Selskabsret Kapitalselskaber v/advokat Nicholas Liebach Koncerner og filialer, selskabsers ophør Lektion 14 WWW.PLESNER.COM
Dagens program Koncerner og filialer JSC kap. 22 Selskabers ophør JSC kap. 23 Spørgsmål
KONCERNER & FILIALER
Koncerner og filialer Baggrund grupper af selskaber Generelt om koncernretten Det anerkendes, at selskaber har frihed til at organisere sig som de finder mest hensigtsmæssigt, forudsat at lovgivningen m.v. i øvrigt overholdes Dog er der er beskyttelseshensyn at varetage bl.a. over for kreditorer og medkontrahenter i relation til bl.a. modsatrettede interesser inden for en koncern, som fører til en struktur, som er uhensigtsmæssig for kreditorerne og medkontrahenterne Udvikling Engelsk ret: Selskaber, som er ejermæssigt forbundne, betragtes som separate juridiske enheder, der som UP ikke er reguleret særskilt (ingen koncernret) Tysk ret: Udvikling af en egentlig koncernret, som tager afsæt i det kontrollerende selskabs (moderselskabet) ret til at udstrække sin ledelsesret til dets datterselskaber Dansk ret: En mellemform af den engelske og tyske model
Koncerner og filialer Koncernbegrebet SL 6, stk. 1: Et moderselskab udgør sammen med en eller flere datterselskaber en koncern. En virksomhed kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i SL 7, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over virksomhedens økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab. SL 7, stk. 2: Formodningsreglen om hvornår, der foreligger bestemmende indflydelse: Stk. 2. Bestemmende indflydelse i forhold til en dattervirksomhed foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem en dattervirksomhed ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i en virksomhed, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. SL 7, stk. 3: Formodningsregel, når moderselskabet ikke ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne.
Koncerner og filialer Koncernbegrebet Om koncernbegrebets indhold (fortsat) Opgørelse af stemmerettigheder m.v. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i er datterselskab medregnes ikke stemmerettigheder, der knytter sig til aktier/anparter, der besiddes af datterselskabet selv eller dets datterselskaber, jf. SL 7, stk. 4 Hvorvidt udenlandske selskaber kan anses for omfattet af koncernbegrebet skal vurderes konkret fra sag til sag (JSC p. 663 f.)
Koncerner og filialer Koncernledelse En koncern udgør ikke et selvstændigt retssubjekt Selskaberne indenfor koncernen er uafhængige juridiske enheder, der hver især hæfter for deres respektive kreditorer og medkontrahenter Moderselskabet udøver sine aktionærrettigheder på datterselskabernes generalforsamlinger Mulighed for personsammenfald mellem fx bestyrelsesmedlemmer og direktører i flere selskaber inden for samme koncern, herunder moderselskab og datterselskab Topledelse i moderselskab udgør koncernledelsen
Koncerner og filialer Koncernledelse Koncernledelsen rejser en række problemstillinger, idet visse beslutninger, der træffes på datterselskabsniveau, ikke nødvendigvis er til gavn for datterselskabets isoleret set, men derimod måske / måske ikke til gavn for koncernen som helhed på længere sigt Rozenblum doktrinen Afgørelse fra den franske Cour de Cassation Moderselskab blev frikendt for indgreb i datterselskabernes virksomhed Udstikker 3 kriterier, der skal være opfyldt for at et moderselskab kan gribe ind i datterselskabers virksomhed
Koncerner og filialer Koncernledelse Rozenblum doktrinen (fortsat) (1) Fast etableret koncernstruktur (struktur) Der skal foreligge noget mere end blot en koncern Der skal være en hensigt bag koncernstrukturen Koncernselskaberne skal ikke nødvendigvis være beskæftiget inden for samme branche (2) Overordnet, konsekvent og koordineret koncernpolitik (politik) Langvarig og afbalanceret (3) Fordele og ulemper som følge af koncernpolitikken skal fordeles på afbalanceret måde (proportionalitet) Datterselskabet skal ikke eksponeres uforholdsmæssigt for risici, set i forhold til andre selskaber inden for koncernen Ikke nødvendigvis krav om kontant udligning Intet tidsmæssigt krav
Koncerner og filialer Retsvirkninger af koncernforhold Selskabslovenes bestemmelser tager i vidt omfang højde for, at der kan foreligge et koncernforhold Eksempler Udbyttebetaling, jf. SL 179, stk. 2 Forbuddet mod aktionærlån, jf. SL 211 Forbuddet mod selvfinansiering, jf. SL 206 Rettet kapitalforhøjelse til fordel for medarbejdere, jf. SL 162, stk. 4 Forbud mod tegning af egne aktier i moderselskab, jf. SL 205, stk. 4 Egne kapitalandele 196-200
