Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Stephan Falsner) 23. oktober 2013 K E N D E L S E

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Stephan Falsner) 23. oktober 2013 K E N D E L S E Gambro Denmark, Filial af Gambro Lundia AB, Sverige (advokat Jesper Fabricius, Hellerup) mod Region Sjælland (advokat Claus Berg, København) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2012/S af 31. august 2012 udbød indklagede, Region Sjælland, som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en rammeaftale med en enkelt aktør om køb af ca. 100 hæmodialysemaskiner med forbrugsartikler, ca. 15 hæmodialysemaskiner til limited care samt hjemmedialysebehandlinger pr. år. Varigheden af rammeaftalen var angivet til 4 år, og rammeaftalen kunne forlænges en gang med op til 12 måneder. Tildelingskriteriet var fastsat til»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Indklagede havde 2 gange tidligere ved udbudsbekendtgørelser af 7. juli 2011 og 14. oktober 2011 udbudt en lignende rammeaftale. Klageren, Gambro Denmark, Filial af Gambro Lundia AB, Sverige, og Fresenius Medical Care Danmark A/S indleverede tilbud. De to virksomheder er efter det foreliggende de eneste på det danske marked, der kan levere dialysemaskiner og hjemmedialysemaskiner samlet. Indklagede annullerede det første udbud, og tildelingsbeslutningen i det andet udbud blev annulleret af klagenævnet efter klage fra klageren. Ved udløbet af tilbudsfristen den 12. oktober 2012 i det tredje udbud havde Fresenius Medical Care Danmark A/S som den eneste afgivet tilbud.

2 2. Den 12. oktober 2012 indgav klageren klage til klagenævnet over indklagede. Klageren oplyste i klagen, at klageren havde valgt ikke at byde på opgaven, idet klageren var af den opfattelse, at indklagede havde tilrettelagt udbuddet således, at det kun var Fresenius, der kunne afgive et konditionsmæssigt tilbud. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., 12, stk. 1, skulle tillægge klagen opsættende virkning. Indklagede besluttede den 14. oktober 2012 at tildele rammeaftalen til Fresenius Medical Care Danmark A/S og underskrev den 29. oktober 2012 kontrakt med selskabet. Den 27. november 2012 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet klagenævnet bemærkede, at»efter kontraktindgåelsen må opsættende virkning imidlertid forudsætte, at der er en rimelig formodning om, at kontrakten kan erklæres uden virkning. En umiddelbar vurdering af klagen fører som anført ovenfor ikke til, at kontrakten er indgået i strid med bestemmelserne om standstill, jf. håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 2, og de tilfælde, der er nævnt i nr. 1, 3 og 4, kan ikke komme i betragtning i det foreliggende tilfælde.«klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 og Udbudsdirektivets artikel 23 ved i forbindelse med gennemførelse af et offentligt udbud på indkøb af hæmodialysemaskiner med forbrugsartikler samt hjemmedialysebehandling at beskrive den udbudte opgave således, at alene tilbudsgiveren Fresenius Medical Care Danmark A/S kunne afgive et konditionsmæssigt bud. Påstand 2 (subsidiær til påstand 1)

3 3. Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 samt Udbudsdirektivets artikel 23 ved i forbindelse med gennemførelse af et offentligt udbud på indkøb af hæmodialysemaskiner med forbrugsartikler samt hjemmedialysebehandling uden fornøden saglig grund at opstille tekniske specifikationer for den udbudte ydelse, der gav tilbudsgiveren Fresenius Medical Care Danmark A/S en særlig konkurrencemæssig fordel i udbuddet og/eller udelukkede klageren fra at afgive konditionsmæssigt bud. Påstand 2a (mere subsidiær til påstand 2) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2 samt Udbudsdirektivets artikel 23 ved i forbindelse med gennemførelse af et offentligt udbud på indkøb af hæmodialysemaskiner med forbrugsartikler samt hjemmedialysebehandling uden fornøden saglig grund at stille følgende mindstekrav: a) K31: Dialysemaskinen skal kunne tåle at blive desinficeret med Virkon 1 % og Actichlor plus 1000 ppm. b) IT7: Systemet skal være på dansk, dvs. alle skærmbilleder og brugermeddelelser skal være på dansk og med brug af dansk karaktersæt (ISO eller UTF-8 med.) ved tilbudsafgivelse. Påstand 3 Klagenævnet skal annullere Region Sjællands beslutning af 31. oktober 2012, subsidiært 14. oktober 2012, om at tildele kontrakten i henhold til det påklagede udbud til Fresenius Medical Care Danmark A/S. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at Region Sjælland er uberettiget til at foretage yderligere anskaffelser fra Fresenius Medical Care Danmark A/S i henhold til den indgåede kontrakt af 29. oktober 2012 med Fresenius Medical Care Danmark A/S. Klageren har tilkendegivet senere eventuelt at ville nedlægge påstand om erstatning.

4 4. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagerens påstande 1, 2, 2 a, 3 og 4 ikke tages til følge. Over for klagerens påstand 4 har klageren subsidiært påstået, at klagen afvises. Sagens nærmere omstændigheder Det fremgår af sagen, at det første udbud af 7. juli 2011 (»udbud 1«) blev annulleret af indklagede den 16. september 2011 under henvisning til, at udbudsmaterialet ikke indeholdt en tilstrækkelig klar beskrivelse af, at apparaturanskaffelsen og en it-løsning i forbindelse hermed udgjorde én samlet ydelse. Efter det andet udbud (»udbud 2«), der blev iværksat ved udbudsbekendtgørelse af 14. oktober 2011, blev kontrakten tildelt Fresenius Medical Care Danmark A/S. Klageren indbragte dette udbud for klagenævnet, der ved kendelse af 28. juni 2012 konstaterede overtrædelser af bl.a. ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved evalueringen af tilbuddene og ved, at tilbuddet fra Fresenius Medical Care Danmark A/S var taget i betragtning, uanset at det ikke opfyldte visse mindstekrav i udbudsbetingelserne. Klagenævnet annullerede indklagedes tildelingsbeslutning. Det hedder i kendelsen:» Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved efter tilbudsfristens udløb at have ændret fremgangsmåden for evaluering af tilbuddene i henhold til underkriteriet»økonomi«i forhold til, hvad der fremgik af udbudsbetingelserne, herunder tilbudslisten. Påstand 1A (subsidiær til påstand 1) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at have evalueret de indkomne tilbud i henhold til underkriteriet»økonomi«baseret på stk. slangesæt til hæmodialyse og stk. slangesæt til hæmodiafiltration, hvorimod udbudsbetingelserne, herunder tilbudslisten, gav tilbudsgiverne anledning til at tro, at evalueringen ville ske baseret på stk. slangesæt til hæmodialyse og stk. slangesæt til hæmodiafiltration.

