EF - traktatens artikel 82

Cand.merc.jur Erhvervsjuridisk institut Speciale September, 2009 Forfatter: Anders Gjervig Iversen Andreas Wærn Madsen Hovedvejleder: Anne Kirkegaard Bivejleder: Valdemar Smith EF - traktatens artikel 82 Med særligt fokus på Kommissionens regulering af dominerende virksomheders anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. Handelshøjskolen, Århus Universitet 2009

Indholdsfortegnelse I. Indledning... 4 1.1. Indledning... 4 1.2. Problemformulering... 4 1.3. Afgrænsning... 5 1.4. Metodevalg... 6 II. Dominanstesten... 7 2.1. Indledende omkring EFT art. 82... 7 2.1.1. Kommissionens diskussionsoplæg 2005 samt Kommissionens vejledning 2009... 8 2.1.2. Vurderingen af virksomhedens dominerende stilling... 9 2.2. Virksomhedsbegrebet... 10 2.3. En dominerende stilling på markedet... 10 2.3.1. Det relevante marked... 11 2.3.1.1. Produktmarkedet... 12 2.3.1.2. Substitutionseffekter... 13 2.3.1.2.1. Efterspørgselssubstitution... 13 2.3.1.2.2. Udbudssubstitution... 15 2.3.1.3. Det geografiske marked... 16 2.3.1.4. Det temporale marked... 17 2.3.1.5. Det relevante marked ifølge Kommissionens vejledning 2009... 18 2.3.2. Virksomhedens markedsandele... 18 2.3.2.1. Virksomhedens markedsandele ifølge Kommissionens vejledning 200920 2.3.3. Den potentielle konkurrence... 21 2.3.3.1. Den potentielle konkurrence ifølge Kommissionens vejledning 2009... 21 2.3.4. Modstående købermagt ifølge Kommissionens vejledning 2009... 22 2.4. Misbrug... 23 2.4.1. Ekskluderende misbrugsadfærd... 26 2.4.2. Objektiv nødvendighed... 29 1

2.4.3. Ekskluderende misbrug ifølge Kommissionens vejledning 2009... 30 2.5. Påvirkning af samhandlen... 33 2.6. Delkonklusion... 35 III. Loyalitetsskabende rabatter... 37 3.1. Den dominerende virksomheds brug af loyalitetsrabatter... 37 3.1.1. Målrabatter... 39 3.1.1.1. Michelin I... 40 3.1.1.2. British Airways... 41 3.1.1.3. Målrabatter ifølge Kommissionens vejledning 2009... 42 3.1.2. Kvantumrabatter... 44 3.1.2.1. Michelin II... 45 3.1.2.2. Kvantumrabatter ifølge Kommissionens vejledning 2009... 47 3.1.3. Enhver form for økonomisk fordel... 48 3.1.4 Effektivitetsgevinster ifølge Kommissionens vejledning 2009... 49 3.2. Delkonklusion... 50 IV. Relevante problemstillinger... 52 4.1. Modernisering af tilgangen til art. 82... 52 4.1.1. Fra formbaseret til effektbaseret tilgang... 53 4.2. Vurdering af den dominerende stilling... 54 4.2.1. Det relevante marked... 55 4.2.2. Virksomhedens markedsandele... 56 4.2.3. Den potentielle konkurrence... 58 4.2.4. Modstående købermagt... 60 4.2.5. Ekskluderende misbrug... 61 4.3. Vurdering af loyalitetsrabatter... 62 4.3.1. Rabatordningens udformning... 62 4.3.2. Referenceperiodens længde... 64 4.3.3. Usikkerhed om rabatordningen... 66 4.3.4. Rabatsatsen... 67 4.3.5. Rabattens virkning... 68 2

4.4. Konkurrencemæssige aspekter ved anvendelse af loyalitetsrabatter... 69 4.4.1. De konkurrencemæssige ulemper ved loyalitetsrabatter... 70 4.4.2. De konkurrencemæssige fordele ved loyalitetsrabatter... 72 4.5. Efficiensforsvaret i Kommissionens vejledning 2009... 76 4.5.1. Skabelsen af effektivitetsgevinster... 77 4.5.2. Adfærdens nødvendighed... 79 4.5.3. Effektivitetsgevinsterne skal gavne forbrugerne... 80 4.5.4. Udelukkelse af den effektive konkurrence... 82 4.5.5. Opsamling... 84 V. Afsluttende bemærkninger... 86 5.1. Perspektivering... 86 5.2. Konklusion... 90 VI. English summary... 93 VII. Litteraturliste... 95 VIII. Bilag... 100 8.1. Bilag I... 100 3

