Generaladvokatens udtalelser i beneficial owner-sagerne Foreningen for EU-skatteret, den 10. april 2018 Niels Winther-Sørensen 1
De verserende sager 2 sager om udbytteskat 4 sager om renteskat Både Østre og Vestre Landsret Både sager med danske selskaber, der indirekte er ejet af kapitalfonde, hhv. ultimativt er ejet af et US-selskab, men hvor der er et mellemliggende skattelyselskab 2
GA Kokotts generelle bemærkninger om rentesagerne 3. De ovenfor anførte spørgsmål omhandler i sidste ende alle den principielle konflikt i skatteretten mellem de skattepligtiges civilretlige handlefrihed og afværgelsen af civilretligt gyldige arrangementer, der alligevel under visse omstændigheder udgør misbrug. Selv om denne problemstilling har eksisteret, siden den moderne skatteret blev opfundet, er afgrænsningen af en lovlig fra en ulovlig skatteminimering stadig vanskelig. En bilist, der efter en forhøjelse af afgiften på motorkøretøjer sælger sin bil af omkostningsgrunde, undgår uden tvivl med vilje denne afgift. Dette kan dog ikke anses for misbrug af lovgivningen, selv om den eneste bevæggrund var afgiftsbesparelsen. 4. Set i lyset af den politisk opbragte stemning mod visse globalt agerende koncerners skattepraksis er afgrænsningen ingen let opgave for Domstolen, hvis ikke enhver skattereducerende adfærd fra borgeres side skal risikere at blive anset for misbrug. 3
Sag C-116/16 (T Danmark) Udbyttesag (1) Udenlandske kapitalfonde ejede indirekte det udloddende danske selskab gennem en kæde af luxembourgske selskaber. Det danske selskab (T Danmark) var for mere end 50% s vedkommende ejet af et selskab i Luxembourg. Mere en 99% af kapitalen i det luxembourgske selskab var ejet af et andet luxembourgsk selskab, mens den resterende del (mindre end 1%) var ejet af et tredje luxembourgsk selskab. De øverste luxembourgske selskaber var ejet af udenlandske kapitalfonde. Sagen omhandlede et bindende svar om en påtænkt udlodning på ca. 6 mia. DKK. Selskabet: Størstedelen af det modtagne udbytte ville blive udloddet som udbytte af det danske selskabs luxembourgske moderselskab til moderselskabets ejere En mindre del af det modtagne udbytte (formentlig mellem 3% og 5%) ville blive anvendt til betaling af omkostninger eller hensat til betaling af forventede omkostninger. Selskabet antog endvidere, at udbytte udloddet til det øverste luxembourgske moderselskab med den største ejerandel ville blive betalt (som udbytte og/eller renter og/eller afdrag på gæld) til de enkelte kapitalfonde og via disse overført til de ultimative investorer i kapitalfondene. Det danske selskab var ikke bekendt med, på hvilken måde sådanne overførsler ville finde sted, eller hvordan overførslerne ville blive behandlet skattemæssigt. 4
Sag C-117/16 (Y Denmark ApS) Udbyttesag (2) Udbytteudlodning inden for en koncern, hvor der mellem det direkte moderselskab på Cypern og det ultimative børsnoterede moderselskab i USA var et Bermuda-selskab Alle det amerikanske selskabs udenlandske datterselskaber var ejet via Bermuda-selskabet Bermuda-selskabets eneste aktivitet var ud over holdingvirksomheden at eje visse IP-rettigheder vedrørende koncernens produkter. Pga. ny amerikansk lovgivning (American Jobs Creation Act of 2004) besluttede det amerikanske selskab at hjemtage så stort et udbytte som muligt fra Bermuda-selskabet, i alt 550 mio. USD. Forinden udbytteudlodningerne blev der foretaget en omstrukturering i den europæiske del af koncernen, således at aktierne i det danske selskab blev solgt til et nystiftet 100% ejet datterselskab på Cypern mod udstedelse af et gældsbrev. Det danske selskabs moderselskab på Cypern fungerede herefter som et holdingselskab med visse treasury-aktiviteter (udlån til datterselskaber). Cypern-selskabet havde ikke ansatte og havde adresse hos et administrationsselskab. Vederlag til Y Cypres bestyrelsesmedlemmer udgjorde henholdsvis 571 USD og 915 USD, og selskabet betalte ikke skat, da det ikke havde positiv skattepligtig indkomst. Den 28. september 2005 vedtog det danske selskab en udbytteudlodning til selskabet på Cypern på 76 mio. EUR. Udbyttet blev den 27. oktober 2005 overført til selskabet på Cypern, der dagen efter overførte det modtagne beløb til Bermuda-selskabet som et afdrag på selskabets gæld. Den 3. april 2006 udloddede Bermuda-selskabet udbytte på 550 mio. USD til det amerikanske moderselskab. Bermuda-selskabet havde finansieret udbyttet dels ved egne likvider, dels ved et banklån. Den 13. oktober 2006 vedtog det danske selskabet et udbytte på yderligere 92 mio. DKK. 5