5 5. Påstand 1B (alternativ til påstand 1A, subsidiær til påstand 1) Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at have evalueret de indkomne tilbud i henhold til underkriteriet»økonomi«baseret på stk. slangesæt til hæmodialyse og slangesæt til hæmodiafiltration uden forudgående at have gjort tilbudsgiverne bekendt hermed. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at have foretaget evalueringen af tilbuddene i henhold til underkriteriet»kvalitet og funktionalitet«på en saglig og gennemsigtig måde i overensstemmelse med det i udbudsbetingelserne forudsatte, herunder i relation til bør-kravene i indklagedes kravspecifikation pkt. 4.10, pkt. 4.13, pkt. 4.24, pkt. 4.25, pkt. 4.52, pkt og pkt Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 38 ved i udbudsbekendtgørelsen af 14. oktober 2011 at have fastsat tilbudsfristen til 4. november 2011 kl Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2, artikel 38 og artikel 39 ved i udbudsbekendtgørelsen af 14. oktober 2011, som efterfølgende korrigeret ved supplerende bekendtgørelse af 29. oktober 2011, at have fastsat tilbudsfristen til 11. november 2011 kl Påstand 5 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved at tage tilbuddet fra Fresenius Medical Care Danmark A/S i betragtning, selvom dette tilbud ikke overholdt følgende mindstekrav eller indeholdt forbehold vedrørende disse: a) Kravet i indklagedes kravspecifikation pkt vedrørende koncentrationssammensætningen for væsker. b) Kravet i indklagedes kravspecifikation pkt vedrørende blodflowsregulering via separat knap. c) Kravet i indklagedes kravspecifikation pkt om, at apparaturet skulle leve op til ISO 11663:2009. Påstand 6

6 6. Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 samt med udbudsdirektivets artikel 44 ved i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.3 som (mindste-)krav til deltagernes tekniske kapacitet at have anført følgende:»tilbudsgiver skal gennem nedenstående oplysninger/ dokumentation sandsynliggøre overfor ordregiver, at tilbudsgiver har teknisk kapacitet til at udføre opgaven: - Referencelister for tilsvarende leverancer inden for de seneste tre år med angivelse af størrelsesorden, - Beskrivelse af virksomhedens kvalitetsstyringssystem, herunder evt. certificeringer, - Oplysning om evt. brug af underleverandører«. Påstand 7 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 samt med udbudsdirektivets artikel 44 ved i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2 som (mindste-)krav til deltagernes økonomiske og finansielle kapacitet at have anført følgende:»tilbudsgiver skal gennem nedenstående oplysninger/dokumentation sandsynliggøre overfor ordregiver, at tilbudsgiver har økonomisk og finansiel kapacitet til at udføre opgaven: - Soliditetserklæring, dvs. erklæring vedrørende virksomhedens økonomiske og finansielle formåen. Erklæringen skal udstedes af virksomhedens bank eller revisor. Soliditetserklæring skal være udstedt senest 6 måneder før tilbudsfristen for udbuddet. Erklæringen kan ikke udstedes af tilbudsgiver. - Oplysning om samlet årsomsætning af de omfattede og tilsvarende produkter fra de seneste tre år. Såfremt virksomheden er yngre, skal der oplyses om samlet årsomsætning for den periode, hvor der er mulighed herfor. [] - Oplysninger om produktansvars- og erhvervsansvarsforsikring«. Påstand 8 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og udbudsdirektivets artikel 44 ved i sin bedømmelse af tilbudsgivernes egnethed at have lagt vægt på, om de af tilbudsgiverne tilbudte produkter opfyldte minimumskravene i indklagedes kravspecifikation. Påstand 9 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel

7 7. 2 samt med kravet til oplysning i udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.4.2) ved at have anført følgende om klagefrister:»der er ingen lovbestemte frister for indgivelse af klager til Klagenævnet for Udbud«. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 1B Udbudsbetingelserne, herunder særligt tallene i tilbudslisten for»volumen«og omtalen af»leveranceomfang«og»det estimerede forbrug«, må forstås sådan, at evalueringen i relation til underkriteriet»økonomi«ville blive baseret på det antal slangesæt til henholdsvis hæmodialyse og hæmodiafiltration, der fremgik af tilbudslisten. Indklagede evaluerede imidlertid ikke tilbuddene ud fra disse forudsætninger, men ud fra nogle væsentligt andre forudsætninger med hensyn til antallene af slangesæt til henholdsvis hæmodialyse og hæmodiafiltration. Påstand 1A tages derfor til følge. Ad påstand 3 4 Indklagede har ikke godtgjort, at tilbudsfristen kunne afkortes til 22 dage, jf. udbudsdirektivets artikel 38, stk. 4, jf. stk. 1. Da udbudsbekendtgørelsen er dateret den 14. oktober 2011, kunne tilbudsfristen tidligst udløbe med udgangen af den sidste time mandag den 14. november 2011, jf. udbudsdirektivets artikel 38, stk. 4 og stk. 5, og rådets forordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter artikel 3, stk. 1, 2. pkt. og artikel 3, stk. 4. Da indklagede fastsatte tilbudsfristen til henholdsvis den 4. november 2011 og den 11. november 2011, tages påstandene til følge som nedenfor bestemt. Ad påstand 5 a) Kravspecifikationens pkt må forstås sådan, at der bl.a. skal gives tilbud på et koncentrat med 1,00, 1,25 og 1,50 mmol calcium pr. liter. Fresenius Medical Care Danmark A/S har ikke nævnt et koncentrat med 1,00 mmol calcium pr. liter i sin besvarelse af kravspecifikationen, og et

8 8. sådant koncentrat fremgår heller ikke af tilbuddets udbudsbilag 25, som Fresenius Medical Care Danmark A/S har henvist til i kravspecifikationens afsnit vedrørende væsker. Tilbuddet fra Fresenius Medical Care Danmark A/S kan herefter ikke anses for at have omfattet et tilbud på et koncentrat med 1,00 mmol calcium pr. liter. Det ændrer ikke herved, at tilbuddet måtte have indeholdt nogle generelle datablade, som omtalte et sådant koncentrat. Påstanden tages derfor til følge for så vidt angår kravspecifikationens pkt b) Udbudsbetingelserne må forstås sådan, at kravet om en separat knap ikke kan opfyldes via en touch-knap på skærmen. Efter formuleringen af udbudsbetingelserne skal den separate knap give mulighed for blodflowregulering. En knap, som kan starte og stoppe blodpumpen, men ikke regulere blodflowet i op- eller nedadgående retning, opfylder ikke mindstekravet. Påstanden tages derfor til følge for så vidt angår kravspecifikationens pkt c) Indklagede var berettiget til at lægge til grund, at Fresenius Medical Care Danmark A/S opfyldte kravspecifikationens pkt. 4.57, da virksomheden bekræftede at opfylde kravet uden tilføjelser. Udtalelsen fra sygeplejerske Nina Laurberg Myssen vedrører pointgivningen i relation til kravspecifikationens pkt. 4.52, og udtalelsen dokumenter ikke, at indklagede under evalueringen lagde til grund, at Fresenius Medical Care Danmark A/S ikke opfyldte kravet om sterilt vand i ISO 11663:2009. Påstanden tages derfor ikke til følge for så vidt angår kravspecifikationens pkt Ad påstand 9 Af de grunde, som klageren har anført, tages påstanden til følge som nedenfor bestemt. Ad påstand 2 og 6 8 Klagenævnet kan efter fast praksis afgøre en sag helt eller delvis. Hvis klagenævnet alene afgør sagen delvis, tager klagenævnet ikke stilling til alle de påstande, som klageren har nedlagt.

