EF - traktatens artikel 82

Cand.merc.jur Erhvervsjuridisk institut Speciale September, 2009 Forfatter: Anders Gjervig Iversen Andreas Wærn Madsen Hovedvejleder: Anne Kirkegaard Bivejleder: Valdemar Smith EF - traktatens artikel 82 Med særligt fokus på Kommissionens regulering af dominerende virksomheders anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. Handelshøjskolen, Århus Universitet 2009

Indholdsfortegnelse I. Indledning... 4 1.1. Indledning... 4 1.2. Problemformulering... 4 1.3. Afgrænsning... 5 1.4. Metodevalg... 6 II. Dominanstesten... 7 2.1. Indledende omkring EFT art. 82... 7 2.1.1. Kommissionens diskussionsoplæg 2005 samt Kommissionens vejledning 2009... 8 2.1.2. Vurderingen af virksomhedens dominerende stilling... 9 2.2. Virksomhedsbegrebet... 10 2.3. En dominerende stilling på markedet... 10 2.3.1. Det relevante marked... 11 2.3.1.1. Produktmarkedet... 12 2.3.1.2. Substitutionseffekter... 13 2.3.1.2.1. Efterspørgselssubstitution... 13 2.3.1.2.2. Udbudssubstitution... 15 2.3.1.3. Det geografiske marked... 16 2.3.1.4. Det temporale marked... 17 2.3.1.5. Det relevante marked ifølge Kommissionens vejledning 2009... 18 2.3.2. Virksomhedens markedsandele... 18 2.3.2.1. Virksomhedens markedsandele ifølge Kommissionens vejledning 200920 2.3.3. Den potentielle konkurrence... 21 2.3.3.1. Den potentielle konkurrence ifølge Kommissionens vejledning 2009... 21 2.3.4. Modstående købermagt ifølge Kommissionens vejledning 2009... 22 2.4. Misbrug... 23 2.4.1. Ekskluderende misbrugsadfærd... 26 2.4.2. Objektiv nødvendighed... 29 1

2.4.3. Ekskluderende misbrug ifølge Kommissionens vejledning 2009... 30 2.5. Påvirkning af samhandlen... 33 2.6. Delkonklusion... 35 III. Loyalitetsskabende rabatter... 37 3.1. Den dominerende virksomheds brug af loyalitetsrabatter... 37 3.1.1. Målrabatter... 39 3.1.1.1. Michelin I... 40 3.1.1.2. British Airways... 41 3.1.1.3. Målrabatter ifølge Kommissionens vejledning 2009... 42 3.1.2. Kvantumrabatter... 44 3.1.2.1. Michelin II... 45 3.1.2.2. Kvantumrabatter ifølge Kommissionens vejledning 2009... 47 3.1.3. Enhver form for økonomisk fordel... 48 3.1.4 Effektivitetsgevinster ifølge Kommissionens vejledning 2009... 49 3.2. Delkonklusion... 50 IV. Relevante problemstillinger... 52 4.1. Modernisering af tilgangen til art. 82... 52 4.1.1. Fra formbaseret til effektbaseret tilgang... 53 4.2. Vurdering af den dominerende stilling... 54 4.2.1. Det relevante marked... 55 4.2.2. Virksomhedens markedsandele... 56 4.2.3. Den potentielle konkurrence... 58 4.2.4. Modstående købermagt... 60 4.2.5. Ekskluderende misbrug... 61 4.3. Vurdering af loyalitetsrabatter... 62 4.3.1. Rabatordningens udformning... 62 4.3.2. Referenceperiodens længde... 64 4.3.3. Usikkerhed om rabatordningen... 66 4.3.4. Rabatsatsen... 67 4.3.5. Rabattens virkning... 68 2

4.4. Konkurrencemæssige aspekter ved anvendelse af loyalitetsrabatter... 69 4.4.1. De konkurrencemæssige ulemper ved loyalitetsrabatter... 70 4.4.2. De konkurrencemæssige fordele ved loyalitetsrabatter... 72 4.5. Efficiensforsvaret i Kommissionens vejledning 2009... 76 4.5.1. Skabelsen af effektivitetsgevinster... 77 4.5.2. Adfærdens nødvendighed... 79 4.5.3. Effektivitetsgevinsterne skal gavne forbrugerne... 80 4.5.4. Udelukkelse af den effektive konkurrence... 82 4.5.5. Opsamling... 84 V. Afsluttende bemærkninger... 86 5.1. Perspektivering... 86 5.2. Konklusion... 90 VI. English summary... 93 VII. Litteraturliste... 95 VIII. Bilag... 100 8.1. Bilag I... 100 3

I. Indledning 1.1. Indledning Et af de grundlæggende formål med det europæiske fællesskab er at sikre fri og effektiv konkurrence mellem de erhvervsdrivende. Dette gøres gennem opretholdelse af en konkurrencebaseret markedsøkonomi samt opnåelse af en effektiv markedsintegration, hvori konkurrencen ikke fordrejes. I bestræbelserne på at opretholde denne markedsøkonomi er der på fællesskabsplan udviklet et sæt europæiske konkurrenceregler, hvor især EFT art. 82 er yderst væsentlig. Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at en virksomhed misbruger sin dominerende stilling på fællesmarkedet. I forbindelse med reguleringen af art. 82 har Kommissionen erkendt, at den hidtidige praksis med en relativ formbaseret tilgang, hvor visse former for adfærd per se har været forbudt, ikke er hensigtsmæssig. Derfor agter Kommissionen at overgå til en mere effektbaseret regulering. Dette skyldes en erkendelse af, at denne per se tilgang ikke medtager en vurdering af, hvorvidt adfærden reelt er skadelig eller ej. Derfor indfører Kommissionen muligheden for, at dominerende virksomheder kan fremføre et efficiensforsvar, hvor det er formålet at sammenholde adfærdens negative effekter over for dennes positive effekter. 1.2. Problemformulering I forlængelse af Kommissionens moderniseringsudspil 1 vedrørende brugen af EFT art. 82 har denne offentliggjort Meddelelse fra Kommissionen (K2009) 864 endelig: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (2009). 2 Formålet med vejledningen er at skabe større klarhed og forudsigelighed i forhold til de generelle regler, som Kommissionen anvender ved afgørelsen af, om denne bør forfølge sager vedrørende forskellige former for ekskluderende adfærd, herunder loyalitetsskabende rabatter. I den forbindelse agter 1 I denne opgave vil moderniseringsudspillet være betegnelsen for Kommissionens revision af art. 82. 2 I resten af opgaven omtales denne blot Kommissionens vejledning 2009. 4

Kommissionen at overgå til en mere effektbaseret regulering, hvorfor der indføres en række nye vurderinger, som virksomhederne skal forholde sig til. Arbejdshypotese: Formålet med denne opgave er at analysere, hvilke konsekvenser Kommissionens vejledning 2009 får for aktuelle eller potentielle dominerende virksomheder, der anvender eller agter at anvende loyalitetsskabende rabatter. Indledningsvist vil opgavens kapitel 2 fokusere på vurderingen af den dominerende stilling, da dette er en forudsætning for anvendelse af art. 82. I den forbindelse redegøres for tidligere praksis, og hvorledes Kommissionen agter at foretage denne vurdering på baggrund af Kommissionens vejledning 2009. I opgavens kapitel 3 fokuseres der på den dominerende virksomheds anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. Dette gøres ved at redegøre for tidligere praksis vedrørende brugen af loyalitetsskabende rabatter, og hvorledes Kommissionen agter at foretage denne vurdering på baggrund af Kommissionens vejledning 2009. I forlængelse af ovenstående redegørelse foretages i kapitel 4 en analyse af de momenter, der er blevet behandlet i opgavens kapitel 2 og 3. Formålet med denne analyse er at vurdere, hvilke konsekvenser Kommissionens vejledning 2009 får både for en virksomheds vurdering af dominans, og anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. Slutteligt vil opgavens kapitel 5 indeholde en kort perspektivering, der udarbejdes på baggrund af en række konkrete problemstillinger, der kan udledes af opgavens kapitel 4. 1.3. Afgrænsning På baggrund af problemformuleringen medtages følgende områder alene i begrænset omfang eller undlades helt: Kommissionens vejledning 2009 fokuserer udelukkende på ekskluderende adfærd, hvorfor udnyttende og diskriminerende adfærd kun behandles i begrænset omfang, hvor det findes relevant. 5

Ved vurderingen af ekskluderende adfærd er fokus på loyalitetsrabatter. I den forbindelse medtages udelukkende retroaktive rabatter, hvorfor merkøbsrabatter kun behandles i det omfang det findes relevant. Andre former for ekskluderende adfærd medtages ikke af hensyn til opgavens omfang. Da fokus er på enedominans, medtages kollektiv dominans ikke af hensyn til opgavens omfang. I vurderingen af enedominans udelades reguleringen af offentlige virksomheder. Da fokus er på art. 82, medtages art. 81 kun i begrænset omfang og reguleringen af fusioner udelades. Da opgavens fokus er på EU konkurrenceretten, udelades både nationale og andre internationale konkurrenceregler på området omkring en virksomheds misbrug af dominerende stilling. 1.4. Metodevalg På baggrund af ovenstående problemformulering vil der blive sondret mellem retsdogmatik og retspolitik. 3 I overensstemmelse med den retsdogmatiske metode er formålet på det teoretiske plan at redegøre for gældende ret i forbindelse med art. 82. I den forbindelse inddrages relevante afgørelser fra Domstolen, Retten i Første Instans, samt Kommissions beslutninger. Ligeledes inddrages Kommissionens vejledning 2009, hvori der redegøres for Kommissionens tilgang til reguleringen af art. 82. I fortolkningen af denne meddelelse inddrages DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Som et supplement til redegørelsen af gældende ret inddrages endvidere relevant litteratur. Formålet med den retsdogmatiske vurdering er at analysere, hvorvidt der skabes klarhed og forudsigelighed på dette respektive område, på baggrund af en fortolkning af gældende ret og Kommissionens vejledning 2009. I den forbindelse medtages en række retspolitiske overvejelser i vurderingen. 3 Se hertil Blume, Peter: Juridisk Metodelære 4. udg., s. 142ff og Nielsen, Ruth og Tvarnø D., Christina: Retskilder & Retsteorier, 2. udg., s. 28f. 6

II. Dominanstesten 2.1. Indledende omkring EFT art. 82 Formålet med EFT art. 82 er at forbyde en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet. Bestemmelsen er en del af det system, som skal være med til at sikre, at der skabes en effektiv og ufordrejet konkurrence. Bestemmelsen udtrykker således det almindelige mål for fællesskabets virksomhed som fastlagt i EF traktatens art. 3, litra g, hvoraf det følger, at der skal gennemføres en ordning, der sikrer, at konkurrencen på det indre marked er effektiv og ikke fordrejes. 4 Det, at en virksomhed har opnået en dominerende stilling, medfører en række konkurrencemæssige bekymringer, da den markedsmagt virksomheden besidder, kan misbruges i et omfang, som strider mod formålet i art. 3, litra g. For at undgå sådanne negative effekter på markedet har art. 82 følgende ordlyd: En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf er uforenelig med fællesmarkedet og forbudt i den udstrækning, samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. Misbrug kan især bestå i: a) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser, b) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne, c) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartner, som derved stilles ringere i konkurrencen, d) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand. Bestemmelsen har til formål at regulere en virksomheds ensidige adfærd i de tilfælde, hvor denne indtager og misbruger sin dominerende stilling. Reguleringen udspringer af, at den dominerende virksomhed qua sin markedsmagt kan begrænse udbuddet af varer, samt hæve priserne til et niveau, der ligger over det, som kendetegner et 4 Se bl.a. sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, præmis 38 og sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 29. 7

konkurrencepræget marked. Målet er således at beskytte konkurrencen og den endelige forbruger. 5 2.1.1. Kommissionens diskussionsoplæg 2005 samt Kommissionens vejledning 2009 I forlængelse af Kommissionens moderniseringsudspil til art. 82, udkommer Kommissionens diskussionsoplæg i 2005. 6 Heraf fremgår det, hvilken prioritering Kommissionen kan tænkes at anvende i forbindelse med håndhævelsen af art. 82. 7 Endvidere kan det udledes, at Kommissionen anser formålet med art. 82 som en måde hvorpå, der kan ske beskyttelse af konkurrencen, hvilket fremmer forbrugervelfærd, og skaber en effektiv allokering af ressourcerne. 8 Kommissionen fastslår endvidere, at formålet med art. 82 er at beskytte konkurrencen og ikke de enkelte konkurrenter, og at det kun er adfærd med konkurrencebegrænsende virkninger, der skal forbydes. Der er således anlagt en relativ effektbaseret tilgang, hvor virkningerne af adfærden vurderes frem for blot at erklære adfærden ulovlig på baggrund af art. 82. 9 Det er væsentligt at bemærke, at Kommissionens diskussionsoplæg 2005 primært har fokus på ekskluderende adfærd, da denne form for adfærd er særlig skadelig i forhold til målsætningen om at opretholde og udvikle konkurrencen. 10 I 2009 kommer den endelige vejledning fra Kommissionen, hvori der redegøres for den prioritering, som er vejledende for Kommissionen ved anvendelse af art. 82 på dominerende virksomheders ekskluderende adfærd. 11 Formålet med vejledningen er at 5 Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelsen af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, 9. betragtning til præamblen. Herunder bl.a. sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, som omhandlede leveringsnægtelse af Chiquita bananer til autoriserede forhandlere. Her har fokus været rettet mod beskyttelse af konkurrenterne frem for beskyttelse af den fri konkurrence. Denne tilgang har været meget kritiseret i den juridiske litteratur, da en sådan tilgang flytter fokus fra at sikre en fri konkurrence til at sikre en fair konkurrence. Se her bl.a. Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s 21f. 6 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Brussels, December 2005. I resten af opgaven omtales dette blot Kommissionens diskussionsoplæg 2005. 7 Det skal dog bemærkes, at der blot er tale om et diskussionsoplæg, der ikke besidder nogen form for retsværdi. 8 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 4. 9 Konsekvensen af dette er, at Kommissionen gør det muligt for virksomheder, som er under anklage om misbrug af en dominerende stilling, at retfærdiggøre den påklagede adfærd ud fra effektivitetshensyn. Dette behandles nærmere i kapitel 2, afsnit 2.4.3., samt kapitel 4, afsnit 4.5. 10 At det netop er ekskluderende adfærd, som Kommissionen har fokus rettet mod, fremgår endvidere af en udtalelse fra EU Kommissær i Konkurrencepolitik, Neelie Kroes, i september 2005: We think that it is sound for our enforcement policy to give priority to so-called exclusionary abuses, jf. tale af d. 23 September 2005: SPEECH/05/537. 11 Meddelelse fra Kommissionen K(2009) 864 endelig: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af 8

skabe større klarhed og forudsigelighed om de generelle regler, Kommissionen anvender ved afgørelsen af, om denne bør forfølge sager vedrørende forskellige former for ekskluderende adfærd. Samtidig fremhæves, at dette gerne skulle give virksomhederne bedre mulighed for at vurdere, om en konkret adfærd vil give anledning til et indgreb fra Kommissionens side i medfør af art. 82. Kommissionens vejledning 2009 fastslår, at Kommissionen vil målrette sin håndhævelse af art. 82 ved at sikre opretholdelse af den effektive konkurrence. Dette gøres ved at gribe ind i de tilfælde, hvor dominerende virksomheder udelukker deres konkurrenter med andre midler end fair konkurrence. Der er således tale om en beskyttelse af konkurrencen og ikke blot den enkelte konkurrent. 12 Der er en klar formodning for, at Kommissionen vil følge de generelle principper/rammer, der fremgår af Kommissionens vejledning 2009. 13 Det skal dog bemærkes, at Kommissionen ved behandling af en konkret sag kan tilpasse de enkelte principper, der følger af vejledningen, når dette findes rimeligt og hensigtsmæssigt som følge af en sags særlige omstændigheder. 14 2.1.2. Vurderingen af virksomhedens dominerende stilling I vurderingen af om en virksomhed har overtrådt art. 82, er der på baggrund af praksis fire betingelser, som skal opfyldes: 1) der skal være tale om en virksomhed, 2) denne virksomhed skal indtage en dominerende stilling på en væsentlig del af fællesmarkedet, 3) den dominerende stilling skal misbruges og 4) dette misbrug skal påvirke samhandlen mellem medlemsstaterne. 15 På baggrund af disse kumulative betingelser følger det modsætningsvist, at det hverken er forbudt for en virksomhed at erhverve, besidde eller styrke en dominerende stilling, så længe dette ikke skyldes en adfærd, der kan klassificeres som misbrug. 16 Ydermere finder bestemmelsen også anvendelse i de tilfælde, hvor en virksomhed styrker sin dominerende stilling ved at ekskludere dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, Bruxelles, den 9.2.2009. Meddelelsen blev udstedt af Kommissionen d. 3. december 2008, og er vedtaget på de forskellige unionssprog d. 9. februar 2009. I resten af opgaven omtales denne blot Kommissionens vejledning 2009. 12 Kommissionens vejledning 2009, punkt 6. 13 Dette er dog ikke tilfældet i forhold til de generelle principper/rammer, der fremgår af Kommissionens diskussionsoplæg 2005, jf. dennes betragtning 7. 14 Kommissionens vejledning 2009, punkt 8. 15 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 484 samt Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 244. Disse punkter underlægges en nærmere behandling i de følgende afsnit. 16 Se f.eks. sag C-250/92, Gøttrup Klim mod DLG, præmis 49 samt sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 249. 9