Koncerner og filialer Retsvirkninger af koncernforhold Eksempler (fortsat) Revisors adgang til oplysninger om koncernens forhold, SL 133 og 149 Underretningspligt for bestyrelsen i moderselskab til bestyrelsen i datterselskab ved etablering af koncernforhold, jf. SL 134, 1. pkt. Datterselskabers løbende oplysningspligt over for moderselskaber, jf. SL 134, 2. pkt. Ledelsens pligt til at afgive oplysninger på generalforsamlingen om koncernens forhold, jf. SL 102, stk. 1 Valg af medarbejderrepræsentanter og koncernrepræsentation, jf. SL 141 Lempede krav til vedtagelse af fusioner inden for koncernforhold, jf. SL 252 DCLs pligt til at føre købs- og salgsbog, forbuddet mod spekulation, m.v. (SL 113)
Koncerner og filialer Filialer Udenlandske aktie- eller anpartsselskaber, kommanditaktie-selskaber eller tilsvarende kapitalselskaber med begrænset hæftelse kan drive virksomhed i Danmark via etablering af en filial EU/EØS-lande: Fri adgang Øvrige lande: Betinget af hjemmel i international aftale eller af gensidighedsprincip (muligt for danske kapitalselskaber at etablere filialer i det pågældende land) En filial udgør ikke et selvstændigt retssubjekt Det udenlandske selskab hæfter for filialens forpligtelser En filial etableret i DK er underlagt dansk ret
Koncerner og filialer Filialer Krav til etablering og drift af filialer i DK I filialens navn skal indgå det udenlandske selskabs navn med tilføjelse af ordet filial og med tydelig angivelse af selskabets nationalitet, jf. SL 347, stk. 1 Angivelse af navn, hjemsted, registreringsnummer m.v. på breve og andre forretningspapirer samt på selskabets hjemmeside) SL 347, stk. 2 Hvis selskabskapitalens størrelse oplyses, skal både den tegnede og den indbetalte kapital oplyses Skal ledes af en eller flere filialbestyrere Skal opfylde myndighedskrav + er underlagt ansvar Tegner filialen udadtil hver for sig eller i fællesskab Skal indsende selskabets årsrapport eller e.o. koncernregnskab til E&S (men ikke udarbejde filialregnskab)
Koncerner og filialer Filialer Krav til etablering af filialer i DK (fortsat) Filialen skal anmeldes til E&S, og må ikke påbegynde sin virksomhed førend anmeldelse har fundet sted, jf. SL 349 stk. 1 og 2 Hvis filialen bliver slettet skal aktiviteten bringes til ophør Ved konkurs, tvangsakkord m.v. skal filialbestyreren indgive anmeldelse til E&S senest 2 uger efter dekret eller tilsvarende, og forholdet skal føjes til selskabets navn (fx under konkurs ) SL 349, stk. 3
Koncerner og filialer Filialer Sletning af filialer Sletning foretages af E&S når: Selskabet selv indgiver anmeldelse om sletning Filialen ikke har en bestyrer og forholdet ikke bringes i orden inden for en af E&S fastsat frist Årsrapport ikke indsendes rettidigt og forholdet ikke bringes i orden inden for en af E&S fastsat frist Kreditor i et selskab hjemmehørende udenfor EU/EØS godtgør, at han ikke kan opnå fyldestgørelse af sit krav i selskabets aktiver i DK, jf. U1989.969Ø
SELSKABERS OPHØR
Baggrund Ophørsformer Ophør som led i fusion (ophørende selskab) Ophør som led i spaltning (ophørsspaltning) Likvidation Frivillig Pligtmæssig (Tvangsopløsning ikke en egentlig ophørsform) Konkurs
Frivillig og pligtmæssig likvidation Der sondres mellem frivillig og pligtmæssig likvidation: Frivillig likvidation Selskabet opløses efter aktionærernes/anpartshavernes valg Pligtmæssig likvidation Der påhviler aktionærerne/anpartshaverne en pligt til at opløse selskabet som følge af påbud i lovgivningen, selskabets vedtægter eller fra E&S
Grundlaget for likvidation Frivillig likvidation SL 217, stk. 1 Kapitaltabsreglen ved manglende mulighed for at retablere selskabskapitalen, jf. SL 119 Bestemmelser i en ejeraftale om likvidation (JSC p. 675) SL 29 Pligtmæssig likvidation SL 217, stk. 2 (se 225, stk. 2) Manglende (rettidig) indsendelse af årsrapport (og manglende udbedring inden for E&S frist), jf. SL 225, stk. 1 Manglende ledelse eller revisor (og manglende udbedring inden for E&S frist) Manglende tilpasning af vedtægter m.v. til nye regler i selskabslovene m.v. Vedtægtsbestemmelser om opløsning ved indtræden af bestemte begivenheder På E&S s anmodning, jf. SL 226
Beslutningskompetence Frivillig likvidation Generalforsamlingen træffer beslutningen med sædvanlig vedtægtsmajoritet (2/3 flertal), jf. SL 217, stk. 1 Pligtmæssig likvidation Generalforsamlingen træffer beslutningen med simpelt flertal, jf. SL 217, sidste pkt.