9 9. Under hensyn til det anførte ad påstand 1A, påstand 3 4 og påstand 5 har klagenævnet besluttet ikke at træffe afgørelse vedrørende påstand 2 og 6 8. Ad påstand 10 Som følge af det, der er anført ad påstand 1A, påstand 3 4 og påstand 5, tages påstanden til følge. Klagenævnet har særligt lagt vægt på, at tilbuddet fra Fresenius Medical Care Danmark A/S var ukonditionsmæssigt, og at denne virksomhed derfor ikke lovligt kunne tildeles kontrakten. «Kravene til dialysemaskinerne med tilhørende udstyr og forbrugsvarer m.v. var efter det foreliggende i det væsentlige identiske fra udbud 1 til udbud 2, bortset fra kravene til anskaffelse af IT-delen, som var årsagen til aflysningen af udbud 1. I det seneste udbud (»udbud 3«) er der foretaget en række ændringer i de tekniske specifikationer for den udbudte anskaffelse. Brugergruppen Indklagede har oplyst, at det udbudte dialyseudstyr var tiltænkt sygehusene i Nykøbing-Falster, Holbæk og Roskilde. De tekniske specifikationer i udbud 1 og 2 blev fastlagt i samarbejde med en brugergruppe, der indbefattede en overlæge på et af de berørte sygehuse, der havde en meget stærk præference for klagerens produkter. Dette indebar, at en række elementer i kravspecifikationen blev formuleret uklart og uhensigtsmæssigt med den følge, at der blev afgivet ukonditionsmæssige tilbud fra både klageren og Fresenius. Det pågældende medlem måtte anses for inhabil og blev udelukket fra brugergruppen og erstattet af en anden. Brugergruppen blev yderligere tilført nye kompetencer vedrørende IT-krav og hygiejnekrav. Brugergruppen kom herefter til at bestå af 2 overlæger fra henholdsvis Holbæk Sygehus og Roskilde Sygehus, en afdelingssygeplejerske, en medicotekniker og en ITarkitekt. Indklagedes advokat har endvidere anført følgende om brugergruppen:»det skal endvidere fremhæves, at de inhabile medarbejdere, begge tilknyttet Holbæk Sygehus, som under det foregående udbud havde ønsket de tekniske specifikationer»skræddersyet«ensidigt til fordel for klager, ikke indgik i brugergruppen. I deres sted indtrådte bl.a. deres overordnede på afdelingen, overlæge Tage Lysbo Svendsen i brugergruppen for at sikre en mere objektiv og saglig rådgivning om udformningen af de tekniske specifikationer.

10 10. I forlængelse heraf bemærkes, at en lang række af de ændringer i de tekniske specifikationer, som klagen vedrører, netop er gennemført i»udbud 3«for at bortfjerne de uhensigtsmæssigheder og uklarheder med henblik på ensidig favorisering af klager, som de to inhabile medarbejdere ved Region Sjælland under de foregående udbud fik indarbejdet i kravspecifikationen for»udbud 1«og»Udbud 2«.«Udbud 3 I udbudsbekendtgørelsen (2012/S ) vedrørende udbud 3 står der bl.a.:»ii.1.5 Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene Region Sjælland udbyder køb af cirka 100 hæmodialysemaksiner med forbrugsartikler, cirka 15 hæmodialysemaksiner til limited care (samt 4160 hjemmedialysebehandlinger pr. år). IV Tildelingskriterier Det økonomisk mest fordelagtige bud vurderet på grundlag af de nedenfor anførte kriterier 1. Økonomi. Vægtning Kvalitet. Vægtning 50 VI.3 Yderligere oplysninger Denne udbudsforretning bliver gennemført digitalt. For at modtage yderligere information om dette udbud, samt afgive tilbud skal du registrere din interesse på følgende side: https// samt afgive evt. tilbud, stille spørgsmål mm. Al henvendelse skal således ske gennem systemet. Tilbud kan ikke afgives på papir, udover hvad der evt. måtte fremgå eksplicit af udbudsmaterialet. Det anbefales at anskaffe en digital signatur, da dette vil lette tilbudsgivning og er obligatorisk ved endelig kontraktindgåelse.«kravspecifikationen var i det elektroniske udbudssystem bygget op som et elektronisk spørgeskema med bl.a. spørgsmål til egnethedsvurdering (EH), og besvarelser af mindstekrav ved hjælp af bekræft/ikke bekræft-felter og med mulighed for fritekstbesvarelser af andre krav. Tilbudsafgivelsen skulle således foregå digitalt på grundlag af det særlige elektroniske skema. Der står bl.a. i det elektroniske skema:»eh12,1

11 11. Tilbudsgiveren skal angive en referenceinstallation i klinisk drift på en klinik med patienter i behandling, hvor samtlige mindstekrav i kravspecifikationen er opfyldt Bekræft Ikke-bekræft K 1 Krav til apparatur K2 Definitioner: Udbudsmaterialet anvender følgende terminologi: Gate-Way som hermed defineres som Mindstekrav Fritekst note som hermed defineres som Krav Gate-Way - (mindstekrav) er forlangender som skal opfyldes. Såfremt blot ét mindstekrav ikke er opfyldt, er tilbuddet ikke konditionsmæssigt. Derimod kan fritekst note (krav) opfyldes helt, delvist eller slet ikke, og graden af opfyldelse af krav er således et konkurrenceparameter. K3 Dialysemaskiner til centerbehandling skal kunne bruges til HD og online HDF, præ, og post dilution samt HF, præ og post dilution behandling med monitorering af værdier indbygget i maski[nerne] Bekræft Ikke bekræft K13 Det bør være muligt, at registrere recirkulation i dialyseadgangsvejen. Det vægtes positivt, at proceduren er så enkel som mulig. K18 Batteri kapaciteten skal som minimum være 10 minutter ved strømsvigt under dialysebehandling Bekræft Ikke-bekræft K20

