ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 35 29 10 93 * Ekspeditionstid 9-16 www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 26. juni 2013 (J.nr. 2012-0032269). Omgørelse af styrelsens registreringsnægtelse. Anmeldte vedtægtsændringer skulle registreres. Selskabsloven 95, stk. 3 og stk. 4 samt 109. Direktiv om udøvelse af aktionærrettigheder i børsnoterede selskaber, artikel 5, stk. 2. (Carsten Møllekilde, Lise Høgh og Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 26. juni 2012 har advok A klaget over, Erhvervsstyrelsen ved skrivelse af 31. maj 2012 har afslået registrere de af K anmeldte vedtægtsændringer. Sagens omstændigheder: I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 22. august 2012 om sagens faktiske omstændigheder oplyst: Sagens faktiske omstændigheder Den 7. maj 2012 modtog Erhvervsstyrelsen en mail med vedhæftede dokumenter herunder en anmeldelse og selskabets nye vedtægter fra K Den 14. maj anmodedes banken telefonisk om tillige fremsende dokumention for de anmeldte vedtægtsændringer, hvilket styrelsen modtog med mail den 15. maj 2012 Det fremgik imidlertid af de fremsendte dokumenter, kun en del af refer af den ordinære generalforsamling den 21. marts 2012 var vedlagt sammen med hele referet af den ekstraordinære generalforsamling, den 24. april 2012. Den 15. maj anmodedes banken i mails om dels fremsende de manglende sider af det ordinære generalforsamlingsrefer og dels pga. formuleringen i det tidligere fremsendte generalforsamlingsrefer af 24. april en redegørelse for, hvorfor selskabets vedtægter ikke var overholdt i forbindelse med indkaldelsen af den ekstraordinære generalforsamling Banken fremsendte den 21. maj 2012 en forespørgsel vedrørende udformning af en redegørelse Denne mail besvarede styrelsen ved mail af 25. maj 2012, hvori styrelsen beskrev de årsager, der var til dels anmode om hele referet for den ordinære generalforsamling og dels baggrunden for anmode om en redegørelse og dennes indhold Vedhæftet mail af 25. maj 2012 fremsendte banken det fuldstændige refer af den ordinære generalforsamling den 21. marts 2012 Det fremgik endvidere af mailen, en redegørelse ville blive fremsendt senere.
- 2 - Advok As redegørelse af 31. maj 2012 modtog styrelse samme dag som bilag til mail fra advokkontoret Vedhæftet mailen var endvidere advokens brev af 18. april 2012 til K ved direktør B. Den 31. maj 2012 registreringsnægtede styrelsen sagen under henvisning til, den ekstraordinære generalforsamling ikke var indkaldt i overensstemmelse med selskabets vedtægter og sendte samme dag brev herom til K. I Erhvervsstyrelsens afgørelse af 31. maj 2012 hedder det blandt andet: Det fremgår af vedtægtens 5, indkaldelse til generalforsamling bl.a. skal ske via Erhverv- og Selskabsstyrelsens (nu Erhvervsstyrelsens) ITsystemer. Af udskriften fra den ekstraordinære generalforsamling den 24. april 2012 fremgår, indkaldelsen via styrelsens IT-system først er sket den 11. april 2012 og derfor ikke overholder indkaldelsesvarslet i selskabslovens 95, stk. 2 og vedtægternes 5. I sin redegørelse skriver advok A, det var en fejl i banken, der medførte indkaldelsen via styrelsens IT-system ikke skete rettidigt. Da generalforsamlingen således ikke er indkaldt i overensstemmelse med 5 i bankens vedtægter, kan der ikke ske registrering af de anmeldte ændringer, jf. selskabslovens 95, stk. 1. I klageskrivelsen af 26. juni 2012 har advok A anført: For Erhvervsankenævnet nedlægger jeg påstand om, selskabets anmeldte vedtægtsændring registreres i overensstemmelse med anmeldelsen. I Ks vedtægter, 5, er angivet, hvorledes og med hvilke frister generalforsamlinger skal indkaldes. Undertegnede blev ved selskabets ordinære generalforsamling den 21. marts 2012 valgt som dirigent. Ved generalforsamlingens indledning konsterede jeg, generalforsamlingen var lovlig indvarslet på den i vedtægterne og selskabsloven angivne måde, hvorfor jeg konsterede, generalforsamlingen var lovlig indvarslet og derfor beslutningsdygtig. Selskabets bestyrelse havde foreslået vedtægtsændringer om bemyndigelse til bestyrelsen til tiden indtil næste års ordinære generalforsamling,