Anmeldelse af likvidation til E&S Anmeldelse af beslutning om likvidation skal være E&S i hænde senest 2 uger efter, at beslutningen er truffet, jf. SL 220, stk. 1 Anmeldelsen foretages af likvidator eller dennes fuldmægtig Selskabet skal bibeholde sit navn under tilføjelse af betegnelsen i likvidation, jf. SL 220, stk. 2
Solvenskrav Skal selskabet være solvent for at kunne gennemføre likvidationen? Det antages, at et insolvent selskab, hvor alle (større) kreditorer fx som led i en frivillig akkordordning nedskriver eller frafalder deres krav, kan afvikles efter de almindelige regler om likvidation, hvis selskabet bliver solvent som følge af ordningen Hvis der på tidspunktet for beslutningen om likvidation ikke er fuld dækning til alle kreditorer i et selskab, og de ikke har accepteret en nedskrivning eller frafald af betalingskrav, kan likvidationsreglerne derimod ikke finde anvendelse
Likvidator Likvidator vælges af generalforsamlingen med simpelt flertal, jf. SL 218, stk. 1 Det samme gælder ved afsættelse og udpegning af ny likvidator En aktionærminoritet, som ejer mindst 25% af aktiekapitalen, har ret til at vælge en medlikvidator, jf. SL 218, stk. 2 Likvidator overtager ledelsens opgaver, og ledelsen fratræder Likvidator tegner selskabet udadtil Hvis der er valgt flere likvidatorer, tegner disse selskabet i forening
Likvidator Likvidators opgaver Anmelde likvidationsbeslutningen til E&S senest 2 uger efter at beslutningen er truffet Sende orienteringsskrivelser om likvidationen til alle kendte kreditorer Forestå afvikling af selskabets aktiviteter Sikre, at der tages stilling til kreditorernes krav samt foretages betaling heraf Udlodde likvidationsprovenu til aktionærerne/anpartshaverne Udarbejde endeligt likvidationsregnskab (revideres af revisor, hvis selskabet er underlagt revisionspligt)
Forholdet til kreditorerne Når anmeldelse af likvidationsbeslutningen er indgivet til E&S, offentliggør E&S oplysningerne og der indtræder herefter en 3-måneders periode for kreditorernes anmeldelse af krav Manglende anmeldelse inden for 3-måneders fristen medfører ikke fortabelse af kreditorernes krav Hvis der allerede er udloddet udbytte og dermed ikke er tilstrækkelige midler tilbage til at dække krav, som er anmeldt efter udløb af 3-måneders fristen, har aktionærerne som UP ikke tilbagebetalingspligt, medmindre der foreligger ond tro om udlodningens lovlighed hos den enkelte modtager Samtidig med anmeldelse af likvidationen skal alle (kendte) kreditorer modtage en orienteringsskrivelse fra likvidator Likvidator foretager herefter fordringsprøvelse af alle anmeldte krav og meddeler beslutning om (delvis) anerkendelse eller afvisning samt foretager betaling
Forholdet til kreditorerne Hvis der opstår tvist om krav, skal disse afklares førend likvidationen kan afsluttes, jf. SL 221, stk. 3 og 224, stk. 1 Mulighed for at foretage hensættelse ved betingede krav (fx mangler ved byggeri eller produkter) Det skal vurderes, hvor stor sandsynligheden er for at kravet realiseres Hvis det viser sig, at der ikke er fuld dækning til alle kreditorer, skal likvidator indkalde til generalforsamling med henblik på at træffe beslutning om indgivelse af konkursbegæring, jf. SL 233, stk. 1 og 2
Gennemførelse af likvidationen Udlodning af likvidationsprovenu HR: Udlodning af likvidationsprovenu kan først ske, når 3-måneders fristen er udløbet, jf. SL 223, stk. 1 Mulighed for udlodning af ekstraordinært udbytte, jf. SL 222
Gennemførelse af likvidationen Afslutning af likvidationen Udarbejdelse af endeligt likvidationsregnskab (revideres hvis selskabet er underlagt revisionspligt) Udlodning af likvidationsprovenu (nettoprovenu efter dækning af kreditorernes krav) til aktionærerne Afholdelse af afsluttende generalforsamling, hvor likvidationsregnskabet m.v. godkendes Anmeldelse til E&S af generalforsamlingsbeslutning (2 ugers frist) med henblik på sletning Selskabet ophører og mister dets retssubjektivitet