12 12. Beskriv funktionen for isoleret UF-behandling Det vægtes positivt at behandlingsformen kan vælges når som helst under behandlingen K21 Man bør kunne skifte fra HDF/HF til HD Det vægtes positivt at man kan skifte tilbage til HDF/HF K30 Almindelig daglig rengøring bør kunne gennemføres enkelt og med tilfredsstillende resultat Evalueres ved afprøvningen K31 Dialysemaskinen skal kunne tåle at blive desinficeret med virkon 1 %, og actichlor plus 1000 ppm Bekræft Ikke bekræft K33 Beskriv desinfektionstiden Det vægtes positivt at desinfektionstiden er under 45 minutter K42 Der skal være mulighed for kt/v målinger ved HD og HDF (Præ og postdilution) Bekræft Ikke bekræft K43 Der skal være mulighed for automatisk reguleret ultrafiltration baseret på blodvolumenprocent ved HD, HDF samt HF Bekræft Ikke bekræft

13 13. K46 Der skal være on-line priming til HD, HDF samt HF Bekræft Ikke bekræft K62 Støj- og lydniveau evalueres ved afprøvningen Det vægtes positivt, at støj- og lydniveauet opleves lavt K63 Der skal være mulighed for at ændre tone og styrke af alarm Bekræft Bekræft Ikke bekræft K65 Der skal være separat knap til stop af blodpumpen Bekræft Ikke bekræft IT 1 Krav til IT-systemet IT7 Systemet skal være på dansk, dvs. alle skærmbilleder og brugermeddelelser skal være på dansk og med brug af dansk karaktersæt (ISO eller UTF-8 med.) ved tilbudsafgivelse Bekræft Ikke bekræft HJD 1 Hjemmmedialyse og limited care HJD10 Batteri kapaciteten skal som minimum være 10 minutter ved strømsvigt under dialysebehandling Bekræft Ikke-bekræft

14 14. HJD19 Dialysemaskinen skal kunne tåle at blive desinficeret med virkon 1 %, og actichlor plus 1000 ppm Bekræft Ikke bekræft HJD26 Det skal være muligt, at registrere recirkulation i dialyseadgangsvejen. Bekræft Ikke bekræft HJD46 Beskriv størrelse på tilhørende vandanlæg med tilhørende blødgøringsanlæg: størrelse og støjniveau Evalueres ved afprøvning «Udbud 3 sammenholdt med udbud 2 Indklagede havde - som tidligere nævnt - i udbud 3 foretaget en række ændringer af de tekniske specifikationer i forhold til udbud 2. I det følgende gengives relevante dele af de tekniske specifikationer fra udbud 2, klagerens argumentation for, at ændringerne i udbud 3 er foretaget med det formål at udelukke klageren fra at byde på opgaven og indklagedes bemærkninger hertil. Af hensyn til forståelsen bemærkes, at tilbudsgiveren ved skal-kravene i udbud 2 skal bekræfte opfyldelsen ved afkrydsning (»Bekræft «), mens tilbudsgiverne enten skal beskrive bør-kravene, eller kravene vurderes ved evaluering af apparaturet. a) Mindstekrav til den udbudte anskaffelse i udbud 2 som enten er udgået eller gjort til bør-krav i udbud 3»4.56 At der skal være mulighed for blodflowsregulering via separat knap Apparaturet skal leve op til ISO 11663:2009.

15 Skal leveres i flg. kombinationer; + glucose 1-2 g/l, Calcium på 1,0-1,25-1,5. kalium på 2,0-3,0«Ad 4.56 Klageren: Under klagesagen vedrørende udbud 2 fik klageren medhold i, at Fresenius tilbud var ukonditionsmæssigt i forhold til kravet i pkt om blodflowregulering via separat knap. I udbud 3 er kravet udgået og findes end ikke som et "bør"-krav. Indklagede: Baggrunden for denne ændring var udelukkende, at indklagede efter den nye brugergruppes opfattelse intet behov havde for en separat knap til blodflowregulering, idet der alene var behov for en separat knap til at stoppe blodflowet. Ad 4.57 Klageren: Under klagesagen vedrørende udbud 2 gjorde klageren gældende, at Fresenius ikke kunne opfylde "skal"-kravet i pkt om efterlevelse af ISO 11663:2009. Dette "skal"-krav er nu fjernet fra kravspecifikationen og findes end ikke som et "bør"-krav. Indklagede: ISO-standarden blev fjernet, fordi ingen af de kendte tilbudsgivere kunne honorere kravet. Da indklagedes reelle behov var, at udstyret kunne producere "ultrarent vand" men ikke "sterilt vand" i forbindelse med dialysering, blev ISO-standarden derfor udeladt. Ad Klageren: Under klagesagen vedrørende udbud 2 fik klageren medhold i, at Fresenius tilbud var ukonditionsmæssigt i forhold til pkt , hvorefter tilbudsgiverne skulle kunne tilbyde koncentrater i forskellige nærmere angivne kombinationer. I udbud 3 er kravet udgået som "skal"-krav. Indklagede: Denne ændring var udelukkende en konsekvens af, at der efter opfattelsen i den nye brugergruppe ikke var noget behov for opstilling af et mindstekrav udover de krav, som fremgik af kravspecifikationen, herunder "skal-kravet" om CE-godkendelse af væsker (koncentrater). b) Bør-krav til den udbudte anskaffelse i udbud 2, der er gjort til mindstekrav i udbud 3

16 16.»4.2 At udstyr til centerbehandling skal kunne bruges til HD og on-line HDF behandling med monitorering af værdier indbygget i maskinen Apparaturet bør kunne tåle virkon og actichlor plus eller anden løsning skal kunne anvises Hvordan måles kt/v 4.39 At der bør være mulighed for on-line priming Der bør være mulighed for at ændre tone og styrke af alarm Systemet skal [forstås som bør] være på dansk, dvs. alle skærmbilleder og brugermeddelelser skal være på dansk og med brug af dansk karaktersæt (ISO eller UTF-8 med.)«ad 4.2 Klageren: Der var i udbud 2 alene krav om, at de tilbudte maskiner skulle kunne køre HD-behandling og HDF-behandling. I udbud 3 er disse "skal"- krav skærpet, således at der i K3, K21, K43 og K46 stilles krav om, at de tilbudte dialysemaskiner skal kunne køre både HD-behandling, HDFbehandling og HF-behandling. Det blev under klagesagen klart, at kun Fresenius, hvis maskiner er af ældre fabrikat, kan køre HF-behandling, som er en ældre behandlingsform, som ikke længere benyttes i praksis. Kun på ét punkt er der alene krav om HD og HDF-behandling, men ikke om HFbehandling: Det er krav K42 i udbud 3, hvor der er tale om et krav, som Fresenius opfylder for så vidt angår HD og HDF-behandling men ikke kan opfylde vedrørende HF-behandling. Indklagede: Kravet om HF-behandling blev indført i udbud 3, idet den nye brugergruppe blev opmærksom på, at denne behandlingsform var nødvendig eller i al fald hensigtsmæssig. Indklagede bestrider, at HF-behandling skulle være»en forældet behandlingsform, som ikke bruges i praksis«og bestrider, at der ved udformningen af kravet på nogen måde er taget hensyn til, om klager eller Fresenius måtte formodes at kunne opfylde kravet. Det bestrides ligeledes, at det under klagesagen skulle have vist sig, at klagers