konkurrenter fra markedet gennem en adfærd, som ikke kan betegnes som normal konkurrence. 17 2.2. Virksomhedsbegrebet For at blive omfattet af forbudsbestemmelsen i art. 82 er den første forudsætning, at der er tale om en virksomhed. Virksomhedsbegrebet er, som i de øvrige konkurrencebestemmelser, defineret af Domstolen som værende enhver enhed, som udøver økonomisk aktivitet, uanset denne enheds retlige status eller finansieringsmåde. 18 Deraf følger, at enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et marked, kan betragtes som økonomisk virksomhed. 19 Virksomheder, der opererer inden for en af de økonomiske aktiviteter og sektorer, der er omfattet af Traktaten, kan således indtage en dominerende stilling med den konsekvens, at disse kan blive omfattet af art. 82. 20 Her er det væsentligt at bemærke, at begrebet både omfatter offentlige og private virksomheder, uanset hvilken juridisk form disse antager. Dog er der ikke noget krav om, at den økonomiske aktivitet drives med vinding for øje. Dette betyder, at f.eks. nonprofit foretagender og virksomheder, der drives efter hvile-i-sig-selv princippet, ligeledes er omfattet af virksomhedsbegrebet. 21 2.3. En dominerende stilling på markedet For at en virksomhed kan omfattes af art. 82, skal den forudsætningsvist besidde en dominerende stilling på markedet. Denne dominerende stilling er defineret af Domstolen flere steder i praksis som værende, en økonomisk magtposition, som sætter en virksomhed i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over 17 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 484f. 18 Se bl.a. sagerne C-41/90, Höfner & Elser, præmis 21, sag C-244/94, Fédération française des sociétés d assurances & flere, præmis 14, sag C-55/96, Job Centre, præmis 21, sag C-35/96, Kommissionen mod Italien, præmis 36, de forenede sager C-180/98 til C-184/98 Pavlov & flere, præmis 74 samt sag T- 155/04, Eurocontrol, præmis 50. 19 Sag T-155/04, Eurocontrol, præmis 50. 20 Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 246. 21 Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 246. Der er dog visse modifikationer til virksomhedsbegrebet, da offentlig myndighedsudøvelse ikke er omfattet af virksomhedsbegrebet. Dette betyder, at virksomhed inden for f.eks. opkrævning af ruteafgifter fra flyselskaber, jf. sag C-364/92, Eurocontrol, præmis 30, eller varetagelse af forskellige former for samfundsmæssige opgaver, såsom håndtering af lovbestemte sygeforsikrings- og pensionsordninger, ikke er omfattet af forbudet i art. 82, jf. bl.a. sag C-264, 306, 354-355/01, AOK, præmis 47 og 55. Virksomhedsbegrebet behandles dog ikke yderligere i opgaven, jf. kapitel 1, afsnit 1.3. 10

for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne. 22 Dette er ligeledes fastslået i Kommissionens vejledning 2009 som værende gældende praksis for Kommissionens vurdering af markedsdominans. 23 Dog præciseres det, at hvis en virksomhed har mulighed for at forhøje priserne med fortjeneste over det konkurrencedygtige niveau i en væsentlig periode, betragtes denne som værende dominerende. 24 I forlængelse af Kommissionens vejledning 2009 følger det, at Kommissionen vil foretage en vurdering af virksomhedens dominans på baggrund af både markedets konkurrencestruktur og især det konkurrencemæssige pres. 25 Herunder vil Kommissionen inddrage den dominerende virksomheds og dens konkurrenters markedsstilling, ekspansion og markedstilgang, samt modstående købermagt. 26 2.3.1. Det relevante marked I forbindelse med vurderingen af en virksomheds dominerende stilling på et marked, foretages der en markedsafgrænsning med det formål at fastlægge det relevante marked. Markedsafgrænsningen er den første (grove) del i en konkurrencesag, og er en forudsætning for vurderingen af virksomhedens markedsdominans. 27 På baggrund af markedsafgrænsningens vigtighed argumenterer virksomhederne derfor ofte for en bred markedsafgrænsning for at undgå markedsdominans. 28 Virksomhedens konkurrenter og 22 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 38. Se endvidere sagerne 322/81, N.V. Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 30, sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 65 og sag T-193/02, Laurent Piau mod Kommissionen, præmis 109. 23 Kommissionens vejledning 2009, punkt 10. 24 Kommissionens vejledning 2009, punkt 11. Se også Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 24f. Dette betyder, at virksomheden kan føre en markedsstrategi uden at skulle tage stilling til sine konkurrenter og konkurrencen på markedet. 25 Visse markeder er mere konkurrencepræget end andre, og vurderingen må således være, hvorvidt virksomheden oplever et konkurrencemæssigt pres. 26 Kommissionens vejledning 2009, punkt 12. 27 Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen, kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 233. 28 Markedsafgrænsningens vigtighed kan udledes af bl.a. sagen 22/78, Hugin Kassaregister AB m.fl. mod Kommissionen. præmis 3. Denne omhandlede markedet for salg af kasseapparater, hvor Hugin blot besad en mindre markedsandel på dette marked. Men da det relevante marked imidlertid blev afgrænset som markedet for reservedele til Hugin-kasseapparater, anførte Domstolen, at Hugin indtog en dominerende stilling, da virksomheden havde en monopollignende stilling på dette marked 11

forskellige forbrugerorganisationer vil derimod argumentere for en snæver markedsafgrænsning, for lettere at kunne opnå et resultat om markedsdominans. 29 For at øge gennemsigtigheden i Kommissionens praksis har denne udarbejdet Meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret. 30 Det anføres i denne meddelelse, at det relevante marked skal vurderes på baggrund virksomhedens produktmarked og geografiske marked, hvilket gennemgås i det følgende. 31 Ligeledes vil en redegørelse af det temporale marked medtages, da dette marked i visse situationer bliver inddraget i Domstolens vurdering. 2.3.1.1. Produktmarkedet I vurderingen af produktmarkedet skal der redegøres for, hvilke af konkurrenternes produkter, der er umiddelbart substituerbare i forhold til virksomhedens produkter. Ydermere skal vurderingen foretages på baggrund af produkternes egenskaber, pris, samt anvendelsesformål set udfra et forbrugerperspektiv. 32 Det skal således undersøges, hvorvidt forbrugerne anser konkurrenternes produkter som værende substituerbare i forhold til virksomhedens produkter, og hvorvidt konkurrenterne umiddelbart er aktive aktører på produktmarkedet, og bidrager til en effektiv konkurrence. 33 Det er fastslået i retspraksis, at afgrænsningen af produktmarkedet skal vurderes på baggrund af produkternes individuelle kendetegn, og hvorvidt disse medfører en vedvarende efterspørgsel. Opfylder et produkt disse krav, er der dermed tale om et 29 Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen, kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 248. 30 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013. Her er Kommissionens betragtninger fremlagt, og det er således muligt for virksomheder i forbindelse med en virksomhedsovertagelse, oprettelse af et joint venture eller indgåelse af en markedsaftale at blive bekendt med, hvilke vurderinger og oplysninger Kommissionen anser for relevante i forbindelse med markedsafgrænsningen, jf. punkt 5. 31 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 9. 32 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 7. Se også Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 258. 33 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 25 27 samt punkt 36 43. 12

særskilt produktmarked. 34 Ligeledes skal graden af substitution fra lignende produkter medtages i vurderingen. 35 2.3.1.2. Substitutionseffekter I forbindelse med afgrænsningen af det relevante produktmarked vil der i nedenstående blive gjort rede for både efterspørgselssubstitutionen og udbudssubstitutionen, da Kommissionen vurderer, at graden af disse to faktorer tilvejebringer et yderligere konkurrencepres på markedet. 36 Formålet med at inddrage substitutionseffekterne i markedsafgrænsningen er at undersøge, hvorvidt forbrugerne har alternative forsyningskilder i form af alternative produkter, eller hvorvidt andre virksomheder har muligheder for at omstille deres produktion til det respektive produkt. 37 2.3.1.2.1. Efterspørgselssubstitution Med efterspørgselssubstitution er formålet at klarlægge, om en prisstigning på virksomhedens produkt medfører en stigning i efterspørgslen på konkurrenternes 34 Se sagerne 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, sag C-333/94 P, Tetra Pak International SA mod Kommissionen og sag T-504/93, Tiercé Ladbroke S.A. mod Kommissionen. Se også Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 7, og Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 38. 35 Se sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 22. Her blev der foretaget en afgrænsning af, hvorvidt produktmarkedet for bananer var et selvstændigt marked eller blot en del af markedet for frisk frugt. Domstolen anførte, at for at markedet for bananer kunne antages at være et selvstændigt marked, måtte bananer kunne individualiseres ved særlige kendetegn, som adskilte dem fra andre friske frugter i en sådan grad, at bananer kun i mindre grad kunne substitueres af andre friske frugter, og kun i mindre grad ville blive udsat for konkurrence fra disse frugter. Se også sag 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 32. Denne sag omhandlede letmetalemballage til kødkonserves. Her fastslog Domstolen ligeledes, at afgrænsningen af produktmarkedet er yderst vigtig i forbindelse med vurderingen af en virksomheds mulige dominans på et marked. Ligeledes fremgik det, at markedet skulle afgrænses med henblik på at identificere de produkter, der havde en elastisk efterspørgsel, og som dermed var substituerbare med det respektive produkt. 36 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 13. Kommissionen anfører, at den potentielle konkurrence kan bidrage til yderligere konkurrence, men at denne vurdering først skal medtages, når virksomhedens stilling på det relevante marked er fastslået, og hvor denne stilling giver anledning til betænkeligheder ud fra et konkurrencepolitisk synspunkt, jf. punkt 24. Derfor vil en redegørelse af den potentielle konkurrence først medtages i kapitel 2, afsnit 2.3.3, når det relevante marked og virksomhedens markedsandele herpå er fastlagt. 37 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 13. 13

produkter. En sådan efterspørgselsstigning er et udslag af en umiddelbar substituerbarhed mellem virksomhedens og konkurrenternes produkter. 38 I vurderingen af, hvorvidt der foreligger substituerbarhed mellem et eller flere produkter, gør Kommissionen brug af den såkaldte SNIPP test (Small but Significant Non-transitory Increase in Price). 39 Denne test baseres på et tanke-eksperiment, hvor efterspørgslen på konkurrenternes produkter måles som et resultat af en 5-10% stigning i prisen på virksomhedens produkt. 40 Medfører prisstigningen en øget efterspørgsel efter konkurrenternes produkter, antages produkterne at være substituerbare og dermed omfattet af samme produktmarked. 41 Prisen, der benyttes i SSNIP testen, tager udgangspunkt i den gældende markedspris. Dog kan det forholde sig således, at markedsprisen ikke er fastsat under tilstrækkelige konkurrenceforhold, hvorfor dette faktum bør medtages i Kommissionens vurdering. Dette skyldes, at markedsprisen som følge af konkurrencesituationen på det pågældende marked allerede kan være blevet hævet betydeligt. 42 Denne situation betegnes Cellophane Fallacy. 43 Udtrykket stammer fra en amerikansk konkurrencesag, hvor der var uenighed i forbindelse med 38 Dette følger af produktets særlige egenskaber, prisniveau, anvendelsesformål, udformning, tidligere substitution, omkostninger/forhindringer ved at skifte produktet ud, samt mulige forbrugerpræferencer. Se hertil Lundgaard, Kim Hansen m.fl.: EU-konkurrenceretten, 1. udg., s. 115f. Kommissionen specificerer endvidere i sin meddelelse nogle yderlige faktorer, som kan have relevans ved vurderingen af efterspørgselssubstituerbarhed, såsom oplysninger om substitution i den seneste tid, kundernes og konkurrenternes syn på afgrænsningen af produktmarkedet og markedsundersøgelser, forhindringer og omkostninger ved omdirigering af efterspørgslen til potentielle substitutionsprodukter, forskellige kundekategorier, samt benyttelse af kvantitative test, herunder elasticitet samt krydspriselasticiteten, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 38 43. 39 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 15 19. SSNIP-testen stammer oprindeligt fra amerikansk ret, hvor testen benyttes i fusionskontrolreglerne, jf. Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30 samt Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2., udg. s. 40, note 24. 40 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 17. 41 SSNIP testen benyttes oftest på baggrund af substituerbarhed på produktmarkedet, men kan i visse tilfælde ligeledes benyttes på det geografiske marked, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 28 31 samt Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30 og s. 38. Der vil i den forbindelse blive undersøgt, hvorvidt en prisstigning på virksomhedens produkter i et bestemt geografisk område medfører en øget efterspørgsel på konkurrenters produkter i fjernere geografiske områder. Kan en sådan sammenhæng fastslås, må det antages, at produkterne er omfattet af samme geografiske marked. 42 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 19. 43 Se bl.a. Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30, Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen: kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 238 samt Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 41. 14

markedsafgrænsningen af Du Pont s produktion af cellofan. 44 Du Pont argumenterede for, at det relevante marked var fleksible indpakningsmaterialer, mens det amerikanske Departement of Justice argumenterede for, at cellofanmarkedet var et marked for sig selv, hvori Du Pont indtog en monopollignende stilling. Den amerikanske Domstol benyttede sig af SSNIP testen for at klarlægge efterspørgselssubstitutionen. I forbindelse med en prisstigning på Du Pont s cellofan kunne der konstateres en stigning i efterspørgslen af konkurrenternes produkter af indpakningsmaterialer, hvorfor produkterne antoges at være substituerbare og dermed befandt sig på samme relevante marked. 45 I forlængelse af ovenstående fastslår The Cellophane Fallacy, at hvis en virksomhed besidder en dominerende eller monopollignende stilling på et produktmarked, og virksomheden allerede tager en høj pris for et produkt, vil en lille yderligere stigning i produktprisen resultere i en større grad af substitution, da forbrugerne vil finde alternative produkter. Dermed vil brugen af SSNIP testen på et marked præget af dominans eller monopol udvide markedet i højere grad, end hvad der reelt gør sig gældende og omfatte såkaldte falske substitutter. 46 2.3.1.2.2. Udbudssubstitution Udbudssubstitution medtages i markedsafgrænsningen i de tilfælde, hvor denne form for substitution har samme direkte virkninger på konkurrencesituationen som efterspørgselssubstitution. Kan det konstateres, at en konkurrerende virksomheds produktion på kort sigt kan ændres således, at den kan skabe betydeligt mere konkurrence på den dominerende virksomheds marked, bør denne konkurrerende 44 Amerikansk Højesteretsdom fra 1956 i 351 US 377 (1956), US vs. Du Pont & co. 45 Brugen af SNIPP testen medførte en bred markedsafgrænsning, da markedet blev afgrænset til fleksible indpakningsmaterialer. Denne afgørelse er dog senere blevet kendt som værende forkert, da markedet reelt var markedet for cellofan, jf. Konkurrenceredegørelse 2003, Konkurrencestyrelsen: kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 238, boks 8.2. 46 Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 30. 15

virksomhed medtages i markedsafgrænsningen. 47 Domstolen har i en række afgørelser fastslået vigtigheden af udbudssubstitution i markedsafgrænsningen. 48 2.3.1.3. Det geografiske marked Det geografiske marked bidrager med viden om, hvor på markedet virksomhedens produkter er geografisk hjemmehørende, herunder hvilke konkurrenter virksomheden har i andre geografiske områder. Domstolen har fastslået, at den geografiske afgrænsning må foretages på baggrund af, den pågældende vares karakteristika og ved anvendelse af et bestemt afgrænset geografisk område, hvor varen markedsføres, og hvor konkurrencebetingelserne er tilstrækkeligt homogene til, at virkningen af den pågældende virksomheds økonomiske styrke kan bedømmes. 49 Kommissionen vil dermed undersøge, hvorvidt virksomheder i et givent område isoleres fra det konkurrencemæssige pres fra konkurrenter uden for dette område, og hvorvidt konkurrenterne har mulighed for at udvide deres afsætning på konkurrencemæssige vilkår til hele det geografiske område. 50 47 Det forekommer således, at hvis en konkurrerende virksomhed omgående - uden betydelige omkostninger eller risici - kan omstille sin produktion til et relevant produkt som følge af små varige ændringer i de relative priser, bør denne medtages, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 20. 48 Se her 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 33. Kommissionen havde i sin markedsafgrænsning ikke redegjort for, hvorvidt andre virksomheder kunne indtræde på det relevante marked for letmetalemballage og dermed bidrage til yderligere konkurrence. Denne manglende redegørelse for udbudssubstitutionen på markedet bidrog derfor til, at beslutningen om en dominerende stilling blev annulleret af Domstolen. Se også sag 322/81, N.V. Nederlansche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 40. Her blev det fastslået, at der ikke var udbudssubstitution mellem lastvognsdæk og personvognsdæk, da de respektive produktionsmetoder, anlæg og maskiner var meget forskellige, samt at en omstilling af produktionsanlæggene til fremstilling af lette dæk frem for tunge dæk ville tage lang tid og samtidigt kræve store investeringer. 49 Sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen. præmis 11. Dette faktum er ligeledes fastslået i Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked. Kommissionen anfører, at det geografiske marked er det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter og tjenesteydelser, og som har tilstrækkelig ensartede konkurrencevilkår, og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er meget anderledes, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 8. 50 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 30. Endvidere fremgår det af Kommissionens meddelelse, at Kommissionen indledningsvist vil undersøge det geografiske marked på baggrund af virksomhedens markedsandele og de konkurrerende virksomheders markedsandele, samt priserne og prisforskellene på nationalt plan og på EU plan. Undersøgelsen skal dog kun anvendes som en arbejdshypotese, således at Kommissionen kan fokusere sine nærmere undersøgelser på at nå frem til en præcis markedsafgrænsning, jf. punkt 28. Yderligere foretages en vurdering på baggrund af de karakteristiske træk ved efterspørgslen, såsom nationale/lokale præferencer, kundernes købemønstre, produktdifferentiering og varemærker mv., jf. punkt 29. I denne henseende kan SSNIP-testen ligeledes benyttes, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.1.2.1. 16