I. Indledning 1.1. Indledning Et af de grundlæggende formål med det europæiske fællesskab er at sikre fri og effektiv konkurrence mellem de erhvervsdrivende. Dette gøres gennem opretholdelse af en konkurrencebaseret markedsøkonomi samt opnåelse af en effektiv markedsintegration, hvori konkurrencen ikke fordrejes. I bestræbelserne på at opretholde denne markedsøkonomi er der på fællesskabsplan udviklet et sæt europæiske konkurrenceregler, hvor især EFT art. 82 er yderst væsentlig. Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at en virksomhed misbruger sin dominerende stilling på fællesmarkedet. I forbindelse med reguleringen af art. 82 har Kommissionen erkendt, at den hidtidige praksis med en relativ formbaseret tilgang, hvor visse former for adfærd per se har været forbudt, ikke er hensigtsmæssig. Derfor agter Kommissionen at overgå til en mere effektbaseret regulering. Dette skyldes en erkendelse af, at denne per se tilgang ikke medtager en vurdering af, hvorvidt adfærden reelt er skadelig eller ej. Derfor indfører Kommissionen muligheden for, at dominerende virksomheder kan fremføre et efficiensforsvar, hvor det er formålet at sammenholde adfærdens negative effekter over for dennes positive effekter. 1.2. Problemformulering I forlængelse af Kommissionens moderniseringsudspil 1 vedrørende brugen af EFT art. 82 har denne offentliggjort Meddelelse fra Kommissionen (K2009) 864 endelig: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (2009). 2 Formålet med vejledningen er at skabe større klarhed og forudsigelighed i forhold til de generelle regler, som Kommissionen anvender ved afgørelsen af, om denne bør forfølge sager vedrørende forskellige former for ekskluderende adfærd, herunder loyalitetsskabende rabatter. I den forbindelse agter 1 I denne opgave vil moderniseringsudspillet være betegnelsen for Kommissionens revision af art. 82. 2 I resten af opgaven omtales denne blot Kommissionens vejledning 2009. 4

Kommissionen at overgå til en mere effektbaseret regulering, hvorfor der indføres en række nye vurderinger, som virksomhederne skal forholde sig til. Arbejdshypotese: Formålet med denne opgave er at analysere, hvilke konsekvenser Kommissionens vejledning 2009 får for aktuelle eller potentielle dominerende virksomheder, der anvender eller agter at anvende loyalitetsskabende rabatter. Indledningsvist vil opgavens kapitel 2 fokusere på vurderingen af den dominerende stilling, da dette er en forudsætning for anvendelse af art. 82. I den forbindelse redegøres for tidligere praksis, og hvorledes Kommissionen agter at foretage denne vurdering på baggrund af Kommissionens vejledning 2009. I opgavens kapitel 3 fokuseres der på den dominerende virksomheds anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. Dette gøres ved at redegøre for tidligere praksis vedrørende brugen af loyalitetsskabende rabatter, og hvorledes Kommissionen agter at foretage denne vurdering på baggrund af Kommissionens vejledning 2009. I forlængelse af ovenstående redegørelse foretages i kapitel 4 en analyse af de momenter, der er blevet behandlet i opgavens kapitel 2 og 3. Formålet med denne analyse er at vurdere, hvilke konsekvenser Kommissionens vejledning 2009 får både for en virksomheds vurdering af dominans, og anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. Slutteligt vil opgavens kapitel 5 indeholde en kort perspektivering, der udarbejdes på baggrund af en række konkrete problemstillinger, der kan udledes af opgavens kapitel 4. 1.3. Afgrænsning På baggrund af problemformuleringen medtages følgende områder alene i begrænset omfang eller undlades helt: Kommissionens vejledning 2009 fokuserer udelukkende på ekskluderende adfærd, hvorfor udnyttende og diskriminerende adfærd kun behandles i begrænset omfang, hvor det findes relevant. 5

Ved vurderingen af ekskluderende adfærd er fokus på loyalitetsrabatter. I den forbindelse medtages udelukkende retroaktive rabatter, hvorfor merkøbsrabatter kun behandles i det omfang det findes relevant. Andre former for ekskluderende adfærd medtages ikke af hensyn til opgavens omfang. Da fokus er på enedominans, medtages kollektiv dominans ikke af hensyn til opgavens omfang. I vurderingen af enedominans udelades reguleringen af offentlige virksomheder. Da fokus er på art. 82, medtages art. 81 kun i begrænset omfang og reguleringen af fusioner udelades. Da opgavens fokus er på EU konkurrenceretten, udelades både nationale og andre internationale konkurrenceregler på området omkring en virksomheds misbrug af dominerende stilling. 1.4. Metodevalg På baggrund af ovenstående problemformulering vil der blive sondret mellem retsdogmatik og retspolitik. 3 I overensstemmelse med den retsdogmatiske metode er formålet på det teoretiske plan at redegøre for gældende ret i forbindelse med art. 82. I den forbindelse inddrages relevante afgørelser fra Domstolen, Retten i Første Instans, samt Kommissions beslutninger. Ligeledes inddrages Kommissionens vejledning 2009, hvori der redegøres for Kommissionens tilgang til reguleringen af art. 82. I fortolkningen af denne meddelelse inddrages DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Som et supplement til redegørelsen af gældende ret inddrages endvidere relevant litteratur. Formålet med den retsdogmatiske vurdering er at analysere, hvorvidt der skabes klarhed og forudsigelighed på dette respektive område, på baggrund af en fortolkning af gældende ret og Kommissionens vejledning 2009. I den forbindelse medtages en række retspolitiske overvejelser i vurderingen. 3 Se hertil Blume, Peter: Juridisk Metodelære 4. udg., s. 142ff og Nielsen, Ruth og Tvarnø D., Christina: Retskilder & Retsteorier, 2. udg., s. 28f. 6