- 3 - - banken kunne erhverve egne aktier op til 10 % af bankens aktiekapital til de på erhvervelsestidspunktet gældende børskurser med en afværgelse, jf. NASDAQ OMX, København, på indtil 10 % - generalforsamlinger ikke fremtidigt også skulle indkaldes via et landsdækkende dagblad, samt - ingen aktionær kan afgive stemmer for mere end, hvad der svarer til 0,5 % af den til enhver tid gældende aktiekapital. Som dirigent konsterede jeg, forslagene havde været fremlagt på den ifølge selskabets vedtægter og selskabsloven foreskrevne måde indenfor den angivne tidsfrist og derfor, forslaget var lovligt frems. Alle forslag blev enstemmigt vedtaget. Henset til antallet af fremmødte aktionærer og den repræsenterede aktiekapital måtte jeg konstere, forslagene ikke var endeligt vedtagne som vedtægtsændringer, men skulle vedtages på en ekstraordinær generalforsamling i overensstemmelse med vedtægterne for K, 6. K indkaldte herefter til ekstraordinær generalforsamling til afholdelse den 24. april 2012. Ved en beklagelig fejl blev indkaldelse ikke rettidigt foretaget via Erhvervsstyrelsen it-system, idet denne indkaldelse skete mindre end 3 uger før den ekstraordinære generalforsamling. Jeg blev valgt til dirigent på den ekstraordinære generalforsamling den 24.april 2012. Ved indledningen til generalforsamlingen konsterede jeg, indkaldelse var sket rettidigt og i overensstemmelse med selskabets vedtægters 5, bortset fra indkaldelse via Erhvervsstyrelsens it-system, der var foretaget senere end 3 uger før afholdelse af den ekstraordinære generalforsamling, nemlig den 11.april 2012. På den ekstraordinære generalforsamling redegjorde jeg for selskabslovens 95 stk. 3 og anførte, selskabslovens 95 stk. 4 er indført i et ønske om, der skal bruges medier, som med rimelighed kan forventes forsikre, oplysningerne rent faktisk når ud til offentligheden i hele EU og EØS og på en måde, der sikrer en hurtig adgang hertil på et ikke diskriminerende grundlag. Jeg noterede også, i bemærkninger til lovforslaget var desuden anført, såfremt driftsforstyrrelser i Erhvervsstyrelsens it-system skulle bevirke, indkaldelse ikke er blevet offentliggjort, så kan det antages på trods heraf, kapitalejere er oplyst om generalforsamlingens afholdelse, såfremt indkaldelsen til generalforsamlingen har været omftende omtalt eller annonceret m.v. i dagspressen. Jeg konkluderede herefter, efter min opftelse var den ifølge vedtægterne for sent foretagne indkaldelse via Erhvervsstyrelsens it-system ikke en væsentlig formmangel, der kunne medføre den ekstraordinære generalforsamlings ugyldighed. Ingen aktionær på den ekstraordinære generalforsamling
- 4 - havde bemærkninger eller indsigelser hertil. Herefter konsterede jeg generalforsamlingens lovlighed og deraf følgende beslutningsdygtighed. Efterfølgende er bankens anmeldelse af vedtægtsændringer nægtet registrering. For nævnet gør jeg gældende, Erhvervsstyrelsen er pligtig foretage registrering, fordi de vedtagne vedtægtsændringer er foretaget på generalforsamlinger, der af dirigenten er besluttet lovlige og derfor, generalforsamlingerne har været beslutningsdygtige. Jeg anfører, den formelle mangel med for sen indkaldelse i Erhvervsstyrelsens it-system ikke kan anses væsentlig. Baggrunden herfor er, den ekstraordinære generalforsamling rettidigt er annonceret i Dagbladet Børsen, den ekstraordinære generalforsamling rettidigt er annonceret i de i Stege udgående lokale dagblade, den ekstraordinære generalforsamling er særskilt meddelt til de kapitalejere, der har frems begæring herom, den ekstraordinære generalforsamling er annonceret på bankens hjemmeside den 27.marts 2012, den ekstraordinære generalforsamling er meddelt ved særlig fondsbørsmeddelelse. For Nævnet kan jeg supplerende oplyse, banken har noteret 6 aktionærer bosiddende i USA. De repræsenterer i alt 0,11 % af alle aktionærer og 0,26 % af det samlede antal stemmer. Øvrige noterede aktionærer er bosiddende i Danmark, principielt i lokalområdet. For Nævnet gør jeg gældende, Erhvervsstyrelsen er pligtig foretage registrering, da det konsterede er en uvæsentlig mangel, men særligt fordi ingen aktionær har rejst sag i medfør af selskabslovens 109. Det anføres, Erhvervsstyrelsen er pligtig foretage registrering, der alene kan nægtes efter en domstols afgørelse. Jeg bemærker for en ordens skyld, ingen aktionær aktuelt har anlagt sag. I førnævnte redegørelse af 22. august 2012 har Erhvervsstyrelsen i øvrigt udtalt: Sagens retlige omstændigheder Da styrelsen ved en meriel gennemgang af de modtagne dokumenter blev opmærksom på, selskabets vedtægter ikke var overholdt i forbindelse med indkaldelsen af den ekstraordinære generalforsamling den 24. april 2012, anmodede styrelsen om en redegørelse for den manglende overholdelse af vedtægtens bestemmelser om indkaldelse til generalforsamling.