Det geografiske marked kan således i praksis afgrænses på globalt plan 51, europæisk plan 52, nationalt plan 53, samt regionalt plan. 54 Dog må det anføres, at det relevante marked som minimum skal udgøre en væsentlig del af fællesmarkedet, førend art. 82 kan anvendes. 55 Er virksomheden dominerende på en medlemsstatsområde, anses dette umiddelbart som værende nok til at dække en væsentlig del af fællesmarkedet. Ligeledes kan det geografiske område inden for én medlemsstat anses som værende en væsentlig del af fællesmarkedet på baggrund af områdets volumen. 56 Således er det i praksis fastslået, at havne, 57 lufthavne, 58 samt territorialt afgrænsede monopoler 59 kan anses som værende en væsentlig del af fællesmarkedet. 60 2.3.1.4. Det temporale marked Yderligere er det i visse situationer nødvendigt ikke blot at vurdere produktmarkedet og det geografiske marked, men ligeledes at inddrage det temporale marked i vurderingen. Dette skyldes, at konkurrencen på visse markeder ændrer sig i specifikke afgrænsede perioder. Dette resulterer i, at markedsafgrænsningen og dermed konkurrencesituationen muligvis ændres over en given tidsperiode. Derfor bør det i 51 Se endvidere sagerne 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 35, de forenede sager T-68/89, 77/89 og sag 78/89, Societa Italiana Vetro SPA m.fl. mod Kommissionen, præmis 364. 52 Se endvidere sagerne T-83/91, Tetra Pak SA International mod Kommissionen, præmis 94-95 og sag C- 53/92, Hilti mod Kommissionen. 53 Se endvidere sagerne T-504/93, Tiercé Ladbroke SA mod Kommissionen, præmis 106-107, sag 322/81, N.V. Nederlansche Banden-Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 28 og de forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen. 54 Se endvidere sagerne C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova mod Kommissionen, sag C- 18/93, Corsica Ferries mod Kommissionen, sag C-82/01 P, Aeroports de Paris mod Kommissionen og de forenede sager 40/73 m.fl., Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen. 55 Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 260. Se også Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 186f. 56 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 517f. 57 Se sagerne C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova mod Kommissionen, præmis 15, sag C- 242/95, GT-Link mod De Danske Statsbaner, præmis 37, samt sag C-266/96, Corsica Ferries France mod Kommissionen, præmis 38. 58 Se Kommissionens beslutning IV/34.801, FAG Flughafen Frankfurt/Main, betragtning 58, samt Kommissionens beslutning 95/364, Bruxelles-National lufthavn (Zaventem), betragtning 10. 59 Sag C-323/93, Société agricole du Centre d insémination de la Crespellé, præmis 17, samt sag C- 393/92, Almelo kommune, præmis 41-43. 60 Endeligt anfører Kommissionen i meddelelsens punkt 44 50 nogle yderligere faktorer, der kan indgå i vurderingen af afgrænsning af det relevante geografiske marked. Disse faktorer vedrører særligt omfanget af det geografiske marked på baggrund af historisk og nutidigt dokumentationsmateriale af forbrugernes købemønstre, efterspørgsel, forbrugere og konkurrenters syn på afgrænsningen af markedet, mulige markedsbarrierer, transportomkostninger og varegennemstrømning. Alle disse ovenstående faktorer kan -, men skal dog ikke -, nødvendigvis indhentes og vurderes i hvert enkelt tilfælde, jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 52. 17

vurderingen af markedsafgrænsningen inden for visse markeder undersøges, om mulige sæsonudsving skal medtages. 61 2.3.1.5. Det relevante marked ifølge Kommissionens vejledning 2009 Af Kommissionens vejledning 2009 fremgår det ikke direkte, hvilke momenter Kommissionen vil inddrage i undersøgelsen af det relevante marked. Det følger dog af Kommissionens diskussionsoplæg 2005, i overensstemmelse med tidligere praksis, at Kommissionen i vurdering af det relevante marked generelt vil anvende Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret. 62 Kommissionen anfører dog, at den særligt i forbindelse med vurderingen af substitutionseffekterne vil være opmærksom på brugen af SNIPP testen, herunder specielt Cellophane Fallacy problemstillingen, som behandlet i ovenstående afsnit 2.3.1.2.1. 63 Kommissionen fremhæver, at brugen af SNIPP testen i forbindelse med dominans eller monopollignende situationer kan udvide markedet i højere grad, end hvad der reelt gør sig gældende, da prisen allerede kan være hævet betydeligt. 64 For at undgå denne problemstilling vil Kommissionen forsøge at genskabe den konkurrencemæssige pris, da en anvendelse af denne i forbindelse med SNIPP testen vil give et mere korrekt billede af substitutionseffekterne på markedet. 65 2.3.2. Virksomhedens markedsandele Markedsandele er en vigtig faktor i vurderingen af den dominerende stilling, da denne giver indblik i virksomhedens styrke på det relevante marked i forhold til 61 Se sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 23 35. Her undersøgte Domstolen det relevante marked for bananer. Her blev det fastslået, at andre friske frugter, der ikke konkurrerede med bananer hele året, ikke kunne anses som værende substituerbare, og dermed medvirkende til et øget konkurrencepres på markedet. De to frugter, æbler og appelsiner, der ansås som værende en del af markedet hele året, fandtes værende ikke-substituerbare med bananer og dermed ikke en del af dette marked. Se også Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 262 samt Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 54. 62 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 12. 63 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 13 16. 64 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 15. Det anføres dog endvidere, at hvis misbruget finder sted på et sekundært marked -, hvor der således ikke findes en dominerende virksomhed -, så kan SNIPP testen med fordel anvendes, da prisen næppe er hævet til et niveau der ligger over den konkurrencemæssige pris, jf. Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 17. 65 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 16. Endvidere fremfører Kommissionen, at der vil foretages en undersøgelse af, hvorvidt der findes andre produkter, som ud fra forbrugernes synspunkt er at betragte som substitutter som følge af produktets karakteristika, samt produktets anvendelighed, jf. betragtning 18. 18

konkurrenterne. Markedsandelen opgøres som en procentdel af virksomhedens samlede salg (ud fra mængde eller værdi) på baggrund af den samlede omsætning på det relevante marked. 66 I sagen Hoffmann-La Roche 67 fandt Domstolen, at en dominerende stilling kan være en følge af en række faktorer, som hver for sig ikke nødvendigvis er afgørende, men blandt disse faktorer har omfattende markedsandele en meget stor betydning. 68 Derudover fastslog Domstolen, at I øvrigt kan det,, med rette antages, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usædvanlige omstændigheder, udgør et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. 69 I praksis er det generelt fastslået, at når en virksomhed besidder en markedsandel på over 50% af det relevante marked, er formodningsreglen, at der foreligger en høj grad af dominans på markedet. 70 Dog kan virksomheden undtages i tilfælde, hvor der foreligger usædvanlige omstændigheder, der har medført, at virksomheden ikke har kunnet handle uafhængigt af kunder og konkurrenter på det relevante marked på trods af sin store markedsandel. 71 I forbindelse med vurderingen vil det derfor være relevant at undersøge strukturen på markedet, samt undersøge om virksomhedens markedsandel relativt er større end dens konkurrenter. I United Brands 72 fastslog Domstolen, at en markedsandel på 45-50% ikke alene er nok til at konstatere markedsdominans, hvorfor der skal medtages andre momenter i vurderingen. Et af de momenter, der blev udledt af dommen, var, at United Brands markedsandel var langt større end virksomhedens nærmeste konkurrent, samt at virksomhedens øvrige konkurrenter havde markedsandele, der var meget mindre end United Brands markedsandele. Derudover kan en virksomhed med en markedsandel på mindre end 40% ligeledes besidde en dominerende stilling, hvis denne kan handle 66 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 493. 67 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 39. 68 Se også sag 247/86, Societe Alsacienne Lorraine de Telecommunications et d Electronique mod S.A. Novasam, præmis 19. 69 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 41. 70 Sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, præmis 60. Se endvidere sagerne T-191/98 m.fl., Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, præmis 917-922. Se også Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 253 og Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 494. 71 Dette kan f.eks. være, hvor virksomheden ikke er en uundgåelig handelspartner i forhold til sine aftagere. 72 Sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 108-109, 111-112 og 129. 19

uafhængigt af sine kunder og konkurrenter på markedet. 73 Domstolen har dog fastslået, at besidder en virksomhed en markedsandel på mindre end 10%, vil der sjældent kunne fastslås markedsdominans. 74 En stabil eller en kraftig stigning i markedsandelens størrelse over tid kan ligeledes give anledning til mulige overvejelser om markedsdominans. 75 Fastholdelse af markedsandele over en længere periode kan således medføre en dominerende stilling, hvis virksomheden i denne periode har haft mulighed for at udøve en uafhængig adfærd, der har givet den en økonomisk fordel. 76 2.3.2.1. Virksomhedens markedsandele ifølge Kommissionens vejledning 2009 I forhold til vurdering af den dominerende virksomheds markedsandel følger det af Kommissionens vejledning 2009, at Kommissionen ikke finder det sandsynligt, at der foreligger dominans i tilfælde, hvor virksomheden besidder markedsandele på mindre end 40% af det relevante marked. 77 Kommissionen præciserer dog, at dominans kan forekomme i tilfælde af mindre markedsandele, hvis konkurrenterne ikke er i stand til at begrænse den dominerende virksomheds adfærd i tilstrækkelig grad. Kommissionen fastslår i forlængelse af dette, at denne derfor vil foretage en fortolkning af virksomhedens markedsandele på grundlag af forholdene på det relevante marked, herunder markedsdynamikken og produkternes differentieringsgrad. 78 73 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 498. 74 Sag 75/84, Metro SB m.fl. mod Kommissionen, præmis 85. 75 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 494. Endvidere har Retten anført, at et kraftigt fald i markedsandelens størrelse, ikke nødvendigvis medfører en mindre grad af markedsdominans, jf. Sag T-24/93 m.fl., Compagnie Maritime Belge Transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 77. 76 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 494. Se også sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 41, hvor Domstolen anførte, at en virksomhed kan anses som en uomgængelig forretningsforbindelse i forhold til sine aftagere, og dermed som dominerende, hvis denne virksomhed har meget store markedsandele over en længere tidsperiode, og virksomheder med betydeligt mindre markedsdele ikke har mulighed for at påtage sig den efterspørgsel, virksomheden ikke ønsker at dække. Se også sagerne T-191/98 m.fl., Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, præmis 917 922 samt Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 254 og Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 494. 77 Kommissionens vejledning 2009, punkt 14. Kommissionen anfører i Kommissionens diskussionsoplæg 2005, at markedsandele på over 50% med stor sandsynlighed medfører dominans, men at der dog i vurderingen skal medtages virksomhedens nærmeste konkurrenters markedsandele. Endvidere anføres, at dominans sandsynligvis kan fastslås ned til en markedsandel på 40%, men også virksomheder under denne grænse kan i visse tilfælde besidde dominans. Virksomheder med markedsandele på mindre end 25% vil dog med stor sandsynlighed ikke besidde en dominerende stilling, jf. betragtning 31. 78 Kommissionens vejledning 2009, punkt 13. Kommissionen vil derfor undersøge, hvorvidt udsving i virksomhedernes markedsandele ofte forekommer, og hvorvidt aftagerne kan skifte til alternative produkter, hvilket dermed bidrager til yderligere udsving i virksomhedernes markedsandele. 20

2.3.3. Den potentielle konkurrence I Kommissionens meddelelse fremgår det eksplicit, at en vurdering af den potentielle konkurrence ikke skal medtages i markedsafgrænsningen, hvor fokus er på den aktuelle konkurrence, men derimod først senere, hvor virksomhedens stilling på markedet allerede er fastslået, og hvor denne stilling giver anledning til konkurrencepolitiske overvejelser. 79 Ved vurdering af den potentielle konkurrence undersøges, hvorvidt konkurrerende virksomheder, der aktuelt ikke er til stede på markedet, har mulighed for at indtræde og etablere sig på markedet. 80 Formålet med dette er at undersøge det konkurrencemæssige pres, den dominerende virksomhed står over for. I vurderingen af den potentielle konkurrence er det vigtigt ligeledes at undersøge, hvilke forhold der kendetegner det konkrete marked. Det er således væsentligt at se på, hvilke barrierer der kendetegner markedet, både i forhold til adgangs - og udgangsbarrierer. Vurdering af sådanne barrierer er vigtig, da disse er med til at fastslå, hvorvidt det er muligt for den etablerede virksomhed at handle uafhængigt af kunder og konkurrenter, og derigennem opnå en overnormal profit uden at tiltrække nye aktører til markedet. 2.3.3.1. Den potentielle konkurrence ifølge Kommissionens vejledning 2009 Af Kommissionens vejledning 2009 fremgår det, at konkurrence er en dynamisk proces, hvorfor en vurdering af det konkurrencemæssige pres på den etablerede virksomhed ikke kun kan omfatte den eksisterende markedssituation. 81 Det fremhæves, at Kommissionen i sin vurdering vil medtage de potentielle virkninger af de faktiske konkurrenters ekspansion eller potentielle konkurrenters tilgang til markedet. Det vil således blive undersøgt, hvorvidt den potentielle markedssituation afskrækker den dominerende virksomhed fra at forhøje prisen 82, hvis der er sandsynlighed for, at dette 79 Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372 af 09/12/1997 s. 0005 0013, punkt 24. 80 Her er det væsentligt at lave en sondring overfor udbudssubstitution som behandlet i afsnit 2.3.1.2.2. Dette skyldes, at den umiddelbare forskel mellem udbudssubstitution og potentiel konkurrence er tidshorisonten. Udbudssubstitution vurderes som en relativ kort periode, mens potentiel konkurrence derimod vurderes som en længere periode på minimum et år, jf. Konkurrenceredegørelse 2003, konkurrencestyrelsen: kapitel 8 afgrænsning af det relevante marked, s. 236. 81 Kommissionens vejledning 2009, punkt 16. 82 Det bør bemærkes, at efter Kommissionens opfattelse er en virksomhed, der med fortjeneste kan forhøje priserne ud over det konkurrencedygtige niveau i en væsentlig periode, ikke udsat for et tilstrækkeligt effektivt konkurrencemæssigt pres, og den kan derfor generelt betragtes som dominerende udtrykket "at forhøje priserne" [er] virksomhedens evne til at opretholde et prisniveau, der ligger over det konkurrencedygtige niveau, og det bruges kort for de forskellige måder, hvorpå konkurrenceparametrene såsom priser, produktion, innovation, udvalget af varer eller tjenester eller 21

medfører en rettidig og tilstrækkelig ekspansion eller markedstilgang fra den etablerede virksomheds konkurrenter. Her anser Kommissionen ekspansion eller tilgang som sandsynlig, hvis den pågældende prisstigning gør det rentabelt for en konkurrent at ekspandere eller at indtræde på markedet. 83 I vurderingen af, hvorvidt ekspansion eller markedstilgang er rettidig, vil Kommissionen undersøge, om disse kan foregå så tilstrækkeligt hurtigt, at det afskrækker eller forhindrer den dominerende virksomhed i at benytte sin betydelige markedsstyrke til at forhøje prisen. Endvidere skal ekspansionen eller markedstilgangen være tilstrækkelig, og må dermed ikke blot være af beskedent omfang. 84 Der skal være tale om en tilgang af en sådan størrelsesorden, at denne kan afskrække den dominerende virksomhed fra at forhøje prisen på det relevante marked. I forhold til ovenstående vurdering anfører Kommissionen ydermere, hvilke forskellige former for adgangs- og ekspansionsbarrierer, der kan være relevante at inddrage i vurderingen af den potentielle konkurrence. 85 2.3.4. Modstående købermagt ifølge Kommissionens vejledning 2009 Det bør endvidere fremhæves, at der i Kommissionens vejledning 2009 præciseres, at det i vurderingen af det konkurrencemæssige pres ligeledes kan være nødvendigt at undersøge den modstående købermagt. 86 Kommissionen vil således undersøge, hvorvidt den dominerende virksomhed er forhindret i at handle uafhængigt som følge af kundernes forhandlingsstyrke, hvilket bl.a. kan skyldes kundens størrelse eller dennes kommercielle betydning for den dominerende virksomhed. Er den modstående købermagt tilstrækkelig stor, kan dette forhindre eller afskrække den dominerende virksomhed fra at hæve priserne og derigennem opnå en overnormal profit. Dette pres disses kvalitet kan påvirkes til fordel for en dominerende virksomhed og til skade for forbrugerne, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 11. 83 Ved denne rentabilitetsvurdering tages der hensyn til faktorer, såsom ekspansions- eller adgangsbarrierer, den dominerende virksomheds og andre konkurrenters reaktion på ekspansionen eller tilgangen, samt risikoen for at projektet slår fejl, og de omkostninger dette ville medføre. 84 Kommissionen anser ikke adgangen til f.eks. en niche på markedet som værende tilstrækkelig, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 16. 85 Kommissionens vejledning 2009, punkt 17. Her fremhæves bl.a. retlige hindringer, stordriftsfordele eller synergieffekter, fortrinsret til væsentlig råmateriale eller naturressourcer, vigtig teknologi, veletableret distributions og salgsnet, store omkostninger for kunderne ved skift til anden leverandør som følge af netværkseffekter mv. Se også Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 34 40. Disse momenter behandles dog ikke nærmere af hensyn til opgavens omfang. 86 Kommissionens vejledning 2009, punkt 18. 22