II. Dominanstesten 2.1. Indledende omkring EFT art. 82 Formålet med EFT art. 82 er at forbyde en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet. Bestemmelsen er en del af det system, som skal være med til at sikre, at der skabes en effektiv og ufordrejet konkurrence. Bestemmelsen udtrykker således det almindelige mål for fællesskabets virksomhed som fastlagt i EF traktatens art. 3, litra g, hvoraf det følger, at der skal gennemføres en ordning, der sikrer, at konkurrencen på det indre marked er effektiv og ikke fordrejes. 4 Det, at en virksomhed har opnået en dominerende stilling, medfører en række konkurrencemæssige bekymringer, da den markedsmagt virksomheden besidder, kan misbruges i et omfang, som strider mod formålet i art. 3, litra g. For at undgå sådanne negative effekter på markedet har art. 82 følgende ordlyd: En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf er uforenelig med fællesmarkedet og forbudt i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. Misbrug kan især bestå i: a) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser, b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne, c) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartner, som derved stilles ringere i konkurrencen, d) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand. Bestemmelsen har til formål at regulere en virksomheds ensidige adfærd i de tilfælde, hvor denne indtager og misbruger sin dominerende stilling. Reguleringen udspringer af, at den dominerende virksomhed qua sin markedsmagt kan begrænse udbuddet af varer, samt hæve priserne til et niveau, der ligger over det, som kendetegner et 4 Se bl.a. sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 38 og sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 29. 7

konkurrencepræget marked. Målet er således at beskytte konkurrencen og den endelige forbruger. 5 2.1.1. Kommissionens diskussionsoplæg 2005 samt Kommissionens vejledning 2009 I forlængelse af Kommissionens moderniseringsudspil til art. 82, udkommer Kommissionens diskussionsoplæg i 2005. 6 Heraf fremgår det, hvilken prioritering Kommissionen kan tænkes at anvende i forbindelse med håndhævelsen af art. 82. 7 Endvidere kan det udledes, at Kommissionen anser formålet med art. 82 som en måde hvorpå, der kan ske beskyttelse af konkurrencen, hvilket fremmer forbrugervelfærd, og skaber en effektiv allokering af ressourcerne. 8 Kommissionen fastslår endvidere, at formålet med art. 82 er at beskytte konkurrencen og ikke de enkelte konkurrenter, og at det kun er adfærd med konkurrencebegrænsende virkninger, der skal forbydes. Der er således anlagt en relativ effektbaseret tilgang, hvor virkningerne af adfærden vurderes frem for blot at erklære adfærden ulovlig på baggrund af art. 82. 9 Det er væsentligt at bemærke, at Kommissionens diskussionsoplæg 2005 primært har fokus på ekskluderende adfærd, da denne form for adfærd er særlig skadelig i forhold til målsætningen om at opretholde og udvikle konkurrencen. 10 I 2009 kommer den endelige vejledning fra Kommissionen, hvori der redegøres for den prioritering, som er vejledende for Kommissionen ved anvendelse af art. 82 på dominerende virksomheders ekskluderende adfærd. 11 Formålet med vejledningen er at 5 Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelsen af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, 9. betragtning til præamblen. Herunder bl.a. sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, som omhandlede leveringsnægtelse af Chiquita bananer til autoriserede forhandlere. Her har fokus været rettet mod beskyttelse af konkurrenterne frem for beskyttelse af den fri konkurrence. Denne tilgang har været meget kritiseret i den juridiske litteratur, da en sådan tilgang flytter fokus fra at sikre en fri konkurrence til at sikre en fair konkurrence. Se her bl.a. Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s 21f. 6 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Brussels, December 2005. I resten af opgaven omtales dette blot Kommissionens diskussionsoplæg 2005. 7 Det skal dog bemærkes, at der blot er tale om et diskussionsoplæg, der ikke besidder nogen form for retsværdi. 8 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 4. 9 Konsekvensen af dette er, at Kommissionen gør det muligt for virksomheder, som er under anklage om misbrug af en dominerende stilling, at retfærdiggøre den påklagede adfærd ud fra effektivitetshensyn. Dette behandles nærmere i kapitel 2, afsnit 2.4.3., samt kapitel 4, afsnit 4.5. 10 At det netop er ekskluderende adfærd, som Kommissionen har fokus rettet mod, fremgår endvidere af en udtalelse fra EU Kommissær i Konkurrencepolitik, Neelie Kroes, i september 2005: We think that it is sound for our enforcement policy to give priority to so-called exclusionary abuses, jf. tale af d. 23 September 2005: SPEECH/05/537. 11 Meddelelse fra Kommissionen K(2009) 864 endelig: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af 8

skabe større klarhed og forudsigelighed om de generelle regler, Kommissionen anvender ved afgørelsen af, om denne bør forfølge sager vedrørende forskellige former for ekskluderende adfærd. Samtidig fremhæves, at dette gerne skulle give virksomhederne bedre mulighed for at vurdere, om en konkret adfærd vil give anledning til et indgreb fra Kommissionens side i medfør af art. 82. Kommissionens vejledning 2009 fastslår, at Kommissionen vil målrette sin håndhævelse af art. 82 ved at sikre opretholdelse af den effektive konkurrence. Dette gøres ved at gribe ind i de tilfælde, hvor dominerende virksomheder udelukker deres konkurrenter med andre midler end fair konkurrence. Der er således tale om en beskyttelse af konkurrencen og ikke blot den enkelte konkurrent. 12 Der er en klar formodning for, at Kommissionen vil følge de generelle principper/rammer, der fremgår af Kommissionens vejledning 2009. 13 Det skal dog bemærkes, at Kommissionen ved behandling af en konkret sag kan tilpasse de enkelte principper, der følger af vejledningen, når dette findes rimeligt og hensigtsmæssigt som følge af en sags særlige omstændigheder. 14 2.1.2. Vurderingen af virksomhedens dominerende stilling I vurderingen af om en virksomhed har overtrådt art. 82, er der på baggrund af praksis fire betingelser, som skal opfyldes: 1) der skal være tale om en virksomhed, 2) denne virksomhed skal indtage en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet, 3) den dominerende stilling skal misbruges og 4) dette misbrug skal påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. 15 På baggrund af disse kumulative betingelser følger det modsætningsvist, at det hverken er forbudt for en virksomhed at erhverve, besidde eller styrke en dominerende stilling, så længe dette ikke skyldes en adfærd, der kan klassificeres som misbrug. 16 Ydermere finder bestemmelsen også anvendelse i de tilfælde, hvor en virksomhed styrker sin dominerende stilling ved at ekskludere dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, Bruxelles, den 9.2.2009. Meddelelsen blev udstedt af Kommissionen d. 3. december 2008, og er vedtaget på de forskellige unionssprog d. 9. februar 2009. I resten af opgaven omtales denne blot Kommissionens vejledning 2009. 12 Kommissionens vejledning 2009, punkt 6. 13 Dette er dog ikke tilfældet i forhold til de generelle principper/rammer, der fremgår af Kommissionens diskussionsoplæg 2005, jf. dennes betragtning 7. 14 Kommissionens vejledning 2009, punkt 8. 15 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 484 samt Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 244. Disse punkter underlægges en nærmere behandling i de følgende afsnit. 16 Se f.eks. sag C-250/92, Gøttrup Klim mod DLG, præmis 49 samt sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 249. 9

