, Almindelige bemærkninger 21

22 regnskabsår, samt en oversigt over hvor mange af disse indtægter, der stammer fra passiv kapitalanbringelse. For aktiverne skal der ligeledes udarbejdes en oversigt over deres værdi for de seneste tre regnskabsår. Der skal desuden foretages en opgørelse af aktivernes værdi på overdragelsestidspunktet. Det der kræves altså betydeligt opgørelses- og dokumentationsarbejde for, at man kan gøre brug af successionsreglerne. Derfor kan man med fordel påbegynde opgørelsen på et punkt, hvor det formodes, at der kan være problemer med at opfylde de ovenstående krav. Hvis eksempelvis værdien af pengetanksaktiverne overstiger 50 pct. på overdragelsestidspunktet, er dette således nok til at afskære successionsadgangen, hvorfor der ikke umiddelbart er grund til at gå videre med de øvrige opgørelser. Vurderingen skal ske ud fra en gennemsnitsberegning af aktiverne og indtægterne, da et selskab ikke skal rammes, hvis det et enkelt år har uforholdsmæssigt mange finansielle aktiver eller uforholdsmæssigt store indtægter herfra. Dette skulle således være med til at fjerne en vis tilfældighed i spørgsmålet om, hvorvidt aktierne i det pågældende selskab kan overdrages med succession. 23 Omvendt kan dette også betyde at et selskab, som på overdragelsestidspunktet ikke har en for stor andel af finansielle indtægter eller aktiver, alligevel kan blive betragtet som en pengetank på grund af store andele i øvrige af de tre seneste regnskabsår. Det kan således diskuteres, hvorvidt man finder denne gennemsnitsberegning hensigtsmæssig eller ej. Den betyder i hvert fald, at vurderingen af selskabets aktiviteter sker på et større tidsmæssigt grundlag. Derfor er det ikke blot selskabets aktivitet i en kort periode, der er afgørende, men hvorledes selskabet har ageret, og hvordan dets indtægter og aktiver har fordelt sig over de seneste tre år. Umiddelbart kan der argumenteres for, at vurderingen over denne årrække giver et mere retvisende billede af selskabets aktivitet, frem for et øjebliksbillede, som kan være påvirket af flere forskellige forhold. Omvendt kan et selskab inden for de tre år have skiftet karakter, således at det på overdragelsestidspunkt er klart, at selskabets virksomhed ikke er passiv kapitalanbringelse, men det vil alligevel blive anset sådan på grund af dets historik fra de tidligere år. Hvorvidt vurdering over tre år er passende, eller om end kortere eller længere periode kunne være mere hensigtsmæssigt kan diskuteres. En klar konsekvens af dette er dog, at det kan være nødvendigt at planlægge et generationsskifte i god tid, herunder at foretage forskellige tiltag, eksempelvis en spaltning eller udlodning, for at kunne opfylde betingelserne i ABL 34 stk. 6, sådanne tiltag behandles nærmere nedenfor. 23 L /02, Bilag 19 spm

23 Opgørelsen skal altså, ske på baggrund af de seneste tre regnskabsår, men hvis selskabet har eksisteret i under tre år, kan opgørelsen kun foretages ud fra de år selskabet har eksisteret. Dette fremgår således også af bemærkningerne til L /01, hvorved pengetankreglen oprindeligt blev indført. 24 Mere interessant i denne henseende, er situationen hvor der opstået et nyt selskab som følge af en omstrukturering. Denne problemstilling ses i SKM SR. Her ønskede B, at spalte sit holdingselskab til seks nye selskaber. Efter spaltningen skulle B s fire sønner hver modtage et holdingselskab, mens B selv ønskede at beholde to holdingselskaber. Der var givet tilladelse til, at spaltningen kunne gennemføres skattefrit, og det skulle afklares, om de fire holdingselskaber kan overdrages med succession efter bestemmelserne i ABL 34. Spørgsmålet var, hvorvidt de overdragne selskaber skulle betragtes som pengetanksselskaber. Da holdingselskaberne først opstod i forbindelse med spaltningen, fandtes der ikke regnskaber for de seneste tre år for disse selskaber. SKAT, Hovedcenteret indstillede til Skatterådet, at det var hensigtsmæssigt først at foretage en vurdering af, hvorvidt holdingselskabet før spaltningen kunne betragtes som et pengetanksselskab, hvorefter det skulle undersøges om de udspaltede selskaber var pengetanksselskaber. Vurderingen af de udspaltede selskaber skulle foretages udelukkende ud fra en aktivopgørelse ved selskabernes stiftelse, da der ikke fandtes aflagte regnskaber for de nye selskaber. Skatterådet tiltrådte indstillingen med bemærkningen om, at det var uden betydning, hvorvidt holdingselskabet var en pengetank inden spaltning, hvorfor opgørelsen udelukkende skulle baseres på regnskaberne for de nyopståede selskaber. Ud fra dette bindende svar er det altså Skatterådets opfattelse, at opgørelsen udelukkende skal foretages på baggrund at aktiverne og indtægter i det selskab, der ønskes overdraget. Det er således ikke relevant for opgørelsen, hvorvidt et udspaltet selskab tidligere har været en del af et pengetankselskab. Dette åbner op for, at en spaltning kan bruges til at forberede et generationsskifte ved at spalte et selskab, der ellers betragtes som et pengetankselskab. En spaltning kan således anvendes, hvis selskabet der ønskes overdraget, på overdragelsestidspunktet, indeholder for mange finansielle aktiver. Ved spaltningen udspaltes tilstrækkeligt af disse aktiver indtil, at andelen af finansielle aktiver kommer under den nuværende grænse på 50 pct. Anvendelse af spaltning til dette formål blev også bekræftet i et svar fra skatteministeren i forbindelse med behandlingen af L /02. Her bekræfter skatteministeren således, at man kan gennemføre en skattefri spaltning hvorved selskabet spaltes i to. Et selskab der indeholder de overskydende finansielle aktiver, og et selskab som indeholder 24 L /01, Bemærkninger til 1, nr.2 23

24 det egentlige driftsselskab, hvorefter generationsskiftet af driftsselskabet kan ske med successionen. 25 Sådan en skattefri spaltning sker efter reglerne i Fusionsskattelovens 15a, betingelserne for en sådan spaltning behandles ikke nærmere her, men kan således være særdeles anvendelige i forbindelse med et generationsskifte. Det skal dog bemærkes, at det i denne henseende er uden betydning om spaltningen eller en eventuel anden omstrukturering er skattepligtig eller ej. 26 Som det fremgår af ovenstående, er der ikke hjemmel i ABL 34, stk. 6 til at inddrage andre end selskabets egne regnskaber. Dette åbner imidlertid også op for, at en spaltning kan bruges til at slippe af med tidligere års dårlig historik. Har et selskab på overdragelsestidspunkt en tilstrækkelig lav andel af finansielle aktiver, mens det ved den gennemsnitlige vurdering af de seneste tre regnskabsår har en for høj andel. Så kan spaltning anvendes, hvor overdragelsen ellers skulle udskydes indtil den nuværende lave andel slår igennem ved gennemsnitsberegningen Overgangsregel Ved nedsættelsen af grænsen fra 75 pct. til 50 pct. blev der ved lov nr af 21. december 2011 indført en overgangsregel. Efter dennes 6 stk. 2 kan man vælge, at selskabets indtægter blot skal vurderes ud fra det seneste regnskabsår, frem for gennemsnittet af de seneste tre regnskabsårs som det følger af 34 stk. 6. Det samme er gældende for selskabets aktiver, hvor skatteyderen kan vælge, at opgørelsen ligeledes skal baseres på det seneste regnskabsår i stedet for gennemsnittet af de seneste tre regnskabsår. Denne overgangsregel er således med til at sikre, at nedsættelsen af grænsen i pengetankreglen ikke kommer til at ramme virksomheder med tilbagevirkende kraft, da opgørelsen jo ellers er baseret på de seneste tre år forud for overdragelsen jf. ABL 34, stk. 6. Overgangsreglen er ligeledes med at til mindske behovet for, at en spaltning gennemføres med det formål, at slippe af med tidligere års historik, da det efter overgangsreglen kan vælges, at opgørelsen skal baseres på det seneste regnskabsår forud for overdragelsen Indtægter Ved opgørelsen af indtægtskriteriet foretages vurderingen ud fra selskabets regnskabsmæssige omsætning tillagt summen af de øvrige regnskabsførte indtægter jf. 34, stk. 6, 1. pkt. Moms og 25 L /02, Bilag 19 spm L /02, Bilag 19 spm. 15 f 24

25 andre skatter og afgifter, der direkte vedrører omsætningen, skal ikke medregnes. 27 De ekstraordinære indtægter kan eksempelvis være opskrivninger eller finansielle indtægter i form af renteindtægter eller aktieavancer. Der ses altså udelukkende på selskabets regnskabsmæssige indtægter, da det efter SKAT s vurdering formodes at give det mest retvisende billede af selskabets indtægter, mens selskabets skattepligtige indkomst er bedømmelsen uvedkommende. 28 At bedømmelsen udelukkende er baseret på de regnskabsmæssige indtægter, betyder således, at selskabets udgifter er uden betydning, derimod kan valget af regnskabsprincipper principielt have betydning for opgørelsen. Opgørelsen af selskabets samlede indtægter giver ikke de store problemer ved opgørelsen af indtægtskriteriet, da omsætningen og de øvrige regnskabsførte indtægter kan aflæses direkte i selskabets årsregnskab. Disse samlede indtægter udgør nævneren i opgørelsen af indtægtskriteriet, mens indtægterne vedrørende passiv kapitalanbringelse udgør tælleren i brøken. Pengetankindkomsten kan ikke aflæses i årsregnskabet, men kræver derimod en vurdering af de enkelte indtægter for at afgøre hvorvidt, de stammer fra passiv kapitalanbringelse. Pengetanksindkomsten består af løbende indtægter som lejeindtægter fra udlejningsejendomme, renteindtægter, aktieudbytter mm. samt avancer fra salg af finansielle aktiver, såsom aktieavance og avance ved salg af udlejningsejendomme. 29 Hvorvidt den pågældende indtægt skal medregnes som pengetanksindkomst, afgøres i høj grad af, hvilket aktiv den stammer fra. I det følgende ses der nærmere på, hvilke aktiver der betragtes som passiv kapitalanbringelse. Dette har således betydning både i forhold til opgørelse af aktiv- og indtægtskriteriet Aktiver I dette afsnit ses der nærmere på hvilke aktiver, der betragtes som passiv kapitalanbringelse ved opgørelsen af aktivkriteriet i pengetankreglen. Af ordlyden i 34 afgrænses det hvilke aktiver, der anses for at være passiv kapitalanbringelse. Det følger således af 34, stk. 1 nr. 3 og stk. 6, at udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer og lignende anses for passiv kapitalanbringelse. I loven foretages altså en negativ afgrænsning, 27 Den juridiske vejledning , C.B , indtægter 28 Den juridiske vejledning , C.B , indtægter 29 Gianelli, Pengetankreglen ved aktieoverdragelse med succession s. 2 25

26 således at kun de nævnte aktiver anses for at være pengetanksaktiver, mens alle øvrige aktiver derimod må anses som driftsaktiver. 30 Samme sted i loven foretages herefter en yderligere afgrænsning, hvor det fastslås at bortforpagtning af fast ejendom, som anvendes til visse formål, ikke betragtes som udlejning af fast ejendom, og dermed ikke som passiv kapitalanbringelse. Disse formål er landbrug, gartneri, planteskole, frugtplantage eller skovbrug jf. Vurderingslovens 33, stk. 1 og stk. 7. Her er altså tale om en undtagelse, hvor bortforpagtningen ikke anses som passiv kapitalanbringelse, selvom der reelt er tale om udlejning af fast ejendom. Nedenfor undersøges det nærmere hvilke aktiver, der konkret kan betragtes som udlejningsejendomme, kontanter og værdipapirer, og dermed hvordan de enkelte aktivtyper skal indgå ved opgørelsen af aktivkriteriet i relations til pengetankreglen Udlejningsejendomme Ud fra den negative afgrænsning fremgår det, at udlejningsejendomme er de eneste ejendomme, der skal medregnes som pengetankaktiver. Ejendomme, der anvendes i selskabets drift, skal således ikke medregnes som pengetankaktiver, men som driftsaktiver. Det er derimod mere uklart, hvad der gælder for selskabets ubenyttede ejendomme, som potentielt kan udlejes eller kan være indkøbt med henblik på udlejning. Lovens ordlyd omkring aktivkriteriet uddyber ikke nærmere, hvornår der er tale udlejningsejendomme. I henhold til indtægtskriteriet medregnes indtægterne fra ejendommen først fra det tidspunkt den udlejes. Der kan derfor argumenteres for at en ejendom først bliver en udlejningsejendom, fra det tidspunkt hvor udlejningen påbegyndes. 31 Til støtte herfor kan SKM LR anvendes. Ligningsrådet bekræftede her, at indtægter fra udlejningen af ejendomme skulle medregnes, selvom selskabet var næringsdrivende med køb og salg, hvorved næringsejendommene anses som udlejningsejendomme, i henhold til pengetanksregelen fra det tidspunkt de udlejes. Det fremgår også af skatteministerens svar i forbindelse med behandlingen af L /02, at når en ejendom udlejes, bliver det i relation til pengetankreglen uden betydning, om der er tale om en næringsejendom eller en ejendom uden for næring. 32 Dermed er et selskab, som er næringsdrivende med køb og slag af fast ejendom, således ikke undtaget fra at skulle opfylde 30 Vinther og Busk, Pengetankreglen Udvalgte problemstillinger s Vinther og Busk, Pengetankreglen Udvalgte problemstillinger s L /02, Bilag 28 26