Skatteministeriets argumentation i udbyttesagerne Landsskatteretten har afvist udbytteskat med henvisning til, at M/D-direktivets artikel 1, stk. 2 ikke var gennemført i dansk skatteret Skatteministeriet har i begge sagerne erkendt, at den umiddelbare modtager af udbyttet, var rette indkomstmodtager, og at realitetsgrundsætningen ikke fører til andet Skatteministeriet har imidlertid gjort gældende, at forholdet var omfattet af M/Ddirektivets artikel 1, stk. 2, der har følgende formulering: Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Artikel 1, stk. 2, kan bringes i anvendelse, uanset bestemmelsen ikke er gennemført i en national bestemmelse (direkte anvendelse), og Artikel 1, stk. 2, er under alle omstændigheder tilstrækkeligt gennemført ved selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, og det forhold, at de danske dobbeltbeskatningsoverenskomster med Luxembourg og Cypern anvender begrebet retmæssig ejer (beneficial owner). Selskaberne har i sagerne endvidere fremført en argumentation byggende på de generelle frihedsrettigheder, herunder etableringsretten. Skatteministeriet har bestridt, at den danske beskatning er i strid hermed. 6
GA Kokotts udtalelse om M/D-direktivet Tre hovedspørgsmål: Er der tale om svig og misbrug som nævnt i artikel 1, stk. 2? Kræves der gennemførelse i dansk ret for at nægte skattefritagelse (direkte anvendelse af moder-/datterselskabsdirektivet)? Er der sket gennemførelse i dansk ret? Generaladvokaten har herudover nogle meget kortfattede synspunkter om betydningen af de generelle frihedsrettigheder. 7
GA Kokotts udtalelse om M/D-direktivet - Er der tale om svig og misbrug? (1) Direktivet skal fortolkes selvstændigt i EU-retten og uafhængigt af artikel 10 i OECD s modeloverenskomst af 1977 og af senere affattelser. Direktivet begrænser medlemsstaternes kompetence med hensyn til beskatning af udloddet overskud. Medlemsstaterne kan derfor ikke ensidigt indføre begrænsninger og opstille forskellige betingelser for at indrømme den fritagelse for kildeskat, der er fastsat ved artikel 5, stk. 1. Fritagelse for kildeskat er derfor ikke afhængigt af, at aktionærerne i moderselskabet er hjemmehørende i samme land, eller at det udloddende danske selskab redegør for udbyttemodtagerens videre anvendelse af udbyttet. Irrelevant, om udbyttemodtageren også er udbyttets retmæssige ejer eller noget lignende. Det er snarere afgørende, om udbytteudlodderen er blevet pålagt at betale selskabsskat, og om udbyttemodtageren skal betale selskabsskat af udbyttet på ny. Det samme gør sig gældende med henblik på forbuddet mod kildebeskatning. Det er i denne forbindelse afgørende, om udbytteindtægten er pålagt selskabsskat i moderselskabets domicilland. Moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, afspejler det almindelige EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug, hvorefter ingen kan indrømmes rettigheder i henhold til EU s retssystem med henblik på at muliggøre svig eller misbrug. Som undtagelsesbestemmelse skal moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, fortolkes snævert, jf. især retssikkerhedsprincippet. 8
GA Kokotts udtalelse om M/D-direktivet - Er der tale om svig og misbrug? (2) EU-Domstolens praksis om svig og misbrug fastslår, at det er tilstrækkeligt, såfremt arrangementet ikke udelukkende, men i det væsentlige, har til formål at opnå en skattefordel. Dette indeholder to elementer: 1. Rent kunstige arrangementer, der reelt kun finder sted på papiret, kan ikke anerkendes. Ikke rent kunstigt arrangement, blot fordi virksomheden kun består i forvaltningen af aktiver, hvis der faktisk foreligger en gyldig stiftelse og selskabet reelt kan kontaktes på dets hjemsted og råder over de nødvendige fysiske og personalemæssige ressourcer på stedet med henblik på at opfylde sit formål I sag C-117/16 (Y Denmark ApS) peger Østre Landsrets oplysninger i retning af, at der var tale om et rent kunstigt arrangement. Den omstændighed, at udbyttemodtageren videreudlodder udbyttet til sine aktionærer, fører ikke i sig selv til, at det er et kunstigt arrangement 2) Der må ikke være tale om omgåelse af skattelovgivningen, uanset arrangementer afspejler den økonomiske virkelighed. GA Kokott henviser her til artikel 6 i direktiv 2016/1164 (ATAD) 9