- 5 - At det er fornødent indkalde til en ekstraordinære generalforsamling er begrundet i 6 i vedtægterne, hvoraf fremgår, der er et skærpet qvorumkrav til ændring af bankens vedtægter. I den konkrete sag er det således fornødent, mindst ½ af den stemmeberettigede kapital er tilstede på generalforsamlingen, samt mindst 2/3 af såvel de afgivne stemmer som af den på generalforsamlingen repræsenterede stemmeberettigede kapital stemmer for, da forslaget er frems af bestyrelsen. Da den ordinære generalforsamlingen ikke opfyldte qvorumkravet men dog majoritetskravet, fremgår det af vedtægtsbestemmelsen, der skal indkaldes til en ny generalforsamling, der kan vedtage forslaget med 2/3 af de angivne stemmer, uden der er et yderligere qvorumkrav. Der er i forbindelse med indkaldelsen til denne ekstraordinære generalforsamling, vedtægternes krav til indkaldelse ikke overholdes. Følgende fremgår af 5 i bankens gældende vedtægter, der senest er ændret på generalforsamling den 27. april 2011: Generalforsamlingen indkaldes af bestyrelsen ved bekendtgørelse på bankens hjemmeside, via Erhvervs- og Selskabsstyrelsens IT-system, i et landsdækkende dagblad samt i alle de i Stege udgående lokale dagblade og ved meddelelse til alle aktionærer, der har frems begæring herom. Indkaldelsen, der skal indeholde tid og sted for generalforsamlingen samt dagsorden, hvoraf det fremgår, hvilke anliggender, der skal behandles, skal foretages højest 5 uger og mindst 3 uger forud for denne. Hvis der er frems forslag, til hvis vedtagelse, der kræves kvalificeret flertal, skal tillige forslagets væsentligste indhold angives i indkaldelsen. I tilfælde, hvor lovgivningen stiller krav herom, skal indkaldelsen indeholde den fulde ordlyd af forslaget. Af advok As redegørelse til styrelsen af 31. maj og af generalforsamlingsreferet af 24. april 2012 fremgår, indkaldelse til generalforsamlingen er sket for sent. Det fremgår tillige af generalforsamlingsreferet, indkaldelsen er sket den 11. april i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens IT-system, hvilket er 13 dage før generalforsamlinger og derfor ikke i overensstemmelse med vedtægtens 5. Styrelsen har ikke bestridt, der er sket korrekt indkaldelsen for så vidt angår i de øvrige krav til indkaldelse i vedtægtens 5. Styrelsen er ikke enig i advok As betragtninger om, den manglende indkaldelse i Erhvervsstyrelsens (tidligere Erhvervs- og Selskabsstyrelsen) ITsystem ikke kan anses for væsentlig. Efter styrelsens opftelse skal indkaldelse ske i overensstemmelse med lovgivningens og de eventuelle skærpede vedtægtskrav. Det er efter styrelsens opftelse uden betydning, om der måtte være tale om mindre formelle overtrædelser, eller om der er rejst krav fra en aktionær i medfør af selskabslo-
- 6 - vens 109. Skulle der endelig være tale, om det var muligt indregne en væsentlighedsbetragtning, anser styrelsen det for en skærpende omstændighed, der ikke er tale om en pludselig på generalforsamlingen opstået mangel ved generalforsamlingens afholdelse, men et forhold, der blev opdaget i tide før generalforsamlingen, således fejlen kunne være håndteret ved udsætte generalforsamlingen. Advok A henviser til, der i forarbejderne til selskabslovens 95 er redegjort for, hvilke tiltag der måtte anses for tilstrækkelige i forbindelse med indkaldelse af generalforsamling i en situion, hvor der er driftsforstyrrelse i Erhvervsstyrelsens IT-systemer. Hertil skal styrelsen bemærke, der ikke efter det oplyste var tale om, styrelsens IT-systemer var under nedbrud. Det fremgår af den fremsendte mail fra banken af 21. maj, den manglende opfyldelse af vedtægtens bestemmelser beroede på en intern kommunikionsbrist i banken. Det er styrelsens