27 pengetankreglen, som det ellers tilsvarende er tilfældet for selskaber, der er næringsdrivende med køb og salg af værdipapirer jf. ABL 34, stk. 5. Ud fra ovenstående kan selskabets ejendomme først anses som værende pengetanksaktiver, fra det tidspunkt de udlejes. Ubenyttede ejendomme eller ejendomme under opførsel kan således ikke karakteriseres som udlejningsejendomme. Hvis en ejendom udlejes delvist, så skal handelsværdien af den udlejede del og indtægterne heraf medregnes som pengetankaktiver og pengetanksindkomst, hvorimod den øvrige del af ejendommen og dens vedrører. 33 Ejendomme der udlejes til et datterselskab skal ikke anses som udlejningsejendommen ved bedømmelsen af aktivkriteriet jf. ABL 34, stk. 6, 5. pkt., dette uddybes nærmere i afsnittet om datterselskaber Besiddelse af kontanter, værdipapirer og lignende Efter ordlyden af 34, stk. 1 nr. 3 anses kontanter, værdipapirer og lignende som finansielle aktiver. Denne formulering angiver således ikke ret specifikt hvilke forskellige aktivtyper, der anses som passiv kapitalanbringelse. Det fremgår derimod af bemærkninger til L /01, at formuleringen dækker over alle passive pengeanbringelser i form af kontanter, bankindeståender, finansielle kontrakter, obligationer, aktier, anparter, andelsbeviser, investeringsbeviser mv. 34 Heraf fremgår det således klart, at kontanter og bankindestående altid anses som pengetankaktiver i relation til aktivkriteriet. I SKM LR blev ligningsrådet forelagt spørgsmålet om, hvorvidt forudbetalinger også altid anses som pengetankaktiver. Her ønskede A, at gennemføre et generationsskifte hvor anparterne i to holdingselskaber skulle overdrages med succession til A s to børn. De to holdingselskaber besad hver 25 pct. af aktierne i driftsselskabet, og derfor skulle 25 pct. af driftsselskabets aktiver og indtægter medregnes i holdingselskaberne ved opgørelsen. Der var ingen problemer i relation til indtægtskriteriet, men driftsselskabet havde derimod store likvide beholdninger, som udgjorde ca. 6,5 mio. kr. og ca. 10 mio. kr. ud af en samlet aktivmasse på henholdsvis ca. 10 mio. kr. og ca. 12. mio. kr. Hvis disse forudbetalinger skulle medregnes som pengetankaktiver, ville betingelserne for successionen ikke være opfyldt efter den dagældende ABL 11, hvor grænsen for finansielle aktiver var 50 pct. Rådgiver anførte, at disse forudbetalinger ikke skulle anses som passiv kapitalanbringelse, da de vedrørte nogle fremtidige kongresser som driftsselskabet skulle afholde, og at det desuden var kutyme i branchen med 33 Gianelli, Pengetankreglen ved aktieoverdragelse med succession s L /01, Bemærkninger til 1, nr. 1 27

28 sådanne forudbetalinger, hvorfor de efter rådgivers opfattelse skulle anses som driftsaktiver. Denne opfattelse blev ikke delt af Ligningsrådet, som fastslog at likvide midler altid skulle anses for værende pengetankaktiver. Dermed kunne aktivkriteriet ikke opfyldes, og anparterne kunne således ikke overgives med succession. Ovenstående afgørelse fra Ligningsrådet viser altså, at der i praksis anvendes en streng fortolkningen af lovens ordlyd, hvor likvider altid anses som pengetankaktiver, uanset hvor de stammer fra. I relation til denne afgørelse rejste en advokat i SKM LR spørgsmålet, om indestående på en klientkonto skulle anses for værende pengetanksaktiver. 35 Her ville en advokat overdrage 50 pct. af anparterne i advokatfirmaet til en nær medarbejder, som umiddelbart opfyldte betingelserne for successionsoverdragelse. Advokatfirmaet indeholdte en større beholdning likvider, som ville medføre, at aktivkriteriet ikke kunne opfyldes. Likviderne var imidlertid indestående på særskilte klientkonti, og blev der set bort fra disse klientkonti, ville de samlede likvider udgøre 0 % af balancesummen. Ligningsrådet fastslog, at indestående på disse klientkonti ikke skulle medregnes som pengetankaktiver, da disse civilretligt tilhørte klienterne. SKM LR kunne ligne et tænkt eksempel, som er opstået på baggrund af SKM LR, hvor en advokat ville have afgjort omfanget at Ligningsrådets udtalelse. Spørgsmålet om klientkontomidlerne referer til Ligningsrådets udtalelse omkring forudbetalingerne for kongresserne, og da spørgsmålet blot indeholder værdierne X og Y. Forskellen på de to situationer er, at klientkontomidlerne ikke tilhører advokatfirmaet, hvilket omvendt er tilfældet for driftsselskabet, på trods at de endnu ikke har afholdt kongresserne. 36 I forlængelse heraf opstår spørgsmålet om, hvordan forskellige tilgodehavender og fordringer behandles i relationen til pengetankreglen. Det fremgår af et svar fra skatteministerens i forbindelse med behandlingen af L /01, at fordringer på debitorer ikke skal medregnes som pengetankaktiver, da de er opstået som et led i driften og derfor skal henføres til driftsaktiverne. 37 Ministeren blev desuden spurgt hvorledes øvrige fordringer skulle behandles i forhold til pengetankreglen, men ministerens svar omhandler kun fordringer på debitorer. I SKM SR blev skatterådet forelagt spørgsmålet om, hvorvidt et momstilgodehavende skulle anses som et pengetankaktiv. Her ønskede NN at overdrage 19,5 pct. af aktierne i selskabet A A/S til sin datter. De øvrige betingelser for aktieoverdragelse med succession efter 35 Skattemæssig succession, 1. udgave s Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave s L /01, Bilag 19 28

29 ABL 34 var umiddelbart opfyldt, og spørgsmålet gik på om A A/S havde for stor en andel af finansielle aktiver jf. ABL 34, stk. 6. Datterselskabet LL A/S havde i de to seneste regnskabsår andre tilgodehavender for henholdsvis 82,9 mio. kr. og 77,0 mio. kr., som skulle medregnes til A/S aktivmasse i forhold til ejerandelen jf. ABL 34, stk. 6. Langt størstedelen af disse tilgodehavender var momstilgodehavender, som vedrørte selskabets salg af mobiltelefoner, og såfremt de skulle medregnes som pengetankaktiver, ville betingelserne for succession ikke være opfyldt. Skatterådet bekræftede, at NN kunne overdrage aktierne med succession, herunder fastslog Skatterådet, at disse tilgodehavender på moms ikke skulle anses som pengetankaktiver, da de var opstået ved salg af mobiltelefoner, hvorfor de havde en klar sammenhæng med selskabets drift og derfor skulle medregnes som driftsaktiver. Ud fra de ovenstående, må det vurderes at bankindeståender og tilgodehavender behandles forskelligt i praksis. I SKM SR blev der således lagt vægt på hvor fordringerne stammede fra, mens det ikke var tilfældet for likviderne i SKM LR. Umiddelbart er dette ikke i uoverensstemmelse med lovens ordlyd, som kun direkte omtaler likviderne, og hvor der ikke er tvivl om, at kontanter og bankindstående altid anses som pengetankaktiver, uanset hvor de stammer fra. Det modsatte er tilfældet for fordringer, hvor der i vurderingen henses til hvor tilgodehavenderne stammer fra. Der kan argumenteres for at der med SKM SR skete en praksisændring i forhold til SKM LR 38, men når der henses til skatteministerens svar fra behandlingen af lovforslaget L /02 er denne praksis, hvor bankindestående og kontanter behandles forskelligt, ikke er et udtryk for nogen praksisændring. Her fremgår det, at fordringer modtaget som led i den sædvanlige drift ikke skal anses som passiv kapitalanbringelse. Det fremgår også, såfremt fordringen vedrører et pengeudlån skal den medregnes som et pengetankaktiv. 39 Samme formulering findes desuden i den juridiske vejledning. 40 Den forskellige behandling af disse to aktivtyper i praksis i giver nogle problemstillinger og muligheder, som man skal være opmærksom på ved planlægningen af et generationsskifte. Det fremgår således klart, at selskabets likvide pengebeholdning altid vil anses som passiv kapitalanbringelse, mens tilgodehavender, der stammer fra driften umiddelbart henføres til driftsaktiverne. Dette bevirker, at man frem mod et generationsskifte med fordel kan nedbringe 38 Jf. også Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave s L /02, Bilag 19 spm. 15a 40 Den juridiske vejledning , C.B , Virksomhedskravet 29

30 likviderne, mens virksomhedens tilgodehavender øges. Dette kan gøres ved, at virksomhedens kreditpolitik frem mod statustidspunktet og overdragelsestidspunktet lempes en smule, således at likviderne først øges ved indbetalingerne efter opgørelsestidspunktet. Hertil skal det dog bemærkes, at såfremt kredittiden øges, udover hvad der er forretningsmæssigt begrundet, kan der blive tale om at fordringerne i stedet anses som passiv kapitalanbringelse og dermed som pengeudlån. 41 Sådanne tilpasninger kan altså være med til at sikre, at generationsskiftet kan gennemføres med succession, pengetankreglen altså få den uhensigtsmæssige virkning, at virksomhedens likviditet i nogle tilfælde i høj grad påvirkes af skattemæssige hensyn, i stedet for at blive styret af forrentningsmæssige hensyn. Finansielle kontrakter er en anden aktivtype hvor der kan opstå tvivl om, hvorvidt de skal henføres som til pengetankaktiverne. Finansielle kontrakter må umiddelbart vurderes at være omfattet af ordlyden i ABL 34, stk. 1, nr. 3 som besiddelse værdipapirer. Det fremgår også, som nævnt ovenfor, af bemærkningen til L /01, at denne formulering dækker over finansielle kontrakter. Det fremgår imidlertid også af skatteministerens svar fra behandlingen af L /01, at finansielle kontrakter, der vedrører handel med varer, anses som en del af varehandlen jf. KGL 30, stk. 7, nr.1. Dette betyder, at indtægterne fra disse finansielle kontrakter ikke skal henføres til pengetankindkomsten, ligesom disse finansielle kontrakter skal medregnes som driftsaktiver ved opgørelsen af aktivkriteriet i ABL 34, stk Dette svar må således ses som et udtryk for, at der skal foretages en vurdering af hvilke af virksomhedens finansielle kontrakter, som vedrører selskabets drift. Dette er den samme vurdering, der foretages for selskabets fordringer, men en vurdering der altså ikke skal foretages for kontanter og bankindestående, som jf. ovenstående altid er passiv kapitalanbringelse. Andelsbeviser må umiddelbart skulle betegnes som værdipapirer, og derfor skulle medregnes til virksomhedens pengetankaktiver. Det fremgår dog direkte af ABL 34, stk. 6, 2. pkt., at andele omfattet af 18 ikke skal betegnes som værdipapirer ved opgørelsen, disse andele skal dermed medregnes som en del af selskabets driftsaktiver ved opgørelsen af aktivkriteriet Datterselskaber Ved opgørelsen af hvorvidt selskabets virksomhed i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, gælder der særlige regler for selskabets besiddelse af datterselskaber. Efter 41 Vinther og Busk, Pengetankreglen Udvalgte problemstillinger s L /01, Bilag 18, Indtægtskriteriet spm. 4 30

31 ABL 34, stk. 6, 3. pkt. skal afkastet og værdien af datterselskaber, hvor selskabet ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen ikke medregnes ved opgørelsen af indtægtskriteriet og aktivkriteriet. Derimod skal der medregnes den andel af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerandelen jf. ABL 34, stk. 6, 4. pkt. Dette betyder reelt set, at der ved opgørelsen i relation til pengetankreglen skal ske konsolidering af datterselskaberne. Denne konsolideringsregel medfører således, også at det bliver muligt at overdrage aktier i holdingselskaber med succession, selvom et holdingselskabs primære formål er besiddelse af kapitalandele, og det derfor ellers ville blive betragtet som passivkapitalanbringelse. Det fremgår af ordlyden i ABL 34, stk. 6, 3. pkt. at ejerandelen på mindst 25 pct. kan være både direkte eller indirekte. Hvis eksempelvis selskab A ejer 50 % af aktiekapitalen i selskab B, og selskab B ejer 60 % af aktiekapitalen i selskab C. Så ville der, ved opgørelsen af pengetankreglen for selskab A, skulle ske konsolidering af selskab C, hvor der indregnes 30 % af selskabs C s indtægter og aktiver. Hvis selskab B derimod kun ejede 40 % af selskab C, så ville A s indirekte ejerandel i stedet kun være 20 %. 43 Dette vil så betyde, at der ikke længere skulle ske konsolidering af C s indtægter og aktiver, men at kapitalandelene i C i stedet ville blive anset som passiv kapitalanbringelse, og at afkast heraf i form af udbytte anses som pengetankindkomst, og værdien af aktierne vil medregnes som pengetanksaktiver. Ovenstående eksempel understreger også vigtigheden af, at man er opmærksom på om ejerandelene i datterselskaberne ændrer sig. Dette får særligt betydning når ændringen sker på tværs af grænsen på 25 pct. af aktiekapitalen, således at det ændre sig, hvorvidt der skal ske konsolidering eller ej. Denne konsolideringsregel kan også benyttes aktivt ved planlægning af et generationsskifte, hvor der på overdragelsestidspunktet kan være problemer med pengetankreglen. Hvis det selskab, der påtænkes overdraget, besidder kapitalandele med en ejerandel på under 25 pct., så kan ejerandelen med fordel øges, indtil den bliver mindst 25 pct, hvorved der så pludselig skal ske konsolidering. Dette vil betyde at selskabet får lettere ved at holde sig under grænsen for finansielle indtægter og aktiver, og dermed opfylde betingelserne for aktieoverdragelse med succession. Opgørelsen og indregningen af kapitalandelen kan blive særligt kompliceret i tilfælde hvor ejerandelen har ændret sig igennem de tre seneste regnskabsår, som opgørelsen i pengetankreglen skal baseres på jf. ABL 34, stk. 6, 1. pkt. Efter ordlyden i ABL 34, stk. 6, Et lignende eksempel ses i Gianelli, Pengetankreglen ved aktieoverdragelse med succession s. 3 31

32 pkt. skal der indregnes en andel af datterselskabernes indtægter og aktiver svarerne til ejerforholdet. Dette skal formentlig tolkes sådan, at det er ejerandelen på statustidspunkterne for de enkelte regnskabsår samt på overdragelsestidspunktet, som er afgørende for hvilken andel der skal indregnes Elimineringer Når der skal ske konsolidering af datterselskaberne, er det også nødvendigt at der sker nogle elimineringer for at konsolideringen bliver retvisende. Indkomst, der stammer fra udlejning at fast ejendom til et datterselskab eller fra udlejning mellem datterselskaber skal ikke medregnes i opgørelsen jf. ABL 34, stk. 6, 4. pkt. Når udlejning af fast ejendom sker til et selskab i koncernen, ses der således helt bort fra disse lejeindtægter, således at de hverken medregnes i pengetankindkomsten eller i den samlede indkomst, hvorfor indtægterne slet ikke påvirker opgørelsen i relation til pengetankreglen. At der ses helt bort fra indtægterne fra denne koncerninterne udlejning får den betydning at det i opgørelsen ser ud som, at om ejendommen slet ikke var udlejet, men blot blev anvendt af selskabet selv. Såfremt datterselskabet videreudlejer den lejede ejendom, vil der dog igen blive tale om udlejning af fast ejendom, som derfor skal medregnes i opgørelsen. Ligeledes skal fast ejendom, der udlejes mellem selskabet og et datterselskab, eller imellem datterselskaber, ikke anses som en udlejningsejendom, når den udlejede ejendom anvendes i driften hos lejer jf. ABL 34, stk. 6, 5.pkt. Dette betyder at en ejendom, der udlejes koncerninternt og anvendes i driften, vil blive anset som driftsaktiv, og dermed som om det var en almindelig lager- eller kontorbygning, der blev anvendt af selskabet selv. Dette er dog kun gældende, så længe ejendommen anvendes i driften af lejer. Når det ikke er tilfældet, vil der igen være tale om udlejning af fast ejendom, hvilket vil medføre, at ejendommen derfor igen skal anses som et pengetankaktiv. Dette betyder også, at såfremt en ejendom delvis anvendes i driften og delvist udlejes til tredjemand, så skal den udlejede del anses som et pengetankaktiv, som det også fremgår af ovenstående afsnit om udlejningsejendomme. Koncerninterne fordringer er et andet interessant område i forhold til pengetankopgørelsen. Hvordan de skal behandles ved opgørelsen, fremgår ikke af lovens ordlyd eller af forarbejderne. Her fremgår det blot, som nævnt ovenfor, at datterselskabernes aktiver og indtægter skal 44 Gianelli, Pengetankreglen ved aktieoverdragelse med succession s. 3 32