GA Kokotts udtalelse om M/D-direktivet - Er der tale om svig og misbrug? (3) Ikke misbrug, blot fordi der i kæden er inddraget selskaber fra Luxembourg eller Cypern Når den skattepligtige kan vælge mellem to muligheder, er vedkommende endvidere ikke forpligtet til at vælge den, der medfører betaling af den højeste skat, men har tværtimod ret til at vælge en sådan struktur for virksomhedsdriften, at dennes skattetilsvar reduceres. Hvis de endelige udbyttemodtagere er hjemmehørende i tredjelande, som er kendt for ikke at samarbejde med andre skattemyndigheder, kan derimod være et problem. Misbrug, hvis Danmark vil have et skattekrav i forbindelse med en direkte udbetaling Risiko for, at disse indtægter ikke beskattes, fordi de ikke er undergivet beskatning i den egentlige modtagerstat. Såfremt formålet med strukturen er at undgå oplysninger til investorernes domicillande om investorernes indtægter, bør hele dette arrangement anses for et misbrug. Mistanke om misbrug kan afkræftes, fx hvis kapitalfondene stiller de relevante skatteoplysninger til rådighed Ultimativ moderselskab i USA (sag C-117/16, Y Denmark ApS): Såfremt formålet med arrangementet måtte bestå i at samle udbyttet fra de europæiske koncernselskaber på en skattemæssigt neutral måde og dernæst videreudbetale det til koncernens moderselskab, som behørigt betaler skat heraf i sin etableringsstat (i det foreliggende tilfælde De Forenede Stater), synes det vanskeligt at antage, at der foreligger misbrug. Dette er navnlig tilfældet, såfremt der ikke ville være blevet pålagt kildeskat ved en direkte udlodning til koncernens amerikanske moderselskab, idet der foreligger en dobbeltbeskatningsoverenskomst i denne forbindelse. Bemærk: I den konkrete sag lå der allerede et Bermuda-selskab under USA inden omstruktureringen Hvad betyder det i sammenhæng med art. 4(1)(d) i DBO USA/SEL 2 A? 10
GA Kokotts udtalelse om M/D-direktivet - Kan M/D-direktivet benyttes direkte? Kofoed-dommen (sag C-321/05) om misbrugsbestemmelsen i fusionsskattedirektivet: Retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne, hvorfor det var nødvendigt at have interne gennemførelsesregler Efterfølgende praksis fra EU-domstolen Herunder inden for moms Kokott fortsat enig i Kofoed-dommen Momslovgivningen adskiller sig ifølge Kokott væsentligt Herefter op til EU-domstolen Kokott var også GA i Kofoed-sagen 11
GA Kokotts udtalelse om M/D-direktivet - Er misbrugsbestemmelsen implementeret i dansk skatteret? Kokott tager (naturligvis) ikke stilling til, om der måtte være en intern hjemmel. Kokott tager alene stilling til, om en sådan hjemmel i givet fald kunne opfylde betingelserne for intern gennemførelse af misbrugsbestemmelsen i direktivets artikel 1, stk. 2. Kokott: Hverken SEL 2, stk. 2, litra c, eller DBOernes art. 10 er tilstrækkelige til at kunne betragtes som gennemførelse af moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2. Derimod ville den såkaldte realitetsgrundsætning eller princippet om rette indkomstmodtager kunne være en gennemførelse 12
Konsekvenserne af Kokotts udtalelser vedr. M/D-direktivet, hvis EU-domstolen er enig Konsekvenser for de verserende sager Intern gennemførelse Konsekvenser for fremtiden LL 3 og ATAD art. 6 Krav til substans i fx Luxembourg Hvorfor indskyder kapitalfonde holdingselskaber? Og hvorfor i fx Luxembourg? Problem, hvis US-moderselskab ejer gennem fx Bermuda? 13
Rente-/royalty direktivet Artikel 5 om»svig og misbrug«:»(1) Dette direktiv udelukker ikke anvendelse af nationale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. (2) Medlemsstaterne kan tilbagekalde fordele i henhold til dette direktiv eller nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteundgåelse eller misbrug som væsentligste bevæggrund eller en af de væsentligste bevæggrunde.«art. 1(4):»Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være den retmæssige ejer af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person.«14