skal dog være tilstrækkeligt effektivt til, at alle eller de fleste af kunderne beskyttes mod den dominerende virksomheds markedsstyrke. 87 2.4. Misbrug Art. 82 indeholder en opremsning af forskellige former for misbrug. Denne liste er dog ikke udtømmende, men gengiver blot en række eksempler på, hvad der kan karakteriseres som misbrug. 88 På et overordnet plan kan der sondres mellem to former for misbrugsadfærd. Der er den udnyttende misbrugsadfærd, hvor virksomheden udnytter sin markedsmagt til at skade kunder eller leverandører, samt den ekskluderende misbrugsadfærd, hvor formålet er at fastholde eller styrke sin markedsmagt ved at ekskludere eller forsøge at ekskludere aktuelle eller potentielle konkurrenter fra 89 90 markedet ved hjælp af metoder, der adskiller sig fra normal handelspraksis. Af de former for misbrugsadfærd, der er oplistet i art. 82, falder hovedparten inden for kategorien af udnyttende misbrugsadfærd. Både Domstolen og Kommissionen har dog fortolket bestemmelsen således, at denne også omfatter ekskluderende misbrugsadfærd. Dette kom første gang til udtryk i sagen Continental Can 91, og blev siden hen præciseret i sagen Hoffmann La Roche. 92 Her fastslog Domstolen, at begrebet misbrug også omhandler adfærd, der har til formål at hindre opretholdelse af den endnu bestående 87 Kommissionens vejledning 2009, punkt 18. 88 Se sagerne 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, præmis 26, de forende sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 112 og sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, præmis 860. 89 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 529f. Se også Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 199. Her sondres der også mellem ekskluderende og udnyttende adfærd. Han tilføjer dog en tredje misbrugsadfærd kaldet single market abuse. Denne adfærd omfatter de tilfælde, hvor den dominerende virksomheds adfærd har til formål f.eks. at hindre import eller eksport, hvilket er til skade for det indre marked. Se hertil bl.a. sag 226/84, British Leyland mod Kommissionen, som omhandlede hindringer i parallelimporten af biler til England. Denne form for single market abuse behandles dog ikke nærmere. Se også Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg., s. 266, hvor begrebet strukturelt misbrug behandles. Begrebet dækker over de tilfælde, hvor en dominerende virksomhed f.eks. opkøber en konkurrerende virksomhed, og derved i realiteten eliminerer konkurrencen. Dette begreb behandles ligeledes ikke nærmere. 90 At der sondres mellem ekskluderende og udnyttende misbrugsadfærd er ikke en indikation af, at det er enten/eller, når en adfærd skal klassificeres. En adfærd kan således både indeholde momenter, som virker udnyttende, samtidig med at den har en ekskluderende adfærd på markedet. Se også Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 199. Udnyttende adfærd behandles ikke nærmere i opgaven, da Kommissionens vejledning 2009 udelukkende fokuserer på ekskluderende adfærd. 91 Se sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, præmis 26. Se også Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 200f. 92 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 91. Se også sagerne 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 70 og sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, præmis 69. 23

konkurrence på et marked, hvor den pågældende virksomheds tilstedeværelse forårsager en mindre stærk konkurrence ved anvendelse af midler, der ikke kan betegnes som normal konkurrence. Ydermere fastslog Domstolen, at art. 82 ikke kun vedrører en praksis, som direkte kan forvolde forbrugeren skade, men også adfærdsmåder, som indirekte forvolder dem skade ved at påvirke den effektive konkurrencestruktur, som den, der skal skabes ifølge traktatens art. 3, litra f. 93 Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, hvorfor der ikke kræves noget bevis for skyld eller hensigt. 94 I princippet er alene de faktiske forhold afgørende for vurderingen af, om noget kan klassificeres som misbrug. 95 Som tidligere nævnt er virksomheder, der besidder en dominerende stilling, underlagt nogle særlige forpligtelser til ikke at skade den effektive og ufordrejede konkurrence. 96 En række nyere afgørelser indikerer, at de særlige forpligtelser forstørres i de tilfælde, hvor den dominerende virksomheds stilling på markedet nærmer sig et monopol. Domstolen har udtalt, at det materielle anvendelsesområde for de særlige forpligtelser, der påhviler en dominerende virksomhed, skal vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svækkelse af konkurrencen. 97 93 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 125. Se endvidere sagerne 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 26 og sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, præmis 157. 94 Se sagerne 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 91 og C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, præmis 69. 95 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 531f. Hensigten kan dog have en betydning i forhold til vurderingen af, om en adfærd f.eks. skal klassificeres som ekskluderende eller blot almindelig lovlig konkurrence. Desuden vil en forsætlig adfærd typisk også medføre et højere bødeniveau. 96 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 57. 97 Se sag C-333/94 P, Tetra Pak International SA mod Kommissionen, præmis 24 og de forende sager C- 395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 114. I de pågældende sager anførte Domstolen, at der var tale om adfærd udøvet af virksomheder med markedsandele på over 90%, hvilket kunne indikere, at hvis en tilsvarende adfærd var blevet udøvet af en dominerende virksomhed med en markedsandel på under 90%, ville dette ikke nødvendigvis blive karakteriseret som misbrug, jf. sag C-333/94 P, Tetra Pak International SA mod Kommissionen, præmis 28-31 og de forende sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 118-119. Se også Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s 184ff. Han foreslår -, bl.a. med henvisning til de to afgørelser -, at det kan være behjælpeligt, hvis der indføres et begreb, som ligger over den almindelige dominansvurdering, nemlig superdominance. Han anfører derfor i forhold til de særlige forpligtelser, if a dominant undertaking has a special responsibility, a superdominant has one that is even greater. 24

I vurderingen af misbrugsbegrebet er det endvidere væsentligt at bemærke, at der ikke kræves en årsagsforbindelse mellem den dominerende stilling og misbruget. 98 Betydningen af dette er, at misbrugsbegrebet ikke kun er begrænset til de tilfælde, hvor adfærden kræver, at virksomheden besidder en vis form for markedsmagt, f.eks. fastsættelse af urimeligt høje salgspriser. Begrebet omfatter også de tilfælde, hvor adfærden ikke nødvendigvis kræver markedsmagt for at kunne udføres, f.eks. ved indgåelse af eksklusive købsaftaler. 99 I modsætning til ovenstående er der dog et krav om, at der skal være forbindelse mellem det marked, hvor virksomheden er dominerende og det marked, hvor misbruget udøves eller har virkning. 100 Misbrug, der udøves på det dominerede marked, men som har effekt på et andet beslægtet marked -, lad dette være horisontalt eller vertikalt -, falder derfor ind under forbudet i art. 82. 101 Modsætningsvist er en virksomhed, som er dominerende på et marked, ikke begrænset i sin adfærd på et andet marked, der er helt forskelligt fra dette. Domstolen har fundet, at forbudet i art. 82 også finder anvendelse i de tilfælde, hvor den dominerende virksomhed udøver misbrug på et ikke-domineret marked med det formål at styrke sin dominerende stilling på et nærtbeslægtet marked. 102 Endvidere kan art. 82 98 Se sag 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 27. 99 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 532f. I praksis har det således vist sig, at selv indførelse af konkrete kontraktvilkår på kundens anmodning, herunder f.eks. loyalitetsrabatter, kan udgøre et misbrug, når virksomheden besidder en dominerende stilling, jf. sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 89. 100 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 533. 101 Se hertil de forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, præmis 22. Her fandt Domstolen, at Commercial Solvents, der var dominerende på markedet for råmaterialer, havde misbrugt sin stilling på dette marked til at styrke sin stilling på markedet for følgeprodukter, der var vertikalt forbundet med førstnævnte marked, ved at nægte levering til en kunde som selv fremstillede følgeprodukter. Formålet med denne leveringsnægtelse var at svække konkurrencen på markedet for følgeprodukter, da Commercial Solvents ønskede at indtræde på dette marked. Domstolen fandt således, at dette var misbrug omfattet af art. 82, selvom misbruget havde effekt på et marked, hvor virksomheden endnu ikke var til stede. Se også sag 311/84, CBEM, præmis 26, hvor en tv-station, som også førte tvmarkedsføringsvirksomhed, havde misbrugt sin dominerende stilling inden for tv-sendetid til at nægte sendetid til et konkurrerende tv-markedsføringsselskab. Formålet var at eliminere konkurrencen på det vertikalt relaterede marked. 102 Se sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, præmis 44-45. AKZO drev virksomhed på markedet for organiske peroxider. Et konkret stof, benzoylperoxid, blev anvendt både inden for plastindustrien og på markedet for tilsætningsstoffer i mel. De to markeder var således horisontalt beslægtede. AKZO, som var dominerende inden for plastsektoren, blev dømt for at have benyttet underbudspriser inden for meladditivsektoren med det formål at skade en vigtig konkurrent på dette marked, således at konkurrenten ville afholde sig fra at udvide sine aktiviteter til plastsektoren, hvor AKZO besad en dominerende stilling. Domstolen fandt, at AKZO var skyldig i overtrædelse af art. 82, da virksomheden havde udøvet et misbrug på et ikke-domineret marked med henblik på at styrke sin 25

anvendes, hvor en virksomhed udøver misbrug på et ikke-domineret marked, og hvor effekten af misbruget udelukkende har virkning på dette marked. Dog forudsættes det, at dette marked er nærtbeslægtet med et andet marked, hvor virksomheden netop er dominerende. 103 2.4.1. Ekskluderende misbrugsadfærd Domstolen har fastslået, at forbudet mod ekskluderende adfærd 104 i art. 82 i sidste ende har til formål at beskytte den endelige forbruger. 105 Det fremhæves dog, at art. 82 også finder anvendelse på adfærd, der ikke direkte skader virksomhedens kunder eller leverandører, men på længere sigt svækker den effektive konkurrence. 106 Årsagen til dette er, at en svækkelse af konkurrencen vil skade virksomhedens kunder eller leverandører og dermed i sidste ende forbrugerne. Formålet er at sikre, at markederne fungerer effektivt, og at adfærd, der påvirker markedets struktur ved at svække aktuel eller potentiel konkurrence, forbydes. Domstolen har på baggrund af en række afgørelser defineret ekskluderende misbrugsadfærd som adfærd, der 1) adskiller sig fra normal handelspraksis, og 2) hindrer opretholdelse eller skærpelse af konkurrencen på det pågældende marked. 107 dominerende stilling på et nærtbeslægtet marked. Se endvidere sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsom mod Kommissionen, præmis 11 - en stadfæstelse af generaladvokatens forslag til afgørelse i sagen af 13. december 1994, punkt 85. Sagen omhandlede en producent af gips og gipsplader. Virksomheden, som var dominerende på markedet for gipsplader, benyttede den tætte horisontale forbindelse mellem de to markeder til at styrke sin position på gipsplademarkedet ved at udøve et misbrug på gipsmarkedet. Dette misbrug bestod i, at der blev givet ordrer fra gipskunder forrang, hvis disse kunder undlod at købe importerede gipsplader. 103 Se sag C-333/94 P, Tetra Pak International SA mod Kommissionen, præmis 25-31. Her fandt Domstolen, at Tetra Pak, som var dominerende på markederne for aseptiske påfyldningsmaskiner og kartoner, havde gjort sig skyldig i misbrug i form af underbudspriser og tying på markederne for ikke aseptiske påfyldningsmaskiner og ikke aseptiske kartoner. Formålet var at styrke virksomhedens position på de ikke aseptiske markeder, hvor denne i forvejen havde en førende stilling. Domstolen konkluderede under henvisning til en række momenter, at Tetra Pak faktisk besad en dominerende stilling på alle de berørte markeder, hvorfor adfærden på markedet for ikke aseptiske påfyldningsmaskiner og kartoner faldt ind under forbudet i art. 82. 104 Ekskluderende misbrugsadfærd omfatter bl.a. leveringsnægtelser, eksklusive købsaftaler, loyalitetsrabatter, tying og bundling, underbudspriser mv. Disse misbrugsformer behandles ikke nærmere, da afsnittet udelukkende har til formål at klarlægge, hvad der forstås ved ekskluderende adfærd, og hvorledes Domstolen og Retten regulerer dette. 105 Se sagerne 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 26 og T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, præmis 157. 106 Dette kan f.eks. forekomme, når den dominerende virksomhed anvender underbudspriser. Her opnår kunderne en kortsigtet gevinst i form af lavere priser. 107 Se sagerne 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 91 og sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 70. Se endvidere Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 536. 26

Som et tredje moment vurderer Domstolen, hvorvidt 3) adfærden er mærkbar på konkurrencen. Ad. 1) Når Domstolen anfører, at adfærden skal adskille sig fra normal handelspraksis, er dette for det første en erkendelse af, at det ikke er i strid med art. 82 at opnå eller styrke en dominerende stilling det er jo groft sagt et mål, som mange virksomheder stræber efter. Derfor er det heller ikke unormalt, at virksomheder forsøger at svække eller eliminere deres konkurrenter. Det essentielle er derimod måden, hvorpå dette gøres. Dermed skal der i anvendelsen af art. 82 foretages en konkret vurdering af, hvorvidt de midler, som anvendes til at ekskludere konkurrenter, skal betragtes som lovlig konkurrence eller ulovlig misbrugsadfærd. At der foretages en vurdering af, om den pågældende adfærd adskiller sig fra almindelig handelspraksis, er ikke ensbetydende med, at der i samme ombæring foretages en vurdering af, hvorledes virksomhederne normalt agerer på det pågældende marked. 108 Derimod er udgangspunktet, at en dominerende virksomhed -, hvis denne er mere effektiv end konkurrenterne -, gerne må fastholde eller styrke sin stilling på markedet. Dette betyder, at en dominerende virksomhed gerne må ekskludere konkurrenter fra markedet ved at konkurrere på ydelser, herunder pris, kvalitet, eftersalgsservice og markedsføring (competition on the merits). 109 Endvidere har Domstolen fastslået, at dominerende virksomheder også har ret til (i et vist omfang) at beskytte deres handelsmæssige interesser, hvis disse er undergivet en trussel, dog kun så længe den udviste adfærd er proportional i forhold til den konkrete trussel fra konkurrenterne (meeting competition). 110 Helt præcist hvor langt en 108 Her skal der medtages, at en dominerende virksomhed har en særlig forpligtelse til ikke at skade den effektive konkurrence, hvorfor adfærd, der normalt kan betragtes som legitim, vil blive klassificeret som misbrug, hvis dette udøves på et marked, der allerede har en svækket konkurrence netop som følge af den dominerende virksomheds tilstedeværelse. 109 Se sagerne 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 90 91, sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 96 97 og sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, præmis 157. Se endvidere Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 537. At en konkurrent er nødsaget til at forlade markedet som følge af den dominerende virksomheds bedre og mere effektive indsats, er således blot en bekræftelse af, at konkurrencen fungerer. 110 Se sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 189 190. Se endvidere sag T- 65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, præmis 69, sag T-83/91, Tetra Pak SA International mod Kommissionen, præmis 147, de forende sager T-24/93 m.fl., Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 107, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 112, sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 243 og sag T- 203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 55. 27

dominerende virksomhed må gå i beskyttelsen af sin kommercielle stilling, er ikke klart. 111 Retten har indtil videre fortolket muligheden for at beskytte sin kommercielle stilling således, at en lovlig adfærd skal kunne begrundes i hensynet til økonomisk effektivitet og samtidig være forenelig med forbrugernes interesser. 112 Ad. 2) For at der foreligger ekskluderende adfærd, er det endvidere et krav, at den pågældende adfærd skal hindre opretholdelse eller skærpelse af konkurrencen på det pågældende marked. For kravets opfyldelse er det tilstrækkeligt, at adfærden potentielt har en sådan effekt. Det er således ikke en forudsætning for anvendelse af art. 82, at det godtgøres, at adfærden faktisk har medført konkurrenceskadelige virkninger i form af prisstigninger eller begrænsninger i udbuddet. 113 For at opfylde betingelsen er det ligeledes tilstrækkeligt at påvise, at adfærden er egnet til at ekskludere konkurrenter. 114 Det er således ikke en forudsætning for at statuere misbrugsadfærd, at det ønskede resultat med adfærden opnås. 115 Ad 3) Et sidste moment i vurderingen af, om en adfærd skal klassificeres som misbrug, er, om de aktuelle eller potentielle virkninger ved adfærden har en vis mærkbarhed. I Continental Can 116 udtalte Domstolen, at adfærd som i væsentlig grad hindrer konkurrencen, kan udgøre et misbrug. Denne betragtning er siden hen blevet præciseret i Hoffmann La Roche 117, hvor Domstolen anførte, at når en dominerende virksomhed udviser en adfærd på et marked, hvor konkurrencestrukturen allerede er svækket som Den dominerende virksomheds mulighed for at forsvare sig mod angreb fra konkurrenterne er dog modificeret, da en sådan adfærd stadig er ulovlig, hvis formålet er at styrke og misbruge den dominerende stilling, jf. sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 189 190. 111 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 537f. 112 Se sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 189 og sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 279 291. 113 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 538. 114 Se sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 293. Her kom Retten frem til, at det ikke var nødvendigt at påvise, at det konstaterede misbrug havde haft en konkret virkning på markedet for at statuere en overtrædelse af art. 82. Ydermere anførte Retten, at det var tilstrækkeligt at godtgøre, at den pågældende adfærd havde til formål at begrænse konkurrencen, eller sagt med andre ord at adfærden ville eller kunne have en sådan virkning, når det skulle fastlægges, hvorvidt adfærden kunne betragtes som misbrug. At adfærden har til formål, skal forstås ud fra den betragtning, at den objektivt set efter sin art er egnet til at begrænse konkurrencen og er således ikke virksomhedens subjektive hensigt med den pågældende adfærd. 115 Se de forende sager T-24/93 m.fl., Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 149, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 191, sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 297, sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 245 og Kommissionens beslutning i sag IV/33.544, British Midland mod Aer Lingus, betragtning 29. 116 Se sag 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen, præmis 26. 117 Se sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 123. 28

