Konkurrenceretlig opdatering v/peter Stig Jakobsen og Jesper Kaltoft Uddannelsesdagen 2015
2 Agenda Kartelsager o Det store byggekartel o Facilitering af kartelvirksomhed Erstatningsansvar for kartelvirksomhed o Cheminova/Akzo Nobel Dominerende virksomheders rabatter o GA-udtalelse om Post Danmarks rabatter Dawn raids o GA-udtalelse om grænserne for fishing expeditions Præimplementeringsforbuddet i fusionssager o EY/KPMG Nye regler om sektorspecifik fusionskontrol o L 157
Kartelsager
4 Det store byggekartel Koordinering af budpriser på offentlige og private byggerier 33 entreprenørvirksomheder sigtet ledende medarbejdere sigtet personligt Leniency til én virksomhed Indtil videre 17 bødevedtagelser for virksomheder heriblandt Elindco på 10 mio. kr. Indtil videre 17 bødevedtagelser for ledende medarbejdere De første sager på vej KFST: Overtrædelserne har alle fundet sted, før den nye konkurrencelov trådte i kraft [1. marts 2013, red.]. De sigtede medarbejdere kan derfor alene risikere bødestraf, men ikke fængselsstraf.
Det store byggekartel 5
Det store byggekartel 6
7 Facilitering af kartelaktivitet Yen Interest Rate Derivatives, Kommissionens pressemeddelelse af 4. februar 2015 (IP/15/4104) Den engelske børsmægler, ICAP, pålagt bøde på EUR 14,96 mio. for at hjælpe med at facilitere ulovlig kartelvirksomhed i flere karteller på derivatmarkedet Overtrædelserne bestod i at: o Formidle misvisende information til visse JPY LIBOR panel banker o Anvende sine kontakter med det formål at påvirke visse panel bankers JPY LIBORindberetninger o Fungere som kommunikationskanal mellem en handlende fra Citigroup og en handlende fra RBS og derved muliggøre konkurrencebegrænsende praksis mellem de to I december 2013 pålagde Kommissionen bankerne UBS, RBS, Deutsche Bank, Citigroup, JPMorgan og børsmægleren RP Martin bøder for i alt EUR 670 mio. for deltagelse i samme karteller
Erstatningsansvar for kartelvirksomhed Sø- og Handelsrettens dom af 15. januar 2015, Cheminova mod Akzo Nobel
9 Erstatningssagens baggrund Kommissionens beslutning af 19. januar 2005 o Akzo Nobel har deltaget i kartel om priser, markedsdeling, informationsudveksling mv. med andre producenter af monokloreddikesyre (MCA) i perioden 1984 til 1999 o Leniency-ansøgning fra en af de andre producenter og efterfølgende fra Akzo Nobel Cheminova havde købt MCA-blandingen azonol fra Akzo Nobel før, under og efter kartelperioden, fortrinsvis til fremstilling og salg til hele verden af plantebeskyttelsesmidlet dimethoate Cheminova rejste krav om erstatning i 2006 mod Akzo Nobel og udtog stævning i 2007 (tvist om dansk ret)
10 Tabsopgørelsen Data der blev gennemført syn og skøn vedrørende data for samhandelen med azonol mellem Cheminova og Akzo Nobel, hvilket også omfattede Cheminovas salgspriser mv. for dimethoate Der blev taget udgangspunkt i en sammenligning af Akzo Nobels dækningsbidrag under og efter kartellet for at identificere en overpris Tvisten angik derefter den nærmere metode og hvilke nærmere data, som skulle anvendes i det kontrafaktiske scenarium samt overvæltning o Cheminova o Akzo Nobel Opgørelse af Akzo Nobels dækningsbidrag ud fra ICIS subs. GTIS statistikker for eddikesyre, tabsperiode til og med 2002, referenceperiode 2003-2006, ingen overvæltning subs. yderligere tab i form af tabt dækningsbidrag på mistet salg og tillæg af renter fra skadetidspunkterne (opkrævning af overpriser) Opgørelse af Akzo Nobels dækningsbidrag ud fra regnskabstal (1995-2005), tabsperiode til 1999, referenceperiode 2000-2005, fradrag for fald i dansk selskabsskat, fuld overvæltning, renter fra sagsanlæg subs. påkrav Der blev på begæring af Akzo Nobel udmeldt yderligere et syn og skøn, som kom til at køre i to omgange