GA Kokott om rente-/royalty direktivet Beneficial owner/retmæssige ejer? (1) Direktivets udgangspunkt er, at fordringshaver med hensyn til renter er den, som i henhold til de civilretlige bestemmelser har ret til renterne i eget navn. Det afgørende spørgsmål er herefter, om selskabet i Luxembourg/Sverige modtager disse renter for egen regning eller for fremmed regning. En person, der kan træffe afgørelse om anvendelsen af renterne alene og også bærer risikoen for tab alene, handler for egen regning. En person, der er knyttet til en tredjepart på en sådan måde, at denne tredjepart reelt bærer risikoen for tab (i den foreliggende sag renterne), handler derimod for fremmed regning. 15
GA Kokott om rente-/royalty direktivet Beneficial owner/retmæssige ejer? (2) Mandatar: I ingen af sagerne et åbent mandat Afgørende derfor, om der foreligger et skjult mandat Skjult mandat? Kræver dette en nærmere bedømmelse af de involverede selskabers tilblivelseshistorie og tætte tilknytning ud fra en økonomisk betragtning Det er den nationale domstol, der skal foretage denne bedømmelse. EU-Domstolen kan give nogle retningslinjer, som den nationale domstol kan lægge til grund ved bedømmelsen. 16
GA Kokott om rente-/royalty direktivet Beneficial owner/retmæssige ejer? (3) Hovedpunkter, der bør lægges vægt på ved vurderingen af, om der foreligger et skjult mandat: En kontraktligt aftalt refinansiering hos en tredjepart på lignende vilkår og i en vis tidsmæssig sammenhæng er ikke i sig selv tilstrækkeligt grundlag for at antage, at der foreligger en binding i form af et mandat. Der skal i givet fald foreligge en mere vidtgående binding i det indbyrdes forhold, der begrænser [det i Luxembourg/Sverige hjemmehørende långivende selskabs] beføjelser udadtil. I det foreliggende tilfælde er der så vidt ses ikke tegn på en sådan juridisk binding. En sådan binding foreligger i al fald ikke alene, fordi der til lånet anvendes egenkapital, eller fordi renterne tilskrives hovedstolen eller konverteres til egenkapital hos modtageren. Det ville dog efter generaladvokatens opfattelse forholde sig anderledes, hvis fx det luxembourgske/svenske selskabs sædvanlige udgifter ikke måtte dækkes af renteindtægterne, men renterne udelukkende og i fuldt omfang skulle viderebetales. Det kunne eventuelt også ifølge generaladvokaten forholde sig anderledes, hvis rentesatsen for refinansieringen og den modtagne rentesats er identiske, eller hvis det indskudte selskab ikke selv har omkostninger, der skal betales af dets renteindtægter. Det ville ligeledes forholde sig anderledes, såfremt risikoen for, at selskabet med hjemsted i Danmark bliver insolvent, alene skal bæres af [kapitalfondene/selskabet på Cayman Islands], idet det andet luxembourgske/svenske selskabs identiske gæld til C Cayman Islands i så fald også bortfalder. I sag C-119/16 (C Danmark I), udtaler generaladvokaten, at den identiske ordlyd af de to låneaftaler, (dvs. låneaftalen mellem det danske selskab og det långivende svenske selskab og låneaftalen mellem Cayman Islands-selskabet og det øverste selskab) kan anses for et indicium for et skjult mandat. I de to sager med svenske selskaber, sag C-118/16 (X Denmark A/S) og sag C-119/16 (C Danmark I), udtaler generaladvokaten, at det også skal tages i betragtning, at der ikke sker en gennemstrømning af renterne i egentlig forstand. Det er kun på grund af den svenske ordning for koncernbeskatning, at [det ene svenske selskabs] renteudgifter modregnes i [det andet svenske selskabs] renteindtægter. Dette er imidlertid som udgangspunkt ikke forbundet med en ændring af den civilretlige gæld. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om der derfor af en skatteretlig koncernbeskatningsordning rent faktisk kan udledes en antagelse om, at der foreligger en binding i form af et mandat. Generaladvokaten anfører som begrundelse herfor: Både i artikel 1, stk. 7, i direktiv 2003/49 og i fjerde betragtning til dette direktiv tages der udgangspunkt i en vis selskabsretlig integration, der i sig selv dvs. isoleret betragtet ikke kan have indflydelse på vurderingen af den retmæssige ejer. Dette understreges yderligere af femte betragtning til og artikel 4, stk. 2, i direktiv 2003/49, hvorefter der også i tilfælde af»en særlig forbindelse«mellem betaleren og den retmæssige ejer kun skal foretages en beløbsmæssig korrektion, mens der ikke sættes spørgsmålstegn ved egenskaben som betaler og retmæssig ejer. I så henseende er et mandat som omhandlet i artikel 1, stk. 4, i direktiv 2003/49 mere vidtgående end en låneaftale mellem selskaber, der er associerede i henhold til selskabsretten. OECD s modeloverenskomst har ingen betydning, men kriterierne svarer meget godt til OECD s seneste kommentarer 17
GA Kokott om rente-/royalty direktivet Svig og misbrug Kokotts generelle synspunkter herom er i vid udstrækning i overensstemmelse med hendes synspunkter vedrørende M/Ddirektivet Krav om intern gennemførelse SEL 2, stk. 1, litra d, og DBO art. 11 er ikke tilstrækkelig, men det ville korrektion efter principperne om rette indkomstmodtager/realitetsgrundsætning være 18
Konsekvenserne af Kokotts udtalelser vedr. Rente- /royalty-direktivet, hvis EU-domstolen er enig Beneficial owner Kokott forudsætter, at den direkte modtager er beneficial owner i tre af de fire sager I sag C-119/16 (C Danmark I) holder kokott det åbent, om Cayman Islands-selskabet kan anses som den retmæssige ejer I alle sagerne (også i sag C-119/16 (C Danmark I), se præmis 116) konkluderer generaladvokaten dog, at det som følge besvarelsen af spørgsmålene om rente-/royaltydirektivet og svig og misbrug er ufornødent at besvare spørgsmålene om betydningen af etableringsfriheden. Vil Skatteministeriet forfølge dette ved de landsretterne, henset til, at det ifølge Kokott er op til de nationale domstole at foretage bedømmelsen på baggrund af de kriterier, EU-domstolen giver? I sag C-118/16 (X Denmark A/S) kan det forhold, at S.C.A. SICAR anses for beskyttet af direktivet (hvis EU-Domstolen følger generaladvokatens forslag), muligvis i sig selv føre til, at Skatteministeriet opgiver sagen Misbrug Manglende gennemførelse (som i udbyttesagerne) Konsekvenser for fremtiden? 19
GA Kokott om de grundlæggende frihedsrettigheder (1) Kokott anfører i alle sagerne, at det er ufornødent at besvare spørgsmålene om betydningen af etableringsfriheden Generelle udtalelser fra Kokott: En situation med dansk kildeskat er ikke sammenlignelig med den situation, hvor et dansk selskab pålægges almindelig selskabsskat. I det ene tilfælde er der tale om egen skyldig skat (selskabsskat) I det andet tilfælde indeholdes og indbetales en andens skat. Selv om der måtte være tale om sammenlignelige situationer, ville en forskellig behandling være begrundet, så længe den danske kildebeskatning af en modtager, der er hjemmehørende i udlandet, ikke er højere end den danske selskabsbeskatning af en indenlandsk modtager af udbyttet/renterne. NWS: Betyder det så, at Danmark gerne må pålægge flere byrder ved betaling af udbytte/renter til udenlandske moderselskaber sammenlignet med betaling af udbytte/renter til danske moderselskaber? 20
GA Kokott om de grundlæggende frihedsrettigheder (2) Vestre Landsret har i den ene rentesag stillet spørgsmål om, hvorvidt det uanset rentemodtageren ikke er den retmæssige ejer efter rente-/royaltydirektivet er i strid med det fri etableringsret, at der ikke kan foretages fradrag for renteudgifter? Kokott: Det forhold, at der i forbindelse med kildebeskatningen ikke tages hensyn til rentemodtagerens udgifter, når denne er hjemmehørende i udlandet, er en logisk konsekvens af kildeskattesystemet. For det danske selskabs forpligtelse til at indeholde kildeskat er det irrelevant, om den udenlandske rentemodtager i lighed med en dansk rentemodtager skal kunne gøre sine udgifter gældende i Danmark via en skatteretlig ansættelse. NWS: Generaladvokatens argumentation fører til, at selve opkrævningsmåden reelt legitimerer en dårligere skattemæssige behandling af moderselskaber fra andre EUmedlemsstater Kokott afviser desværre at besvare spørgsmål om anvendelse af kapitalens frie bevægelighed på udbytte fra DK-selskab til moderselskab i 3. land ( hypotetisk ) 21
Niels Winther-Sørensen Professor, dr.jur. Partner, Tax PwC T: +45 5133 1612 E: nws@pwc.dk 22