følge af denne virksomheds tilstedeværelse, kan enhver yderligere begrænsning af denne konkurrencestruktur udgøre et misbrug af den dominerende stilling og således falde inden for art. 82. Som følge af dette vil selv mindre påvirkninger af konkurrencen være i strid med art. 82. 118 2.4.2. Objektiv nødvendighed Det er ikke muligt at opnå en konkret fritagelse fra forbudet mod misbrug af dominerende stilling 119, men det er dog muligt, at en adfærd ikke vil blive betragtet som misbrug af en dominerende stilling, hvis denne er objektivt begrundet. 120 Det er op til den dominerende virksomhed at løfte bevisbyrden for, at sådanne omstændigheder kan ligges til grund for den anfægtede adfærd. Formår virksomheden at frembringe sådanne beviser, er det op til Kommissionen -, hvis denne stadig mener, at der er sket en overtrædelse af art. 82 -, at modbevise, hvorfor sådanne forhold ikke kan retfærdiggøre den pågældende handling. 121 I forbindelse med Kommissionens håndhævelse af art. 82 vil der i vurderingen af sagen tages stilling til den dominerende virksomheds påstand om, at den anfægtede adfærd er berettiget. 122 Her skal det vurderes, om den pågældende adfærd er absolut nødvendig, og om den står i forhold til den dominerende virksomheds målsætning. Objektiv 118 Det skal dog bemærkes, at kravene til adfærdens potentielle virkninger og mærkbarheden varierer alt efter, hvilken misbrugskategori der er tale om. Se for nærmere gennemgang Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 540ff. 119 Se sagerne 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen, præmis 32, de forende sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 135 og de forende sager T- 191/98 m.fl., Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, præmis 1109. 120 Kommissionens vejledning 2009, punkt 29 og Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 80 83. 121 Sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, præmis 688. Se også T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 107 109. Se ligeledes Kommissionens vejledning 2009, punkt 31 og Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 77. 122 Se hertil bl.a. sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 184, sag 311/84, CBEM, præmis 26 27 og sag C-95/04, British Airways mod Kommissionen, præmis 69 og 86. 29

nødvendighed kan bl.a. udspringe af sundheds- eller sikkerhedsmæssige grunde, 123 samt muligheden for at imødegå konkurrencen (meeting competition). 124 2.4.3. Ekskluderende misbrug ifølge Kommissionens vejledning 2009 Kommissionen anfører, at håndhævelsen i forbindelse med ekskluderende adfærd har til formål at sikre, at den dominerende virksomhed ikke skader den effektive konkurrence ved at afskærme markedet, hvilket i sidste ende kan skade forbrugernes velfærd. 125 Kommissionen fokuserer således på de tilfælde, hvor den dominerende virksomheds adfærd helt eller delvist hindrer faktiske eller potentielle konkurrenters adgang til leverancer eller adgang til markeder. Kommissionen fremhæver, at denne vil foretage en vurdering af det påståede misbrug, når der foreligger stærke og klare beviser på, at dette vil kunne medføre en konkurrenceskadelig afskærmning. 126 I forhold til denne vurdering fremhæver Kommissionen en række faktorer, som generelt vil tillægges betydning i den konkrete vurdering. 127 Desuden vil Kommissionen inddrage mere specifikke momenter afhængigt af, hvilken form for adfærd den dominerende virksomhed har anlagt. 128 Kommissionen vil normalt foretage den konkrete vurdering ved at sammenligne den faktiske eller sandsynlige fremtidige situation på markedet, 123 Sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, præmis 102 119. Her fandt Retten, at Hilti s praksis med at koble salget af patronmagasiner og bolte ikke kunne begrundes ud fra sikkerhedsmæssige hensyn. Retten fastslog på baggrund af de nærmere omstændigheder i sagen, at det ikke var op til Hilti at udelukke produkter, som denne - sandt eller usandt - fandt farligere eller dårligere end egne produkter. Det er således ikke op til den dominerende virksomhed at håndhæve offentlige sundheds- og sikkerhedsmæssige foranstaltninger, hvorfor dette moment bør medtages i den samlede vurdering, når virksomhedens adfærd undersøges. Se endvidere sag T-83/91, Tetra Pak International mod Kommissionen, præmis 83 84 og 138. 124 Det må bemærkes, at Kommissionens diskussionsoplæg 2005 har inddraget meeting competition - argumentet. Dette er dog ikke medtaget i Kommissionens vejledning 2009, men må stadig antages som værende gældende. Kommissionen nævner i denne henseende også kun sundheds- og sikkerhedsmæssige grunde som et eksempel på objektiv nødvendighed, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 29. 125 Kommissionen vil behandle en sådan konkurrenceskadelig afskærmning, hvad enten det er på niveauet for aftagere i mellemleddet eller de endelige forbrugere eller begge. Derudover foretages vurderingen på baggrund af kvalitative beviser og kvantitative beviser, hvis dette findes muligt/hensigtsmæssigt, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 19. 126 Kommissionens vejledning 2009, punkt 20. 127 Disse momenter er: den dominerende virksomheds stilling, forholdene på det relevante marked, den stilling, den dominerende virksomheds konkurrenter indtager, kundernes eller inputleverandørernes stilling, omfanget af det påståede misbrug af den dominerende stilling, mulige beviser på, at der faktisk foreligger afskærmning, samt direkte bevis på en ekskluderende strategi. Se hertil Kommissionens vejledning 2009, punkt 20. 128 Kommissionens vejledning 2009, punkt 21. 30

som følge af den dominerende virksomheds adfærd med en situation, hvor adfærden ikke var udøvet. 129 I forbindelse med prisbaseret ekskluderende adfærd 130 fremhæver Kommissionen som udgangspunkt, at en skarp priskonkurrence normalt er til fordel for forbrugerne. 131 Dog understreges det, at Kommissionen vil gribe ind, hvis en lige så effektiv konkurrent som den dominerende virksomhed bliver udelukket fra markedet som følge af en dominerende virksomheds skadelige konkurrenceadfærd. 132 I Kommissionens diskussionsoplæg 2005 anses en lige så effektiv konkurrent som værende en hypotetisk konkurrent, der har nøjagtig samme omkostningsstruktur som den dominerende virksomhed. 133 I vurderingen af, om den dominerende virksomheds adfærd vil kunne udelukke en lige så effektiv konkurrent, vil Kommissionen undersøge den dominerende virksomheds økonomiske data, såsom omkostninger og salgspriser, hvis disse er pålidelige, og om den dominerende virksomhed anvender salgspriser, der er lavere end dennes omkostninger. 134 Kan den lige så effektive konkurrent konkurrere effektivt til trods for den dominerende virksomheds prisadfærd, anses adfærden ikke som værende skadelig for den effektive konkurrence på markedet og dermed i sidste ende forbrugerne. 135 Som en del af Kommissionens vejledning 2009 har Kommissionen gjort det muligt for de dominerende virksomheder at retfærdiggøre ekskluderende adfærd på baggrund af 129 Kommissionens vejledning 2009, punkt 21. Kommissionen anfører dog, at denne sammenligning ikke findes at være nødvendig, hvis den pågældende adfærd udelukkende hindrer konkurrencen, og ikke medfører effektivitetsgevinster, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 22. 130 Kommissionens vejledning 2009, punkt 23 27. 131 Kommissionens vejledning 2009, punkt 23. 132 Kommissionens vejledning 2009, punkt 23. Se også Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 63. Det fremhæves dog i Kommissionens vejledning 2009, punkt 24, at selv udelukkelse af en mindre effektiv konkurrent i visse tilfælde bør tages i betragtning, hvis denne ud fra et dynamisk synspunkt kunne udøve et konkurrencemæssigt pres på den dominerende virksomhed i det tilfælde, hvor denne ikke havde udøvet den anfægtede adfærd. For nærmere gennemgang og analyse af den lige så effektive konkurrent -test, se denne opgaves kapitel 3, afsnit 3.1.1.3. og kapitel 4, afsnit 4.2.5. og 4.3.5. 133 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 63. 134 Kommissionens vejledning 2009, punkt 25. Se også Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 67. For en gennemgang af de forskellige omkostningsbenchmarks se endvidere Kommissionens vejledning 2009, punkt 26 27 samt Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 64 65. 135 Kommissionens vejledning 2009, punkt 27. Se også Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 67. 31

objektive momenter, samt gennem et efficiensforsvar. 136 Formålet med dette forsvar er, at ekskluderende adfærd ikke skal klassificeres som misbrug i de tilfælde, hvor adfærden medfører effektivitetsfordele i et sådant omfang, at forbrugerne ikke lider nogen skade til trods for eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger. 137 Muligheden for at fremføre et efficiensforsvar følger direkte af principperne bag art. 81, stk. 3, og Kommissionen har derfor valgt at bruge tilsvarende betingelser som de, der gælder for anvendelse af denne bestemmelse. Vil den dominerende virksomhed påberåbe sig forbedret effektivitet som begrundelse for ekskluderende adfærd, skal denne bevise samt dokumentere, at fire kumulative betingelser er opfyldt. 138 Disse er: 1. At effektivitetsgevinsterne er opnået, eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd. Som eksempel nævnes bl.a. tekniske forbedringer af produkternes kvalitet eller et fald i produktions- eller distributionsomkostninger. 139 2. At den pågældende adfærd er nødvendig for at opnå disse effektivitetsgevinster. På dette stadie indføres en proportionalitetsbetragtning, hvilket betyder, at der ikke må være mindre konkurrenceforvridende alternativer til den pågældende adfærd, som kan skabe samme effektivitetsgevinster. Det er således op til den dominerende virksomhed at bevise, at mindre konkurrenceforvridende alternativer ikke skaber de samme effektivitetsgevinster. 140 3. At de sandsynlige effektivitetsgevinster opvejer sandsynlige skadelige virkninger på konkurrencen og forbrugernes velfærd på de berørte markeder. Det er her op til den dominerende virksomhed at bevise, at effektivitetsgevinsterne kommer forbrugerne til gode i en sådan grad, at disse overstiger eventuelle negative effekter på konkurrencen. 141 136 Kommissionens vejledning 2009, punkt 28 31 og Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 84 92. Se endvidere denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.4.2. for en gennemgang af objektive momenter. 137 Muligheden for at anføre effektivitetsfordele som forsvar for en given adfærd kendes særligt fra art. 81 sager og sager vedrørende fusioner. Ved at indføre denne mulighed i forbindelse med art. 82 sager søger Kommissionen at skabe mere ensartethed mellem de enkelte dele af EU konkurrenceretten. Se også Konkurrencestyrelsen: Konkurrenceredegørelse 2006, kapitel 9, s. 291f. 138 Kommissionens vejledning 2009, punkt 30. Disse betingelser underlægges en nærmere behandling, jf. denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.5. 139 Se hertil denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.5.1. 140 Se hertil denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.5.2. 141 I forhold til dette punkt vil Kommissionen særligt fokusere på det konkurrencemæssige pres, der kendetegner det relevante marked. Der skal således være et faktisk pres på den etablerede virksomhed fra både aktuelle og potentielle konkurrenter således, at denne fortsat har et incitament til at overføre 32

4. At den pågældende adfærd ikke udelukker den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende eller potentielle konkurrencekilder. I forhold til dette punkt fremhæver Kommissionen, at beskyttelse af konkurrencen har forrang frem for dokumenterede effektivitetsgevinster i de tilfælde, hvor adfærden medfører, at der ikke er nogen resterende konkurrence, og hvor der ikke er nogen trussel om tilgang af nye virksomheder. 142 I sådanne tilfælde vil beskyttelsen af konkurrencen og konkurrenceprocessen opveje de mulige effektivitetsgevinster, da eventuelle effektivitetsgevinster på kort sigt ikke kan opveje de tab, den manglende konkurrence medfører på lang sigt. 143 Er den dominerende virksomhed i stand til at bevise, at ovenstående betingelser er opfyldt, er det Kommissionens holdning, at adfærden netop er med til at fremme et af de mest essentielle synspunkter i forhold til konkurrence, nemlig at virksomhederne formår at vinde kunderne ved at tilbyde lavere priser eller bedre produkter i forhold til konkurrerende virksomheder. 144 2.5. Påvirkning af samhandlen I forbindelse med vurderingen af, hvorvidt samhandlen påvirkes, er der ikke kun fokus på den traditionelle påvirkning af samhandlen på baggrund af handel med varer og tjenester. Der er derimod fokus på enhver form for påvirkning af grænseoverskridende økonomisk aktivitet mellem mindst to medlemsstater, samt på omstændigheder som påvirker konkurrencestrukturen på markedet. 145 Formålet med at undersøge, hvorvidt der sker en påvirkning af samhandlen, er at foretage en afgrænsning mellem de effektivitetsgevinsterne til forbrugerne. Det anføres også i Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 90, at det findes ganske usandsynligt, at virksomheder med et monopol eller dertil svarende markedsmagt kan bevise, at effektivitetsgevinster, der følger af den ekskluderende adfærd, kan overgå de negative virkninger på konkurrencen, der udspringer af adfærden og derved i sidste ende gavner forbrugerne. Se hertil denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.5.3. 142 Årsagen til dette er, at den manglende konkurrence vil fjerne den dominerende virksomheds incitament til at skabe og viderebringe effektivitetsgevinster på længere sigt. I forlængelse af dette anfører Kommissionen også, at i de tilfælde, hvor der er tale om en ekskluderende adfærd, som opretholder, skaber eller styrker en stilling, der nærmer sig en monopolstilling, kan der næppe ske begrundelse med henvisning til, at denne adfærd medfører effektivitetsgevinster, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 30. 143 Se hertil denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.5.4. 144 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 84. 145 Kommissionens meddelelse om retningslinjer for begrebet påvirkning af samhandelen i Traktatens artikel 81 og 82, EUT 2004 C101/81, punkt 19 21. Det følger ligeledes, at anvendelse af kriteriet er uafhængig af, hvorledes det relevante geografiske marked defineres. Samhandlen mellem medlemsstater kan således være påvirket til trods for, at det relevante marked defineres som nationalt eller subnationalt, jf. punkt 22. 33

fællesskabsretlige regler og de nationale regler. 146 Adfærd, der udelukkende har virkning på én enkelt medlemsstats område, er dermed underlagt national ret. 147 Fortolkningen af samhandelsbegrebet er imidlertid bred, hvorfor kravet om samhandelspåvirkning nemt opfyldes. Det følger således, at adfærd der direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt påvirker samhandlen mellem medlemsstaterne, er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde. 148 Hvis adfærden således har indvirkning på handelsstrømmene og konkurrencen på fællesmarkedet, er det uden betydning, at adfærden udelukkende finder sted på én medlemsstats område. 149 Det ligger endvidere fast, at det er selve misbruget, som skal kunne påvirke samhandlen mellem medlemsstarterne. Her ses der på den samlede virkning af en virksomheds adfærd således, at hvis denne anvender forskellige former for misbrugsadfærd i et forsøg på at eliminere en konkurrent, så skal disse ikke vurderes hver for sig, men samlet. Kan dermed blot én af disse misbrugsformer påvirke samhandlen, så finder art. 82 anvendelse over for dem alle. 150 Endvidere gælder der et krav om, at påvirkningen af samhandlen skal være mærkbar. 151 Da der er anlagt en relativ bred fortolkning af betingelsen om samhandelspåvirkning, er det ikke nødvendigt at bevise, at der er faktisk påvirkning af samhandlen. Det er derimod tilstrækkeligt at påvise, at den pågældende adfærd kan påvirke samhandlen 146 Se de forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, præmis 31, samt Kommissionens meddelelse om retningslinjer for begrebet påvirkning af samhandelen i Traktatens artikel 81 og 82, EUT 2004 C101/81, punkt 12. 147 Se sag 22/78, Hugin Kassaregister AB m.fl. mod Kommissionen, præmis 17. Her fastslog Domstolen, at den af Hugin udviste adfærd ikke havde påvirket samhandlen mellem medlemsstaterne, da der ikke fandtes nogen normal handel med reservedele til de kasseapparater som Hugin fremstillede, jf. præmis 19 26. 148 Se sag C-250/92, Gøttrup-Klim mod DLG, præmis 54 og de forende sager T-24/93 m.fl., Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 201. 149 Se sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 103. Her var der tale om en dominerende virksomhed, som spærrede konkurrenternes adgang til markedet. Domstolen fastslog, at det var uden betydning, at adfærden kun udspillede sig på én medlemsstats område, når adfærden kan indvirke på handelsstrømmene og konkurrencen på det fælles marked. 150 Kommissionens meddelelse om retningslinjer for begrebet påvirkning af samhandelen i traktatens artikel 81 og 82, EUT 2004 C101/81, punkt 17. Se også sag 85/76, Hoffman La Roche mod Kommissionen, præmis 126 127. 151 Kommissionens meddelelse om retningslinjer for begrebet påvirkning af samhandelen i traktatens artikel 81 og 82, EUT 2004 C101/81, punkt 13, 44 57 og 97 99. Dette følger af Domstolens afgørelse i sag 22/71, Béguelin, præmis 16. 34

mærkbart. 152 Udviser dominerende virksomheder en adfærd, der kan medføre, at en konkurrent bliver elimineret, er dette aspekt tilstrækkeligt, da en eventuel fjernelse af konkurrenten vil medføre en ændring i konkurrencestrukturen på fællesmarkedet. 153 2.6. Delkonklusion I forbindelse med moderniseringen af art. 82 har Kommissionen udfærdiget Kommissionens vejledning 2009, hvori der redegøres for den prioritering, som vil være vejledende for Kommissionens regulering af art. 82 sager i forbindelse med ekskluderende misbrug. I vurderingen af, hvorvidt en virksomhed er omfattet af forbudet i art. 82, er det som udgangspunkt nødvendigt at undersøge, om nedenstående betingelser er opfyldt. Virksomhedsbegrebet: Dette begreb er defineret som værende enhver enhed, som udøver økonomisk aktivitet, uanset denne enheds retlige status eller finansieringsmåde. Deraf følger, at enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et marked, kan betragtes som økonomisk virksomhed, så længe disse aktiviteter er omfattet af Traktaten. En dominerende stilling på markedet: Dette begreb er defineret som værende en økonomisk magtposition, som sætter en virksomhed i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne. I vurderingen af, hvorvidt den konkrete virksomhed besidder en dominerende stilling, skal det relevante marked klarlægges. Det relevante marked skal vurderes på baggrund af virksomhedens produktmarked, geografiske marked, samt temporale marked. Ydermere skal der i markedsafgrænsningen inddrages substitutionseffekter i form af efterspørgsels- og udbudssubstitution, da disse faktorer 152 Se sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 104. Her anførte Domstolen, at der ifølge art. 82 ikke gælder noget krav om at det bevises, at den adfærd, der må karakteriseres som et misbrug, faktisk mærkbart har påvirket handelen mellem medlemsstater, men blot et krav om, at det bevises, at den omhandlede adfærd kan virke som nævnt. Se også C-41/90, Höfner og Elser, præmis 22 og de forende sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, præmis 69. 153 Det er således ikke nødvendigt at bevise, at adfærden direkte påvirker samhandelsmønstret mellem medlemsstaterne i forhold til import og eksport for at konstatere, at kravet om samhandelspåvirkning er opfyldt, jf. de forenede sager 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen, præmis 33, sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 201 202 samt de forende sager T-24/93 m.fl., Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 203. 35