opftelse, forarbejder, der er udformet med henblik på en helt ekstraordinær situion, ikke direkte kan overføres på forglemmelser. Derudover vedrører de af advok A refererede bemærkninger til selskabslovens 95 den indkaldelse, der skal ske i henhold til lovens 95, stk. 3, som banken ikke er omftet af. Der er uvist, om forarbejderne til en lovbestemt procedure direkte kan overføres til den konkrete situion, som ikke er omftet af 95, stk. 3. Som følge af bankens kapital ikke er ihændehaveraktier, men navnaktier, jf. vedtægtens 3, er banken ikke forpligtet til opfylde selskabslovens krav om indkaldelse ved brug af styrelsens ITsystem, jf. selskabslovens 95, stk. 3. Det må derfor antages, der været særlige grunde til indføre disse bestemmelser i selskabets vedtægter, og det er derfor styrelsens opftelse, de på lige fod med øvrige skærpede vedtægtsbestemmelser skal iagttages, herunder vedtægternes 6 om vedtagelse af vedtægtsændringer. Advok A gør endvidere gældende, Erhvervsstyrelsen er pligtig foretage registrering, der alene kan nægtes efter en domstols afgørelse. Styrelsens forstår dette udsagn således, styrelsen kun kan nægte registrering efter en domstols afgørelse. Styrelsen er uenig med advok A heri. I medfør af selskabslovens 15, må registrering ikke finde sted, hvis det forhold, der ønskes registreret, ikke opfylder bestemmelser i denne lov eller selskabets vedtægter. Det samme er tilfældet, hvis en beslutning, der lægges til grund for registreringen, ikke er blevet til i overensstemmelse med forskrifterne i loven eller selskabets vedtægter. Indkaldelse til generalforsamlingen er ikke sket i overensstemmelse med selskabets vedtægter, jf. selskabslovens 95, stk. 1, uanset om dirigenten anser generalforsamlingen for lovlig og beslutningsdygtig. Øvrige bemærkninger
- 7 - Styrelsen skal på baggrund af advok As brev til Erhvervsankenævnet af 28. juni 2012 præcisere, lovligheden af den ordinære generalforsamling af den 21. marts 2012 ikke er anfægtet af styrelsen. Det bemærkes, vedtægternes 6 efter styrelsens opftelse ikke er i overensstemmelse med selskabslovens 106, og styrelsen derfor vil anmode banken om ændre bestemmelsen på førstkommende generalforsamling, således det fremgår, beslutningerne på begge generalforsamlinger skal vedtages med mindst 2/3 af såvel de afgivne stemmer som af den på generalforsamlingen repræsenterede stemmeberettigede kapital. Endvidere må vedtægternes 16 udgå, da der ikke kan gives en generel bemyndigelse til bestyrelsen til ændre vedtægterne uden om bankens generalforsamling, ligesom vedtægternes 7, stk. 3, må ændres således, der ikke er begrænsninger i en aktionærs mulighed for møde ved fuldmægtig. Klager er ikke fremkommet med yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Indkaldelse til generalforsamlingen foretages af det centrale ledelsesorgan, jf. selskabslovens 93, stk. 1. Indkaldelsen foretages i overensstemmelse med vedtægternes bestemmelser, jf. 95, stk. 1, og skal ske tidligst 4 uger og, medmindre vedtægterne foreskriver en længere frist, senest 2 uger før generalforsamlingen, jf. 94, stk. 1. Af 5 i Ks vedtægter fremgår: Generalforsamlingen indkaldes af bestyrelsen ved bekendtgørelse på bankens hjemmeside, via Erhvervs- og Selskabsstyrelsens IT-system, i et landsdækkende dagblad samt i alle de i udgående lokale dagblade og ved meddelelse til alle aktionærer, der har frems begæring herom. Indkaldelsen skal foretages højest 5 uger og mindst 3 uger forud for denne. Af referet af den ekstraordinære generalforsamling afholdt den 24. april 2012 fremgår blandt andet: Ad 1 Valg af dirigent Herefter blev konsteret, den ekstraordinære generalforsamling var indvarslet jf. vedtægternes paragraf 6, hvorefter indkaldelse til ekstraordinær
