1 Opmandskendelse i faglig voldgiftssag, afsagt den 28. maj 2008 CO-industri (juridisk konsulent Jesper Krah-Stetting) mod DI for Dantherm Air Handling A/S, Skive (advokat Lars Bruhn) Uoverensstemmelsen angår, om medarbejdere, der skal udføre overarbejde, men som er sygemeldt den dag, overarbejdet skal udføres, har krav på sygeløn for disse overarbejdstimer, jf. herved Industriens Overenskomsts 29 med tilhørende anmærkning og organisationsudvalgsaftale. Påstande Klager har nedlagt påstand om, at DI for Dantherm Air Handling A/S skal anerkende, at de timer, der efter varsling herom skulle være medgået som overarbejde, men som ikke udføres på grund af sygdom, skal indgå ved beregningen af sygelønstimer. Indklagede har nedlagt følgende påstande: Principalt: Frifindelse. Subsidiært: Betaling med dagpengesatsen for det antal timer, der efter varsling herom skulle være medgået til overarbejde, som medarbejderen på grund af sygdom ikke udfører.
2 Mere subsidiært: Betaling med løn, jf. Industriens Overenskomsts 29, stk. 1, herunder organisationsudvalgsmødereferat den 30. maj 1994 dvs. uden overarbejdstillæg efter overenskomstens 13 for det antal timer, der efter varsling herom skulle være medgået til overarbejde, som medarbejderen på grund af sygdom ikke udfører. Klager har præciseret, at påstanden om betaling af sygeløn angår, både når overarbejdet har været formelt varslet over for vedkommende medarbejder, og når overarbejdet som i denne sag er blevet aftalt med vedkommende medarbejder, der for så vidt frivilligt har meldt sig til at udføre overarbejde, efter at virksomheden over for medarbejderne havde meldt ud, at der var overarbejde, der skulle udføres. Sagens behandling Sagen blev mundtligt forhandlet den 14. maj 2008 med højesteretsdommer Poul Sørensen som opmand. Der blev afgivet forklaring af tidligere fabrikschef John Stephansen, Dantherm Air Handling. Efter bevisførelse, procedure, og efter at der ved voteringen ikke kunne opnås enighed eller flertal for en afgørelse blandt de af hver af parterne valgte medlemmer af voldgiftsretten, var der enighed mellem parterne om, at opmandens kendelse i sagen affattes uden gengivelse af bevisførelsen mv. og alene med gengivelse af parternes hovedanbringender. Baggrunden for sagen Industriens Overenskomsts 29 om sygdom/tilskadekomst er sålydende: Stk. 1 Til medarbejdere med 9 måneders anciennitet på virksomheden yder arbejdsgiveren i indtil 5 uger fra første hele fraværsdag, ved rettidig anmeldt og dokumenteret sygdom, en betaling svarende til det indtægtstab, den pågældende har lidt. Se side 76
3 [hvor nedenfor gengivne stk. 8 med tilhørende anmærkning er optrykt i overenskomsten]. Efter 5 ugers sygdom yder arbejdsgiveren, i yderligere maksimalt 4 uger fuld løn eksklusive genetillæg. Beløbene indeholder den ved lovgivningen fastsatte maksimale dagpengesats. Stk. 8 Sygeferiepenge og søgnehelligdagsbetaling for perioden, hvor arbejdsgiveren betaler fuld løn, beregnes af den samlede udbetalte løn. Anm. Det lidte tab opgøres som det vedkommende ville have oppebåret den pågældende periode. Dvs. personlig løn plus fast påregnelige tillæg, f.eks. forskudttidstillæg, holddriftstillæg, pensionstillæg, bonusordninger og øvrige systematisk forekommende tillæg, jf. organisationsudvalgsmødereferat af 30. maj 1994. For medarbejdere, hvor det aktuelle tab ikke umiddelbart kan opgøres f.eks. ved enkeltmandsakkorder kan der ved beregningen af sygelønnen tages udgangspunkt i gennemsnitsfortjenesten i sidst afsluttede kvartal. Gennemsnitsfortjeneste = gennemsnitsfortjeneste af akkord og timeløn tilsammen tillagt systematisk forekommende genetillæg. I referatet fra det nævnte organisationsudvalgsmøde den 30. maj 1994 hedder det: Systematisk forekommende tillæg ved beregning af gennemsnitsfortjeneste, jf. 23, stk. 1 og 3 (Industriens Overenskomst 1993) Der opnåedes enighed om følgende: Ved systematisk forekommende tillæg forstås tillæg, der kommer til udbetaling til samtlige præsterede arbejdstimer, dog således at sådanne tillæg omfatter de situationer, i hvilke der udbetales et fast tillæg pr. time i en periode for en gene eller en ydelse og som udbetales, uanset om genen eller ydelsen forefindes eller præsteres for hver enkelt udbetalt time. Til erstatning for tidligere formuleringer... er der enighed om, at følgende tillæg indgår i beregningsgrundlaget: 1. Arbejde på forskudt tid. 2. Arbejde i holddrift. 3. Bonusordninger. 4. Pensionstillæg (der er endvidere enighed om, at sygeløn er pensionsbidragsberettiget). 5. Systematisk forekommende tillæg, jf. ovenfor. Træets Overenskomst indgået mellem DI for Træets Arbejdsgiverforening og Forbundet Træ-Industri-Byg indeholder i 19, stk. 1, en bestemmelse om løn under sygdom, der med