kan tilvejebringe et yderligere konkurrencepres på den faktisk eller potentielt dominerende virksomhed. Ligeledes skal virksomhedens markedsandele på det relevante marked inddrages i vurderingen, da disse -, sammenholdt med de aktuelle konkurrenters -, kan være gode indikatorer for, hvilken styrke virksomheden besidder på det relevante marked. Som et sidste moment er det endvidere nødvendigt at inddrage den potentielle konkurrence i vurderingen, da denne kan være med til at belyse, om det er muligt for den dominerende virksomhed at opnå overnormal profit gennem en uafhængig adfærd uden at tiltrække nye konkurrenter til markedet. Misbrug: I vurderingen af, om den dominerende virksomhed skal underlægges forbudet i art. 82, skal den anfægtede adfærd udgøre et misbrug i overensstemmelse med dette forbud. Der bør på baggrund af art. 82 sondres mellem forskellige former for misbrug, hvor Kommissionens vejledning 2009 særligt fokuserer på en virksomheds ekskluderende misbrug. Dette er i praksis defineret som adfærd, der adskiller sig fra normal handelspraksis, og som hindrer opretholdelse eller skærpelse af konkurrencen på det pågældende marked. Derudover kræves, at adfærden har en mærkbar virkning på konkurrencen. Det er dog muligt, at adfærd ikke vil blive betragtet som misbrug, hvis denne er objektivt begrundet, eller kan begrundes med henvisning til, at denne medfører betydelige effektivitetsgevinster. Sidstnævnte aspekt er et af de væsentligste momenter i Kommissionens vejledning 2009, da en dominerende virksomhed kan undtages en ekskluderende misbrugsadfærd, blot de i Kommissionens vejledning 2009 fastsatte betingelser kan opfyldes. Denne undtagelsesmulighed er derfor yderst interessant i forbindelse med misbrugsvurderingen. Påvirkning af samhandlen: Som et sidste moment skal der foretages en vurdering af, om den anfægtede adfærd påvirker samhandlen mellem medlemsstaterne. I den forbindelse er fokus på, om adfærden medfører nogen form for påvirkning af grænseoverskridende økonomisk aktivitet mellem mindst to medlemsstater, samt omstændigheder ved adfærden, der påvirker konkurrencestrukturen på markedet. Der er tale om en relativ bred fortolkning af kravet, hvilket resulterer i, at adfærd der direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt påvirker samhandlen mellem medlemsstaterne, er omfattet af anvendelsesområdet. 36

III. Loyalitetsskabende rabatter 3.1. Den dominerende virksomheds brug af loyalitetsrabatter Anvender en dominerende virksomhed rabatordninger, kan disse være i strid med art. 82. Årsagen til dette skal ofte findes i, at en rabatordning, når denne anses som misbrug, i princippet er en sænkning af prisen uden en direkte modydelse. En rabatordning kan antage forskellige former: Der kan være tale om rabatter, som har en loyalitetsskabende effekt, jf. art. 82, litra b, diskriminatoriske rabatter, jf. art. 82, litra c, eller koblingsrabatter, jf. art. 82, litra d. 154 Den primære årsag til, at loyalitetsskabende rabatter kan være i strid med art. 82, er, at en sådan rabatordning kan være med til at binde kunden til den dominerende virksomhed, hvilket kan have en ekskluderende virkning og dermed reducere konkurrencen på markedet. 155 Det må endvidere bemærkes, at loyalitetsskabende rabatter i praksis kan antage mange former. Derfor vil der i den følgende gennemgang blive redegjort for praksis inden for området af loyalitetsskabende rabatter. Herunder vil der blive sondret mellem loyalitetsskabende rabatter i form af både målrabatter og kvantumrabatter. På et overordnet plan kan en loyalitetsrabat betegnes som en rabat, der ydes kunden på betingelse af, at denne foretager alle eller en betydelig del af sine indkøb hos den dominerende virksomhed. Det er fastslået i praksis, at idet en loyalitetsrabat har samme virkning som en eksklusiv købsaftale, så skal rabatten vurderes på samme måde som sidstnævnte. 156 En dominerende virksomheds brug af loyalitetsskabende rabatter kan 154 Da fokus i denne opgave er på brugen af loyalitetsskabende rabatter, vil de andre former kun blive medtaget i det omfang, det er nødvendigt. 155 Se sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 197 som senere blev appelleret til Domstolen, jf. sag C-497/99 P, Irish Sugar mod Kommissionen, hvor Rettens dom blev stadfæstet. Her fastslog Retten, at der er tale om et misbrug i art. 82 s forstand, når en dominerende virksomhed på baggrund af økonomiske fordele anvender loyalitetsrabatter, der søger at hindre den dominerende virksomheds kunder i at handle med de øvrige konkurrenter på markedet. Endvidere anfører Retten, at det er nødvendigt, at vurdere samtlige omstændigheder, især kriterierne og de nærmere regler for ydelse af rabatter, og afgøre, om der er tendens til, at leverandøren ved at indrømme en fordel, der ikke er retfærdiggjort af nogen økonomisk ydelse, fjerner eller begrænser køberens mulighed for at vælge forsyningskilde, blokerer konkurrenters adgang til markedet, anvender ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere eller styrker den dominerende stilling ved at fordreje konkurrencen. 156 Se sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 89 og sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 71. Endvidere følger der også af Kommissionens meddelelse om retningslinjer for vertikale begrænsninger, EF- 37

være udtryk for, at denne anvender ulige vilkår for ydelser af samme værdi i strid med art. 82, litra c. 157 Det er dog ikke et krav for at falde ind under forbudet i art. 82, at rabatordningen er diskriminerende. Det væsentlige moment er, om denne er loyalitetsskabende eller ej. I sagen Hoffmann La Roche 158 fastslog Domstolen, at brugen af loyalitetsskabende rabatter ikke kun egnede sig til at udelukke andre producenter fra markedet. Brugen af en sådan ordning medførte en forskelsbehandling mellem virksomhedens kunder i strid med art. 82, litra c. 159 Omvendt fandt Domstolen i sagen Michelin I 160, at Kommissionen ikke havde været i stand til at løfte bevisbyrden for, at den anfægtede rabatordning, der var baseret på individuelle årlige salgsmål, medførte forskelsbehandling mellem de enkelte kunder. Michelin blev dog stadig dømt for overtrædelse af art. 82, da ordningen fandtes at være loyalitetsskabende. 161 I sagen British Airways 162 fandt Retten, at det anvendte bonussystem var i strid med art. 82, da det ikke blot var diskriminerende, men også loyalitetsskabende. Retten præciserede dog -, i overensstemmelse med ovenstående -, at en loyalitetsskabende bonusordning er strid med art. 82, uanset om denne forskelsbehandler eller ej. I forhold til Kommissionens vejledning 2009 tager denne ikke stilling til, hvorvidt rabatordninger er diskriminerende eller ej. 163 Tidende nr. C 291/1 af 13/10/2000, punkt 152, et forbud mod dominerende virksomheders brug af loyalitetsrabatter. Reguleringen af eksklusive købsaftaler behandles dog kun i det omfang, det er nødvendigt for forståelsen af loyalitetsskabende rabatter. 157 Se hertil Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 585f samt Whish, Richard: Competition Law, 6. udg., s. 720. 158 Sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 90. 159 Årsagen til dette var, at den anfægtede ordning medførte, at kunder, der købte samme mængde af samme produkt, betalte forskellige priser alt efter, om kunden dækkede hele sit køb hos den dominerende virksomhed, eller som et supplement til disse indkøb anvendte en eller flere konkurrerende forsyningskilder. 160 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 90 91. 161 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 86. Retten kom til samme resultat i sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 63 65, 72 73 og 95. Denne sag omhandlede derimod en kvantumrabatordning, hvor rabatsatsen steg i takt med omsætningen. Denne ordning fandtes ligeledes ikke at være diskriminerende, men blev dog stadig anset som loyalitetsskabende og derfor omfattet af forbudet i art. 82. Se hertil kapitel 3, afsnit 3.1.2.1. 162 Se sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 233 240 samt 248 249 samt appel afgørelsen i sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, præmis 133 150. 163 Kommissionen anfører dog i Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 140, at denne kun har fokus på rabatter i det omfang, disse anvendes til at udelukke konkurrerende leverandører eller potentielle leverandører på et upstream marked. Diskriminationsaspektet udelades således. Kommissionen begrunder dette med, at en mulig negativ effekt på konkurrencen mellem kunder på et downstream marked er usandsynlig, medmindre konkurrenter er udelukket på et upstream marked. 38

I Kommissionens vejledning 2009 bruges betegnelsen betingede rabatter om loyalitetsskabende rabatter. 164 Betegnelsen dækker over rabatter, der ydes kunden som belønning for en særlig form for indkøbsadfærd. Rabatordningen fungerer typisk således, at når kundens indkøb over en given tidsperiode overstiger en bestemt tærskel, så udløses rabatten enten på kundens samlede indkøb (retroaktive rabatter) eller udelukkende på de indkøb, som overstiger tærsklen (merkøbsrabatter). 165 3.1.1. Målrabatter En virksomhed kan skabe loyalitet ved at tilskynde sine kunder til at samle alle dennes indkøb hos virksomheden inden for en afgrænset tidsperiode denne periode benævnes referenceperioden. Dette kan gøres gennem en målrabatordning, hvor kunden enten realiserer et på forhånd individuelt fastsat indkøbsmål eller et individuelt mål fastsat på baggrund af en procentvis forøgelse af salget inden for referenceperioden. 166 Som et øvrigt element kan der gives enten en fast rabat eller en progressiv rabat. Ved en progressiv rabat er procentsatsen ikke fuldstændigt fastlagt, men stiger derimod relativt i takt med kundens køb af virksomhedens produkter på baggrund af det individuelle behov i referenceperioden. 167 164 Kommissionens vejledning 2009, punkt 37. I Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 171, er ubetingede rabatter endvidere medtaget. Denne form for rabatter udløses uafhængigt af kundens købeadfærd og tildeles kun til bestemte kunder. Denne form for rabatordning er dog ikke medtaget yderligere af hensyn til opgavens omfang. 165 Denne opgave vil dog primært fokusere på retroaktive rabatter, hvorfor merkøbsrabatter (eller top-slice rabatter) kun i mindre omfang medtages. 166 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 588. 167 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 588. Se også sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, hvor Domstolen anførte, at selvom kontrakterne ved første øjekast syntes af kvantitativ art, var der i virkeligheden tale om en særlig udviklet form for loyalitetsbonus, jf. præmis 98. Endvidere anførte Domstolen, at der foretages en skønsmæssig ansættelse af behovet på årsbasis og af, at der ydes en bonus, som stiger i forhold til den procentdel af behovet, der dækkes, således at den stigende sats helt klart indebærer en stærk tilskyndelse til at dække den størst mulige procentdel af behovene hos Roche, jf. præmis 99. Se endvidere sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, hvor selskabet fandtes at have misbrugt sin dominerende stilling på det irske detailmarked for sukker, ved at tilbyde grossisterne målrabatter på baggrund af en stigning i indkøbsmålet inden for en referenceperiode på tre måneder, jf. præmis 212. Målrabatterne var nært knyttet til grossisternes samlede behov for detailsukker, jf. præmis 213, og fandtes derudover ikke at bidrage til yderligere konkurrence, men tilskyndede tværtimod grossisterne til at opbygge store lagre indenfor referenceperioden, jf. præmis 214. Sagen blev senere appelleret til Domstolen, jf. sag C-497/99 P, Irish Sugar mod Kommissionen, hvor Rettens afgørelse blev stadfæstet. 39

Ved brug af målrabatter vil referenceperioden normalt være længere end den normale indkøbsfrekvens på det respektive marked. 168 Overstiger kundens køb i referenceperioden den individuelt fastsatte tærskel, vil rabatten falde enten på det samlede indkøb (retroaktive rabatter) eller på det yderligere indkøb over den på forhånd fastsatte tærskel (merkøbsrabatter). 169 Disse typer rabatter kan have afskærmende virkninger på markedet, da en dominerende virksomhed kan benytte den andel af kundens efterspørgsel, der ikke er udsat for konkurrence -, dvs. den del som kunden køber hos virksomheden uanset hvad -, til at sænke prisen på den andel af kundens efterspørgsel, der er udsat for konkurrence fra en konkurrerende virksomhed (den konkurrenceudsatte del). 170 Retroaktive rabatters afskærmende virkning er derfor størst på den sidste del af kundens indkøb inden tærsklen nås. 171 Dette skyldes, at incitamentet til at nå tærsklen, og dermed få rabat på hele indkøbet i referenceperioden, forøges i takt med, at tærsklen nærmer sig dette princip betegnes suction effekten. 172 Dermed vil en rabatordning med en høj procentsats, i forhold til produktets samlede pris sammenholdt med en høj tærskel, tilskynde til yderligere loyalitetsskabende samt afskærmende effekt, da kunderne får et stærkt incitament til at nå dette individuelt fastsatte mål, hvis disse befinder sig tæt på tærsklen. 173 I det følgende behandles to af de mest væsentlige afgørelser indenfor området af målrabatter. 3.1.1.1. Michelin I Michelin I omhandlede et af Michelin datterselskabers brug af målrabatter, hvor Domstolen anførte, at datterselskabet besad en dominerende stilling bl.a. på baggrund af en markedsandel på 65% af markedet, mens selskabets nærmeste konkurrent kun besad 8% af markedet. 174 Endvidere blev det anført, at selskabets rabatordning havde en loyalitetsskabende effekt på baggrund af flere momenter. Et af disse momenter var, at selskabet overfor forhandlerne havde fastsat et individuelt salgsmål, som ikke var 168 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 382. Dette skyldes, at incitamentet for kunden til at forblive hos virksomheden styrkes, idet kunden nærmer sig tærsklen, hvor rabatten udløses. 169 Kommissionens vejledning 2009, punkt 37. 170 Kommissionens vejledning 2009, punkt 39. 171 Kommissionens vejledning 2009, punkt 40. 172 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 153. 173 Kommissionens vejledning 2009, punkt 40. 174 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 33, 52 samt 60. 40

skriftligt udformet. 175 Dette skabte usikkerhed blandt forhandlerne, da disse ikke kunne være sikre på, at de levede op til salgsmålet i referenceperioden. 176 Derudover var der fastsat en årlig referenceperiode, hvilket bevirkede, at der især op til referenceperiodens udløb var et stærkt incitament for forhandlerne til at nå det fastsatte indkøbsmål for derved at opnå gevinsten og ikke lide tab. 177 Forhandlerne var således under et betydeligt pres for at leve op til salgsmålet, og selskabet havde derudover gennem sit store net af handelsrepræsentanter løbende gjort opmærksom på rabatordningen og tilskyndet forhandlerne til yderligere brug af rabatordningen. 178 Ydermere konstaterede Domstolen, at rabatordningen ikke var begrundet i nogen økonomisk modydelse, da målet var både at fjerne og begrænse forhandlernes muligheder for at foretage køb efter frit valg, hvilket som konsekvens afskærmede markedet. 179 Domstolen konkluderede derfor, at rabatordningen havde en loyalitetsskabende og markedsafskærmende effekt, da forhandlerne de facto var afskåret fra at skifte leverandør, idet dette ville medføre en umiddelbar økonomisk ulempe. 180 3.1.1.2. British Airways En lignende problemstilling blev behandlet i sagen British Airways 181, hvor selskabet på baggrund af forskellige incitamentsordninger udbetalte rejseagenter en provision af værdien af solgte British Airways billetter. British Airways tilbød agenterne en basisprovision, der afhang af de solgte flyrejser, samt yderligere en provision, hvis agenterne opnåede en stigning i solgte British Airways billetter inden for en et-årig referenceperiode i forhold til det forudgående år. 182 British Airways indførte senere en ny incitamentsordning indeholdende en basisprovision, samt en ny provisionsordning. På baggrund af salget af billetter blev rabatten, i denne nye provisionsordning, udregnet 175 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 64. 176 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 83. 177 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 81. 178 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 84. 179 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 85. 180 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 85. 181 Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen. Dommen blev senere appelleret til Domstolen, i sagen C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen. Appellen blev dog afvist af Domstolen. 182 Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 6 13 (Marketing agreements and global agreements). 41