17 17. maskiner ikke kunne køre HF-behandling, idet HF-behandlingen slet ikke indgik i de foregående udbud. Ad 4.25 Klageren: I sit tilbud under udbud 2 oplyste klageren, at der ikke forelå officiel godkendelse af, at Virkon kunne benyttes på maskinerne, da man ikke havde fået oplyst, hvilke aktive stoffer Virkon indeholdt. Fresenius svarede derimod ja til desinfektion med Virkon og fremlagde under klagesagen en erklæring herom. Kravet er i udbud 3 ændret fra at være et "bør"-krav til at være et "skal"-krav, uagtet det under klagesagen også stod klart, at man på regionens hospitaler ikke generelt benytter Virkon. Indklagede: Det blev først i forbindelse med udbud 3 afklaret, at det i Region Sjælland var et mindstekrav for alle sygehuse, at der skal benyttes Virkon, som ud fra en hygiejnefagkyndig bedømmelse vurderes at sikre den bedste rengøring af udstyret. Da klageren i øvrigt under det foregående udbud i sit tilbud oplyste, at klagerens dialyseudstyr blev rengjort med Virkon "med tilfredsstillende resultat", ses det opstillede krav om brug af Virkon ikke at have gjort det umuligt eller vanskeligt for klager at byde på udbud 3. Ad 4.36 Klageren: Der var i udbud 2 krav om, at tilbudsgiverne skulle beskrive deres måling af»kt/v«. Der var tale om et bør-krav, og der var intet særligt krav vedrørende kt/v-måling under såkaldt»prædilution«. Under evalueringen af udbud 2 og klagesagen blev det klart, at klagerens udstyr kan foretage de pågældende målinger, men kun som»postdilution«og ikke som»prædilution«. Kravet er i pkt. K42 ændret til et skal-krav og således, at det specifikt er anført, at der skal kunne køres kt/v-måling under både postdilution og prædilution. Indklagede: Ændringen til skal-krav er foretaget af hensyn til behandlingen af patienterne, der således ikke skal belastes med udtagning af en række blodprøver. Ændringen af kravspecifikationen på dette punkt indebærer, at blodprøver kan aflæses på maskinen uden gener for patienterne. Ad 4.54 Klageren: Under evalueringen af klagerens tilbud vedrørende udbud 2 blev det klart, at klageren ikke kunne overholde kravet vedrørende ændring af tone og alarm på maskinerne, da klagerens maskiner var produceret i over-

18 18. ensstemmelse med de seneste produktstandarder på området. I udbud 3 er det nu i pkt. K63 stillet som et mindstekrav, at der skal kunne ændres tone og styrke af alarmen på maskinerne. Indklagede ved fra udbud 2 og klagesagen, at dette udelukker klageren fra at afgive konditionsmæssigt bud. Indklagede: Kravet om mulighed for ændring af tone og alarm er opstillet som følge af, at brugergruppen ved udbud 3 blev opmærksom på nødvendigheden af dette krav af hensyn til patienter, der er i natdialyse. Indklagede er i øvrigt ikke bekendt med, at det skulle være i strid med relevante produktstandarder at ændre tone og alarm på maskinerne. Ad 4.63 Klageren: Der var i udbud 2 en række bør-krav til IT-systemet, som det under evalueringen af udbud 2 eller under klagesagen blev klart, at klageren ikke eller kun med vanskelighed kunne overholde. Disse krav er ændret til skal-krav og/eller væsentligt skærpet i indhold. Det gælder f.eks. pkt. IT 7, hvorefter det tilbudte IT-system allerede»ved tilbudsafgivelsen«skal foreligge på dansk. Det har fra udbud 1 stået klart, at indklagedes helt særlige krav til et supplerende IT-system kun vanskeligt kan overholdes af klageren. Fra udbud 2 til udbud 3 har indklagede foretaget en voldsom forøgelse og skærpelse af kravene til IT-løsningen, således at indklagede - baseret på klagerens tilbud under udbud 2 - ved, at den af klageren tilbudte løsning ikke kan overholde kravene. Indklagede: Kravene til IT-systemet som led i dialyseudstyrsleverancen er på enkelte punkter blevet ændret i udbud 3 for at klargøre de tidligere opstillede krav. Baggrunden var, at brugergruppen var blevet tilføjet bedre ITkompetence. Skærpelsen var endvidere foranlediget af klagerens adfærd under udbud 2, hvor klageren - uanset klagerens oplysninger om det modsatte - ikke havde et færdigudviklet IT-system, herunder i en dansksproget version. Da apparaterne skulle leveres kort efter tilbudsforretningens afslutning, var det endelig af hensyn til patientsikkerheden tvingende nødvendigt, at systemet forelå på dansk allerede ved tilbudsafgivelsen. Klageren har i øvrigt anført, at det under klagesagen vedrørende udbud 2 blev klart, at klageren ikke kunne honorere det krav, som er gentaget [og skærpet] i pkt. EH12,1 i udbud 3 om, at tilbudsgiveren skal angive en referenceinstallation i klinisk drift på en klinik med patienter i behandling, hvor samtlige mindstekrav i kravspecifikationen, herunder krav om tovejskom-