konkurrenter fra markedet gennem en adfærd, som ikke kan betegnes som normal konkurrence. 17 2.2. Virksomhedsbegrebet For at blive omfattet af forbudsbestemmelsen i art. 82 er den første forudsætning, at der er tale om en virksomhed. Virksomhedsbegrebet er, som i de øvrige konkurrencebestemmelser, defineret af Domstolen som værende enhver enhed, som udøver økonomisk aktivitet, uanset denne enheds retlige status eller finansieringsmåde. 18 Deraf følger, at enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et marked, kan betragtes som økonomisk virksomhed. 19 Virksomheder, der opererer inden for en af de økonomiske aktiviteter og sektorer, der er omfattet af Traktaten, kan således indtage en dominerende stilling med den konsekvens, at disse kan blive omfattet af art. 82. 20 Her er det væsentligt at bemærke, at begrebet både omfatter offentlige og private virksomheder, uanset hvilken juridisk form disse antager. Dog er der ikke noget krav om, at den økonomiske aktivitet drives med vinding for øje. Dette betyder, at f.eks. nonprofit foretagender og virksomheder, der drives efter hvile-i-sig-selv princippet, ligeledes er omfattet af virksomhedsbegrebet. 21 2.3. En dominerende stilling på markedet For at en virksomhed kan omfattes af art. 82, skal den forudsætningsvist besidde en dominerende stilling på markedet. Denne dominerende stilling er defineret af Domstolen flere steder i praksis som værende, en økonomisk magtposition, som sætter en virksomhed i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over 17 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 484f. 18 Se bl.a. sagerne C-41/90, Höfner & Elser, præmis 21, sag C-244/94, Fédération française des sociétés d assurances & flere, præmis 14, sag C-55/96, Job Centre, præmis 21, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, præmis 36, de forenede sager C-180/98 til C-184/98 Pavlov & flere, præmis 74 samt sag T- 155/04, Eurocontrol, præmis 50. 19 Sag T-155/04, Eurocontrol, præmis 50. 20 Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 246. 21 Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 246. Der er dog visse modifikationer til virksomhedsbegrebet, da offentlig myndighedsudøvelse ikke er omfattet af virksomhedsbegrebet. Dette betyder, at virksomhed inden for f.eks. opkrævning af ruteafgifter fra flyselskaber, jf. sag C-364/92, Eurocontrol, præmis 30, eller varetagelse af forskellige former for samfundsmæssige opgaver, såsom håndtering af lovbestemte sygeforsikrings- og pensionsordninger, ikke er omfattet af forbudet i art. 82, jf. bl.a. sag C-264, 306, 354-355/01, AOK, præmis 47 og 55. Virksomhedsbegrebet behandles dog ikke yderligere i opgaven, jf. kapitel 1, afsnit 1.3. 10

for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne. 22 Dette er ligeledes fastslået i Kommissionens vejledning 2009 som værende gældende praksis for Kommissionens vurdering af markedsdominans. 23 Dog præciseres det, at hvis en virksomhed har mulighed for at forhøje priserne med fortjeneste over det konkurrencedygtige niveau i en væsentlig periode, betragtes denne som værende dominerende. 24 I forlængelse af Kommissionens vejledning 2009 følger det, at Kommissionen vil foretage en vurdering af virksomhedens dominans på baggrund af både markedets konkurrencestruktur og især det konkurrencemæssige pres. 25 Herunder vil Kommissionen inddrage den dominerende virksomheds og dens konkurrenters markedsstilling, ekspansion og markedstilgang, samt modstående købermagt. 26 2.3.1. Det relevante marked I forbindelse med vurderingen af en virksomheds dominerende stilling på et marked, foretages der en markedsafgrænsning med det formål at fastlægge det relevante marked. Markedsafgrænsningen er den første (grove) del i en konkurrencesag, og er en forudsætning for vurderingen af virksomhedens markedsdominans. 27 På baggrund af markedsafgrænsningens vigtighed argumenterer virksomhederne derfor ofte for en bred markedsafgrænsning for at undgå markedsdominans. 28 Virksomhedens konkurrenter og 22 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 38. Se endvidere sagerne 322/81, N.V. Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 30, sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 65 og sag T-193/02, Laurent Piau mod Kommissionen, præmis 109. 23 Kommissionens vejledning 2009, punkt 10. 24 Kommissionens vejledning 2009, punkt 11. Se også Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 24f. Dette betyder, at virksomheden kan føre en markedsstrategi uden at skulle tage stilling til sine konkurrenter og konkurrencen på markedet. 25 Visse markeder er mere konkurrencepræget end andre, og vurderingen må således være, hvorvidt virksomheden oplever et konkurrencemæssigt pres. 26 Kommissionens vejledning 2009, punkt 12. 27 Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen, kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 233. 28 Markedsafgrænsningens vigtighed kan udledes af bl.a. sagen 22/78, Hugin Kassaregister AB m.fl. mod Kommissionen. præmis 3. Denne omhandlede markedet for salg af kasseapparater, hvor Hugin blot besad en mindre markedsandel på dette marked. Men da det relevante marked imidlertid blev afgrænset som markedet for reservedele til Hugin-kasseapparater, anførte Domstolen, at Hugin indtog en dominerende stilling, da virksomheden havde en monopollignende stilling på dette marked 11