33 medregnes i forhold til ejerandelen. Spørgsmålet er så, om disse interne fordringer skal elimineres eller ej. Dette kan eksempelvis blive aktuelt, hvis moderselskabet sælger en vare til datterselskabet på kredit. Her vil moderselskabet få et tilgodehavende fra varesalget, mens datterselskabets varelager vil forøges med den købte vare. Ovenfor blev det fastslået, at både fordringer fra salg og varelageret bliver anset som driftsaktiver ved opgørelsen. En sådan transaktion vil således betyde at andelen af driftsaktiver vil blive øget, hvorved bliver lettere at opfylde successionsbetingelserne, såfremt koncerninterne fordringer ikke bliver elimineret. 45 Spørgsmålet er diskuteret i litteraturen, hvor det anføres, at der ikke er hjemmel i loven til at foretage sådanne elimineringer, 46 mens der på den anden side argumenteres for, at det vil være mere retvisende at der sker eliminering. 47 I SKM SR som er beskrevet ovenfor omkring klassificering af momstilgodehavende, blev spørgsmålet om koncerninterne fordringer behandlet af Skatterådet. Her havde rådgiver foretaget eliminering af koncerninterne fordringer ved opgørelsen af aktivkriteriet. Denne eliminering blev tiltrådt af SKAT, Hovedcentret og af Skatterådet, hvor det direkte blev anført, at man kunne tiltræde rådgivers opgørelse af koncerninterne mellemværender. Med dette svar må det således siges at være blevet præciseret i praksis, at der skal ske elimineringer af koncerninterne fordringer. 48 Denne praksis bryder således med bruttoprincippet, som ellers følger af loven, hvor der i opgørelsen ses bort fra passiverne, og kun ses på selskabets aktiver. Dermed må det betegnes som tvivlsomt, hvorvidt der er loven findes direkte hjemmel til elimineringen. Det må dog vurderes, at være rimeligt og mest restvisende, at der foretages elimineringer af disse koncerninterne fordringer, da dette ellers kan føre til, at den samlede andel af driftsaktiver øges i opgørelsen af aktivkriteriet, uden at dette reelt set er tilfældet Goodwill Hvordan goodwill skal behandles ved opgørelsen af aktivkriteriet fremgår ikke direkte af ABL 34. Goodwill er et aktiv, og må derfor, vurderet ud fra lovens ordlyd, skulle medregnes ved opgørelsen af aktivkriteriet. Det er derimod uklart, hvordan ikke bogført goodwill skal behandles. Spørgsmålet blev rejst ved behandlingen af L /01. Her bekræftede skatteministeren, at internt oparbejdet goodwill skal medregnes som et driftsaktiv til 45 Vinther og Busk, Pengetankreglen Udvalgte problemstillinger s.3 46 Jf. Generationsskifte Omstrukturering, 2. udagve s Jf. Zimmermand, Generationsskifte - trods alt? s. 5 samt Vinther og Busk, Pengetankreglen Udvalgte problemstillinger s Jf. også Mikkelsen og Schmidt, Overdragelse af aktier med succession en kommentar til TfS , afsnit

34 handelsværdien. 49 Ikke bogført goodwill skal altså medregnes ved opgørelsen af selskabets samlede aktiver, og værdien af denne goodwill kan være med til at sikre, at selskabet ikke bliver betragtet som en pengetank. Dette blev også bekræftet i SKM LSR. Kendelsen vedrørte en læges fradrag for ophørspension efter Pensionsbeskatningslovens 15A. Kendelsen vedrører således ikke direkte pengetankopgørelsen i ABL 34, stk. 6, men i Pensionsbeskatningslovens 15A fandtes en tilsvarende bestemmelse om, at den erhvervsmæssige virksomhed ikke i overvejende grad måtte bestå af passiv kapitalanbringelse, hvorfor kendelsen kan anvendes alligevel. Lægen havde foretaget fradrag for indskud på ophørspension, men Skatteankerådet nægtede fradrag herfor med den begrundelse af, at handelsværdien af udlejningsejendommen udgjorde 81 pct. af virksomhedens samlede aktiver på overdragelsestidspunktet, og dermed mere end de tilladte 50 pct. Rådgiver anførte, at udlejningsejendommen maksimalt udgjorde 39,9 pct. af de samlede aktiver, når ikke bogført goodwill blev medregnet. Landsskatteretten tiltrådte rådgivers påstand om, at ikke bogført goodwill skal medregnes til handelsværdien ved opgørelsen at virksomhedens samlede aktiver, og dermed kunne lægen opnå fradrag for indskuddet på ophørspension. Selvom kendelsen ikke direkte vedrører aktieoverdragelse med succession, bekræfter den således at internt oparbejdet goodwill skal medregnes til selskabets driftsaktiver ved opgørelsen af aktivkriteriet i ABL 34, stk Værdiansættelse af aktiverne i relation til pengetankreglen Formålet med dette afsnit er, at få fastlagt med hvilke værdier de enkelte aktiver skal medregnes ved opgørelsen af aktivkriteriet. De ovenstående afsnit har indtil videre fokuseret på hvilke aktiver, der skal anses som passiv kapitalanbringelse, og hvilke aktiver, der kan henføres til den aktive del af virksomheden. For at kunne opgøre hvor stor en andel disse pengetanksaktiver udgør af selskabets samlede aktiver, er det imidlertid også nødvendigt at afklare, hvordan aktiverne skal værdiansættes og dermed med hvilken værdi de skal indgå i opgørelsen. Det følger af ordlyden i ABL 34. stk. 6, 1. pkt., at det er handelsværdierne af selskabets aktiver, der skal anvendes i opgørelsen. Dette blev også belyst ved behandlingen af L /01, hvor skatteministeren i et svar forklarede, at der skulle skabes det mest retvisende billede af selskabets aktiver, og at det billede opnås ved anvendelse af aktivernes handelsværdier. I samme svar bemærkes det desuden, at de regnskabsmæssige værdier kan anvendes ved 49 L /01, Bilag 18, Aktivkriteriet spm. 1 34

35 opgørelsen, i det omfang de svarer til handelsværdierne. 50 Ud fra lovens ordlyd og det ovennævnte svar er det således klart, at alle aktiver i princippet skal værdiansættes til handelsværdierne. Dette vil være særdeles krævende at gennemføre fuldt ud, og derfor må det også antages at det i regnskabet bogførte værdier i mange tilfælde vil blive lagt til grund for opgørelsen. 51 Denne praksis er således også anvendt i SKM SR. Her havde rådgiver anvendt aktivernes bogførte værdi, dog med den undtagelse at ejendommen blev reguleret til den offentlige ejendomsvurdering. SKAT, Hovedcentret og Skatterådet tiltrådte rådgiverens værdiansættelse uden anmærkninger. Dette viser altså, at det i praksis accepteres, at aktivernes bogførte værdier anvendes i opgørelsen. Der er dog visse aktiver, hvor de bogførte værdier sjældent vil svarer til handelsværdien, hvorfor det det bliver nødvendigt at få fastsat en handelsværdi til brug for opgørelsen. Dette vil især være tilfældet for ejendomme og goodwill. For goodwill kan værdiansættelsen baseres på TSS og Værdiansættelsesvejledningen fra 2009, mens den for fast ejendom kan baseres på principperne i det nu ophævede TSS , som nu findes i den juridiske vejledning, hvor udgangspunktet er den offentlige ejendomsvurdering. 52 Værdiansættelse efter de forskellige cirkulærer og vejledninger uddybes nærmere nedenfor i et særskilt kapitel værdiansættelse. 5. Retsvirkningerne af succession I dette kapitel behandles retsvirkningerne af aktieoverdragelse med succession. Retsvirkningerne af en sådan overdragelse fremgår først og fremmest af ABL 34, stk. 2. Først behandles retsvirkningerne for overdrageren og herefter retsvirkningerne for erhververen Retsvirkninger for overdrageren Når overdragelsen sker med succession, skal en gevinst konstateret ved overdragelsen ikke beskattes hos overdrageren jf. ABL 34, stk. 2, 1. pkt. Successionen betyder altså, at overdrageren slipper for at svare skat af den fortjeneste, som han opnår ved overdragelsen. Dette er en fuldkommende fritagelse for overdragers vedkommende. Derfor kan overdrageren ikke efterfølgende pålægges noget krav om beskatning i relation til de overdragne aktier. 53 Der er altså tale om en undtagelse til udgangspunktet i ABL, hvorefter overdrageren var blevet skattepligtig af sin fortjeneste ved overdragelsen. Efter lovens ordlyd beskattes gevinsten ikke 50 L /1, Bilag 18, Aktivkriteriet spm Mikkelsen og Schmidt, Overdragelse af aktier med succession en kommentar til TfS , afsnit Den juridiske vejledning , C.B Skattemæssig succession, 1. udgave s

36 hos overdragen, og overdragen bliver således fritaget for skattepligt at aktieavance. Hermed er der altså tale om en fritagelse og ikke blot en henstand med skattebetalingen set fra overdragers side. Anvendelse af successionsreglerne virker derfor umiddelbart særdeles gunstigt for overdrageren, da hele fordelen ved skatteudskydelsen umiddelbart tilfalder overdrageren. Dog vil et generationsskifte med succession ofte også indeholde en eller anden form for kompensation til erhververen, så det ikke er overdrageren, der opnår hele fordelen af successionen. Konstateres der et tab ved aktieoverdragelsen, er succession ikke muligt, da der kun kan succederes i en gevinst jf. ABL 34, stk.2. Hvis der konstateres et tab ved overdragelsen, skal det således fradrages i overdrageres skattemæssige indkomst, som det ville være tilfældet ved et almindeligt salg af aktierne jf. KSL 33C, stk Retsvirkninger for erhververen Ved succession indtræder erhververen i overdragerens skattemæssige stilling jf. ABL 34, stk. 2, 2.pkt. Erhververen overtager således overdragers anskaffelsessum, anskaffelsestidspunkt samt en eventuel næringshensigt. Erhververen er derfor skattemæssigt stillet, som overdrageren var det lige før overdragelsen. Det betyder også, at erhververen overtager den latente skattebyrde, der påhviler de overdragne aktier. Dette vil komme til udtryk, hvis erhververen senere afstår aktierne, da erhververens gevinst eller tab her skal opgøres på baggrund af overdragerens oprindelige anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt jf. ABL 34. stk. 2, 2. pkt. At erhververen indtræder i en eventuel næringshensigt medfører, at vedkommende vil blive næringsbeskattet efter reglerne i ABL 17. Erhververen indtræder altså i overdragens næringshenssigt, uanset om erhverven selv er næringsdrivende med salg af aktier. Det betyder også, at aktieavancen vil blive beskattet som personlig indkomst frem for at blive beskattet som aktieindkomst efter PSL 4a, når der overdrages næringsaktier. Ses successionens konsekvenser samlet for erhververen og overdrageren, er der ikke sket en konkret lempelse i den samlede skattebetaling. Der er dog opnået den fordel, at den samlede skattebetaling udskydes, herunder den likviditetslettelse og rentebesparelse der består heri. KSL 33C, stk. 4 finder jf. ABL 34 stk. 4 anvendelse på aktier. Bestemmelsen begrænser erhververens adgang til at fratrække tidligere tab på aktier. Efter denne bestemmelse kan erhververen ikke fratrække tab på aktier fra indkomstår før successionsoverdragelsen i en 36

37 gevinst, som opstår ved en senere overdragelse af de erhvervede aktier. Det medfører altså, at erhververen ikke kan bruge aktierne fra successionsoverdragelsen til at udnytte tab på aktier, der er opstået forud for overdragelsen. Denne værnsregel skal sikre, at en successionsoverdragelse, eksempelvis fra far til søn, ikke blot sker for at udnytte sønnens tab på aktier. 54 Sådan en overdragelse kunne ellers være særdeles hensigtsmæssig, såfremt sønnen har store uudnyttede tab på aktier. Først overdrages aktierne med successionen fra far til søn, hvorved faderen ikke beskattes af sin fortjeneste, imod at sønnen indtræder i hans skattemæssige stilling, herunder den lave anskaffelsessum. Herefter sælger sønnen aktierne videre til tredjemand, hvorved han opnår en fortjeneste, som han kan bruge til at udnytte de tidligere tab på aktier. Det er sådanne overdragelser reglen i KSL 33C, stk. 3 skal afværge og dermed sikre, at successionen sker i forbindelse med et reelt generationsskifte, og at overdragelsen ikke blot er motiveret af skattemæssige hensyn Meddelelse til skattemyndighederne Når betingelserne i ABL 34 er opfyldt, kan parterne vælge om overdragelsen skal ske med succession eller med beskatning af avancen hos overdrageren. Det er aftalen mellem parterne, der er afgørende, og det kræves således, at både overdrager og erhverver er enige om, hvorvidt overdragelsen skal ske med succession. Her er det især erhververen, der skal være indforstået med aftalens vilkår, da denne indtræder i overdragers skattemæssige stilling, og herved overtager den latente skattebyrde, mens den umiddelbare fordel ved anvendelsen af successionsreglerne ligger hos overdrager. Fordelingen af denne fordel, og hvad der må kræves for at erhververen skal acceptere en aftale om overdragelse med succession diskuteres nærmere nedenfor. Ønsker parterne at overdragelsen skal ske med succession, skal dette meddeles senest i forbindelse med indgivelse af overdragerens selvangivelse jf. KSL 33C, stk. 7. Efter lovens ordlyd er det selve indgivelsen af selvangivelsen, der er afgørende. Dette betyder reelt, at parterne kan vente med at afgøre, hvorvidt overdragelsen skal ske med succession indtil selvangivelsen indgives. At der skal ske meddelelse om erhververens indtræden i overdragers skattemæssige stilling, hænger således sammen med, at det er ganske afgørende for overdragers selvangivelse, og skatteberegningen for det pågældende indkomstår, hvorvidt overdrager skal beskattes af avancen ved overdragelsen, eller om overdrageren overtager denne latente skattebyrde. 54 Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave s