i en referenceperiode på en måned i forhold til den samme måned året før. Provisionen i denne ordning steg progressivt i takt med stigningen i salget af billetter, og provisionen blev opgjort retroaktivt. 183 Retten fastslog, at når en agent nærmede sig tærsklen for udbetaling af provision, steg denne agents marginale provision eksponentielt, hvilket var et incitament, der var svært for de øvrige flyselskaber at konkurrere med. 184 Retten lagde vægt på, at British Airways s fem nærmeste konkurrenter ikke kunne konkurrere med British Airways gennem en lignende provisionsordning og derigennem tildele agenterne samme fordele qua disse konkurrenters manglende økonomiske styrke. 185 Retten konkluderede derfor, at ordningens progressivitet, samt den mærkbare effekt på den marginale provision, var loyalitetsskabende, da agenterne reelt fik en økonomisk straf, hvis de ikke levede op til omsætningen af British Airways billetter i forhold til den forudgående referenceperiode. 186 Derudover anså Domstolen det ikke som væsentligt at sondre mellem rabatordningernes referenceperioder, idet Retten umiddelbart fandt, at rabatordningerne havde en loyalitetsskabende effekt. 187 Endvidere fastslog Retten, at provisionsordningen ikke kunne begrundes i hverken effektivitetsgevinster eller i omkostningsbesparelser. Dette skyldtes ordningens retroaktive aspekt, hvor nogle af billetterne de facto blev solgt med et uforholdsmæssigt stort tab i forhold til produktivitetsgevinsten. 188 3.1.1.3. Målrabatter ifølge Kommissionens vejledning 2009 I forlængelse af ovenstående domstolspraksis har Kommissionens vejledning 2009 anført yderligere vurderinger, som anses nødvendige i fremtidig kommissionspraksis. Dette drejer sig særligt om, hvorvidt en målrabat hindrer en lige så effektiv konkurrent adgang til markedet. 189 På denne baggrund vil Kommissionen foretage et skøn over den effektive pris, som en lige så effektiv konkurrent skal tilbyde kunderne på markedet, for at kunderne får et incitament til at skifte fra den dominerende virksomhed til en lige så effektiv konkurrent uden et tab opnås som følge af den ikke 183 Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 14 18 (New system of performance rewards), 23 samt 234. 184 Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 266. 185 Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 274 278. 186 Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 272 273. 187 Sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, præmis 113, samt sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 271 273. 188 Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 284. 189 Kommissionens vejledning 2009, punkt 41. 42

opnåede rabat. 190 Den effektive pris er ikke den dominerende virksomheds gennemsnitspris, men i stedet den normale pris (listeprisen) minus den rabat, kunden mister ved at skifte til den lige så effektive konkurrent på baggrund af den relevante mængde i den relevante periode. 191 Den relevante mængde er den del, der realistisk set kan dækkes af en lige så effektiv konkurrent på det relevante marked. 192 Det kan således fastslås, at jo lavere den effektive pris er for den relevante mængde i forhold til den dominerende virksomheds gennemsnitspris på enhederne, jo større er den loyalitetsskabende effekt. 193 Dermed vil incitamentet for at få rabatten blive styrket, des tættere kunden nærmer sig tærsklen, da prisen på de sidste enheder inden tærsklen nås vil være mærkbart lavere eller måske endda negativ i forhold til de øvrige indkøb i referenceperioden. 194 Kommissionen fastslår, at så længe den effektive pris på den relevante mængde er over den dominerende virksomheds LRAIC 195, har rabatten ikke afskærmende virkninger, da en lige så effektiv konkurrent kan konkurrere med den dominerende virksomhed med fortjeneste. 196 Er den effektive pris derimod lavere end AAC 197, vil rabatordningen sandsynligvis afskærme markedet for en lige så effektiv konkurrent, da denne konkurrent ikke har mulighed for at matche den dominerende virksomheds omkostningsniveau uden at opnå et tab. En effektiv pris mellem AAC og LRAIC vil kræve en yderligere vurdering af, om andre faktorer peger i retning af markedsafskærmning. 198 Ved at fastsætte LRAIC som et omkostningsbenchmark sikres 190 Kommissionens vejledning 2009, punkt 41. 191 Kommissionens vejledning 2009, punkt 41. 192 Den relevante mængde kan ligeledes betegnes som den konkurrenceudsatte del. I den sammenhæng anfører Kommissionen endvidere, at det kan være nyttigt at beregne, hvor stor en del af kundens efterspørgsel en konkurrerende virksomhed skal overtage, for at den effektive pris bliver lige så høj som den dominerende virksomheds LRAIC, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 42, note 29. LRAIC behandles umiddelbart nedenfor. 193 Kommissionens vejledning 2009, punkt 43. Dette skyldes, at omkostningerne ved at skifte fra den dominerende virksomhed til en konkurrent kan være for store. 194 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 153. 195 LRAIC er de langsigtede gennemsnitlige meromkostninger, som er gennemsnittet af alle de (variable og faste) omkostninger, en virksomhed afholder for at kunne fremstille et bestemt produkt, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 26, se note 18 hertil. 196 Kommissionens vejledning 2009, punkt 43. 197 AAC er de gennemsnitlige uundgåelige omkostninger, som er gennemsnittet af de omkostninger, virksomheden kunne have undgået ved ikke at producere en given mængde ekstra produkter den mængde der påstås at være omfattet af misbruget af dominans, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 26, se note 18 hertil. 198 Kommissionens vejledning 2009, punkt 44. Disse faktorer kan være modstrategier, som f.eks. konkurrenternes mulighed for, gennem en lignende løftestangseffekt, at benytte den ikkekonkurrenceudsatte del til at sænke prisen på den relevante mængde. Har konkurrenterne ikke mulighed 43

det, at den dominerende virksomhed ikke kan bruge den ikke-konkurrenceudsatte del som løftestang, til at opveje de tab virksomheden har på den relevante mængde (konkurrenceudsatte del). 199 3.1.2. Kvantumrabatter På et overordnet plan kan en kvantumrabat defineres som en ordning, hvor rabatten ydes i forbindelse med individuelle ordre og beregnes på grundlag af objektivt fastsatte mængder, der gælder for samtlige købere. 200 Rabatten medfører typisk, at der er forskellige priser kunderne imellem. Kvantumrabatter anses dog sjældent som diskriminerende og dermed uforenelig med art. 82. Dette skyldes, at rabatten ofte afspejler de omkostningsbesparelser, virksomheden har ved at sælge den givne mængde til den respektive kunde. 201 Dermed er almindelige kvantumrabatter ofte forenelige med art. 82, da de ikke findes at have markedsafskærmende virkning, hvis disse blot afspejler en omkostningsbesparelse hos den dominerende virksomhed, og derfor har en økonomisk berettigelse. 202 Der skal således være tale om en økonomisk begrundet modydelse fra kundes side. 203 Den dominerende virksomheds brug af kvantumrabatter kan dog vise sig at være uforenelig med art. 82. Derfor har Domstolen anført, at der ved vurderingen af en for dette, vil Kommissionen anse rabatordningen som markedsafskærmende for en lige så effektiv konkurrent, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 44. 199 Kommissionens vejledning 2009, punkt 39. Se også Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 154. Det må nævnes, at der i Kommissionens diskussionsoplæg 2005 benyttes ATC i stedet for LRAIC. Det må dog fastslås, at disse to termer reelt er ens, hvis der er tale om en virksomhed, der kun producerer ét produkt (produceres flere produkter kan der forekomme synergifordele, der vil kunne gøre LRAIC mindre end ATC, da egentlige fælles omkostninger ikke medregnes i LRAIC), jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 26, se note 18 hertil. 200 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 590. 201 Rabatten udspringer således af de effektivitetsgevinster og stordriftsfordele, som den dominerende virksomhed opnår ved salg af et specifikt kvantum. Se hertil sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen, præmis 49, hvor det anføres, at brugen af kvantumrabatter kan accepteres, hvis disse medfører stordriftsfordele. I sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 58, anførte Retten endvidere, at hvis en stigning i salget medfører lavere omkostninger for producenten, er denne berettiget til at videregive denne gevinst til kunden gennem en rabat. Besparelsen afspejler således stordriftsfordele hvilket accepteres. Dette fremgik ligeledes af sag T- 219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 246 247. 202 I forbindelse med den økonomiske berettigelse gælder det, at ordningen således ikke må have til formål at hindre, at kunderne køber hos konkurrerende virksomheder, jf. sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 59. Se også sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 246 247. 203 Der må således ikke være tale om en ordning, hvor formålet blot er at hindre kunderne i at foretage indkøb hos konkurrerende producenter, jf. sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 62. 44

rabatordning skal undersøges, om denne er en fordel, der er tildelt kunden, uden at der eksisterer nogen begrundet modydelse af økonomisk art. 204 Formålet er altså at undersøge, hvorvidt kvantumrabatten faktisk har samme virkning som en loyalitetsskabende rabat nemlig at hindre kunderne i at foretage indkøb hos konkurrerende producenter. 205 3.1.2.1. Michelin II I sagen Michelin II 206 fandt Retten, at brugen af kvantumrabatordningen havde en loyalitetsskabende effekt, og derfor var i strid med art. 82 til trods for, at ordningen gjaldt alle kunder, var generel, og blev tildelt efter en objektiv fastsat og gennemsigtig rabatskala. Michelin anvendte på det franske marked en kvantumrabatordning fastsat efter standardiserede mængder, hvilket indebar, at forhandlerne fik en procentvis rabat, der var fastsat efter en objektiv rabattabel med mange omsætningstrin. Rabatsatsen var afhængig af forhandlerens omsætning og steg for hvert trin der var således tale om en progressiv rabat. Endvidere var rabatordningen sammensat således, at der var en betydelig forskel på satserne for de laveste og højeste trin. 207 Samtidig havde den opnåede rabat indvirkning på forhandlerens samlede omsætning i referenceperioden, hvorfor der var tale om en retroaktiv rabatordning. 208 Dette betød i realiteten, at 204 Se bl.a. sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 74, sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 73 og sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 114. 205 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 59 og 62 og sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 247. 206 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II). Dette var i overensstemmelse med Kommissionens beslutning COMP/E 2/36.041/PO Michelin. 207 Forskellene i rabatsatserne mellem laveste og højeste trin var ikke ubetydelige. Her henviste Retten til, at selv små stigninger i rabatsatsen, som følge af forhandlerens sidste indkøb i referenceperioden, kunne få stor betydning for dennes fortjeneste hele året, jf. sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 91. Se endvidere præmis 69 70 for en oversigt over rabatsystemets opbygning. Her følger det bl.a., at sidste trin kun indebærer en stigning på 0,05% i rabat (hvilket ikke umiddelbart virker af meget), hvilket Michelin også henviste til. Retten afviste, med henvisning til sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 81, at dette reelt havde nogen betydning. Retten anførte således, at selv små stigninger over et helt år kan medføre et øget pres på forhandlerne i forbindelse med den sidste ordre. Retten anførte ligeledes i sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 92, at variationerne i rabatsatserne ikke var så ubetydelige, som Michelin havde anført. Ordningen medførte nemlig, at hvis en forhandler oversteg det maksimale niveau for rabatordningen, så fik denne adgang til yderligere rabat på op til 2% af omsætningen. 208 Den loyalitetsskabende effekt af ordningen var betydeligt stærkere, da ordningen medførte, at overgangen til en ny rabatsats havde indvirkning på den samlede omsætning i referenceperioden og ikke blot på den mængde, der faldt ind under den konkrete rabatsats, jf. sag T-203/01, Manufacture française 45

forhandleren ikke var i stand til at vurdere den aktuelle stykpris på produkterne, før den sidste ordre inden for referenceperioden var afgivet. Dette gjorde, at forhandlerne, for at minimere denne risiko, var nødsaget til at samle størstedelen af indkøbene hos Michelin. 209 Referenceperioden i den pågældende sag udgjorde et år. 210 Som behandlet ovenfor i afsnit 3.1.2. er kvantumrabatter ofte forenelige med art. 82, da disse findes at afspejle en omkostningsbesparelse hos den dominerende virksomhed som følge af den pågældende kundes ordrestørrelse. Netop dette aspekt benyttede Michelin som argument for, at den anfægtede ordning var forenelig med art. 82. Michelin henviste til, at der var opnået stordriftsfordele, og Retten skulle derfor vurdere, om der var en økonomisk berettigelse på baggrund af den anvendte rabatordning. 211 Dette fandt Retten ikke som værende tilfældet. Michelin s henvisning til stordriftsbesparelser fandtes at være for utilstrækkelig og generel, og kunne derfor ikke specifikt ud fra et økonomisk synspunkt begrunde de anvendte rabatsatser. 212 Retten fandt, at den anfægtede rabatordning havde til formål at binde forhandlerne til Michelin for derigennem at vanskeliggøre konkurrenternes adgang til markedet. 213 Det følger således af Michelin II, at brugen af kvantumrabatordninger kun er lovlig i det omfang, rabatten afspejler en konkret og dokumenterbar omkostningsbesparelse hos den dominerende virksomhed, og at der således er en velbegrundet økonomisk modydelse. des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 85 og 88. Forhandlernes incitament til at handle hos Michelin blev således forøget, da en stigning i rabatsatsen havde virkning på den samlede omsætning. 209 De forskellige rabatordninger, som Michelin anvendte, gjorde det yderst vanskeligt for de enkelte forhandlere at vurdere den eksakte stykpris på købstidspunktet. Dog fremhævede Retten, at en loyalitetsskabende rabatordning er uforenelig med art. 82, hvad enten denne er gennemsigtig eller ej, jf. sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 111. Se også O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 386. 210 Ordningen fungerede på den måde, at rabatten blev beregnet på grundlag af forhandlerens samlede omsætning i løbet af et helt år for så først at blive udbetalt i februar i det efterfølgende år, jf. sag T- 203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 48. Den anvendte referenceperiode var af en længde, der i en væsentlig grad var med til at skabe en loyalitetsskabende effekt. Her henviste Retten til, at loyalitetseffekten af en rabat, beregnet på den samlede omsætning, stiger proportionalt med længden af referenceperioden jo længere referenceperiode, des mere loyalitetsskabende er kvantumrabatten, jf. præmis 85 88. 211 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 107. 212 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 108 109. 213 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 110. 46

Som nævnt er kvantumrabatter dog ofte forenelige med art. 82. Derfor er det også væsentligt at fremhæve de særlige forhold, der lå til grund for Michelin II afgørelsen. 214 Michelin var i en tidligere afgørelse blevet fundet skyldig i en nogenlunde tilsvarende praksis, jf. afsnit 3.1.1.1. 215 Selvom der i Michelin II var anvendt standardiserede rabatter, så var ordningen udfærdiget på en måde, der gjorde, at den i praksis ofte svarede til kundernes samlede efterspørgsel, hvis disse skulle opnå den højeste rabatsats. 216 Dette skyldtes især den omstændighed, at ordningen bestod af flere på hinanden følgende trin, der i realiteten svarede til de fleste af kundernes maksimale efterspørgsel. Der var således en formodning for, at Michelin havde forsøgt at anvende en ordning med samme virkning som en individualiseret rabat, hvilket, som nævnt ovenfor i gennemgangen af Michelin I, blev fundet værende i strid med art. 82. Ligeledes i forlængelse af dette var Michelin s rabatordning udfærdiget således, at mange forhandlere risikerede at opnå et samlet tab for hele året, hvis ikke disse opnåede den højeste rabatsats. 217 Disse omstændigheder var blandt andre afgørende faktorer for, at kvantumrabatterne blev fundet uforenelige med art. 82. Dermed medførte Michelin II afgørelsen en del uklarhed på området omkring brugen af standardiserede rabatordninger i forhold til tidligere praksis. 3.1.2.2. Kvantumrabatter ifølge Kommissionens vejledning 2009 I forhold til kvantumrabatter, hvis der ses bort fra de i ovenstående afsnit gennemgåede særlige omstændigheder, som lå til grund for Michelin II afgørelsen, er udgangspunktet stadig i Kommissionens vejledning 2009, at anvendelse af standardiserede kvantumrabatter er legitim. 218 Som årsag til dette nævner Kommissionen, at en standardiseret mængdetærskel kan være for høj for mindre kunder og samtidig for lav for større kunder til, at tærsklen har en loyalitetsskabende virkning. Kommissionen anfører dog efterfølgende, at hvis den anvendte tærskel for udløsning af rabatten er valgt på en måde, så den bevist rammer efterspørgslen hos en betydelig andel af 214 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 387f. Der er en formodning for, at disse særlige omstændigheder spillede en stor rolle i Rettens afgørelse til trods for, at Retten ikke direkte fremhævede disse. 215 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I). Her var der tale om individuelt fastsatte salgsmål, som var tilpasset den enkelte kundes behov, jf. præmis 67. 216 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 387. 217 Kommissionens beslutning i sag COMP/E 2/36.041/PO Michelin, betragtning 218. 218 Kommissionens vejledning 2009, punkt 45. Dette fremgår ligeledes af Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 159, hvor det anføres, at anvendelse af standardiserede kvantumrabatter som udgangspunkt anses som havende begrænset loyalitetsvirkning. 47

kunderne, så kan virkningerne af ordningen være loyalitetsskabende -, som tilfældet var i Michelin II -, og derved medføre en konkurrenceskadelig afskærmning af markedet. Ligeledes anfører Kommissionen, at hvis der er usikkerhed omkring hvilket niveau, der skal til for at udløse rabatten eller rabattens endelige størrelse, så kan dette medføre usikkerhed hos kunderne. Dette er grundet risikoen for ikke at opnå rabatten, hvilket kan medføre en øget loyalitet mod den dominerende virksomhed. 219 3.1.3. Enhver form for økonomisk fordel Efter at have behandlet loyalitetsskabende rabatter i form af målrabatter og kvantumrabatter bør enhver form for økonomisk fordel, som den dominerende virksomhed tildeler sine kunder som belønning for loyalitet ligeledes nævnes i denne sammenhæng. 220 Her er der ikke nødvendigvis blot tale om en økonomisk fordel i den gængse forstand. Andre former for forpligtelser, som er med til at fastholde kunden til den dominerende virksomhed og derved bidrage til at fastholde eller forbedre den dominerende virksomheds markedsandele, kan ligeledes være i strid med art. 82. I praksis har den dominerende virksomheds tildeling af forskellige økonomiske fordele, som belønning for en kundes loyalitet, været behandlet i en række sager. 221 I sagen Michelin II 222 tog Retten (udover anvendelsen af standardiserede kvantumrabatter) stilling til Michelin s brug af klubaftaler (Michelin Friends Club), som denne indgik med sine største dækforhandlere. 223 Var en forhandler ikke i stand til at leve op til de 219 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 160. 220 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 593f. 221 Se bl.a. sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, præmis 65 76, som senere blev stadfæstet af Domstolen i sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsom mod Kommissionen. I den konkrete sag var der tale om en dominerende producent af gips og gipsplader, der ydede salgsfremmende bidrag til grossister, primært til reklameudgifter, mod at disse udelukkende købte deres produkter hos den dominerende virksomhed. Det fulgte, at systemet medførte udbetalinger, der var i nær sammenhæng med den eksklusive loyalitet, som grossisterne havde over for producenten, hvilket havde karakter af et misbrug. Se også Kommissionens beslutning i sag IV/30.178, Napier Brown British Sugar, betragtning 74 76. Denne sag angik brugen af en gruppebonus. Ordningen gik ud på, at den dominerende sukkerproducent tilbød medlemmerne af en indkøbsforening den anfægtede bonus, hvis disse medlemmer indvilgede i kun at købe fra den pågældende producent. Ordningen medførte således et pres på de enkelte medlemmer, især dem, der ikke var kunder hos virksomheden, da deres indkøb ikke kun dikterede deres egen pris med eller uden bonus men også havde betydning for, om de øvrige medlemmer kunne opnå bonussen. Ordningen havde, som det ofte gælder for loyalitetsrabatter, således til formål, at fratage de pågældende kunder forsyningskilder eller begrænse deres valgmuligheder og endvidere spærre for andre producenters adgang til markedet. 222 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 168, 170 samt 208 212. 223 For at blive medlem af klubben skulle forhandlerne opnå en vis markedsandel inden for de respektive Michelin produkter. De forhandlere, som blev medlemmer af klubben, opnåede en række økonomiske 48