11 Bevisbyrde for tabets størrelse Cheminova: Lempelse, jf. bl.a. HR-dommen i GT Linien samt Kommissionens hvidbog, forslag til erstatningsdirektiv, Kommissionens meddelelse om tabsopgørelse, Kommissionens arbejdsdokument, den juridiske litteratur samt Oxera-rapporten Akzo Nobel: Sædvanlig bevisbyrde, jf. bl.a. tale om en dansk erstatningssag og retspraksis om bevisbyrden for tab S/H: Udtaler ikke noget eksplicit herom, men accepterede, uanset der ikke var fuldstændige data for hele perioden, tabsopgørelse ud fra de skøn, som skønsmanden foretog
12 Tabsperiode Kommissionen: Kartellet ophørte i 1999 Cheminova: Effekt af kartellet frem til og med 2002 (altså 1986-2002) Akzo Nobel: Kartellets ophør i 1999 og leniency-ansøgninger; virkning slut i 1999 (altså 1986-1999) Skønsmanden: Effekt til og med 2000 under henvisning til, at aftaler indgået i 1999 var i kraft for 2000 (altså 1986-2000) S/H utilbøjelig til at tilsidesætte skønsmandens vurdering => 1986-2000
13 Referenceperiode Sammenligningen af Akzo Nobels dækningsbidrag i tabsperioden med Akzo Nobels dækningsbidrag i en referenceperiode Akzo Nobels priser var ikke steget/ faldet/ ændret af betydning efter kartelperioden Men der skete et fald i Akzo Nobels dækningsbidrag Cheminova: Principalt 2003-2006, subsidiært 2001-2006 Akzo Nobel: Principalt 2000-2005, subsidiært 2001-2005 I 2006 faldt antallet af producenter af MCA fra 3 til 2 Skønsmand 2001 til først 2005, så 2005/ 2006 og endeligt hældte skønsmand til 2006 S/H: 2001-2006
14 Håndtering af negative overpriser Valg af model og data indebar, at det kontrafaktiske dækningsbidrag var negativt i 4 perioder Hvordan skulle et sådant håndteres? Cheminova: Regnes som 0 Akzo Nobel: Modregnes (og tillægges renter ) Skønsmanden: Hældte mest til, at alle insignifikante positive og negative overpriser skulle tages ud S/H: Intet grundlag for at modregne negative overpriser og bedst stemmende med princippet om fuld erstatning ikke at eliminere insignifikante positive og negative overpriser (dissens)
15 Overvæltning Bevisbyrde ifølge HR i GT Linien-sagen påhviler skadevolder (tilsvarende erstatningsdirektivet mv.) Det var der ikke enighed om En meget kompliceret del af sagen Cheminova havde ladet priserne på dimethoate stige hen over hele perioden og havde også et relativt stort dækningsbidrag Blev afgjort af skønsmanden 50 % overvæltning som S/H (også) fulgte på dette punkt
16 Mængdeeffekt Hvis/når overvæltning antages, så må man også forholde sig til, om de overvæltede overpriser medførte et mindre salg for Cheminova, og dermed om Cheminova havde mistet fortjeneste ved at være gået glip af noget salg Cheminova: + mængdeeffekt, og tabet burde sættes efter en priselasticitet for en enkelt virksomhed Akzo Nobel: En mængdeeffekt burde beregnes som anført af skønsmanden Skønsmanden: Havde beregnet mængdeeffekten med en priselasticitet gældende for en hel branche S/H: Fulgte skønsmanden
17 Renter fra skadestidspunktet Sagens største enkeltpost Cheminova: Et tab burde tillægges renter fra skadetidspunkterne, jf. princippet om fuld erstatning, Akzo Nobel ville berige sig, hvis ikke renter på denne måde, Kommissionens hvidbog, forslag til erstatningsdirektiv, HR s dom i GT Linien overpris oppebåret af Akzo Nobel ved retsstridig/uredelig handling Akzo Nobel: Fra sagens anlæg S/H: Cheminovas tab opstået som følge af langvarig og grov overtrædelse af konkurrencereglerne fra Akzo Nobels side, Cheminova ikke haft nogen mulighed for at fremsætte påkrav samt i det hele sådanne særlige omstændigheder, at grundlag for renter efter RL 3, stk. 5
18 Dommen Akzo Nobel skulle betale 10,71 mio. kr. Tillæg af renter fra skadetidspunkterne Akzo Nobel og Cheminova skulle dele omkostninger til syn og skøn Hver part skulle bære egne omkostninger Akzo Nobel skulle dermed betale ca. 30 mio. kr. til Cheminova
Dominerende virksomheders rabatter GA Kokotts forslag til afgørelse af 21. maj 2015 i sag C-23/14, Post Danmark A/S