38 Så parterne behøver altså ikke træffe beslutningen om succession før tidspunktet for indgivelsen af selvangivelsen. Det må dog formodes, at dette besluttes i forbindelse med overdragelsen i langt de fleste tilfælde, da spørgsmålet om succession eller ej, også kan have betydning selve overdragelsesaftalen og den aftalte overdragelsessum. Efter en indskrænkende fortolkning af KSL 33C vil en manglende opfyldelse af oplysningspligten resultere i, at overdragelsen bliver skattepligtig, og at overdrager således skal beskattes af fortjenesten ved overdragelsen. For erhververen betyder det ligeledes, at aktierne er erhvervet til handelsværdien på overdragelstidspunktet, ligesom erhververen ikke vil indtræde i en eventuel næringshensigt. Sådan en fortolkningen har tidligere været anvendt i praksis, men dette blev ændret ved udsendelsen af styresignalet SKM SKAT. Heri oplyses det, at Skatteministeriet har besluttet at ændre praksis, da de finder det som en uforholdsmæssig indgribende konsekvens, at en manglende opfyldelse af oplysningspligten medfører bortfald af successionen. Med udsendelsen af dette styresignal, som er gældende for overdragelser i indkomståret 2010 eller senere, er der således sket en betydelig lempelse af praksis, da manglende meddelelse i sig selv ikke længere forhindre succession. Det understreges dog i styresignalet, at oplysningsforpligtelsen stadig er gældende, oplysninger om overdragelsen og ønsket om anvendelse successionsreglerne skal således også meddeles skattemyndighederne for, at de kan skattemæssigt kan lægges til grund. KSL 33C, stk. 8 finder jf. ABL 34 stk. 4 tilsvarende anvendelse på overdragelse af aktier. Efter denne bestemmelse har overdragelsens parter mulighed for, at træffe ny en beslutning om, hvorvidt successionsbestemmelserne skal anvendes på den pågældende overdragelse. Det er tilfældet, hvis de værdiansættelser, som blev lagt til grund for overdragelsen, bliver ændret ved skatte- eller afgiftsberegningen af en eventuel gave ydet ved overdragelsen. En ny beslutning skal meddeles seneste 3 måneder efter, at parterne har modtaget meddelelse om ændringen af værdiansættelsen jf. KSL 33C, stk pkt. Denne mulighed for omvalg består således kun, hvis overdragelsen indeholder en gave, og muligheden for en ny beslutning vedrører kun anvendelsen af successionsreglerne, og altså ikke ændring af selve overdragelsen. En ændring af selve overdragelsesaftalen må således kræve et skatteforbehold efter reglerne i Skatteforvaltningslovens

39 6. Gaveafgift og passivpost Når et generationsskifte gennemføres ved at aktieoverdragelse med, så vil erhververen overtage den latente skat. Erhververen vil således skulle kompenseres for overtagelsen af denne forpligtigelse. Formålet med dette kapitel, er at afklare hvordan erhververen kan kompenseres, og hvordan en eventuel gave, i ydet ved overdragelsen, skal behandles Gaver I forbindelse med et generationsskifte vil der ofte blive ydet en eller anden form for gave. Vederlaget for de overdragne aktier kan være kontant betaling, at aktierne gives som gave, eller at der er tale om delvis betaling og delvis gave. Derfor er formålet med dette afsnit, at afklare de skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser af en gave, samt at fastlægge hvornår der er tale om en gave. Som udgangspunkt indgår gaver i den skattepligtige indkomst jf. SL 4, litra c. Dette udgangspunkt modificeres dog i SL 5, litra b, hvorefter gaver til personkredsen i BAL 22 ikke skal medregnes i den skattepligtige indkomst. Det er således afgørende for gavens skatte- og afgiftsmæssige konsekvenser, hvorvidt gavemodtageren er omfattet af denne personkreds. Gavemodtageren vil oftest være erhververen i et generationskifte, hvor aktierne overdrages med succession. Som tidligere bemærket, er der forskel på den successionsberettigede personkreds i ABL 34, stk. 1 og den gaveafgiftspligtige personkreds i BAL 22, stk. 1. Aktieoverdragelse med succession kan ske til børn, børnebørn, søskende og deres børn eller børnebørn samt samlevere jf. ABL 34, stk. Det kan desuden ske til nære medarbejdere og tidligere ejere efter reglerne i henholdsvis ABL 35 og 35A Gaver til personer omfattet af BAL 22 Indenfor den gaveafgiftspligtige personkreds kan der afgiftsfrit gives gaver, som ikke overstiger et grundbeløb på kr (2012-niveau) per kalenderår jf. BAL 22, mens der skal beregnes gaveafgift på 15 pct. af gaver, som overstiger dette grundbeløb jf. BAL 23, stk. 2. Der vil således skulle betales gaveafgift på 15 pct., når der ved aktieoverdragelse til børn, børnebørn og samlevere ydes en gave over grundbeløbet. Hvis erhververen er overdragerens bedsteforældre eller stedforældre, vil gaveafgiften være 36,25 pct. jf. BAL 22, stk. 1, litra f. Sådan en overdragelse kan dog kun ske med succession, såfremt 39

40 der er tale om overdragelse til en tidligere ejer jf. ABL 35A. Overdragelse til forældre kan ske efter samme regler, men her vil gaveafgiften kun være 15 pct. jf. BAL 22, stk. 1, litra c. Når aktieoverdragelsen sker til personerne i BAL 22, er der mulighed for at vederlaget, eller dele af det, kan berigtiges med et anfordringslån. Dette sker ved oprettelsen af et rentefrit gældsbrev på den del af vederlaget, som ikke er betalt kontant eller givet som gave. Gældsbrevet oprettes som et anfordringslån, hvilket betyder, at overdrageren kan kræve lånet indfriet med en frist på højest 14 dage. Når sådan et rentefrit lån ydes indenfor gaveafgiftskredsen, vil det ikke medføre skatte- eller gaveafgiftspligt for erhververen. 55 Herefter kan anfordringslånet årligt nedskrives med det afgiftsfrie grundbeløb. På den måde nedsættes det afgiftspligtige beløb ved, at gaven gives over flere år og dermed holdes under det afgiftsfrie grundbeløb, i stedet for at hele beløbet gives på en gang og dermed bliver gaveafgiftspligtigt. Denne nedskrivning må dog ikke fremgå direkte af gældsbrevet, da gaven i så fald allerede er givet Gaver til personer ikke omfattet af BAL 22 Hvis der gives en gave til en erhverver, som ikke er omfattet af personkredsen i BAL 22, vil gaven skulle medregnes til den skattepligtige indkomst jf. SL 4, litra c. Dette vil være tilfældet når der ydes gaver ved aktieoverdragelse til nære medarbejdere samt søskende og deres afkom. Disse personer kan erhverve aktier med succession jf. ABL 34, stk. 1, nr.1 og 35, men da de ikke er omfattet af den gaveafgiftspligtige personkreds, bliver de således skattepligtige af hele den modtagne gave. Denne skat, der skal betales af en gave, bliver altså større end den afgift, der skulle betales, såfremt der i stedet blev beregnet gaveafgift. Afgiftspligten indtræder når der er modtaget gaver, som overstiger det afgiftsfrie grundbeløb på kr. Her skal både gavegiver og gavemodtageren indgive anmeldelse til skat om gaven og dens afgiftspligtige værdi, og dette skal ske inden 1. maj i det efterfølgende indkomstår jf. BAL 26, stk. 1. Gaveafgiften forfalder til betaling samtidig med indgivelsen af gaveanmeldelsen, hvor gaveafgiftspligten hviler på modtageren, mens gavegiveren hæfter solidarisk med modtageren jf. BAL 30, stk. 1. Dette betyder altså, at det som udgangspunkt er erhververen, der skal betale gaveafgiften, men at overdrageren kan komme til af hæfte for denne afgift, såfremt erhververen ikke er i stand til at betale. Det fremgår dog af BAL 24, stk. 5, at overdrageren kan betale gaveafgiften for erhververen uden at, dette vil blive betragtet som en ydereligere gave. Dette kan udnyttes af parterne til at sænke den samlede gaveafgift. Det sker 55 Den juridiske vejledning , C.A

41 ved at gaven reduceres med det afgiftsbeløb, som modtageren skulle have betalt, hvorefter giveren betaler gaveafgiften. 56 Hvis der eksempelvis gives en gave på 1000 kr., så vil erhververen skulle betale 150 kr. i gaveafgift. I stedet kan der ydes en gave på 850 kr., hvoraf gaveafgiften blot vil være på 127,50 kr. Hvis så overdragen tilbyder at betale denne afgift, vil det samlede udbytte for erhververen være på 850 kr. efter afgifter i begge tilfælde. Derimod betales der altså mindre i afgift, når overdrageren, som i det sidstnævnte tilfælde, vælger at betale afgiften. Dette betyder altså, at selvom overdrageren giver en mindre gave, vil erhverven reelt kunne modtage det samme, når overdrageren betaler afgiften. Denne metode bør således anvendes i et generationsskifte, når overdrageren ønsker at tilgodese erhververen, da erhververen her vil kunne beholde en større andel af det beløb, som overdrageren ønsker at give Gavebegrebet For at modtageren kan blive skatte- eller afgiftspligtig af en gave, må det kræves, at modtager reelt har modtaget en gave. Derfor er det centralt at få afklaret, hvornår der er tale om en gave. I skattelovgivningen findes der ikke nogen klar definitionen af gavebegrebet, hvorfor der traditionelt tages udgangspunkt i den civilretslige definition af gavebegrebet. 57 I civilretten defineres en gave, som en vederlagsfri formuefordel, der bliver givet som et udslag af gavmildhed. Denne formuefordel kan også være delvist vederlagsfri, hvor værdien af det overdragne overstiger vederlaget, således at der er sket en berigelse af modtageren. Denne definition kan overføres direkte til skatteretten, hvor det er en ufravigelig betingelse, at der ydet en helt eller delvis vederlagsfri formuefordel, for at der kan foreligge en gave. 58 Der skal altså ske en berigelse af modtageren, for at der i skatteretsligt henseende kan blive tale om en gave, og dette er tilfældet, når værdien af det modtagne overstiger et eventuelt vederlag. Gavmildheden kan også betegnes som gavehensigt. Dette er et udtryk for, at det har været givers hensigt, at der skulle ske en berigelse af modtageren. Denne gavehensigt kræves som udgangspunkt også i skatteretten. Ellers kan en erhverver risikere at blive skatte eller afgiftspligtig af en fordelagtig handel, hvor vedkommende igennem godt købmandskab har opnået en berigelse. Hertil skal det dog bemærkes, at der indenfor interessefællesskaber er en 56 Lærebog om indkomstskat, 14. udgave s Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave s Den juridiske vejledning , C.A

42 forhåndsformodning om gavehensigt, mens der uden for et interessefællesskab modsat ikke vil være en formodning om gavmildhed. 59 I relation til et generationsskifte, som foregår ved aktieoverdragelse med succession, vil der således være tale om en berigelse af erhververen, når værdien af de overdragede aktier overstiger vederlaget. I så fald vil erhververen have modtaget en delvis vederlagsfri formuefordel. Da aktieoverdragelse med succession primært sker mellem interesseforbundne parter, må det som udgangspunkt formodes, at en eventuel berigelse af erhververen er sket som et udslag af gavmildhed. Derfor må en berigelse, opstået ved en aktieoverdragelse med succession, som udgangspunkt kunne betragtes som en gave. Det kan dog i konkrete tilfælde ske, at forhåndsformodningen afkræftes. For at vurdere, om der i det konkrete tilfælde er tale om en gave, er det nødvendigt at kende værdien af de overdragne aktier. Det er ligeledes nødvendigt for at fastsætte gavens størrelse, som jf. BAL 27 skal værdiansættes til handelsværdien på modtagelsestidspunktet. Hvordan de overdragne aktier skal værdiansættes behandles nedenfor i kapitlet om værdiansættelse. Når aktieoverdragelsen sker med succession, modificeres det faktum, at modtagerens berigelse svarer til forskellen mellem værdien af de overdragne aktier og det kontante vederlag. Her indtræder erhververen i overdragens skattemæssige stilling, og overtager dermed en latent skatteforpligtigelse. Ved at beregne en passivpost, som reducerer gavens afgiftspligtige værdi, er der mulighed for at tage hensyn til dette Passivpost Overtagelsen af den latente skattebyrde kan principielt ses på to måder. Det kan anses, som om påtagelsen af skattebyrden er en del af vederlaget, og erhververen således berigtiger en del af vederlaget ved at overtage overdragens forpligtigelse. På den anden side kan den latente skattebyrde inddrages i værdiansættelsen, hvorved værdien af det overdragne blive anset for at være mindre på grund af det eventuelle fremtidige skattetilsvar. 60 Formålet med dette afsnit er at belyse, hvorledes der ved successionsoverdragelser kan tages hensyn til den latente skat. 59 Lærebog om indkomstskat, 14. udgave s Skattemæssige succession, 1. udgave s

43 Passivpost efter reglerne i KSL 33D Når en aktiepost overdrages med succession, så vil erhververen indtræde i overdragerens skattemæssige stilling og herved overtage en latent skattebyrde. Hvis erhververen modtager en gave, så skal der tages hensyn til denne skattebyrde ved beregningen af gaveafgiften eller den skattepligtige indkomst jf. KSL 33D. Dette er gældende for successionsoverdragelser af aktier efter reglerne i ABL 34, 35 og 35A, når der ydes en gave i forbindelse med overdragelsen. Hensynet til denne skatteforpligtigelse tages ved, at der beregnes en passivpost, som skal udligne den eventuelle fremtidige skattebetaling. Hvis erhververen skal svare gaveafgift af den modtagne gave, så nedsættes gavens værdi med et beløb svarende til passivposten. Hermed reduceres beregningsgrundlaget for gaveafgiften og størrelsen af den gaveafgift, der skal betales jf. KSL 33D, 2. pkt. Såfremt erhververen i stedet er indkomstskattepligtig af gaven, vil passivposten på samme måde nedsætte værdien af gaven og reducere erhververens skattepligtige indkomst jf. KSL 33D, 3. pkt. Grundlaget for beregningen af passivposten er den lavest mulige fortjeneste, som overdrageren ville have realiseret ved at sælge aktierne på overdragelsestidspunktet. Herefter er den endelig størrelse af passivposten afhængig af, hvilken type indkomst den beregnede fortjeneste ville have været. Passivposten udgør 22 pct. af den fortjeneste, som ville være aktieindkomst, mens den udgør 30 pct. af fortjenesten, hvis indkomsten ikke ville være aktieindkomst jf. KSL 33D, stk. 3. Når et generationsskifte gennemføres ved aktieoverdragelse med succession, så skal passivposten altså beregnes som 22 pct. af den lavest mulige fortjeneste overdrager kunne realisere på overdragelsestidspunkt. Dette er gældende, medmindre der er tale om overdragelse af næringsaktier. I så fald vil der ikke længere være tale om aktieindkomst, hvorfor passivposten så skal beregnes som 30 pct. af fortjenesten. Beregningen af passivposten sker på grundlaget af hele den fortjeneste, som overdragen kunne realisere ved et salg. Det er også tilfældet, selvom der kun ydes en delvis gave ved overdragelsen, hvilket fremgår af SKM LSR. Her overdragede en far en aktiepost med succession til sin søn. Overdragelsessummen var fastsat til kr., heraf blev kr. berigtiget ved en gave. Told- og Skatteregionen anførte, og havde ved beregningen af gaveafgiften lagt til grund, at der udelukkende kunne beregnes passivpost på grundlag af de 43