19 19. munikation, var opfyldt, idet klagerens løsning med tovejskommunikation var en nyudvikling, som ikke fandtes i referenceinstallationer. Indklagede: Baggrunden for de mere klare og udtrykkelige krav til dokumentationen for, at tilbudsgiverne kunne opfylde de stillede krav herunder vedrørende tovejskommunikation, var, at indklagede ikke ønskede usikkerhed om tilbudsafgivelsen i udbud 3, som der havde været ved udbud 2. c) Bør-krav eller skal-krav i udbud 2, der i udbud 3 er ændret eller opsplittet i flere forskellige krav, således at Fresenius kan opnå flere høje karakterer under evalueringen»4.14 At man under behandlingen har mulighed for at køre isoleret UFbehandling [skal-krav] Beskriv desinfektionstiden og metode.[bør-krav] «Klageren: I udbud 3 er der med pkt. K13 indført et nyt bør-krav om registrering af recirkulation i dialyseadgangsvejen, og et tilsvarende krav er stillet i pkt. HJD26 om hjemmedialyseudstyr. Efter udbud 2 har det stået indklagede klart, at Fresenius har et patent, som medfører, at Fresenius er den eneste virksomhed, der kan honorere dette krav. Klageren beskrev i sit pkt under udbud 2 en alternativ fremgangsmåde, som dog er mere besværlig end Fresenius'. Indklagede: Af hensyn til patientsikkerheden fandt den nye brugergruppe det nødvendigt at tillægge det positiv betydning ved tilbudsbedømmelsen, at proceduren var så enkel som muligt. Selv for det tilfælde at Fresenius måtte have et patent, som understøtter enkle procedurer vedrørende registrering af recirkulation, er der netop ikke i K13 stillet et krav om en bestemt fremgangsmåde men alene fastsat et konkurrenceparameter om en enkel procedure. Ad 4.14 Klageren: Under udbud 2 og klagesagen blev det klart, at man på klagerens maskiner ikke kan vælge UF-behandling når som helst under behandlingen, hvilket man kan på Fresenius' maskiner. Kravet er i udbud 3(K20) ændret

20 20. til et bør-krav, hvor det»vægtes positivt, at behandlingsformen kan vælges når som helst under behandlingen«. Indklagede: Den nye brugergruppe vurderede, at der på sygehusene er et reelt behov for, at dialysemaskinerne når som helst under behandlingen kan vælge UF-behandling. Imidlertid var indklagede ved bedømmelsen af klagerens tilbud under udbud 2 blevet opmærksom på, at man på klagerens maskiner ikke kunne vælge UF-behandling når som helst under behandlingen. Da kravet herom fandtes at være relevant men dog ikke nødvendigt, valgte indklagede derfor under udbud 3 at modificere kravet, således at der ikke var tale om et mindstekrav men alene om et konkurrenceparameter. Ændringen bekræfter, at indklagede i størst muligt omfang har ønsket, at også klageren kunne byde på udbud 3. Ad 4.27 Klageren: Af klagerens tilbud i udbud 2 fremgik det, at desinfektion tog 50 minutter, mens en kortere desinfektionstid var angivet i Fresenius tilbud. I udbud 3 (K33) er det anført, at»det vægtes positivt, at desinfektionstiden er under 45 minutter«. Indklagede: Det må anses for sagligt at vægte det positivt, at desinfektionstiden er relativ kort, idet der herved sikres en højere grad af udnyttelse af dialysemaskinerne til gavn for patienterne. Af hensyn til gennemsigtigheden gjorde indklagede i kravspecifikationen udtrykkeligt opmærksom på, at der ville blive foretaget en sådan vægtning vedrørende desinfektionstiden. d) Bør-krav i udbud 2, der i udbud 3 er udgået eller ændret til skal-krav, således at klagerens konkurrencefordel på de pågældende punkter er elimineret eller kraftigt formindsket»4.9 At der skal være mulighed for ultrafiltrationsprofilering 4.10 At der er mulighed for variabel UF rate og/eller Natrium kontrol 4.13 Beskriv funktion og levetiden af batteri 4.24 At almindelig daglig rengøring kan gennemføres enkelt og kan gennemføres med tilfredsstillende resultat.

21 Støj- og lydniveau bedes beskrevet ved normal drift Beskriv størrelsen af apparaturet [Hjemmedialyse] Beskriv størrelse på tilhørende vandanlæg, blødgøringsanlæg mv.«(alle kravene er bør-krav, bortset fra 4.9) Ad 4.9 og 4.10 Klageren: I udbud 2 var pkt. 4.9 et skal-krav, mens pkt var et børkrav. Klageren opfyldte skal-kravet og scorede høje point på bør-kravet. Bør-kravet er udgået i udbud 3, og skal-kravet er omformuleret, således at det i modsætning til udbud 2 også udtrykkeligt gælder HDF-behandling (K43), hvilket medfører, at klageren ikke kan afgive konditionsmæssigt tilbud. Samtidig er skal-kravet ændret, så det nu går på automatisk reguleret ultrafiltration, hvor klageren i udbud 2 blev belønnet for muligheden for variabel UF rate og/eller natriumkontrol. Indklagede: Baggrunden for de beskrevne ændringer var udelukkende, at den nye brugergruppe var blevet opmærksom på, at der ved en fejltagelse ikke i det tidligere udbud var stillet krav om, at maskinernes funktionalitet vedrørende de nævnte forhold også skulle gælde for HDF-behandling. Ad 4.13 Klageren: Det blev under evalueringen af udbud 2 og under klagesagen klart, at klageren havde en særlig fordel frem for Fresenius med hensyn til batterilevetid, idet klagerens batterilevetid var væsentligt længere end Fresenius'. Kravene vedrørende batterilevetid var i udbud 2 "bør-krav" (pkt og 12.7), hvor klageren skulle tildeles en væsentligt højere score end Fresenius. Kravene er i udbud 3 ændret til "skal"-krav (K18 og HJD10) med et så lavt, fast krav til batterilevetid, at både Fresenius og klageren opfylder kravet bedømt ud fra de under udbud 2 afgivne tilbud. Indklagede: Der har i den nye brugergruppe været enighed om, at der var behov for at opstille et mindstekrav til batterilevetiden, og at dette mindstekrav i sig selv fuldt ud tilgodeså sygehusenes behov for dialyseudstyrets batterilevetid.