forskellige forbrugerorganisationer vil derimod argumentere for en snæver markedsafgrænsning, for lettere at kunne opnå et resultat om markedsdominans. 29 For at øge gennemsigtigheden i Kommissionens praksis har denne udarbejdet Meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret. 30 Det anføres i denne meddelelse, at det relevante marked skal vurderes på baggrund virksomhedens produktmarked og geografiske marked, hvilket gennemgås i det følgende. 31 Ligeledes vil en redegørelse af det temporale marked medtages, da dette marked i visse situationer bliver inddraget i Domstolens vurdering. 2.3.1.1. Produktmarkedet I vurderingen af produktmarkedet skal der redegøres for, hvilke af konkurrenternes produkter, der er umiddelbart substituerbare i forhold til virksomhedens produkter. Ydermere skal vurderingen foretages på baggrund af produkternes egenskaber, pris, samt anvendelsesformål set udfra et forbrugerperspektiv. 32 Det skal således undersøges, hvorvidt forbrugerne anser konkurrenternes produkter som værende substituerbare i forhold til virksomhedens produkter, og hvorvidt konkurrenterne umiddelbart er aktive aktører på produktmarkedet, og bidrager til en effektiv konkurrence. 33 Det er fastslået i retspraksis, at afgrænsningen af produktmarkedet skal vurderes på baggrund af produkternes individuelle kendetegn, og hvorvidt disse medfører en vedvarende efterspørgsel. Opfylder et produkt disse krav, er der dermed tale om et 29 Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen, kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 248. 30 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013. Her er Kommissionens betragtninger fremlagt, og det er således muligt for virksomheder i forbindelse med en virksomhedsovertagelse, oprettelse af et joint venture eller indgåelse af en markedsaftale at blive bekendt med, hvilke vurderinger og oplysninger Kommissionen anser for relevante i forbindelse med markedsafgrænsningen, jf. punkt 5. 31 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 9. 32 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 7. Se også Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 258. 33 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 25 27 samt punkt 36 43. 12

særskilt produktmarked. 34 Ligeledes skal graden af substitution fra lignende produkter medtages i vurderingen. 35 2.3.1.2. Substitutionseffekter I forbindelse med afgrænsningen af det relevante produktmarked vil der i nedenstående blive gjort rede for både efterspørgselssubstitutionen og udbudssubstitutionen, da Kommissionen vurderer, at graden af disse to faktorer tilvejebringer et yderligere konkurrencepres på markedet. 36 Formålet med at inddrage substitutionseffekterne i markedsafgrænsningen er at undersøge, hvorvidt forbrugerne har alternative forsyningskilder i form af alternative produkter, eller hvorvidt andre virksomheder har muligheder for at omstille deres produktion til det respektive produkt. 37 2.3.1.2.1. Efterspørgselssubstitution Med efterspørgselssubstitution er formålet at klarlægge, om en prisstigning på virksomhedens produkt medfører en stigning i efterspørgslen på konkurrenternes 34 Se sagerne 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, sag C-333/94 P, Tetra Pak International SA mod Kommissionen og sag T-504/93, Tiercé Ladbroke S.A. mod Kommissionen. Se også Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 7, og Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 38. 35 Se sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 22. Her blev der foretaget en afgrænsning af, hvorvidt produktmarkedet for bananer var et selvstændigt marked eller blot en del af markedet for frisk frugt. Domstolen anførte, at for at markedet for bananer kunne antages at være et selvstændigt marked, måtte bananer kunne individualiseres ved særlige kendetegn, som adskilte dem fra andre friske frugter i en sådan grad, at bananer kun i mindre grad kunne substitueres af andre friske frugter, og kun i mindre grad ville blive udsat for konkurrence fra disse frugter. Se også sag 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 32. Denne sag omhandlede letmetalemballage til kødkonserves. Her fastslog Domstolen ligeledes, at afgrænsningen af produktmarkedet er yderst vigtig i forbindelse med vurderingen af en virksomheds mulige dominans på et marked. Ligeledes fremgik det, at markedet skulle afgrænses med henblik på at identificere de produkter, der havde en elastisk efterspørgsel, og som dermed var substituerbare med det respektive produkt. 36 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 13. Kommissionen anfører, at den potentielle konkurrence kan bidrage til yderligere konkurrence, men at denne vurdering først skal medtages, når virksomhedens stilling på det relevante marked er fastslået, og hvor denne stilling giver anledning til betænkeligheder ud fra et konkurrencepolitisk synspunkt, jf. punkt 24. Derfor vil en redegørelse af den potentielle konkurrence først medtages i kapitel 2, afsnit 2.3.3, når det relevante marked og virksomhedens markedsandele herpå er fastlagt. 37 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 13. 13