44 aktier, der blev givet som gave. Dette blev afvist af Landskatteretten, som fastslog, at passivposten skulle beregnes på grundlag af fortjeneste på de overdragne aktier. Der fandtes således ikke hjemmel til at nedsætte passivposten efter gavens størrelse. Selvom der kun ydes en delvis gave, kan der altså beregnes en passivpost på grundlag af hele fortjenesten, hvilket medfører, at gavens værdi reduceres med samme beløb, som var der tale om en fuld gave. Dette vurderes også at være i overensstemmelse med passivpostens formål, som er at tage hensyn til den latente skat, hvis størrelse ikke påvirkes af, hvorvidt der ydes fuld eller delvis gave. Passivposterne beregnes kun som henholdsvis 22 pct. og 30 pct. af de potentielle fortjenester. Dette svarer ca. til halvdelen af den beskatning, som vil finde sted ved en realisationsbeskatning. Således må det være forudsat, at erhververen har til hensigt at beholde de overdragne aktier i en årrække. Dette må være påkrævet for, at værdien af skatteudskydelsen skal nærme sig disse procentsatser. Vælger erhververen derimod at realisere aktierne kort efter overdragelsen, vil fortjenesten som udgangspunkt beskattes som aktieindkomst med 42 pct. I dette tilfælde vil størrelsen på passivposten og den heraf afledte nedsættelse af gavens værdi således ikke svarer til den latente skattebyrde. KSL 33D giver kun hjemmel til at beregne en passivpost, når der gives en gave. Indregning af passivposten efter disse regler vedrører beregningen af gaveafgiften, når der er konstateret en gave. Dette må således også betyde, at gaven skal ydes i forbindelse med overdragelsen, for at der er mulighed for at indregne en passivpost efter reglerne i KSL 33D. Beslutningen om et eventuelt gaveelement skal derfor tages på overdragelsestidspunkt og kan ikke, som beslutningen om anvendelses af successionsreglerne, udskydes indtil selvangivelsesfristen. I praksis må det dog formodes, at både spørgsmålet om succession og gavens størrelse afklares i forbindelse med overdragelsesaftalen, da erhverver som regel vil kræve en kompensation for overtagelsen af den latente skat. Efter reglerne i KSL 33D er der ved overdragelsen altså mulighed for at indregne en passivpost på 22 pct. af den lavest mulige fortjeneste, som overdrageren kunne have realiseret, og dette er kun muligt såfremt der ydes en gave ved overdragelsen. Parterne har således ikke umiddelbart mulighed for at indregne en større passivpost. 44

45 Passivpost udenfor KSL 33D Reglerne i KSL 33D giver umiddelbart kun hjemmel til indregning af en passivpost, når der ydes en gave. Dermed opstår spørgsmålet, hvorvidt der i overdragelser, som ikke indeholder et gaveelement, kan tages hensyn til den latente skat, og i så fald hvordan det skal ske. Hvis dette ikke er tilfældet, vil en erhverver af en aktiepost med succession mod fuldt vederlag være stillet væsentligt ringere end uafhængig tredjemand, som erhverver den samme aktiepost uden succession. Denne situation fremgik direkte af SKM LSR. Her drev tre brødre en vognmandsforretning, som de overvejede at sælge. Brødrene var enige om, at de skulle opnå det højst mulige provenu ved salget. Dette blev klart, da den ene af brødrenes søn, JM, var interesseret i at købe vognmandsforretningen. JM blev meddelt, at han kunne afgive et bud på lige fod med de andre interesserede. De tre brødre havde således ingen intentioner om, at JM skulle modtage en gave eller tilgodeses på nogen måde, selvom han var i familie med de tre ejere. Herefter tilbød JM at overtage vognmandsforretningen med anvendelse af successionsreglerne i KSL 33C. JM s tilbud lød på 36 mio. kr., samt at han ville indtræde i brødrenes skattemæssige stilling og overtage en latent skat på maksimalt 35 mio. kr. Imens havde en uafhængig køber afgivet et tilbud på 66,8 mio. kr. JMs tilbud var derfor umiddelbart det mest attraktive, som ville indbringe brødrene det største nettoprovenu. Parterne ønskede derfor i et bindende svar bekræftet, hvorvidt der ved værdiansættelsen af vognmandsvirksomheden kunne tages hensyn til den latente skat. Dette blev afvist af Skatterådet i SKM SR., som anførte at værdiansættelsen skulle ske uden hensyntagen til den latente skatteforpligtigelse, og at der ikke kunne fastsættes en individuel handelsværdi, hvor forpligtigelsen blev indregnet. Det blev i forlængelse heraf bemærket, at parterne kunne anvende reglerne om indregning af passivpost i KSL 33D, hvis afståelsessummen var lavere end handelsværdien, hvorved JM ville modtage en gave. Landsskatteretten valgte at underkende Skatterådets afgørelse og fastslog at aktiverne, der overdrages med succession, skulle værdiansættes til en handelsværdi, hvor der tages hensyn til den latente skatteforpligtigelse. Landskatteretten henviste til formålet med successionsreglerne om at lette muligheden for generationsskifte og til et svar fra skatteministeren i forbindelse med indførslen af successionsreglerne. 61 Af dette svar fremgik det, at overdragelse med succession i 61 Lov nr. 763 af 14. december

46 en familiehandel vil medføre en lavere overdragelsespris og dermed et lavere finansieringsbehov for erhververen. Desuden fastslog Landskatteretten, at den latente skat ikke kunne fastsættes til kurs pari, da der blot var tale om en eventualforpligtigelse. Dennes handelsværdi måtte derfor antages at ligge under kurs pari. Der blev dog ikke taget stilling til, hvad kursen så skulle være, og herunder hvordan den kunne fastsættes, blot at dette skulle ske efter et konkret skøn. Landskatteretten undlod desuden at tage direkte stilling til spørgsmålet, hvorvidt kompensationen for JM ville blive betragtet som en gave. Landskatteretten fastslår altså med denne kendelse, at der ved værdiansættelsen af aktiver overdraget med succession, skal tages hensyn til den latente skat. Afgørelsen omhandler konkret overdragelse af aktiver efter KSL 33C, den må dog også kunne anvendes direkte, og dermed være et udtryk for praksis, for aktieoverdragelser med succession efter reglerne i ABL 34. Den handelsværdi, der skal findes for aktierne, må derfor være den værdi, som en uafhængig køber er villig til at betale for aktierne ved samtidig overtagelse af den latente skat. Kendelsen tog ikke stilling til hvorvidt hensynet til den latente skat ville medfører, at overdragelsen ville indeholde et gaveelement, da dette spørgsmål skulle afgøres af ligningsmyndighederne. Hvorvidt der er tale om en gave, skal afgøres på grundlag af aktiernes handelsværdi på overdragelsestidspunktet. Dette sker ved at sammenholde handelsværdien med vederlaget, og såfremt handelsværdien er større end det ydede vederlag, kan erhververen siges at have modtaget en gave. Landskatterettens afgørelse fastslog imidlertid, at der i den anvendte handelsværdi kunne tages hensyn til den latente skat. Dermed må det også være denne handelsværdi, som skal anvendes ved afklaringen af gavespørgsmålet. Erhververen bør derfor ikke blive anset for at have modtaget en gave, når det ydede vederlag svarer til aktivernes eller aktiernes handelsværdi. 62 Herved har erhververen ikke opnået nogen berigelse, ligesom overdrageren ikke har udvist gavmildhed eller afgivet en vederlagsfri formuefordel. Derfor bør der ikke være grundlag for gavebeskatning eller gaveafgift, når erhververen blot betaler, hvad en uafhængig køber ville være villig til at betale for det overdragne og overtagelse af den latente skat. En gavebeskatning i dette tilfælde vil således være i strid med gavebegrebet og må kræve en særlig lovhjemmel. 63 KSL 33D giver ikke denne hjemmel til beskatning, da den blot 62 Jf. også Serup, Generationsskifte Omstrukturering - Nyhedsbrev september Dette argument blev også fremført af rådgiver i SKM LSR 46

47 indeholder reglerne for, hvordan passivposten opgøres og fradrages ved beregning af gaveafgift, desuden finder bestemmelsen først anvendelse når der et ydet en gave. 64 Afgørelsen må vurderes som værende rimelig og i overensstemmelse med successionsreglernes formål om at lette mulighederne for et generationsskifte. Den underkendte afgørelse fra Skatterådet gav reelt mulighed for, at en nærtstående erhverver vil blive stillet ringere end en uafhængig tredjemand, og fastholdelse af denne praksis ville således være i strid med reglernes formål. 65 Landskatterettens afgørelse åbner imidlertid for spørgsmålet om, hvordan de klare regler for beregning af passivposter i KSL 33D skal ses i sammenhæng med den praksis, som følger af afgørelsen. Efter denne afgørelse har parterne mulighed for at værdiansætte under hensyn til den latente skat og dermed reelt aftale passivposter af en anden størrelse. Dette spørgsmål har Skatteministeriet forsøgt at afklare med udsendelsen af et styresignal, som skal præcisere praksis omkring beregning af passivposter og værdiansættelse af den latente skat. SKM SKAT har virkning fra og med 15. juni Heri præciseres det, at parterne i en successionsoverdragelse kan aftale et prisnedslag som kompensation for overtagelsen af den latente skat, hvorved Skatteministeriets opfattelse er helt på linje med SKM LSR. Det præciseres ligeledes, at hvis der ydes en gave, skal der ved opgørelsen af gavens størrelse tages hensyn til den latente skat, mens der samtidig skal tages hensyn til den passivpost, der kan beregnes efter KSL 33D. Spørgsmålet er blot hvorledes disse hensyn kan tages samtidigt. Dette sker efter Skatteministeriets opfattelse ved, at parterne har krav på det største af de to nedslag i gavens værdi, hvorved det største nedslag anses for at indeholde begge nedslag. Hvis der i en overdragelse tages hensyn til den udskudte skat i form af et prisnedslag, som det skete i SKM LSR, vil dette nedslag anses for at indeholde den passivpost, der ellers kunne beregnes efter KSL 33D. Således vil parterne umiddelbart have frihed til selv at aftale kompensations størrelse og værdien af den latente skat. Denne aftalefrihed omkring værdien af den latente skat begrænses dog i styresignalet, hvor det, med henvisning til SKM LSR, præciseres, at en værdiansættelse til pari ikke vil afspejle handelsværdien af den latente skat, og at kursen må antages at ligge under kurs 100. Det 64 Serup, Generationsskifte Omstrukturering - Nyhedsbrev september Christiansen, Overdragelsen med succession 47

48 angives desværre ikke nærmere hvorledes skatteforpligtigelsen skal kursfastsættes, men blot at parternes kursfastsættelse i overdragelsesaftalen er undergivet skattemyndighedernes prøvelse. I praksis vil erhververen forsøge at forhandle sig frem til en kurs, som nærmer sig kurs 100, mens overdrageren på den anden side vil være tilfreds med et provenu af samme størrelse, som kunne opnås ved en skattepligtig overdragelse til en tredjemand. Det vil betyde, at kursen i mange tilfælde vil nærme sig 100, selvom en kursfastsættelse til pari, ifølge styresignalet og kendelsen fra Landskatteretten, ikke vil afspejle handelsværdien af forpligtigelsen. 66 Styresignalet præciserer altså praksis således, at der ved en successionsoverdragelse kan gives fradrag for kursværdien af den latente skat eller for en passivpost efter reglerne i KSL 33D. Der findes ingen klare retningslinjer for, hvordan skatteforpligtigelsen skal kursfastsættes, udover at den antages at ligge under kurs Værdiansættelse af de overdragne aktier I forbindelse med aktieoverdragelser er det nødvendigt at få fastsat aktiernes handelsværdi af flere årsager. Umiddelbart kan det synes unødvendigt at få opgjort en handelsværdi på overdragelsestidspunktet, da erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, hvorved der ikke ved overdragelsen, skal ske beskatning af en aktieavance. Fastsættelsen af en handelsværdi er imidlertid stadig nødvendig af flere årsager. For det første skal det opgøres, hvorvidt overdrageren konstaterer et tab eller en gevinst ved overdragelsen, da succession kun er muligt, når der konstateres en gevinst, ligesom det ikke er muligt at succedere tab på aktier. Handelsværdien er således nødvendig, for at kunne konstatere om overdrageren realiserer en gevinst ved afståelsen af aktierne. Dernæst skal handelsværdien anvendes til vurderingen af, hvorvidt der er ydet en gave i forbindelse med overdragelsen. Såfremt dette er tilfældet, skal handelsværdien desuden bruges til opgørelsen af gavens størrelse, og den heraf afledte beskatning eller gaveafgift. Skulle parterne vælge, at aktieoverdragelsen skal ske uden successsion, så skal handelsværdien af de overdragne aktie ligeledes anvendes til at opgøre den skattepligtige aktieavance, som konstateres ved overdragelsen Serup, Generationsskifte Omstrukturering - Nyhedsbrev juni Skatteretten 2, 5.udgave s

49 Det er således vigtigt at få opgjort handelsværdien af de overdragne aktier ved et generationsskifte. Derfor er med dette kapitel at få fastlagt, hvordan aktier skal værdiansættes i et generationsskifte Interesseforbundne parter Aktieoverdragelser med succession kan ske til en nærmere afgrænset familiekreds og til nære medarbejdere, der opfylder visse betingelser. Overdragelsen vil således ofte ske imellem personer, der kan have sammenfaldende interesser, hvorfor der ikke sker en naturlig værdiansættelse mellem uafhængige parter. Af samme årsag er der derfor udstukket en række vejledende anvisninger omkring værdiansættelsen af unoterede aktier. De relevante vejledninger og retningslinjer i forbindelse med værdiansættelse af aktier i et generationsskifte er følgende: Cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer mm. og ved gaveafgiftsberegningen TSS-cirkulære nr af 28. marts 2000 om værdiansættelse af aktier og anparter Værdiansættelsesvejledningen af 21. august 2009: Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse Hvilke af disse cirkulærer og vejledninger, der finder anvendelse i det konkrete tilfælde, afhænger af, hvem aktierne overdrages til. Kort fortalt finder 1982-cirkulæret anvendelse, når overdragelsen sker til personer omfattet af personkredsen i BAL 22. TSS gælder ved overdragelser mellem interesseforbundne parter og vejledningen fra 2009 gælder for uafhængige parter, som ikke har modsatrettede interesser cirkulæret Cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 omhandler værdiansættelsen af aktiver og passiver i dødsboer og ved gaveafgiftsberegningen. Det er derfor dette cirkulære, som skal anvendes, når der sker en overdragelse til personer omfattet af BAL 22. Denne personkreds er, som tidligere bemærket, forskellig fra personkredsen hvortil der kan overdrages aktier med succession jf. ABL 34. Det betyder, at 1982-cirkulæret skal anvendes ved overdragelser til børn, børnebørn, forældre samt samlevere, som opfylder kravene i BAL. 68 Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave s