20 Dominerende virksomheders rabatter Den verserende retssag mellem Post Danmark A/S og Bring Citymail Danmark A/S Post Danmark anvendte et rabatsystem for direct mail-forsendelser, hvor rabatten beløb sig til mellem 6 og 16% af den normale porto, var standardiseret og blev tilbudt alle kunder på de samme offentligt tilgængelige vilkår. Det var en betingelse for at nå den første rabattærskel, som gav et prisnedslag på 6%, at kunden inden for et referenceår indleverede mindst 30.000 breve til omdeling, eller at kundens forsendelser beløb sig til en portoværdi på mindst 300.000 kr. årligt. Rabatskalaen havde otte andre satser. Konkurrencerådet fastslog ved afgørelse af 24. juni 2009, at Post Danmark havde misbrugt sin dominerende stilling på det danske marked for distribution af massebreve og forbød rabatsystemet. Under sag anlagt af Bring Citymail Danmark har Sø- og Handelsretten spurgt EU-Domstolen, om Post Danmark kan anses for at have misbrugt sin dominerende stilling, herunder især o om det ved bedømmelsen af, om et rabatsystem er konkurrencebegrænsende, er påkrævet, at anvende en as efficient competitor -test; samt o om den ekskluderende virkning, som en dominerende virksomheds rabatsystem skaber, skal overstige en form for mærkbarhedstærskel (bagatelgrænse) for at være konkurrencebegrænsende.
21 Dominerende virksomheders rabatter GA Kokotts forslag til afgørelse af 21. maj 2015 (sag C-23/14) Et rabatsystem, som anvendes af en dominerende virksomhed, udgør misbrug, hvis o rabatterne efter en samlet vurdering af alle konkrete omstændigheder er egnede til at skabe ekskluderende virkninger, der ikke er økonomisk begrundet, o navnlig under hensyntagen til de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, de fremherskende konkurrencevilkår på det relevante marked og den dominerende virksomheds stilling på dette marked. Ikke krav om, at et misbrug påvises ved en as efficient competitor -test, men en sådan test kan foretages af myndighederne inden for rammerne af deres samlede vurdering, medmindre det, henset til markedsstrukturen, er udelukket, at en anden virksomhed ville kunne være lige så effektiv som den dominerende virksomhed. Der gælder ingen mærkbarhedstærskel (bagatelgrænse) for misbrug. Det er tilstrækkeligt, at det er mere sandsynligt, at en ekskluderende virkning indtræder, end at den ikke gør.
Dawn raids grænserne for fishing expeditions GA Wahls forslag til afgørelse af 12. februar 2015 i sag C-583/13 P, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen
23 Dawn raids grænserne for fishing expeditions GA Wahls forslag til afgørelse af 12. februar 2015 i sag C-583/13 P, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen I forbindelse med et dawn raid (nr. 1) fandt Kommissionen dokumenter, der indikerede en anden overtrædelse af konkurrencereglerne, der ikke havde relation til genstanden for det igangværende dawn raid Kommissionen traf under selve dawn raidet beslutning om et nyt dawn raid (nr. 2) med henblik på at samle yderligere dokumentation om den anden mulige overtrædelse Senere traf Kommissionen endnu en beslutning om et dawn raid (nr. 3) relateret til genstanden for dawn raid nr. 2 Kommissionen havde umiddelbart forud for iværksættelsen af dawn raid nr. 1 modtaget oplysninger om den anden mulige overtrædelse og briefet embedsmændene herom angiveligt til baggrundsinformation Retten: o Frifindelse af Kommissionen
24 Dawn raids grænserne for fishing expeditions GA Wahls forslag til afgørelse af 12. februar 2015 i sag C-583/13 P, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen GA: o Kommissionen må ikke målrettet søge efter dokumenter, der ikke er omfattet af beslutningen ( fishing expeditions ) o Kommissionen kan iværksætte en ny (kontrol)undersøgelse med henblik på at supplere eller efterprøve rigtigheden af oplysninger, som den ved en tilfældighed har fundet under en anden kontrolundersøgelse o Hvis oplysningerne ikke er fundet tilfældigt, kan Kommissionen ikke bruge dem som grundlag for at træffe beslutning om overtrædelse af konkurrencereglerne, og der kan ikke repareres på forholdet ved at lade oplysningerne danne grundlag for en ny undersøgelsesbeslutning