22 22. Ad 4.24 Klageren: Under udbud 2 skulle tilbudsgiverne bl.a. redegøre for, om deres tilbudte maskiner kunne rengøres enkelt og med tilfredsstillende resultat. I forbindelse med evalueringen af udbud 2 og klagesagen blev det klart, at klageren havde en særlig fordel frem for Fresenius, idet klagerens maskine kunne rengøres med ethanol med en alkohol-koncentration på 70 %, hvilket er det krav, der stilles af indklagedes hygiejne-organisation, og som svarer til anbefalingen i vejledningen fra Statens Serum Institut. Fresenius' maskine kan alene rengøres med 48 % alkoholsprit. I udbud 3 har indklagede ændret kravets karakter, således at det nu udelukkende evalueres ud fra en faktisk afprøvning. Herved afskæres klageren fra i tilbuddet at fremhæve den særlige fordel, som klageren har i kraft af muligheden for rengøring med 70 % ethanol. Dette er så meget desto mere bemærkelsesværdigt i lyset af, at et andet krav vedrørende rengøring (kravet vedrørende Virkon) er skærpet til et "skal"-krav. Indklagede har henvist til sine bemærkninger vedrørende Virkon. Ad 4.53 Klageren: I udbud 1 og 2 skulle tilbudsgiverne oplyse deres maskiners støjniveau i db, ligesom støjniveauet blev undersøgt ved afprøvning. De certificerede tests, der blev udført under udbud 2, viste, at støjniveauet i db for klagerens maskiner var endog særdeles meget lavere end det certificerede støjniveau i db for Fresenius maskiner. Uanset disse klart dokumenterede tal havde indklagede evalueret klageren og Fresenius lige på dette punkt i udbud 2 på baggrund af afprøvningen, og dette var ét af tvistepunkterne under klagesagens påstand 2, som klagenævnet ikke tog stilling til. I udbud 3 er kravet til dokumentation for støjniveauet udgået og erstattet af et "bør"- krav om, hvorledes støjniveauet "opleves" ved afprøvningen. Indklagede: Baggrunden for det ændrede krav vedrørende støjniveauet var udelukkende, at det i den nye brugergruppe blev vurderet, at det af hensyn til patienternes komfort udelukkende var relevant, hvorledes støjniveauet kunne bedømmes ved afprøvning på stedet. Som følge af dette relativt subjektive parameter fandt indklagede det mere korrekt at udforme kravet som et konkurrenceparameter frem for et mindstekrav.

23 23. Det bemærkes, at det citerede krav i udbud 2 som nævnt var et bør-krav, der skulle beskrives og vurderes ved evaluering af apparaturet. Ad Klageren: I udbud 2 var det et bør-krav, at størrelsen af det tilbudte apparatur til hjemmedialyse skulle beskrives. Klagerens hjemmedialysemaskine er mindre end Fresenius' og fylder derfor visuelt mindre og er nemmere at håndtere i patientens hjem. Dette bør-krav er udgået og tillægges derfor ikke længere nogen vægt. Til hjemmedialysemaskinerne hører også et vandanlæg, som opbevares separat, jf. pkt Bør-kravet, hvor Fresenius har en konkurrencemæssig fordel frem for klageren, er opretholdt som pkt. HJD46. Indklagede: Den nye brugergruppe blev opmærksom på fordelen ved, at der anvendes samme maskine til hjemmedialyse såvel som til hospitalsbrug for at understøtte sygeplejerskernes kendskab til maskinen og vejledning af patienterne i brug af denne. Det gav derfor ikke mening at lade størrelsen af maskiner til hjemmedialyser være konkurrenceparameter, eftersom det relevante behov blot var at sikre, at der var tale om samme maskiner som til brug for»self care«. Hvad angår vandanlægget fandtes det derimod nødvendigt at opretholde bør-kravet, således at hensynet til, at dette anlæg optager mindst mulig plads i patienternes bolig, fortsat indgik som et konkurrenceparameter. Erklæringer Indklagede har fremlagt en erklæring af 26. marts 2013, afgivet af Pia Blak, udbudsansvarlig medarbejder i Region Sjælland til indklagedes advokat. I erklæringen står:»som udbudsansvarlig i Region Sjælland for tilrettelæggelsen af udbuddet offentliggjort 15. september 2012 af rammeaftale om indkøb af hæmodialysemaskiner m.v. deltog jeg i udformningen af udbudsbetingelserne og kravspecifikationerne sammen med den nye brugergruppe, som blev sammensat efter annullationen af de to foregående udbud. I denne anledning kan jeg bekræfte, at de oplysninger om brugergruppens beslutninger og baggrunden for disse, som er beskrevet i din redegørelse af 31. oktober 2012 til klagenævnet og i din duplik af 15. januar 2013 samt i indklagedes processkrift I af 26. marts 20 13, er en korrekt gengivelse af brugergruppens overvejelser og beslutninger i relation til

24 24. de specifikke punkter, som blev ændret i kravspecifikationen i forhold til de foregående, annullerede udbud.«parternes anbringender Ad påstand 1 og 2 Klageren har gjort gældende, at indklagede bevidst har tilrettelagt udbudsbetingelserne for det seneste udbud på en sådan måde, at klageren var afskåret fra at afgive konditionsmæssigt tilbud og i øvrigt blev stillet ringere i konkurrencen, mens Fresenius opnåede en særlig konkurrencemæssig fordel. Det er sket som en reaktion på klagerens tidligere klage til klagenævnet og med afsæt i den detaljerede viden om forskellene på klagerens og Fresenius produkter, som indklagede har opnået i forbindelse med de forudgående udbud og klagesagen. Det følger både af udbudsdirektivets artikel 2, artikel 23 og af klagenævnets praksis (f.eks. kendelse af 14. marts 2011, Virklund Sport A/S mod Vejle Kommune samt kendelse af 23. marts 2011, AV Form A/S mod 12-bygruppens Indkøbscentral), at en ordregiver ikke må tilrettelægge sine krav med henblik på, at kun én bestemt tilbudsgiver kan vinde eller give en konkurrencefordel til en bestemt tilbudsgiver. Ligeledes følger det af samme regler og praksis, at en ordregiver heller ikke må tilrettelægge sine krav og tekniske specifikationer med henblik på at holde en bestemt tilbudsgiver ude eller stille denne tilbudsgiver ringere i konkurrencen. Under de foreliggende helt særlige omstændigheder, hvor indklagede tre gange inden for mindre end ét år har udbudt den samme opgave, og hvor klageren har klaget over det ene af disse udbud og fået medhold i sin klage, må det påhvile indklagede at godtgøre, at de ændringer i udbudsbetingelserne fra udbud 2 til udbud 3, som er foretaget på baggrund af den viden, som indklagede beviseligt har haft om såvel klagerens som Fresenius' produkter, og som ensidigt tilgodeser Fresenius og er til skade for klageren, alene er foretaget på baggrund af vægtige, saglige og proportionale hensyn. Dette bevis har indklagede ikke ført og indklagede kan ikke løfte bevisbyrden for, at de ændringer, som i forbindelse med udbud 3 er foretaget i de tekniske specifikationer, har været saglige og proportionale eller i øvrigt i overensstemmelse med EU-udbudsretten.