50 Det fremgår af 1982-cirkulærets pkt. 2, at de aktiver, der omfattes af afgiftsberegningen, skal ansættes til deres værdi i handel og vandel på det tidspunkt, som er afgørende for beregning. Værdien i handel og vandel skal forstås, som den værdi der kan opnås ved et salg i det åbne marked. Værdiansættelsen er ligetil hvad angår børsnoterede aktier, da de skal værdiansættes til den noterede kurs på overdragelsestidspunktet jf cirkulærets pkt. 17. Værdiansættelsen bliver derimod mere problematisk, når der overdrages unoterede aktier. Disse skal ligeledes værdiansættes til handelsværdien, men her findes imidlertid ingen officiel kurs, imodsætning aktier der er optaget til handel på et reguleret marked. Desuden vil der sjældent være nogen omsætning af aktierne, som kan lægges til grund for værdiansættelsen. Derfor kan der, til brug for værdiansættelsen, udregnes en kurs efter Ligningsrådets retningslinjer om beregning af formueskattekurs jf. cirkulærets pkt. 17. Denne skattekurs kan fortsat anvendes, selvom formueskatten blev afskaffet i 1997, hvorefter der ikke længere blev udarbejdet kurslister. 69 Reglerne for beregningen af skattekursen fandtes indtil da i A.H i Ligningsvejledningen for Beregningen af skattekursen baseres på selskabets indtjeningsevne, udbytte samt dets indre værdi. Indtjeningsevnen er selskabets driftsresultat opgjort i procent af aktiekapitalen, og der anvendes et gennemsnit af de seneste tre regnskabsår. Udbyttet er det deklarerede udbytte i regnskabsåret, mens den indre værdi er selskabets skattemæssige formue i procent af aktiekapitalen. 70 Disse tre komponenter kapitaliseres herefter ud fra de gældende kapitaliseringsfaktorer, som offentliggøres af skattemyndighederne. De nugældende kapitaliseringsfaktorer blev offentliggjort i SKM SKAT, og de er gældende fra 1. januar Faktorerne er følgende: - Indtjeningsevne: 10,5 - Modificerede regel: 5,25 - Udbytte: 76,0 - Indre værdi: 80,0 Ud fra disse faktorer beregnes en værdi for de unoterede aktier. Hvordan beregningen nærmere foregår, afhænger af selskabets karakteristika, da der er forskellige beregningsregler for forskellige typer selskaber. Den almindelige beregningsregel er udgangspunktet, mens findes en 69 Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave s Nielsen og Tidex, Generationsskifte gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs for unoterede aktier og anparter, s. 1 50

51 modificeret regel for selskaber med høj indtjeningsevne. Herudover findes der særlige beregningsregler for hovedaktionærselskaber, ejendomsselskaber, 90 pct.-selskaber og nystiftede selskaber. Efter den almindelige beregningsregel beregnes værdien som gennemsnittet af 1) indtjeningsevnen kapitaliseret med 10,5, 2) udbytteprocenten kapitaliseret med 76 og 3) 80 pct. af den indre værdi. 71 De øvrige beregningsregler vil ikke blive behandlet nærmere, det bemærkes blot, at de på forskellige vis tager hensyn til de pågældende selskabers karakteristika. Dette ses eksempelvis ved, at udbyttet ikke indgår i beregningen for hovedaktionærselskaber, da udbyttet her fastsættes vilkårligt, og derfor ikke skal påvirke værdiansættelsen. 72 Overdragelses parter har, til en vis grad, mulighed for at påvirke den beregnede skattekurs igennem god planlægning. Eksempelvis kan større investeringer i driftsmidler reducere indtjeningsevnen og dermed føre til en lavere skattekurs. På samme måde kan en ændring i udbytteprocenten for selskaber, der ikke er hovedaktionærselskaber, være med til påvirke skattekursen i enten opad eller nedadgående retning, afhængig af om udbytteprocenten hæves eller sænkes. 73 Værdiansættelse til skattekurs har ofte ført til en fordelagtig værdiansættelse i form af en forholdsvis lav beregnet handelsværdi. Af samme årsag vil overdragelses parter have interesse i at kunne anvende disse retningslinjer. I SKM LR blev det i en bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet fastslået, at parterne har et retskrav på anvendelse af cirkulæret, når overdragelsen sker indenfor den gaveafgiftspligtige personkreds i BAL 22. Her ønskede parterne aktiernes kurs opgjort efter TSS , da det efter deres opfattelse ville føre til en lavere værdiansættelse. Ligningsrådet fastslog, at parterne havde et retskrav på at anvende skattekursen efter 1982-cirkulæret t. De var derimod ikke bundet af dette cirkulære, og de havde mulighed for anvende retningslinjerne i TSS , såfremt de ønskede det. Det viste sig dog, at 1982-cirkulæret ville føre til den laveste værdi for de overdragede aktier. Ved denne overdragelse var der ikke tale om en gaveoverdragelse, da sønnen skulle købe sin mors anparter til værdien, som fremkom ved værdiansættelsen. 71 SKM SKAT 72 Serup, Aktieoverdragelse til skattekursen en gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs ved generationsskifte af unoterede aktier og anparter, afsnit Mikkelsen og Schmidt, Værdiansættelse af unoterede aktier ved overdragelse indenfor gaveafgiftskredsen, s. 2 51

52 Ud fra denne bindende forhåndsbesked fremgår det altså, at parterne ved en overdragelse indenfor gaveafgiftskredsen har krav på at få opgjort værdien af de unoterede aktier efter skattekursen i 1982-cirkulæret, omvendt kan skattemyndighederne ikke kræve TSS anvendt, selvom dette vil medføre en væsentlig højere værdiansættelse. Parternes krav på at anvende skattekursen består dog ikke i de tilfælde, hvor en stedfunden omsætning af aktierne er et bedre udtryk for aktiernes handelsværdi. Sådan et tilfælde ses i SKM LSR. Her blev anparterne i holdingselskabet B ApS overdraget fra far til søn, holdingselskabet var moderselskab for driftsselskabet C A/S. Værdien af de overdragne anparter blev beregnet på baggrund af skattekursen, og i denne beregning indgik aktierne i C A/S med en værdi på 8,55. mio. kr., som også var beregnet efter skattekursen. Aktierne i C A/S blev herefter solgt videre, blot 9 dage efter den første overdragelse havde fundet sted. Ved det efterfølgende salg indbragte aktierne i C A/S 34,28 mio. kr. Landskatteretten fastslog, at aktierne i C A/S skulle indgå i beregningen til handelsværdien fra det senere salg, hvilket medførte at den endelig skattekurs for de overdragne anparter blev forhøjet betydeligt. Parterne kunne altså ikke anvende skattekursen for aktierne, da der forelå en af omsætning aktierne, som var et bedre udtryk for aktiernes handelsværdi. Dette var altså tilfældet selvom salget til tredjemand først skete 9 dage efter den pågældende overdragelse. Kendelsen viser, at skattekursen ikke kan anvendes, når der er stedfunden omsætning, som er et bedre udtryk for aktierne handelsværdi. Kendelsen er således helt i overensstemmelse med cirkulærets pkt. 17, hvorefter skattekursen først anvendes når handelsværdien ikke kan baseres på omsætning af aktierne. Kendelsen viser dog også, at omsætningen ikke nødvendigvis skal have fundet sted inden overdragelsen, før anvendelse af skattekursen kan nægtes. I indstillingen og kendelsen blev der således lagt vægt på det tidsmæssige sammenfald mellem overdragelserne, hvorfor parterne måtte være bekendt med aktiernes værdi på overdragelsestidspunktet. Et andet spørgsmål 1982-cirkulærets anvendelsesområde er hvorvidt, det kan anvendes på alle overdragelser indenfor gaveafgiftskredsen, eller om det kun er tilfældet når der faktisk foreligger en gave, der skal beregnes afgift af. I SKM LR blev det ovenfor fastslået, at parterne havde et retskrav på at anvende værdiansættelsescirkulæret, men de var ikke forpligtiget til hertil, da de også havde mulighed for at vælge værdiansættelse efter TSS I SKM LSR afgjorde Landskatteretten, at en overdragelse fra mor til søn skulle foregå efter 1982-cirkulæret, og at der i dette tilfælde ikke var grundlag for at anvende TSS Her 52

53 var der, i modsætning til SKM LR, tale om en gaveoverdragelse. Ved at sammenholde disse to situationer må det således vurderes, at 1982-cirkulæret skal anvendes, når der er tale om en gaveoverdragelse indenfor den gaveafgiftspligtige personkreds. Derimod kan parterne vælge mellem de to cirkulærer, når der er tale om en overdragelse til fuldt vederlag indenfor den gaveafgiftspligtige personkreds i BAL Værdiansættelsen efter 1982-cirkulæret kan ikke anfægtes af myndigheder, og der kan ikke statueres gave selvom handelsværdien reelt er højere, dette kan kun ske når det kan bevises ved en stedfunden omsætning af aktierne TSS Det fremgår direkte af TSS-cirkulære nr af 28. marts 2000 om værdiansættelse af aktier og anparter, at dette cirkulære finder anvendelse på overdragelser mellem interesseforbundne parter, som ikke er omfattet af 1982-cirkulæret. Børsnoterede aktier skal værdiansættes til den noterede kurs på overdragelsestidspunktet, mens unoterede aktier skal værdiansættes til handelsværdien. Kendes denne handelsværdi ikke, kan den fastsættes efter hjælpereglen i TSS pkt. 2. Principperne i dette cirkulære er således de samme, som i 1982-cirkulæret, der er blot forskel på de beregningsregler, som skal finde frem til en tilnærmet handelsværdi. Efter hjælpereglen i TSS pkt. 2 beregnes aktiernes handelsværdi, som summen af de enkelte aktivposters værdi fratrukket gældsposterne i selskabet. Hertil skal så lægges værdien af selskabets goodwill. Aktierne bliver således opgjort til selskabets indre værdi tillagt værdien af goodwill. Opgørelsen baseres på værdierne i det seneste aflagte årsregnskab, hvor der dog skal ske korrektion af enkelte regnskabsposter. Fast ejendom skal medtages til den seneste offentlige ejendomsvurdering. Selskabets beholdning af værdipapirer i associerede selskaber skal medtages til en værdi opgjort efter hjælpereglen i cirkulæret, såfremt handelsværdien ikke kendes. Udskudt skat medregnes nettoværdien, mens negativ udskudt skat kan medregnes til en kurs under pari. Værdien af selskabets goodwill medregnes til en værdi opgjort efter retningslinjerne i TSS om vejledende anvisning om værdiansættelse af goodwill. Principperne for opgørelsen af goodwill efter TSS vil ikke blive behandlet nærmere her, det bemærkes blot at 74 Jf. også Mikkelsen og Schmidt, Værdiansættelse af unoterede aktier ved overdragelse indenfor gaveafgiftskredsen 75 Lærebog om indkomstskat, 14.udgave s

54 opgørelsen tager udgangspunkt i selskabets regnskabsmæssige resultater fra de seneste tre regnskabsår, dog kan eksisterende branchekutymer også danne grundlag for værdiansættelsen af goodwill. Det beregningsresultat, der fremkommer ved anvendelse af hjælpereglen i TSS , kan i særlige tilfælde fraviges i sin helhed eller for enkeltposter, hvis det er væsentligt i forhold til at finde en egnet handelsværdi for de overdragne aktier jf. TSS , pkt. 2. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvis der mellem sidste statusdag og overdragelsestidspunktet konstateres ekstraordinært store gevinster eller tab. 76 Sammenholdes cirkulærets anvendelsesområde med den personkreds, som efter ABL 34 kan overdrage aktier med succession, vil TSS umiddelbart kunne finde anvendelse på overdragelser til søskende eller søskendes børn, da der her er tale om familieoverdragelser, som ikke er omfattet af gaveafgiftskredsen i BAL 22. For at TSS kan anvendes, kræves det dog at overdragelsen sker mellem interesseforbundne parter. Det må derfor afklares om søskende konkret kan anses som interesseforbundne parter. Tidligere praksis har ikke været helt klar på dette punkt, men nyere praksis har vist, at søskende som udgangspunkt ikke anses som interesseforbundne parter. 77 I SKM SR og SKM SR afgjorde Skatterådet således, at der som udgangspunkt ikke antages at være et interessefællesskab mellem søskende. Der bør dog foretages en konkret vurdering ved den pågældende overdragelse, hvilket også illustreres med Højesterets afgørelse i SKM H, hvor to brødre fandtes at være interesseforbundne parter. Findes det ved den konkrete vurdering, at der er et interessefællesskab mellem søskende, kan TSS således finde anvendelse. Som det fremgik af SKM LR, kan der ved overdragelser mellem personer omfattet af BAL 22 vælges, hvorvidt værdiansættelsen skal ske efter TSS Dette er tilfældet, selvom det egentligt fremgår direkte af cirkuleret, at det finder anvendelse på overdragelser, der ikke er omfattet af 1982-cirkulæret. Derfor kan parterne i sådanne tilfælde blot vælge den værdiansættelse, som efter de to cirkulærer fører den laveste handelsværdi, uden at dette vil kunne anfægtes af skattemyndighederne, medmindre der eksempelvis foreligger omsætning af aktierne, som er et bedre udtryk for handelsværdien. 76 Generationsskifte omstrukturering, 2. udgave s Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave s

55 7.3. Værdiansættelsesvejledningen af 21. august 2009 SKAT offentliggjorde d. 21. august 2009 en ny værdiansættelsesvejledning. Denne vejledning omhandler værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, herunder værdiansættelse af goodwill og andre immaterielle aktiver ved kontrollerede transaktioner og mellem uafhængige parter, der ikke har modsat rettede interesser jf. værdiansættelsesvejledningens pkt. 1.1 Denne vejledning kan således også være relevant i forhold til værdiansættelsen af aktier i et generationsskifte. Det fremgår af værdiansættelsesvejledningens pkt. 2.1, at den skal ses som et supplement til de eksisterende retningslinjer for værdiansættelse af kapitalandele. Den skal derfor supplere TSS og TSS i de situationer, hvor markedsværdiens bedre kan afspejles af andre værdiansættelsesmodeller jf. værdiansættelsesvejlednings pkt Vejledningen indeholder derfor en beskrivelse af nogle alternative værdiansættelsesmodeller. Disse modeller er: DCF-modellen EVA-modellen Multiple Relief from Royalty-Metoden Dette er avancerede modeller, som ofte anvendes i handler mellem uafhængige parter. Modellerne vil ikke blive behandlet nærmere, det bemærkes blot DCF og EVA er baseret på fremtidige forventninger, multiple er baseret på sammenligninger med markedet, mens Relief from Royalty-Metoden tager udganspunkt i sparede omkostninger. 78 Vejledningen indeholder også nogle betydelige dokumentationskrav, som skal opfyldes ved anvendelse af modellerne, hvilket kan gøre det besværligt og omkostningstungt at anvende disse modeller. Værdiansættelsesvejledningen finder anvendelse på overdragelse mellem uafhængige parter, der ikke har modsatrettede interesser. Sammenholdes det med den successionsberettigede personkreds betyder det, at vejledningen eksempelvis kan finde anvendelse på overdragelser mellem søskende, hvis det konkret findes, at de ikke har modsatrettede interesser Eskildsen og Bygholm, SKATs vejledning om værdiansættelse af 21. august s Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave s