- 8 - generalforsamling skal foretages inden 14 dage efter ordinær generalforsamling og 5, der kræver mindst 3 ugers og højst 5 ugers varsel. Det var sket via annoncer i C [avis] den 28/3-2012, i D [avis] den 28/3-2012, på bankens hjemmeside fra 28. marts 2012 samt i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 11/4-2012. Der var således ikke sket rettidig indkaldelse i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvor der først var annonceret d. 11. april 2012. Dirigenten oplyste, formkrav til indkaldelse tillige fremgår af selskabslovens 95, hvor det i stk. 3 angives, dersom bankens aktier kan lyde på ihændehaveren, skal indkaldelsen ske via Erhvervsstyrelsen IT-system, ligesom det fremgår af selskabslovens 95, stk. 4, idet banken er børsnoteret. Dirigenten nævnte tillige, det i bemærkningerne til lovforslaget er anført, såfremt driftsforstyrrelser i Erhvervsstyrelsens IT-system bevirker, indkaldelsen ikke er blevet offentliggjort, så kan det antages på trods heraf, kapitalejere er oplyst om generalforsamlingens afholdelse, såfremt indkaldelsen til generalforsamlingen har været omftende omtalt og annonceret m.v. i dagspressen. Dirigenten tilkendegav, han lagde vægt på, hensynet bag bemærkningerne til lovforslaget omkring selskabslovens 95, stk. 4 er en sikring for ihændehaveren af en kapital andel, en offentliggørelse finder sted, og det er dirigentens vurdering, offentliggørelsen via bankens hjemmeside opfylder de samme kriterier, som angivet bag lovforslaget. Dirigenten udtrykte tillige, han ud fra en samlet vurdering af de forudsætninger, der forelå samt herudover de på den ordinære generalforsamling fremførte vedtægtsændringsforslag var enstemmigt vedtaget, havde vurderet, generalforsamlingen var beslutningsdygtig. Dirigenten spurgte om der var indsigelser hertil, hvilket ikke var tilfældet. Indkaldelsen til den ekstraordinære generalforsamling den 24. april 2012 i K er, bortset fra den forsinkede bekendtgørelse via Erhvervsstyrelsens IT system, foretaget rettidigt i overensstemmelse med bankens vedtægter og således offentliggjort på selskabets hjemmeside, jf. også selskabslovens 95, stk. 4 og via annoncer i både de lokale og i et landsdækkende dagblad. Endvidere er indkaldelsen efter det oplyste sendt til de navnenoterede aktionærer, der har frems begæring herom. Der er ikke på den ekstraordinære generalforsamling eller senere gjort indsigelser mod den ekstraordinære generalforsamling beslutningsdygtighed, herunder anlagt sag efter selskabslovens 109.
- 9 - Erhvervsstyrelsen har påpeget, banken ikke ville have været forpligtet til opfylde selskabslovens krav om indkaldelse ved brug af styrelsens IT-system, jf. selskabslovens 95, stk. 3, idet bankens kapital ikke er ihændehaveraktier men navneaktier, jf. vedtægtens 3. Erhvervsankenævnet bemærker i den forbindelse, der ikke foreligger oplysninger om, der skulle have været særlige grunde til indføre det pågældende krav i vedtægten. Offentliggørelse via selskabets hjemmeside opfylder herunder kravet i forhold til aktionærer uden for bankens nionalområde om, der bruges medier, som med rimelighed kan forventes sikre, oplysningerne rent faktisk når ud til offentligheden og på en måde, der sikrer hurtig adgang hertil på et ikke diskriminerende grundlag, jf. selskabslovens 95, stk. 4 og artikel 5, stk. 2, i direktiv om udøvelse af visse aktionærrettigheder i børsnoterede selskaber (EP/Rdir 2007/36). Under disse omstændigheder finder ankenævnet, den ikke rettidige indkaldelse via Erhvervsstyrelsens IT-system ikke kan tillægges konkret afgørende betydning, og vedtægtsændringen derfor bør registreres. Ankenævnet ophæver derfor Erhvervsstyrelsens afgørelse af 31. maj 2012.