Ophævelse af likvidationen Aktionærerne kan ved generalforsamlingsbeslutning med sædvanlig vedtægtsmajoritet (2/3 flertal) vedtage at ophæve en påbegyndt likvidation, 231, stk. 1 Valg af ledelse (bestyrelse og direktion) og evt. revisor Generalforsamlingsbeslutningen skal anmeldes til E&S (2-ugers frist) Erklæring fra vurderingsmand om, at aktiekapitalen (fortsat) er tilstede, jf. 231, stk. 1 Hvis en del af selskabskapitalen er tabt, skal kapitalen nedskrives til det beløb, der er tilbage, og der skal herefter ske indbetaling af differencebeløbet, således at minimumskapitalkravet kan opfyldes
Genoptagelse af boet Mulighed for genoptagelse (reassumption) af boet, hvis: (1) Der efterfølgende fremkommer yderligere midler (2) Der i øvrigt måtte være anledning dertil Der skal kunne påvises en rimelig grund til genoptagelse (fx formaliteter der skal bringes i orden) (3) Boet skal generhverve sin status som juridisk person for fx at optræde som sagsøger i retssager U1998.629H og U2004.2199Ø Beslutning om genoptagelse træffes af skifteretten Anmeldelse om genoptagelse over for E&S (2-ugers frist) Som UP samme likvidator, medmindre denne ikke kan udpeges på ny Intet krav om orientering af kreditorer ved genoptagelse
Opløsning ved betalingserklæring Mulighed for opløsning på grundlag af betalingserklæring, jf. SL 216 Kapitalejerne hæfter personligt, solidarisk og ubegrænset for gæld (forfaldne, uforfaldne og omtvistede krav) Betingelser Al gæld skal være betalt (forfalden som uforfalden) Selskabets virksomhed skal være afviklet Der skal foreligge en skriftlig erklæring om betaling af eventuelle krav Navn og adresse på samtlige aktionærer på afviklingstidspunktet skal fremgå af erklæringen Udtalelse fra SKAT, jf. SL 216 Betalingserklæring skal være modtaget hos E&S senest 2 uger efter underskrivelsen for at opløsningen kan registreres
Tvangsopløsning Regulering Tvangsopløsning af solvent selskab = de almindelige regler om pligtmæssig likvidation Tvangsopløsning af insolvent selskab =konkurslovens regler Hvis der ikke træffes beslutning om likvidation eller udpeges en likvidator i tilfælde, hvor der foreligger påbud om opløsning, gennemføres likvidationen i stedet på E&S s anmodning af skifteretten, jf. 226, stk. 1 E&S s afgørelse kan kun indbringes for domstolene og kun for så vidt angår beslutningens lovlighed (forvaltningsakt) Beslutningen offentliggøres af E&S, jf. SL 227, stk. 1 Selskabet bevarer sit navn med tilføjelse af betegnelsen under tvangsopløsning, jf. SL 227, stk. 2
Tvangsopløsning E&S kan udpege en selskabs- eller regnskabskyndig, som udarbejder et regnskab for selskabet og foretager en kritisk gennemgang af selskabets forhold samt udarbejder en redegørelse Selskabets registrering slettes hos E&S på skifterettens begæring Bestemmelserne om ophævelse af likvidationen og genoptagelse af selskabets virksomhed finder tilsvarende anvendelse Betingelser Ophævelse kan kun ske, hvis anmeldelse herom indgives til E&S inden 3 måneder efter, at E&S har anmodet skifteretten om at tvangsopløse selskabet Selskabet må ikke inden for de senest 5 år have været under tvangsopløsning
Tvangsopløsning Øvrige tilfælde af tvangsopløsning En domstol kan på begæring af en minoritet beslutte tvangsopløsning af et selskab, hvis en aktionær forsætligt har medvirket til at vedtage en generalforsamlingsbeslutning i strid med generalklausulen i 108 eller på anden måde ved misbrug af sin indflydelse i selskabet har medvirket til overtrædelse af ASL eller selskabets vedtægter, jf. 230
Konkurs HR: Beslutning om indgivelse af konkursbegæring træffes af generalforsamlingen U: Bestyrelsen kan indgive konkursbegæring på egen hånd, hvis selskabets økonomiske situation nødvendiggør dette, Selskabet skal være insolvent, jf. KL 17, stk. 2 E&S modtager automatisk meddelelse om konkursbehandlingen, jf. KL 109, stk. 2 Selskabet bevarer sit navn med tilføjelse af betegnelsen under konkurs, jf. SL 234 Sletning af selskabet hos E&S finder sted når konkursbehandlingen er afsluttet
. Advokat Nicholas Liebach WWW.PLESNER.COM