56 Om anvendelsesområdet for de tre vejledninger og cirkulærer kan derfor udledes følgende cirkulæret anvendes på overdragelser indenfor gaveafgiftskredsen, mens TSS anvendes på overdragelser mellem interesseforbundne parter. Indenfor gaveafgiftskredsen er der et retskrav på anvendelsen af 1982-cirkulæret, mens der er mulighed for at vælge værdiansættelse efter TSS I 1982-cirkulæret baseres selskabets indre værdi på skatteværdier, mens det er de regnskabsmæssige værdier i TSS Fremtiden indregnes ved henholdsvis kapitalisering af indtjeningsevne og ved indregning af goodwill. I TSS er der indsat mulighed for, at hjælpereglen kan fraviges helt eller delvist, hvilket der ikke på samme måde er mulighed for i 1982-cirkulæret. Denne mulighed for fravigelse i konkrete tilfælde betyder muligvis, at TSS er mere egnet til at finde et udtryk for handelsværdien, men det gør samtidig anvendelsen af retningslinjerne sværere og mere ugennemsigtig. Den nye værdiansættelsesvejledning fra 2009 indeholder avancerede værdiansættelsesmodeller som ofte anvendes i praksis, disse modeller må forventes i højere grad at nærme sig aktiernes reelle handelsværdi, men betyder samtidig at værdiansættelsesprocessen bliver mere omstændig og krævende. Dette er således også et udtryk for den generelle afvejning af, om der ønskes klare og let anvendelige regler, der i fleste tilfælde giver en tilnærmet værdi, eller hvorvidt der ønskes mere komplicerede regler, som giver en mere præcis værdi. Når overdragelsen sker til nære medarbejdere, må der som udgangspunkt være tale om en overdragelse mellem uafhængige parter, hvorfor værdiansættelse må kunne lægges til grund, og der ikke er grundlag for at korrigere sådan en overdragelse. 80 Dermed er der heller ikke nogen grund til, at anvende cirkulærerne til at finde en handelsværdi, da værdien opnået ved handel mellem uafhængige parter jo netop er definitionen på en handelsværdi. Her vil der heller ikke være samme gaveformodning, som inden for gaveafgiftskredsen, men konkret kan det dog findes at parterne har sammenfaldende interesser. Der findes altså flere forskellige vejledninger og cirkulære med retningslinjer for værdiansættelsen. Det er ikke altid lige klart hvilke retningslinjer, der skal anvendes på en konkret overdragelse, og for nogle overdragelser kan flere af disse retningslinjer finde anvendelse på samme tid, hvilket reelt medfører, at der for de samme aktier kan findes flere forskellige udtryk for aktiernes handelsværdi. Denne usikkerhed omkring værdiansættelsen, gør 80 Generationsskifte og Omstrukturering Det skatteretlige grundlag, 3. udgave, s

57 at det ofte vil være fornuftigt for overdragelsens parter, at sikre sig med et skatteforbehold efter reglerne i Skatteforvaltningslovens 28, hvorved parterne har mulig for at ændre overdragelsesaftalen, hvis skattemyndighederne vælger at korrigere parternes værdiansættelse. Hvis der ved overdragelsen er anmeldt en gave, har skattemyndighederne kun 3 måneder fra gavens anmeldelse til at anfægte værdiansættelsen jf. BAL 27, stk Vurdering af successionsreglerne Formålet med dette kapitel er, at analysere, diskutere og vurdere den gældende ret for aktieoverdragelser med succession. Først analyseres det med et konkret eksempel, hvilke skattemæssige konsekvenser lovændringen har. Herefter ses der nærmere på formålet med successionsreglerne, herunder om gældende ret opfylder reglerne oprindelige hensigt Effekterne af lov nr af 21. december 2011 Med lov nr af 21. december 2011 blev den andel af selskabets indtægter og aktiver, som må hidrører fra passiv kapitalanbringelse nedsat fra 75 pct. til 50 pct. I dette afsnit vil det blive belyst, hvilke skattemæssige konsekvenser denne ændring kan have for en virksomhed, som står overfor et generationsskifte. I eksemplet skal selskabet ABC A/S generationsskiftes fra far til søn, og de påtænker at overdrage aktierne med succession, hvilket måske ikke længere er muligt efter den seneste lovændring. Aktiverne i ABC A/S fordeler sig således: Aktiver: Aktuelt t.kr Goodwill Produktionsanlæg og maskiner Varelager Tilgodehavende fra salg 500 Driftsaktiver i alt Udlejningsejendomme Værdipapirer Likvid beholdning Finansielle aktiver i alt Aktiver i alt Andel af finansielle aktiver 71% 72% 69% 74% 57

58 Der er ikke medtaget nogen resultatopgørelse for ABC A/S, det oplyses blot, at indtægter fra passivkapitalanbringelse ligger et godt stykke under de tilladte 50 pct. Aktiverne udgør derimod et problem, da andelen af finansielle aktiver ligger over de 50 pct. i de tre seneste regnskabsår samt på overdragelsestidspunkt. Det ses, at andelen på samtlige tidspunkter ligger lige under 75 pct., hvilket hænger sammen med, at parterne har overvejet et generationsskifte igennem længere tid. Således vil en aktieoverdragelse med succession have været mulig, hvis den var blevet gennemført inden lovændringen trådte i kraft d. 1. januar Nu er det imidlertid ikke længere muligt at gennemføre overdragelsen med succession, sådan som selskabets balance aktuelt ser ud. Derfor må overdragelsen enten gennemføres uden succession, eller der må foretages en tilpasning af selskabet, så det igen opfylder alle successionsbetingelserne i ABL 34. Den direkte konsekvens af lovændringen er altså, at ABC A/S ikke kan overdrages med succession. Faderens anskaffelsessum for selskabets aktier er 5 mio. kr., og deres handelsværdi er værdiansat til 17 mio. kr. Det betyder, at der ved overdragelsen realiseres en aktieavance på 12 mio. kr. Hvorvidt der skal svares skat af denne avance ved overdragelsen, afhænger af om den kan gennemføres med succession. Uanset om overdragelsen sker med eller uden succession, ydes der en gave fra far til søn svarende til den passivpost, der kan indregnes efter KSL 33D, som 22 pct. af avancen. Konkret svarer det til en gave på 2,64 mio. kr., hvoraf der skal svares gaveafgift ved overdragelsen uden succession. Derved kan købesummen på 17 mio. kr. berigtiges ved en gave på 2,64 mio. kr., samt et kontant vederlag på 14,36 mio. kr. Her er dog mulighed for, at finansieringen kan lettes igennem oprettelsen af et anfordringslån. Der skal ikke svares skat ved overdragelsen, da sønnen indtræder i faderens skattemæssig stilling og overtager dermed den latente skat. Derfor bliver den samlede skattebetaling være 0 kr., såfremt successionsreglerne kunne anvendes ved overdragelsen. 58

59 Gennemføres overdragelsen uden succession, skal der derimod svares skat af aktieavancen på 12 mio. kr. Skatten kan beregnes således: Skat af avancen: 27% af kr % af avancen Samlet skat Passivpost/gave Gaveafgift 15% Samlede skatter og afgifter Der betales 27 pct. af de første kr. af avancen, herefter betales 42 pct. af den resterende avance, hvilket svarer til den samlede skat på kr. Herudover skal der betales skal gaveafgift på 15 pct. af den ydede gave svarende til kr. Dermed bliver de samlede skatter og afgifter ved overdragelsen uden succession kr. Faderen vil her ligeledes modtage et vederlag på 14,63 mio. kr., mens provenuet altså bliver formindsket med skatte- og afgiftsbetalingen. Sønnen vil skulle yde det samme vederlag, hvis faderen betaler gaveafgiften. Eksemplet viser, at såfremt successionsreglerne ikke kan anvendes, vil det betyde en ekstra skattebetaling på kr. ved overdragelse af aktierne i ABC A/S. I eksemplet er der kun ydet en gave til sønnen svarende til passivposten i KSL 33D. Der kan argumenteres for, at sønnen burde modtage en større gave og dermed nedbringe hans finansieringsbehov, hvis ikke faderen skal opnå hele fordelen. Formålet med eksemplet er dog primært at vise, hvordan det samlede provenu bliver mindre, når successionsreglerne ikke kan anvendes. Hvordan den samlede fordel skal deles mellem parterne, vil afhænge af det konkrete generationsskifte og parternes forhandling. Hvorvidt den ældre generation skal have den samme købesum uden beskatning, eller om parterne ønsker, at den yngre generation primært skal tilgodeses, hvorved finansieringsbehovet nedbringes. Her må sidstnævnte klart siges, at være mest i overensstemmelse med successionsreglernes formål om at lette mulighederne for et generationsskifte. Ovenstående viser således, at parterne opnår en betydelig fordel i form af en skatteudskydelse, som vil lette gennemførslen af generationsskiftet. Efter den seneste lovændring opfylder ABC A/S ikke længere betingelserne i ABL 34, stk. 1, nr. 4., da andelen af finansielle aktiver i overstiger 50 pct. i de tre seneste år samt på overførselstidspunktet jf. ABL 34, stk

60 Selskabet kan dog igen komme til at opfylde betingelserne, hvis der foretages de nødvendige tilpasninger. Andelen af finansielle aktiver kan nedbringes på flere måder. Eksempelvis kan likviderne bruges til at nedbringe gælden, der kan indkøbes flere driftsaktiver, beløb kan flyttes fra likvider til tilgodehavende ved at lempe kreditpolitikken, eller der kan ske en større udlodning til faderen. Sådanne tiltag vil dog sjældent kunne gennemføres ud fra et forretningsmæssigt grundlag. Tilpasningerne vil desuden kun nedbringe den finansielle andel fremadrettet, og det vil således skulle gøres i længe inden den planlagte overdragelse, for at betingelsen er opfyldt for gennemsnittet af de seneste tre år. Denne mulighed er dog forbedret med den indførte overgangsregel, hvorefter det kan vælges, at selskabet blot skal vurderes på baggrund af det seneste regnskabsår forud for overdragelsen. Den direkte konsekvens af lovændring er således, at aktier i selskaber med andele af finansielle aktiver eller indtægter i intervallet mellem 50 pct. og 75 pct. ikke kan overdrages med succession. Såfremt de alligevel vælger at gennemføre aktieoverdragelsen, vil de opleve forskellen mellem fuld skatteudskydelse og fuld beskatning af hele aktieavancen. Denne forskel kan dog mindske, hvis man er villig til at foretage de nødvendige tilpasninger, hvorved der kan overdrages et slankere selskab med succession. I det konkrete eksempel indeholder ABC A/S ikke så mange likvider, mens den største andel af finansielle aktiver er bundet i værdipapirer og udlejningsejendomme. Derfor vil den bedste mulighed for tilpasningen, formentlig være at ABC A/S spaltes. Herved fås et driftsselskab der kan generationsskiftes, mens faderen kan beholde et andet selskab indeholdende værdipapirerne og udlejningsejendommen. Aktuelt indeholder ABC A/S finansielle aktiver for 12 mio. kr. svarende til 71 pct. af de samlede aktiver. Andelen må kun udgøre 50 pct., hvorfor de finansielle aktiver skal reduceres med 7 mio. kr. Dette svarer netop til beholdningen af værdipapirer, dermed ville det være tilstrækkeligt at gennemføre en spaltning, hvor værdipapirerne placeres i sit eget selskab. Når der gennemføres en spaltning, er der som tidligere nævnt, ikke hjemmel til at medregne regnskaber fra før spaltningen, hvilket betyder, at det nye driftsselskab kan overdrages med succession umiddelbart efter spaltningen. Dermed er det heller ikke nødvendigt at vente på, at kriteriet er opfyldt i det seneste regnskabsår, som overgangsreglen giver mulighed for, eller for de seneste tre regnskabsår, som det er krævet i ABL 34, stk

61 8.2. Vurdering af successionsreglerne efter indførslen af lov nr af 21. december 2011 I dette afsnit analyseres og diskuteres formålet med successionsreglerne, herunder vurderes det om regelsættet virker efter hensigten. Fokus vil særligt være rettet mod pengetankreglen. I forlængelse heraf foretages der enkelte retspolitisk overvejelser, hvorvidt nogle elementer af regelsættet med fordel kan ændres eller modificeres. Formålet med pengetankreglen er, at mulighederne for at overdrage aktier med succession skal være forbeholdt reelle erhvervsvirksomheder, mens det således ikke skal være muligt at overdrage aktier i passive pengetanke med succession. Efter de objektive kriterier i ABL 36, stk. 6, er der tale om en pengetank når mindst 50 pct. af selskabets indtægter eller aktiver vedrører passiv kapitalanbringelse. Denne procentgrænse har siden den blev indført i 2001, været både 25, 50, 75 pct. og er nu igen 50 pct. Baggrunden for ændringerne har ifølge lovenes forarbejder været henholdsvis, at grænsen var urimelig lav, at forbedre mulighederne for at konkurrere med kapitalfonde og senest at grænsen skulle hæves, for at komme tilbage til reglens oprindelige formål. Man kan undre sig over, at definitionen af en pengetank har ændret sådan igennem et årti, da der reelt er ret stor forskel på om 25 pct. eller 75 pct. af en virksomheds samlede aktiver udgøres af pengetankaktiver. Ændringer har således også betydet, at selskaber men en andel af finansielle aktiver mellem 50 og 75 pct. i de seneste år har ført en omskiftende tilværelse, hvor de, ifølge reglens kriterier, er gået fra at være pengetanke, til at være reelle erhvervsvirksomheder, til igen at være pengetanke. Sådanne selskaber vil formentlig ikke selv opleve, at karakteren af deres virksomhed har ændret sig. Derfor må disse ændringer, til en vis grad, skulle tilskrives politiske overvejelser om, hvor mange der bør kunne anvende successionsreglen. 81 Dette må være tilfældet, da der, ud fra en objektiv vurdering, ikke er baggrund for, at definitionen af pengetank har ændret så således over en kortere årrække. Ændringerne må således være politisk begrundet, mens den juridiske argumentation er trådt i baggrunden. 82 Kriterierne, for hvornår der er tale om en pengetank, har ikke ændret sig siden pengetankreglen blev indført første gang. Ifølge disse kriterier er udlejning af fast ejendom, samt besiddelse af kontanter og værdipapirer, et udtryk for passiv kapitalanbringelse. At udlejning af fast ejendom 81 Jf. også Skattemæssig succession, 1. udgave, s Jf. Zimmerman og Boesen, Generationsskifte ved overgang af aktier, afsnit