produkter. En sådan efterspørgselsstigning er et udslag af en umiddelbar substituerbarhed mellem virksomhedens og konkurrenternes produkter. 38 I vurderingen af, hvorvidt der foreligger substituerbarhed mellem et eller flere produkter, gør Kommissionen brug af den såkaldte SNIPP test (Small but Significant Non-transitory Increase in Price). 39 Denne test baseres på et tanke-eksperiment, hvor efterspørgslen på konkurrenternes produkter måles som et resultat af en 5-10% stigning i prisen på virksomhedens produkt. 40 Medfører prisstigningen en øget efterspørgsel efter konkurrenternes produkter, antages produkterne at være substituerbare og dermed omfattet af samme produktmarked. 41 Prisen, der benyttes i SSNIP testen, tager udgangspunkt i den gældende markedspris. Dog kan det forholde sig således, at markedsprisen ikke er fastsat under tilstrækkelige konkurrenceforhold, hvorfor dette faktum bør medtages i Kommissionens vurdering. Dette skyldes, at markedsprisen som følge af konkurrencesituationen på det pågældende marked allerede kan være blevet hævet betydeligt. 42 Denne situation betegnes Cellophane Fallacy. 43 Udtrykket stammer fra en amerikansk konkurrencesag, hvor der var uenighed i forbindelse med 38 Dette følger af produktets særlige egenskaber, prisniveau, anvendelsesformål, udformning, tidligere substitution, omkostninger/forhindringer ved at skifte produktet ud, samt mulige forbrugerpræferencer. Se hertil Lundgaard, Kim Hansen m.fl.: EU-konkurrenceretten, 1. udg., s. 115f. Kommissionen specificerer endvidere i sin meddelelse nogle yderlige faktorer, som kan have relevans ved vurderingen af efterspørgselssubstituerbarhed, såsom oplysninger om substitution i den seneste tid, kundernes og konkurrenternes syn på afgrænsningen af produktmarkedet og markedsundersøgelser, forhindringer og omkostninger ved omdirigering af efterspørgslen til potentielle substitutionsprodukter, forskellige kundekategorier, samt benyttelse af kvantitative test, herunder elasticitet samt krydspriselasticiteten, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 38 43. 39 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 15 19. SSNIP-testen stammer oprindeligt fra amerikansk ret, hvor testen benyttes i fusionskontrolreglerne, jf. Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30 samt Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2., udg. s. 40, note 24. 40 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 17. 41 SSNIP testen benyttes oftest på baggrund af substituerbarhed på produktmarkedet, men kan i visse tilfælde ligeledes benyttes på det geografiske marked, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 28 31 samt Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30 og s. 38. Der vil i den forbindelse blive undersøgt, hvorvidt en prisstigning på virksomhedens produkter i et bestemt geografisk område medfører en øget efterspørgsel på konkurrenters produkter i fjernere geografiske områder. Kan en sådan sammenhæng fastslås, må det antages, at produkterne er omfattet af samme geografiske marked. 42 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 19. 43 Se bl.a. Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30, Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen: kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 238 samt Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 41. 14

markedsafgrænsningen af Du Pont s produktion af cellofan. 44 Du Pont argumenterede for, at det relevante marked var fleksible indpakningsmaterialer, mens det amerikanske Departement of Justice argumenterede for, at cellofanmarkedet var et marked for sig selv, hvori Du Pont indtog en monopollignende stilling. Den amerikanske Domstol benyttede sig af SSNIP testen for at klarlægge efterspørgselssubstitutionen. I forbindelse med en prisstigning på Du Pont s cellofan kunne der konstateres en stigning i efterspørgslen af konkurrenternes produkter af indpakningsmaterialer, hvorfor produkterne antoges at være substituerbare og dermed befandt sig på samme relevante marked. 45 I forlængelse af ovenstående fastslår The Cellophane Fallacy, at hvis en virksomhed besidder en dominerende eller monopollignende stilling på et produktmarked, og virksomheden allerede tager en høj pris for et produkt, vil en lille yderligere stigning i produktprisen resultere i en større grad af substitution, da forbrugerne vil finde alternative produkter. Dermed vil brugen af SSNIP testen på et marked præget af dominans eller monopol udvide markedet i højere grad, end hvad der reelt gør sig gældende og omfatte såkaldte falske substitutter. 46 2.3.1.2.2. Udbudssubstitution Udbudssubstitution medtages i markedsafgrænsningen i de tilfælde, hvor denne form for substitution har samme direkte virkninger på konkurrencesituationen som efterspørgselssubstitution. Kan det konstateres, at en konkurrerende virksomheds produktion på kort sigt kan ændres således, at den kan skabe betydeligt mere konkurrence på den dominerende virksomheds marked, bør denne konkurrerende 44 Amerikansk Højesteretsdom fra 1956 i 351 US 377 (1956), US vs. Du Pont & co. 45 Brugen af SNIPP testen medførte en bred markedsafgrænsning, da markedet blev afgrænset til fleksible indpakningsmaterialer. Denne afgørelse er dog senere blevet kendt som værende forkert, da markedet reelt var markedet for cellofan, jf. Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen: kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 238, boks 8.2. 46 Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30. 15