Præimplementeringsforbuddet i fusionssager Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 2014, EY s overtagelse af KPMG Danmark
26 Grænserne for præimplementeringsforbuddet i fusionssager EY s overtagelse af KPMG Danmark, Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 2014 Den 18. november 2013 aftalte parterne som et led i deres fusionsaftale, at KPMG Danmark som en betingelse for fusionen skulle opsige samarbejdet med KPMG International med ophør senest den 30. september 2014 KPMG Danmark opsagde samarbejdet samme dag som aftalen blev indgået, dvs. den 18. november 2013 KR godkendte fusionen med tilsagn den 28. maj 2014, og fusionen blev gennemført den 1. juli 2014
27 Grænserne for præimplementeringsforbuddet i fusionssager EY s overtagelse af KPMG Danmark, Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 2014 KRL 12 c, stk. 5: En fusion, der er omfattet af denne lov, må ikke gennemføres, hverken før den er blevet anmeldt, eller før Konkurrencerådet har godkendt den [..] Lovbemærkningerne: [..] omfatter enhver handling, som har til formål eller til følge at gennemføre en fusion. Herefter må der ikke ske ændringer i bestyrelse, betaling af købesum eller lignende. Bestemmelsen skal sikre en effektiv fusionskontrol. Er det gennemførelse at afvikle en aktivitet, som ikke er en del af den fremtidige fusionerede virksomhed, når skridtet ikke er et led i eller medfører kontrolskifte? Det kan ifølge KR tillægges vægt om en disposition: o Er fusionsspecifik, dvs. gennemføres som et led i den samlede fusion o Er irreversibel o Har potentiale for markedsvirkninger
28 Grænserne for præimplementeringsforbuddet i fusionssager EY s overtagelse af KPMG Danmark, Konkurrencerådets afgørelse af 17. december 2014 o Opsigelsen påvirkede reelt markedets aktører[..] o uundgåeligt, at et status quo var udelukket selv i tilfælde af et forbud o Dermed skabte opsigelsen i sig selv en øget usikkerhed omkring forholdene på markedet i et omfang, der potentielt kunne umuliggøre at gennemføre en effektiv fusionskontrol, og var dermed tilstrækkelig til at udgøre en overtrædelse af præimplementeringsforbuddet o Opsigelsen af samarbejdet var i strid med KRL 12 c, stk. 5 o (Endnu) ingen meldinger om oversendelse til SØIK
Nye regler om sektorspecifik fusionskontrol L 157 fremsat af erhvervs- og vækstministeren den 27. februar 2015 og 2. behandlet den 21. maj 2015
30 Nye regler om sektorspecifik fusionskontrol L 157 fremsat af erhvervs- og vækstministeren den 27. februar 2015 og 2. behandlet den 21. maj 2015 o Pligt for erhvervsmæssige udbydere af elektroniske kommunikationsnet eller tjenester til at meddele fusioner til Erhvervsstyrelsen, hvis fusionen omfatter et offentligt elektronisk kommunikationsnet (fysisk infrastruktur til formidling af elektroniske kommunikationstjenester) o Pligten indtræder, hvis de fusionerede virksomheder tilsammen har en samlet årlig omsætning i Danmark på over 900 mio. kr. (uafhængigt af de deltagende virksomheders individuelle omsætning) o Meddelelsespligten bortfalder, hvis fusionen er anmeldelsespligtig efter KRL o En fusion omfattet af meddelelsespligten må ikke gennemføres, før den er meddelt til Erhvervsstyrelsen, og før Erhvervsstyrelsen har taget stilling til, om fusionen skal henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (og i givet fald behandles efter procedurereglerne i KRL) o Overtrædelse af meddelelsespligten er bødepålagt o Forventet ikrafttræden den 1. juli 2015
31 Kontakt Peter Stig Jakobsen Jesper Kaltoft Partner København Partner København EU-/Konkurrenceret EU-/Konkurrenceret T +45 72 27 34 55 M +45 25 26 34 55 E psj@bechbruun.com T +45 72 27 35 69 M +45 25 26 35 69 E jek@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com