62 skulle være passiv kapitalanbringelse er blevet kritiseret flere gange af blandt andet ejendomsselskaber, som ikke finder det rimeligt, at deres aktivitet ikke kan betragtes som reel erhvervsvirksomhed. Der argumenteres således for administration og drift af ejendomme er aktiv virksomhed, som beskæftiger et betydeligt antal medarbejdere, og derfor bør ikke bør anses som passiv kapitalanbringelse. 83 At kontanter skal anses som passivkapitalanbringelse virker umiddelbart rimeligt. Alligevel kan der argumenteres for, at dette ikke bør være tilfældet, da virksomhederne har behov for en vis likviditet til brug for driften. De færreste virksomheder vil også have incitament til at opretholde en for stor likvid beholdning, da denne i de fleste tilfælde vil kunne investeres i virksomhedens drift eller i værdipapirer med et højere afkast til følge. Det kan samtidig være uhensigtsmæssigt, at virksomhederne, af skattemæssige årsager, tilskyndes til, at nedbringe deres kontante beholdning til et niveau, som er lavere end hvad der forretningsmæssigt kræves. Dette vurderes dog ikke at være tilfældet med den nuværende grænse på 50 pct. Men det kan blive aktuelt, hvis en virksomhed, der står overfor et generationsskifte, har andre pengetankaktiver, som er svære at realisere. Vurdering i forhold til pengetankreglen foretages som en gennemsnitsberegning over de seneste tre år. Det skal, som tidligere nævnt sikre, at nogle selskaber ikke bliver fanget af reglen på grund af et ekstraordinært udsving. På den anden side betyder det også, at selskaber, der bedømt på overdragelsestidspunktet, ikke er pengetanke, alligevel vil blive betragtet som en pengetank. Ligesom det betyder, at selskaber, som ønsker at tilpasse sig og egentlig driver reel erhvervsvirksomhed, vil skulle vente på at tilpasningerne slår igennem. Dermed er den forholdsvis lange periode på tre år med til at gøre reglerne ufleksible. Der kan derfor der argumenteres for, at det vil være mere hensigtsmæssigt, at denne periode blev forkortet, hvilket også vil være med til at forenkle opgørelsen. Det kan dog diskuteres, hvad der vil være en passende periode, og hvor lang en periode opgørelsen skal baseres på, for at kunne give et retvisende billede af, hvad der er selskabets reelle aktivitet. Sådan en forkortelsen af perioden blev også foreslået i forbindelse med behandlingen af L /12, men det blev afvist af skatteministeren, som den fandt den treårige periode passende L /01, Bilag 10 og L /12, Bilag 4 84 L /12, Bilag 18 62

63 Når pengetankopgørelsen foretages ud fra de objektive kriterier i ABL 34, stk. 6, så vil den formentligt fange selskaber, der ikke bør betragtes som pengetankselskaber. Derfor kan der argumenteres for, at disse objektive kriterier skal suppleres af en dispensationsadgang. Denne kan anvendes, når reglen rammer virksomheder, som den reelt ikke var tiltænkt. Dette vil sikre, at reglen i højere grad fungerer i overensstemmelse med dens oprindelige hensigt. Sådan en dispensationsadgang vil dog kræve, at der fortages skøn, og ligesom den vil være administrativ tung, hvorimod objektive krav er lettere at administrere. Andre steder i skattelovgivningen ses der også en tendens til øget anvendelse af objektive krav. Det ses eksempelvis i Fusionsskatteloven, hvor der, i de senere år, er blevet indført mulighed for at gennemføre omstruktureringer uden tilladelse, under forudsætning af at nogle objektive krav er opfyldt. Foruden pengetankreglen, er de øvrige betingelser for aktieoverdragelser med succession også blevet ændret gennem de senere år. Personkredsen er blevet udvidet, ligesom kravet til overdragelsens størrelse er blevet sænket til 1 pct. af aktiekapitalen. Desuden er kravet om, at de overdragne aktier skulle være hovedaktionæraktier, blevet fjernet. Sammenholdes disse ændringer med ændringerne i pengetankreglen, må det vurderes at successionsbetingelserne generelt er blevet lempet. Successionsmulighederne, efter de gældende regler, vurderes derfor at være de meste gunstige siden indførslen af pengetankreglen, hvis der her ses bort fra perioden fra 1. januar 2009 til 1. januar 2012, hvor grænsen var 75 pct., og de øvrige lempelser var indført. Det overordnede formål med successionsreglerne er at forbedre mulighederne for generationsskifter, og dette sker ved at finansieringsbehovet mindskes på baggrund af skatteudskydelsen. Dette skal således være med til, at et generationsskifte ikke udskydes af skattemæssige hensyn. Den klare fordel ved anvendelsen af successionsreglerne består i, at beskatningen af aktieavancen udskydes, indtil aktierne afstås af overdrageren. Som reglerne er udformet, modtager overdrageren hele fordelen, mens erhververen overtager den latente skattebyrde. Reglerne indeholder ikke direkte krav, om at erhververen skal kompenseres for overtagelsen af skattebyrden. Derved kan en overdragelse til en ufornuftig erhverver, som ikke sikrer sig en kompensation, betyde at hele fordelen tilfalder overdrageren, hvilket ikke er i overensstemmelse med reglernes hensigt om at lette generationsskiftet. Såfremt erhververen kompenseres ved, at der ved fastsættelsen af vederlaget tages hensyn til den latente skattebyrde, så vil erhververens 63

64 finansieringsbehov mindskes, og dermed vil mulighederne for at gennemføre generationsskifte være forbedret. Reglerne i KSL 33D giver mulighed for at nedsætte gaveafgiften med en passivpost, men dette er kun muligt, når der er ydet en gave. Med SKM LSR og SKM SKAT blev praksis fastsat således, at der, ved værdiansættelsen af de overdragne aktier, skal tages hensyn til kursværdien af den latente skat. Dette kan ske uden, at det vil medfører beskatning af en gave. Denne praksis er hensigtsmæssig og rimelig, da aktiernes reelle værdi jo påvirkes af den latente skat. Sådan en værdiansættelse vil herved også være med til at sikre, at overdrageren ikke beholder hele fordelen, da vederlag ydet udover aktiernes værdi, vil være en gave for overdragen. De gældende regler for aktieoverdragelser med succession, vurderes at være i overensstemmelse med reglernes oprindelige formål. Det kan dog diskuteres, om det vil være hensigtsmæssigt, at de objektive kriterier i pengetankreglen på nogle punkter modificeres. 64

65 9. Konklusion Når en aktiepost overdrages, skal der ske beskatning af den realiserede aktieavance. Dette er det klare udgangspunkt i ABL. ABL 34 giver dog mulighed for, at en aktiepost kan overdrages med succession, hvilket medfører, at beskatningen udskydes til erhververen afstå aktierne. Aktieoverdragelse med succession kan ske til nærmere en afgrænset personkreds i ABL 34. Disse personer er børn, børnebørn, søskende, søskendes afkom samt samlevere, der har haft fælles bopæl med overdrageren de seneste to år. Desuden kan det ske til nære medarbejdere, som har været fuldtidsbeskæftiget i selskabet i tre år, og til tidligere ejere, som inden for de sidste fem år har overdraget aktierne med succession. Da beskatningen udskydes ved succession, stilles der krav om at erhververen er skattepligtig til Danmark, således at beskatningsretten til aktieavancen ikke mistes. For de overdragne aktier kræves det, at overdragelsen udgør mindst 1 pct. af den samlede aktiekapital. Desuden stilles der krav om, at aktiviteten i selskabet ikke, i overvejende grad, må bestå af passiv kapitalanbringelse, da selskabet herved vil blive betragtet som en pengetank. Dette er tilfældet, når mindst 50 pct. af selskabets indtægter stammer fra udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter og værdipapirer, eller hvis mindst 50 pct. af selskabets balance består af udlejningsejendomme, kontanter og værdipapirer. Dette krav skal være opfyldt for gennemsnittet af de seneste tre år, og for aktiverne skal det desuden være opfyldt på overdragelsestidspunktet. I opgørelsen kan kun indgå regnskaber for det pågældende selskab, hvorved opgørelsen kan hjælpes på ved eksempelvis en spaltning, da regnskaberne fra før spaltningen bliver irrelevante for opgørelsen. Grænsen blev sænket til 50 pct. ved lov nr af 21. december 2011, og i den forbindelse blev der indført en overgangsregel, som skulle sikre, at nedsættelsen af grænsen ikke påvirke opgørelsen med tilbagevirkende kraft. Ved opgørelsen af selskabets indtægter og aktiver opstår, der flere tilfælde tvivl om, hvorvidt de skal henregnes til den aktive eller den passive del af virksomheden. Ejendomme er udlejningsejendomme fra det tidspunkt de udlejes. Kontanter og bankindestående vil altid være passiv kapitalanbringelse, mens det for tilgodehavender skal vurderes, om de er opstået som et led i driften. Værdipapirer er også passiv kapitalanbringelse, mens hvis der ejes mindst 25 pct. af aktiekapitalen, så skal datterselskabets indtægter og aktiver i stedet indregnes i forhold til ejerandelen. I denne konsolidering skal der dog ses bort fra udlejning mellem selskaberne, mens koncerninterne tilgodehavende også skal elimineres. Goodwill skal medregnes som et aktiv ved 65

66 opgørelsen, og dette gælder også for ikke bogført goodwill. Aktiverne skal i princippet indregnes til handelsværdi, men for de fleste aktiver accepteres den bogførte værdi i praksis. Retsvirkningerne af successionen er, at erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. Dette betyder, at erhververen indtræder i overdragerens anskaffelsessum, anskaffelsestidspunkt og anskaffelses hensigt for de overdragne aktiver. Dermed overtager erhververen den latente skat på aktierne, og beskatningen udskydes til erhververen senere afstår aktierne. Der kan kun succederes i gevinster, og successionen kan ikke bruges til at fratrække tidligere tab på aktier. Erhververen må skulle kompenseres for at overtage den latente skat. Det kan gøres ved, at der ydes en gave ved overdragelsen. Der er tale om en gave, når værdien af de overdragne aktier overstiger vederlaget. Hvis der overdrages til personer indenfor gaveafgiftskredsen, skal der beregnes gaveafgift, mens en erhverver uden for denne personkreds bliver skattepligtig af en gave. Ved gaveafgiftsberegningen er der mulighed for at tage hensyn til overtagelsen af skattebyrden. Dette sker ved indregningen af en passivpost, der nedsætter det gaveafgiftspligtige beløb med 22 pct. af den mindste fortjeneste, som overdrageren ville have realiseret ved et salg. Umiddelbart var der ikke mulighed for at tage hensyn til den latente skat på andre måder, uden at det ville resultere i en gave. Dette blev dog ændret med SKM LSR og SKM.2011.SKAT, herefter skal der ved værdiansættelsen tages hensyn til skatteforpligtigelsen, hvor aktiernes værdi nedsættes med kursværdien af skatteforpligtigelsen. Aktieoverdragelse med succession sker ofte mellem interesseforbundne parter, hvor der ikke sker en naturlig værdiansættelse. Derfor kan værdiansættelsen af unoterede aktier baseres på retningslinjer i cirkulærer og vejledninger. Indenfor gaveafgiftskredsen baseres værdiansættelsen på 1982-cirkulæret, her beregnes en ofte fordelagtig skattekurs som udtryk for aktiernes værdi. Mellem interesseforbundne parter uden for gaveafgiftskredsen baseres værdiansættelsen på hjælpereglen i TSS, hvor værdien findes som selskabets indreværdi tillagt goodwill. Desuden kan den nye værdiansættelsesvejledning fra 2009 anvendes til værdiansættelsen af aktier ved overdragelser mellem uafhængige parter, som ikke har modsatrettede interesser. Effekten af den seneste lovændring er, at nogle selskaber ikke længere kan overdrages med succession, og for dem bliver konsekvensen, at de i stedet skal betale fuld skat af aktieavancen, hvis de ikke tilpasser sig de nye grænser. Generelt er successionsbetingelserne dog blevet lempet 66

67 de seneste år. Pengetankreglen skal sikre, at der ikke kan succederes i pengetanke, og reglen må i høj grad siges at opfylde dette formål. Dog vil anvendelse af objektive kriterier, i nogle tilfælde betyde, at reelle erhvervsvirksomheder betegnes som pengetanke. Formålet med successionsreglerne er at forbedre mulighederne for et generationsskifte. Dette formål opfyldes ved, at finansieringsbehovet lettes med skatteudskydelsen, reglerne sørger dog ikke direkte for, at overdrageren ikke beholder hele fordelen. 67

68 Litteraturliste Bøger Bille, Jane K.: Skattemæssig succession ved generationsskifte i levende live og ved død, 1. udgave, 2006, Forlaget Thomson, København. Halling-Overgaard, Søren; Olesen, Birgitte Sølvkær: Generationsskifte og Omstrukturering det skatteretlige grundlag, 3. udgave, 2010, Jurist- og Økonomforbundets forlag, København. Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 14. udgave, 2011, Jurist- og Økonomforbundets forlag, København. Nielsen, Ruth; Tvarnø, Christina Tvarnø: Retskilder & Retsteorier, 3. udgave, 2011, Jurist- og Økonomforbundets forlag, København. Pedersen, Jan m. fl.: Skatteretten 2, 5. udgave, 2009, Thomson Reuters, København. Serup, Michael: Generationsskifte Omstrukturering, 2. udgave, 2004, Forlaget Thomson, København. Artikler mm. Christiansen, Tommy V: Overdragelse med succession, JUS Christensen, Jesper Nørgaard: Skattemæssig værdiansættelse af virksomheder og kapitalandele, Revision og Regnskab Online 2009 nr. 12 Eskildsen, Thomas; Bygholm, John: SKATs vejledning om værdiansættelse af 21. august 2009, SR-SKAT Online 2009 nr. 5 Gianelli, Karsten: Pengetankreglen ved aktieoverdragelse med succession, SR-SKAT Online 2007 nr. 2 Hulgaard, Lida; Hulgaard, Øjvind: Generationsskifte succession ved overgang af aktier, TfS Mikkelsen, Per Randrup; Peter Schmidt: Overdragelse af aktier med succession en kommentar til TfS , TfS

69 Mikkelsen, Per Randrup; Peter Schmidt: Værdiansættelse af unoterede aktier ved overdragelse indenfor gaveafgiftskredsen, Revision og Regnskab Online 2008 nr. 11 Nielsen, Freddi; Tidex, Rother: Generationsskifte gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs for unoterede aktier og anparter, SR-SKAT Online 2011 nr. 2 Serup, Michael: Generationskifte Omstrukturering Juni 2011, Bech-Bruun Nyhedsbrev Serup, Michael: Generationskifte Omstrukturering September 2009, Bech-Bruun Nyhedsbrev Vinther, Nikolaj; Busk, Mogens: Pengetankreglen Udvalgte problemstillinger, SR-SKAT Online 2012 nr. 1 Zimmermand, Bent; Boesen, Jesper: Generationsskifte - trods alt?, TfS Serup, Michael: Aktieoverdragelse til skattekursen en gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs ved generationsskifte af unoterede aktier og anparter, TfS Børsen; Thors hammer rammer familievirksomheder, Cirkulærer og vejledninger Cirkulære nr. 185 af 17. november 1982 om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer mm. og ved gaveafgiftsberegningen TSS-cirkulære nr af 28. marts 2000 om værdiansættelse af aktier og anparter TSS-cirkulære nr af 28. marts 2000 om vejledende anvisning om værdiansættelse af goodwill Værdiansættelsesvejledningen af 21. august 2009: Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse Den juridiske vejledning

70 Love og lovforslag Lov nr. 763 af 14. december 1888 Lov nr af 20. december 2000 Lov nr. 394 af 6. juni 2002 Lov nr af 21. december 2005 Lov nr af 20. december 2006 Lov nr. 532 af 17. juni 2008 Lov nr af 21. december 2011 L /89 L /01 L /02 L /07 L /09 L /12 Afgørelser mm. TfS LSR SKM LSR SKM H SKM LR SKM LR SKM LR SKM LSR SKM LR SKM SR SKM SR SKM SR 70

71 SKM LSR SKM SR SKM LSR SKM LSR SKM SR SKM SR SKM SKAT SKM SKAT SKM SKAT 71