virksomhed medtages i markedsafgrænsningen. 47 Domstolen har i en række afgørelser fastslået vigtigheden af udbudssubstitution i markedsafgrænsningen. 48 2.3.1.3. Det geografiske marked Det geografiske marked bidrager med viden om, hvor på markedet virksomhedens produkter er geografisk hjemmehørende, herunder hvilke konkurrenter virksomheden har i andre geografiske områder. Domstolen har fastslået, at den geografiske afgrænsning må foretages på baggrund af, den pågældende vares karakteristika og ved anvendelse af et bestemt afgrænset geografisk område, hvor varen markedsføres, og hvor konkurrencebetingelserne er tilstrækkeligt homogene til, at virkningen af den pågældende virksomheds økonomiske styrke kan bedømmes. 49 Kommissionen vil dermed undersøge, hvorvidt virksomheder i et givent område isoleres fra det konkurrencemæssige pres fra konkurrenter uden for dette område, og hvorvidt konkurrenterne har mulighed for at udvide deres afsætning på konkurrencemæssige vilkår til hele det geografiske område. 50 47 Det forekommer således, at hvis en konkurrerende virksomhed omgående - uden betydelige omkostninger eller risici - kan omstille sin produktion til et relevant produkt som følge af små varige ændringer i de relative priser, bør denne medtages, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 20. 48 Se her 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 33. Kommissionen havde i sin markedsafgrænsning ikke redegjort for, hvorvidt andre virksomheder kunne indtræde på det relevante marked for letmetalemballage og dermed bidrage til yderligere konkurrence. Denne manglende redegørelse for udbudssubstitutionen på markedet bidrog derfor til, at beslutningen om en dominerende stilling blev annulleret af Domstolen. Se også sag 322/81, N.V. Nederlansche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 40. Her blev det fastslået, at der ikke var udbudssubstitution mellem lastvognsdæk og personvognsdæk, da de respektive produktionsmetoder, anlæg og maskiner var meget forskellige, samt at en omstilling af produktionsanlæggene til fremstilling af lette dæk frem for tunge dæk ville tage lang tid og samtidigt kræve store investeringer. 49 Sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen. præmis 11. Dette faktum er ligeledes fastslået i Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked. Kommissionen anfører, at det geografiske marked er det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter og tjenesteydelser, og som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår, og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er meget anderledes, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 8. 50 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 30. Endvidere fremgår det af Kommissionens meddelelse, at Kommissionen indledningsvist vil undersøge det geografiske marked på baggrund af virksomhedens markedsandele og de konkurrerende virksomheders markedsandele, samt priserne og prisforskellene på nationalt plan og på EU plan. Undersøgelsen skal dog kun anvendes som en arbejdshypotese, således at Kommissionen kan fokusere sine nærmere undersøgelser på at nå frem til en præcis markedsafgrænsning, jf. punkt 28. Yderligere foretages en vurdering på baggrund af de karakteristiske træk ved efterspørgslen, såsom nationale/lokale præferencer, kundernes købemønstre, produktdifferentiering og varemærker mv., jf. punkt 29. I denne henseende kan SSNIP-testen ligeledes benyttes, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.1.2.1. 16

Det geografiske marked kan således i praksis afgrænses på globalt plan 51, europæisk plan 52, nationalt plan 53, samt regionalt plan. 54 Dog må det anføres, at det relevante marked som minimum skal udgøre en væsentlig del af fællesmarkedet, førend art. 82 kan anvendes. 55 Er virksomheden dominerende på en medlemsstatsområde, anses dette umiddelbart som værende nok til at dække en væsentlig del af fællesmarkedet. Ligeledes kan det geografiske område inden for én medlemsstat anses som værende en væsentlig del af fællesmarkedet på baggrund af områdets volumen. 56 Således er det i praksis fastslået, at havne, 57 lufthavne, 58 samt territorialt afgrænsede monopoler 59 kan anses som værende en væsentlig del af fællesmarkedet. 60 2.3.1.4. Det temporale marked Yderligere er det i visse situationer nødvendigt ikke blot at vurdere produktmarkedet og det geografiske marked, men ligeledes at inddrage det temporale marked i vurderingen. Dette skyldes, at konkurrencen på visse markeder ændrer sig i specifikke afgrænsede perioder. Dette resulterer i, at markedsafgrænsningen og dermed konkurrencesituationen muligvis ændres over en given tidsperiode. Derfor bør det i 51 Se endvidere sagerne 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 35, de forenede sager T-68/89, 77/89 og sag 78/89, Societa Italiana Vetro SPA m.fl. mod Kommissionen, præmis 364. 52 Se endvidere sagerne T-83/91, Tetra Pak SA International mod Kommissionen, præmis 94-95 og sag C- 53/92, Hilti mod Kommissionen. 53 Se endvidere sagerne T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mod Kommissionen, præmis 106-107, sag 322/81, N.V. Nederlansche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 28 og de forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen. 54 Se endvidere sagerne C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova mod Kommissionen, sag C- 18/93, Corsica Ferries mod Kommissionen, sag C-82/01 P, Aeroports de Paris mod Kommissionen og de forenede sager 40/73 m.fl., Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen. 55 Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 260. Se også Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 186f. 56 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 517f. 57 Se sagerne C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova mod Kommissionen, præmis 15, sag C- 242/95, GT-Link mod De Danske Statsbaner, præmis 37, samt sag C-266/96, Corsica Ferries France mod Kommissionen, præmis 38. 58 Se Kommissionens beslutning IV/34.801, FAG Flughafen Frankfurt/Main, betragtning 58, samt Kommissionens beslutning 95/364, Bruxelles-National lufthavn (Zaventem), betragtning 10. 59 Sag C-323/93, Société agricole du Centre d insémination de la Crespellé, præmis 17, samt sag C- 393/92, Almelo kommune, præmis 41-43. 60 Endeligt anfører Kommissionen i meddelelsens punkt 44 50 nogle yderligere faktorer, der kan indgå i vurderingen af afgrænsning af det relevante geografiske marked. Disse faktorer vedrører særligt omfanget af det geografiske marked på baggrund af historisk og nutidigt dokumentationsmateriale af forbrugernes købemønstre, efterspørgsel, forbrugere og konkurrenters syn på afgrænsningen af markedet, mulige markedsbarrierer, transportomkostninger og varegennemstrømning. Alle disse ovenstående faktorer kan -, men skal dog ikke -, nødvendigvis indhentes og vurderes i hvert enkelt tilfælde, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 52. 17