25 25. Under klagesagen vedrørende udbud 2 blev der i kendelsen konstateret fejl i den måde, hvorpå indklagede foretog sin evaluering, idet denne var åbenlyst til fordel for Fresenius, men der blev ikke konstateret ulovlige krav i de tekniske specifikationer. Indklagede har efter kendelsen ændret sine krav til den udbudte anskaffelse. Der er tale om omfattende ændringer, som stort set udelukkende har negative konsekvenser for klageren og positive konsekvenser for Fresenius, som indklagede ønskede at indgå kontrakt med. Mange af ændringerne er endog af en sådan karakter, at indklagede på forhånd har vidst, at de ville føre til, at klageren ikke ville kunne afgive et konditionsmæssigt bud i udbud 3, og at ændringerne omvendt ville fjerne alle kendte hindringer for, at Fresenius kunne afgive konditionsmæssigt tilbud. Der er ingen rimelig eller legal begrundelse for, at indklagede mindre end ét år efter de tidligere udbud, som er blevet til efter en omfattende forberedelse, så væsentligt og så ensidigt ændrer i de tekniske specifikationer for den udbudte ydelse. De ændrede eller nye krav i udbud 3 kan således hverken anses for saglige eller proportionale. Indklagede har gjort gældende, at bevisbyrden for, at indklagede skulle have handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og 23 ved beskrivelsen af den udbudte opgave, påhviler klager. Det påhviler således klageren at godtgøre, at indklagede ved udformningen af de tekniske specifikationer for udbud 3 skulle have overskredet de ganske vide skønsmæssige beføjelser, som efter fast klagenævnspraksis tilkommer ordregiver ved udformningen af udbudsbetingelserne, herunder de tekniske specifikationer. Denne bevisbyrde har klageren ikke løftet. I anden række gøres det gældende, at klagenævnet uden betænkeligheder kan lægge til grund, at de ændringer i de tekniske specifikationer, som var indeholdt i udbud 3 i forhold til udbud 2, alle var begrundet i saglige og proportionale hensyn samt i øvrigt i enhver henseende var i overensstemmelse med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 og kravene vedrørende tekniske specifikationer i udbudsdirektivets artikel 23.

26 26. Indklagede har nærmere anført, at kravspecifikationen udelukkende blev opstillet efter en saglig begrundelse, og at samtlige krav må anses for proportionale og i øvrigt i overensstemmelse med EU-udbudsretten. De ændringer, som blev foretaget i kravspecifikationen for udbud 3 i forhold til udbud 2, var således udelukkende begrundet i indklagedes saglige og legitime behov for at sikre den bedst mulige løsning for de sygehuse, som det udbudte dialyseudstyr var tiltænkt. Kravspecifikationen var således ikke tilrettelagt med henblik på at favorisere den valgte tilbudsgiver. Det er en grov og aldeles grundløs påstand, at kravspecifikationen skulle være opstillet for at udelukke klageren fra at vinde udbuddet»som en straf for at have indgivet klage over Udbud 2«. De to foregående, annullerede udbud var set bagudrettet ikke tilrettelagt tilstrækkeligt grundigt og med den fornødne faglige kompetence. Da udbud 3 skulle tilrettelægges, besluttede indklagede at udelukke det medlem af den tidligere brugergruppe, som havde ønsket klageren favorisereret, og brugergruppen blev desuden tilført nye kompetencer vedrørende IT og hygiejne. Indklagede har yderligere gjort gældende, at de skærpede krav i udbud 3 udelukkende drejer sig om kravene til tilbudsgivernes dokumentation for opfyldelsen af de omhandlede IT-krav. Klagerens adfærd under tilbudsgivningen for udbud 2 afslørede således, at klageren i sit tilbud positivt bekræftede, at samtlige opstillede IT-krav var opfyldt, men det blev under klagesagen klarlagt, at klageren ikke var i stand til at opfylde de opstillede ITkrav. Derfor blev der i udbud 3 opstillet krav om dokumentation for, at kravene var opfyldt med det eksisterende udstyr hos tilbudsgiveren. Dette dokumentationskrav var både sagligt og proportionalt ikke mindst i lyset af indklagedes rimelige ønske om kun at anvende allerede eksisterende og afprøvet udstyr også hvad IT-integrationen angik ved behandlingen af de alvorlige og livstruende nyrelidelser, som det indkøbte udstyr skal understøtte. Ad påstand 2a a) Klageren har gjort gældende, at indklagede har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 2 og artikel 23, herunder navnlig stk. 2, stk. 3 og stk. 8, ved at opstille mindstekravet (K31) om, at de tilbudte dialysemaskiner skal kunne rengøres med Virkon og Actichlor.

27 27. Virkon og Actichlor er varemærker. En formulering af kravspecifikationen som sket uden at oplyse den specifikke kemiske sammensætning af de pågældende produkter og de krav, som dette medfører for de udbudte dialysemaskiner, er i strid med reglerne i art. 23, navnlig stk. 3, om tekniske specifikationer og forbuddet i art. 23, stk. 8, mod at henvise til et bestemt mærke. Klageren har i anden række anført, at det må anses for godtgjort, at indklagede på det tidspunkt, hvor udbud 3 blev tilrettelagt, var af den opfattelse, at klageren ikke ville være i stand til at garantere, at klagerens maskiner kunne tåle at blive rengjort med Virkon, mens Fresenius omvendt såvel i sit tilbud som i en efterfølgende erklæring, der blev fremlagt under klagesagen vedrørende udbud 2, havde erklæret, at Fresenius' maskiner kunne tåle at blive rengjort med Virkon og ActiChlor. Med denne viden har indklagede ophøjet bør-kravet i udbud 2 om rengøring med Virkon og ActiChlor til at være et mindstekrav i udbud 3, jf. krav K31. Dertil kommer, at det fremtræder som usagligt og ubegrundet at lade valget af dialysemaskiner til et flercifret millionbeløb og med afgørende behandlingsmæssige og ressourcemæssige implikationer afgøre af, om maskinerne kan rengøres med et rengøringsmiddel af et bestemt fabrikat, som har en værdi og betydning, som er helt inferiør i forhold til det komplekse udstyr som skal rengøres. En sådan fremgangsmåde kan udelukkende være begrundet i indklagedes ovennævnte viden/formodning om, at klageren ikke ville kunne overholde det stillede skal-krav henholdsvis viden/formodning om, at Fresenius ville kunne overholde kravet. Indklagede har gjort gældende, at baggrunden for det skærpede rengøringskrav udelukkende var, at den nye brugergruppe var blevet tilført en hygiejnesygeplejerske til at medvirke ved udformningen af kravspecifikationen. Det blev først ved udbud 3 afklaret, at det i hele Region Sjælland er et mindstekrav for alle sygehuse, at der skal benyttes Virkon, som ud fra en hygiejnefagkyndig bedømmelse vurderes at sikre den bedste rengøring af dialyseudstyret. Det gælder også rengøring med Actichlor. Da klageren i øvrigt under det foregående udbud i sit tilbud oplyste, at klagerens dialyseudstyr blev rengjort med Virkon "med tilfredsstillende resultat", ses det opstillede krav heller ikke på nogen måde at have gjort det umuligt eller vanskeligt for klageren at byde på udbud 3.