4 hensyn til formuleringerne indtægtstab den pågældende har lidt og Det lidte tab opgøres som det vedkommende ville have oppebåret den pågældende periode. Dvs. personlig løn plus fast påregnelige tillæg er enslydende med Industriens Overenskomsts 29, stk. 1, og anmærkningen til stk. 8. Træets Overenskomst har imidlertid ikke en henvisning til en organisationsudvalgsaftale. I faglig voldgiftskendelse af 7. juli 2007 hvortil der i øvrigt henvises især fsv. ang. opmandens redegørelse for lovgivningen om dagpenge ved sygdom havde Forbundet Træ- Industri-Byg nedlagt påstand om, at DI for en medlemsvirksomhed skulle anerkende, at timer, der skulle være medgået til overarbejde til indhentelse af forsømt tid, skal indgå ved beregningen af sygelønstimer. Efter citat fra Træets Overenskomsts 19 og fra Industriens Overenskomst, herunder det indledende afsnit i det nævnte organisationsudvalgsmødereferat, udtalte opmanden: Efter overenskomstens 19 yder arbejdsgiveren sygeløn i indtil 9 uger til medarbejdere med mindst 9 måneders anciennitet, svarende til det indtægtstab, pågældende har lidt under fravær som følge af sygdom, Det fremgår endvidere, at tabet opgøres som det, vedkommende ville have oppebåret under sygefraværet. Den sygemeldte medarbejders indtægtstab omfatter i hvert fald lønnen inklusive fast påregnelige tillæg for medarbejderens normale arbejdstid under sygefraværet. Efter en sproglig fortolkning forekommer det nærliggende, at det indtægtstab, den pågældende har lidt også omfatter overarbejde, som medarbejderen kan dokumentere at skulle have udført under sygefraværet, enten fordi overarbejdet er fast forekommende, eller fordi overarbejdet er varslet af arbejdsgiveren før sygefraværet. Det fremgår af indledningen til kapitel D i Træets Overenskomst, at dagpenge ved sygdom ydes i henhold til den til enhver tid gældende lov herom. Bestemmelsen i overenskomstens 19, stk. 1, må derfor fortolkes med hensyntagen til sygedagpengelovens bestemmelser. Efter 1990-lovens 9, stk. 1, skal dagpenge beregnes på grundlag af den timeindtægt, som lønmodtageren ville have været berettiget til under sygefraværet, og efter bemærkningerne til bestemmelsen skal dagpengene ydes på grundlag af den pågældendes aktuelle indtægt pr. time under fraværet og for den arbejdstid, den pågældende skulle have arbejdet. Af Sikringsstyrelsens vejledning af 22. marts 1990 om lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel fremgår under punkt 67, at ved beregningen af dagpengegrundlaget indgår i timetallet regelmæssigt forekommende overarbejde samt ekstraordinært overarbejde i de tilfælde, hvor omfanget kan dokumenteres. Det lægges til grund, at lovens 9, stk. 1, nu 47, fortolkes og administreres i overensstemmelse hermed. Under hensyn til, at 1990-loven ændrede beregnings-
5 grundlaget fra et gennemsnit af de seneste 4 ugers lønindtægt til den indtægt, lønmodtageren ville have været berettiget til under sygefraværet, kan der således ikke gives indklagede medhold i, at fortolkningen må ske i overensstemmelse med retstilstanden forud for 1990-loven. Overenskomstens 19, stk. 1, må herefter på baggrund af såvel bestemmelsens ordlyd som en fortolkning med hensyntagen til sygedagpengelovens 9, stk. 1 (nu 47), føre til, at det indtægtstab, der er grundlag for sygelønnen, også omfatter overarbejdstimer, som medarbejderen kan dokumentere at skulle have udført under sygefraværet, herunder navnlig overarbejdstimer, som er varslet før sygdommens indtræden, men som medarbejderen på grund af sygdommen er ude af stand til at udføre. Herefter, og da det, indklagede i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tages