vurderingen af markedsafgrænsningen inden for visse markeder undersøges, om mulige sæsonudsving skal medtages. 61 2.3.1.5. Det relevante marked ifølge Kommissionens vejledning 2009 Af Kommissionens vejledning 2009 fremgår det ikke direkte, hvilke momenter Kommissionen vil inddrage i undersøgelsen af det relevante marked. Det følger dog af Kommissionens diskussionsoplæg 2005, i overensstemmelse med tidligere praksis, at Kommissionen i vurdering af det relevante marked generelt vil anvende Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret. 62 Kommissionen anfører dog, at den særligt i forbindelse med vurderingen af substitutionseffekterne vil være opmærksom på brugen af SNIPP testen, herunder specielt Cellophane Fallacy problemstillingen, som behandlet i ovenstående afsnit 2.3.1.2.1. 63 Kommissionen fremhæver, at brugen af SNIPP testen i forbindelse med dominans eller monopollignende situationer kan udvide markedet i højere grad, end hvad der reelt gør sig gældende, da prisen allerede kan være hævet betydeligt. 64 For at undgå denne problemstilling vil Kommissionen forsøge at genskabe den konkurrencemæssige pris, da en anvendelse af denne i forbindelse med SNIPP testen vil give et mere korrekt billede af substitutionseffekterne på markedet. 65 2.3.2. Virksomhedens markedsandele Markedsandele er en vigtig faktor i vurderingen af den dominerende stilling, da denne giver indblik i virksomhedens styrke på det relevante marked i forhold til 61 Se sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 23 35. Her undersøgte Domstolen det relevante marked for bananer. Her blev det fastslået, at andre friske frugter, der ikke konkurrerede med bananer hele året, ikke kunne anses som værende substituerbare, og dermed medvirkende til et øget konkurrencepres på markedet. De to frugter, æbler og appelsiner, der ansås som værende en del af markedet hele året, fandtes værende ikke-substituerbare med bananer og dermed ikke en del af dette marked. Se også Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 262 samt Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 54. 62 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 12. 63 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 13 16. 64 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 15. Det anføres dog endvidere, at hvis misbruget finder sted på et sekundært marked -, hvor der således ikke findes en dominerende virksomhed -, så kan SNIPP testen med fordel anvendes, da prisen næppe er hævet til et niveau der ligger over den konkurrencemæssige pris, jf. Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 17. 65 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 16. Endvidere fremfører Kommissionen, at der vil foretages en undersøgelse af, hvorvidt der findes andre produkter, som ud fra forbrugernes synspunkt er at betragte som substitutter som følge af produktets karakteristika, samt produktets anvendelighed, jf. betragtning 18. 18

konkurrenterne. Markedsandelen opgøres som en procentdel af virksomhedens samlede salg (ud fra mængde eller værdi) på baggrund af den samlede omsætning på det relevante marked. 66 I sagen Hoffmann-La Roche 67 fandt Domstolen, at en dominerende stilling kan være en følge af en række faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis er afgørende, men blandt disse faktorer har omfattende markedsandele en meget stor betydning. 68 Derudover fastslog Domstolen, at I øvrigt kan det,, med rette antages, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. 69 I praksis er det generelt fastslået, at når en virksomhed besidder en markedsandel på over 50% af det relevante marked, er formodningsreglen, at der foreligger en høj grad af dominans på markedet. 70 Dog kan virksomheden undtages i tilfælde, hvor der foreligger usædvanlige omstændigheder, der har medført, at virksomheden ikke har kunnet handle uafhængigt af kunder og konkurrenter på det relevante marked på trods af sin store markedsandel. 71 I forbindelse med vurderingen vil det derfor være relevant at undersøge strukturen på markedet, samt undersøge om virksomhedens markedsandel relativt er større end dens konkurrenter. I United Brands 72 fastslog Domstolen, at en markedsandel på 45-50% ikke alene er nok til at konstatere markedsdominans, hvorfor der skal medtages andre momenter i vurderingen. Et af de momenter, der blev udledt af dommen, var, at United Brands markedsandel var langt større end virksomhedens nærmeste konkurrent, samt at virksomhedens øvrige konkurrenter havde markedsandele, der var meget mindre end United Brands markedsandele. Derudover kan en virksomhed med en markedsandel på mindre end 40% ligeledes besidde en dominerende stilling, hvis denne kan handle 66 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 493. 67 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 39. 68 Se også sag 247/86, Societe Alsacienne Lorraine de Telecommunications et d Electronique mod S.A. Novasam, præmis 19. 69 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 41. 70 Sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, præmis 60. Se endvidere sagerne T-191/98 m.fl., Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, præmis 917-922. Se også Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 253 og Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 494. 71 Dette kan f.eks. være, hvor virksomheden ikke er en uundgåelig handelspartner i forhold til sine aftagere. 72 Sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 108-109, 111-112 og 129. 19