klagers påstand til følge, dog med den nedenfor anførte præcisering. Thi bestemmes: Dansk Industri skal anerkende, at timer, der efter varsling herom skulle være medgået til overarbejde til indhentelse af forsømt tid, men som medarbejderen på grund af sygdom er ude af stand til at udføre, skal indgå ved beregningen af sygelønstimer. Nærværende sag udspringer ligesom den fagretlige sag fra 2007 af en overenskomststridig arbejdsnedlæggelse. Der er dog tale om overarbejde, for hvilket der i øvrigt blev ydet sædvanligt overarbejdstillæg. Parternes anbringender Klager har navnlig med henvisning til opmandskendelsen af 7. juli 2007 i den lignende sag mellem Forbundet Træ-Industri-Byg og DI gjort gældende, at DI s medlemsvirksomheder også efter Industriens Overenskomsts 29, stk. 1, skal betale sygeløn for en medarbejders indtægtstab ved på grund af sygdom ikke at kunne udføre pålagt eller aftalt overarbejde. I overensstemmelse med, hvad der er anført i opmandskendelsen, må det fortsat lægges til grund, at der er ret til sygedagpenge for disse overarbejdstimer, og der er dermed også refusionsret for arbejdsgiveren. Virksomheden havde over for medarbejderne meldt ud, at der skulle udføres overarbejde, og dette overarbejde blev derefter planlagt i dialog med og efter aftale med medarbejderne. Havde enighed ikke kunnet opnås, ville overarbejdet være blevet pålagt qua ledelsesretten.
6 Indklagede har gjort gældende, at der ikke er det fornødne grundlag for at antage, at der er ret til sygedagpenge for overarbejdstimer. Således fremgår det entydigt af den af KL udarbejdede blanket for anmodning om sygedagpenge dp 200A i afsnit 2 om lønmodtagerens lønforhold, at (bl.a.) ekstraordinært overarbejde ikke medregnes. Endvidere skal Industriens Overenskomsts 29, stk. 1 i modsætning til Træets Overenskomsts 19 specifikt fortolkes under hensyn til henvisningen til anmærkningen til stk. 8 og dermed til organisationsaftalen af 30. maj 1994, der klart ikke medtager overarbejde. Endelig vil 29, stk. 1, i det højeste kunne omfatte varslet overarbejde, jf. opmandskendelsen af 7. juli 2007. Opmandens begrundelse og resultat Ligesom Træets Overenskomsts afsnit D indeholder også Industriens Overenskomsts 29, stk. 1, 3. afsnit, en henvisning til lovgivningen om sygedagpenge. Ligesom Træets Overenskomsts 19 må derfor også Industriens Overenskomst 29 fortolkes med hensyntagen til sygedagpengelovens bestemmelser. Uanset om det, som det er anført i den faglige voldgiftskendelse af 7. juli 2007, måtte kunne lægges til grund, både at også ekstraordinært overarbejde kan indgå ved beregningen af dagpengegrundlaget, og at der også kan ydes sygedagpenge for den overarbejdstid, den pågældende skulle have arbejdet, må Industriens Overenskomsts 29 imidlertid fortolkes under inddragelse af den specifikke henvisning i bestemmelsen til organisationsudvalgsaftalen af 30. maj 1994. Organisationsudvalgsaftalen angår ganske vist umiddelbart beregningsgrundlaget for den gennemsnitsfortjeneste, der var og fortsat kan være afgørende for sygelønnens størrelse. Men allerede i 29, stk. 1, 1. afsnit, om det indtægtstab, der betales sygeløn for, er der givet en eksplicit henvisning til anmærkningen til 29, stk. 8, om sygeferiepenge med den deri indeholdte henvisning til organisationsudvalgsaftalen. Opregningen i organisationsudvalgsaftalen af, hvilke tillæg der indgår i beregningsgrundlaget, medtager ikke ekstraordinært overarbejde som det omhandlede, og opregningen må efter formuleringen anses for udtømmende.
7 På denne særlige baggrund findes Industriens Overenskomsts 29 ikke at give hjemmel for krav på sygeløn for de omhandlede overarbejdstimer. Allerede som følge heraf må indklagedes frifindelsespåstand tages til følge. Det er således ufornødent at tage stilling til, om klagers krav om sygeløn for overarbejdstid i givet fald også under de foreliggende omstændigheder skulle have været begrænset til formelt varslet overarbejde, således som det ses at være udtalt af opmanden i voldgiftskendelsen af 7. juli 2007. Herefter bestemmes: Indklagede frifindes. Hver af parterne betaler halvdelen af opmandens honorar og omkostninger. Poul Sørensen