forpligtelser, der fulgte af aftalen, havde Michelin mulighed for at tilbageholde de finansielle ydelser, som en opfyldelse af forpligtelserne gav ret til. Dette medførte, at ordningen havde en loyalitetsskabende virkning, da forhandlerne, når disse først var blevet medlem af klubben, var nødsaget til at opfylde forpligtelserne for således at være berettiget til de ydelser, Michelin stillede til rådighed. En konsekvens af de forpligtelser, forhandlerne blev underlagt, var, at det blev muligt for Michelin at overvåge og kontrollere distributionen samtidig med, at det ligeledes blev muligt for Michelin at overvåge forhandlernes salg af konkurrerende produkter. Dette havde således til formål at eliminere konkurrencen fra andre producenter, da det ikke var muligt for forhandlerne at sælge konkurrerende produkter uden, at Michelin var klar over det. 224 3.1.4 Effektivitetsgevinster ifølge Kommissionens vejledning 2009 De krav, som er fastsat i Kommissionen vejledning 2009 omkring objektiv nødvendighed samt effektivitetsgevinster, kræves som minimum opfyldt, og skal kunne dokumenteres af den dominerende virksomhed. 225 I forbindelse med efficiensforsvaret anfører Kommissionen særligt, at transaktionsrelaterede omkostningsfordele snarere opnås gennem standardiserede rabatordninger end gennem individuelle rabatordninger. 226 Dernæst fremhæver Kommissionen, at merkøbsrabatordninger i højere grad vil give forhandlere et incitament til at producere og videreforhandle større mængder end retroaktive rabatter. 227 Kommissionen anser dermed retroaktive rabatter som værende mere loyalitetsskabende end merkøbsrabatter. fordele, herunder finansielle bidrag til investeringer, uddannelse mv. Michelin krævede dog til gengæld, at forhandlerne promoverede Michelin mærket, at de fastholdt den spontane efterspørgsel, der opstod efter Michelin produkter, og at de til enhver tid holdt et lager af Michelin produkter, der kunne imødekomme denne spontane efterspørgsel. Retten fastslog, at Kommissionen i sin beslutning var korrekt i sin vurdering af, at en ordning bestående af ovenstående elementer -, især med en henvisning til, at der eksisterede en generel stor spontan efterspørgsel efter Michelin produkter -, havde til formål at... eliminating competition on the part of other manufacturers, guaranteeing the maintenance of Michelin's position, and limiting competition on the market, jf. Kommissionens beslutning i sag COMP/E 2/36.041/PO Michelin, betragtning 317. Ligeledes medførte klubaftalen, at forhandlerne var forpligtet til at videregive detaljerede oplysninger om bl.a. finansielle forhold, ejerforhold, samt andre omstændigheder, der kunne påvirke deres strategiske valg. De skulle endvidere udlevere statistikker, salgsprognoser, samt opgørelser over udviklingen i Michelin s markedsandele, og de skulle acceptere, at Michelin fik adgang til at foretage revision af salgsstederne. Ydermere var det et krav, at forhandlerne fulgte de prioriterede indsatsområder, som Michelin foreslog, og at disse anvendte Michelin s skilte, reklamer og personaleuddannelsescenter. 224 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 172 173 samt 215 220. 225 Kommissionens vejledning 2009, punkt 28 31. Se også opgavens kapitel 2, afsnit 2.4.3. for en gennemgang af de generelle krav, samt opgavens kapitel 4, afsnit 4.5. for en analyse af de omtalte krav. 226 Kommissionens vejledning 2009, punkt 46. 227 Kommissionens vejledning 2009, punkt 46. 49

3.2. Delkonklusion I vurderingen af loyalitetsskabende rabatters ekskluderende virkning må det indledningsvist fastslås, om der de facto er tale om en dominerende virksomhed, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3., før der kan foretages en vurdering af, hvorvidt der er tale om et misbrug, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.4. Er virksomheden ikke dominerende, vil den ikke kunne omfattes af art. 82, og dermed frit kunne benytte sig af loyalitetsskabende rabatordninger. Er virksomheden omvendt dominerende, er der behov for at vurdere de enkelte momenter i rabatordningen, for derved at kunne konkludere, hvorvidt ordningen er loyalitetsskabende, og dermed kunne resultere i en afskærmning af markedet for de øvrige konkurrenter. Disse omtalte momenter vil særligt være tilstedeværelsen, graden eller længden af nedenstående faktorer: Fastsat individuelt eller standardiserede indkøbsmål: Er der tale om et individuelt fastsat indkøbsmål eller salgsmål (målrabatter), taler dette for en loyalitetsskabende effekt. Grunder rabatordningen omvendt i et standardiseret mål (kvantumrabatter), medfører dette ikke i samme grad en loyalitetsskabende effekt, da dette umiddelbart kan begrundes i omkostningsbesparelser, eller tærsklen kan være for høj for mindre kunder, mens den samtidig er for lav for større kunder. Dog kan et standardiseret mål være loyalitetsskabende, hvis dette, som i Michelin II, svarer til efterspørgslen hos en betydelig del af den dominerende virksomheds kunder. Usikkerhed samt mangel på transparens i rabatordningen: Uklarhed omkring hvilken mængde enheder, der skal til for at udløse en rabat, kan medføre usikkerhed hos kunderne, da disse muligvis frygter, at rabatten ikke opnås. Dette kan medføre en øget loyalitet mod den dominerende virksomhed, hvilket var tilfældet i både Michelin I, hvor det individuelle salgsmål ikke var skriftligt udformet, samt Michelin II, hvor de forskellige rabatsatser gjorde det yderst vanskeligt for de enkelte forhandlere at vurdere den eksakte stykpris på købstidspunktet og dermed rabattens endelige størrelse. Retroaktiv rabat: Retroaktive rabatter anses af domstolspraksis i høj grad som værende loyalitetsskabende. Dette skyldes -, som også anført af Retten i British Airways sagen -, at når en agent nærmer sig tærsklen for udbetaling af provisionen, stiger denne agents marginale provision eksponentielt, hvilket er et incitament, der er svært for de øvrige 50

konkurrenter at konkurrere med. Dette blev ligeledes fastslået i Michelin II, hvor overgangen til en ny rabatsats havde virkning på den samlede omsætning i referenceperioden og ikke blot på den mængde, der faldt ind under den konkrete rabatsats, hvilket medvirkede til en betydeligt stærkere loyalitetsskabende effekt. Længden af referenceperioden: I Michelin I, hvor der var fastsat en årlig referenceperiode, anførte Retten, at især op til referenceperiodens udløb ville der være et stærkt incitament for forhandlerne til at forblive loyale, og nå det fastsatte indkøbsmål, for derved at få gevinsten og ikke lide et tab. Længden af referenceperioden har således også indvirkning på den loyalitetsskabende effekt. Dette blev ligeledes behandlet i Michelin II, hvor Retten fastslog, at loyalitetseffekten af en rabat beregnet på den samlede omsætning stiger proportionalt med længden af referenceperioden, hvorved konsekvensen bliver, at jo længere referenceperiode der er fastsat, des mere loyalitetsskabende er rabatordningen. Rabatsatsen er progressiv: Er rabatsatsen progressiv, kan dette tale for en stærkere loyalitetsskabende effekt, da en stigning i omsætningen bidrager til en større rabat i referenceperioden. Dette blev fastslået i Michelin II, hvor rabatsatsen steg for hvert yderligere trin af omsætning, samt i British Airways, hvor Retten konkluderede, at ordningens progressivitet, samt den mærkbare effekt på den marginale provision, var loyalitetsskabende. Dette skyldtes, at agenterne reelt fik en økonomisk straf, hvis de ikke levede op til omsætningen af British Airways billetter i forhold til i den forudgående referenceperiode. 51

IV. Relevante problemstillinger 4.1. Modernisering af tilgangen til art. 82 I domstolspraksis er den nuværende tendens, som ligeledes gennemgået i kapitel 2, at virksomhederne har mulighed for at compete on the merits 228, samt benytte et meeting competition defence 229. Derudover gælder det, at den dominerende virksomhed er forpligtet til ikke at skade den bestående konkurrence på markedet ved anvendelse af midler, der ikke kan betegnes som normal konkurrence, og virksomheden har en særlig forpligtelse til ikke at skade den effektive og ufordrejede konkurrence på markedet. 230 Der har været en del kritik af ovenstående vage principper, da disse ikke har medført et klart og retningsgivende billede af, hvornår en virksomheds adfærd er i uoverensstemmelse med forbudet i art. 82. 231 Som eksempel på dette kan nævnes, at meeting competition dækker over konkurrence på pris, kvalitet, funktionalitet etc. På trods af dette bliver loyalitetsskabende rabatordninger, hvor der reelt konkurreres på prisen, efter både domstolspraksis og kommissionspraksis sjældent anset som værende i overensstemmelse med art. 82. 232 Både lovlig konkurrence og ekskluderende adfærd kan skade konkurrenterne, men hvor ekskluderende adfærd på baggrund af art. 82 forbydes, bør en almindelig konkurrence tværtimod anses som værende en nødvendig del af et velfungerende konkurrencepræget marked. 233 Derfor efterspørges en ny og forbedret tilgang til reguleringen af art. 82, dog således at både gennemsigtigheden og retssikkerheden opretholdes. I den forbindelse har fokus især været rettet mod at sikre, at adfærd der skaber konkurrencemæssige fordele ikke dømmes (såkaldte falske positiver), samt at der i modstående tilfælde 228 Se sagerne 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 90 91, sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 96 97 og sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, præmis 157. Se endvidere Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 537. 229 Se sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 189 190. Se endvidere sag T- 65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen, præmis 69, sag T-83/91, Tetra Pak SA International mod Kommissionen, præmis 147, de forende sager T-24/93 m.fl., Compagnie maritime belge transports S.A. m.fl. mod Kommissionen, præmis 107, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 112, sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 243 og sag T- 203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 55. 230 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 57. 231 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 16. 232 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 177. 233 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 176. 52

ikke tillades misbrug af en virksomheds dominerende stilling (såkaldte falske negativer). 234 4.1.1. Fra formbaseret til effektbaseret tilgang Hidtil har Domstolen anvendt art. 82 ud fra en relativ formbaseret eller per se tilgang. Konsekvensen af dette har været, at vurderingen i praksis er blevet foretaget med henblik på at konstatere enten en egentlig legitimering eller ulovliggørelse af virksomhedens adfærd, uden en detaljeret undersøgelse af mulige skadelige effekter på det relevante marked. 235 Dette har reelt haft den effekt, at Domstolen har forsøgt at finde en sammenhæng mellem de i art. 82 opridsede misbrugsformer og den dominerende virksomheds adfærd. Der kan argumenteres for, at en formbaseret tilgang kun bør benyttes i to tilfælde, 236 nemlig hvor: 1. der ingen mening er i at undersøge effekterne af adfærden, da både erfaring og logik er tilstrækkeligt til at konstatere en så åbenlys fordel eller skade for konkurrencen, 2. eller hvor risikoen for falsk positiver/falsk negativer er minimal. At adfærd omfattet af art. 82 er opdelt i kategorier, såsom predatory pricing, diskrimination, loyalitetsrabatter og tying, kan i praksis medføre problemer, da effekten af disse forskellige former for adfærd kan være den samme og tjene det samme mål. 237 Det er således sandsynligt, at forskellig adfærd behandles forskelligt på trods af samme sandsynlige konsekvenser for konkurrencesituationen på markedet. Derfor bør 234 Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s. 7, samt O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 182. Det må bemærkes, at er omkostningerne ved falske negativer på det relevante marked store, må der i højere grad skulle konstateres, samt dokumenteres konkurrencemæssige fordele som følge af virksomhedens adfærd. Dermed rettes opmærksomheden især på den sandsynlige fejlmargin i vurderingen (risikoen for falskepositiver og falske-negativer). Således bør den respektive fejlmargin afstemmes i forhold til de sandsynlige negative konsekvenser for konkurrencesituationen, jf. Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s. 7. Dermed kan f.eks. loyalitetsrabatter og underbudspriser behandles forskelligt, på trods af de samme sandsynlige negative konsekvenser for konkurrencesituationen. 235 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 183. 236 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 183. 237 Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s. 5. 53

reguleringen ændres således, at der i stedet for en vurdering af den egentlige adfærd foretages en vurdering af effekten af adfærden. En overgang fra en formbaseret til en effektbaseret eller rule of reason tilgang vil medvirke til et mere nuanceret billede af de mulige effekter af virksomhedens adfærd. En effektbaseret tilgang udelukker dermed den nuværende kategoriske vurdering af art. 82. I stedet vurderes der på effekten af adfærden samtidigt med, at adfærdens såvel mulige fordele og ulemper for både konkurrencen og forbrugerne medtages. En effektbaseret tilgang bliver ligeledes anbefalet af The Economic Advisory Group on Competition Policy i en rapport om en øget økonomisk tilgang til art. 82. 238 Det anføres heri, at den effektbaserede tilgang har til hensigt at undersøge de konkurrenceskadelige virkninger, som den respektive virksomheds adfærd har i forhold til forbrugerne. Undersøgelsen sker på baggrund af fakta og andre relevante økonomiske redskaber. 239 En effektbaseret tilgang bidrager derfor til, at forskellig adfærd behandles ens, når konsekvenserne eller adfærdens mål er den samme. 240 På baggrund af ovenstående betragtninger kan der argumenteres for, at Kommissionens vejledning 2009 som udgangspunkt muliggør brugen af denne effektbaserede tilgang. Denne åbner eksplicit op for, at dominerende virksomheders misbrugende adfærd kan retfærdiggøres, blot adfærden er objektiv begrundet eller medfører specificerede effektivitetsgevinster. 241 Dog må en virksomhed før vurdering af effektivitetsgevinsterne undersøge, hvorvidt denne overhovedet er dominerende. I forhold til dette spørgsmål medfører Kommissionens vejledning 2009 yderligere præciseringer i forhold til tidligere praksis. 4.2. Vurdering af den dominerende stilling Som det fremgår af denne opgave, medfører Kommissionens vejledning 2009 en række væsentlige præciseringer af, hvorledes Kommissionen fremover agter at håndtere sager vedrørende misbrug af en dominerende stilling, herunder -, i overensstemmelse med opgaven -, anvendelsen af loyalitetsskabende rabatter. Derfor er det væsentligt for både 238 Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005. 239 Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s. 2. 240 Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s. 6. 241 Kommissionens vejledning 2009, punkt 28 31. Se endvidere kapitel 2 afsnit 2.4.3 og kapitel 4, afsnit 4.5. 54

aktuelt samt potentielt dominerende virksomheder, at forholde sig til hvilke mulige konsekvenser, Kommissionens nye tilgang får for disse. Derfor vil der i de følgende afsnit blive foretaget en analyse af de områder, som virksomhederne skal være særligt opmærksomme på, når disse skal forholde sig til Kommissionens vejledning 2009. I den forbindelse vil problemstillingerne blive opdelt således, at der nedenfor tages udgangspunkt i selve dominanstesten for derefter at behandle loyalitetsskabende rabatter i afsnit 4.4. I forbindelse med vurdering af en virksomheds dominans, fremgår det af opgavens kapitel 2, at der er en række momenter, som en aktuel eller potentiel dominerende virksomhed skal forholde sig til. Disse momenter kan både udledes af domstolspraksis og kommissionspraksis. Virksomhederne bør som udgangspunkt have kendskab til den praksis, der på nuværende tidspunkt er udviklet inden for området af art. 82. De skal dog også forholde sig til den tilgang, som Kommissionen må forvente at anlægge på baggrund af Kommissionens vejledning 2009. Derfor vil gennemgangen af nedenstående omhandle nuværende praksis sammenholdt med den tilgang, der følger af Kommissionens vejledning 2009. 4.2.1. Det relevante marked I forbindelse med dominansvurderingen bør det relevante marked fastlægges, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.1. Afgrænsningen af det relevante marked er ikke medtaget i Kommissionen vejledning 2009, hvorfor Kommissionens tilgang på dette område er uændret. I praksis er der udviklet en tilgang, hvor Kommissionen i forbindelse med afgrænsningen af det relevante marked foretager en undersøgelse af det relevante produktmarked og det geografiske marked, herunder efterspørgsels- og udbudssubstitution. Det er særligt i forbindelse med undersøgelse af efterspørgselssubstitution, at Kommissionen præciserer, at de konventionelle tests på dette område skal behandles med varsomhed, hvor virksomheden besidder en dominerende eller monopollignede stilling. Virksomheder med en sådan markedsposition forsøger som regel allerede at maksimere profitten, hvorfor den pris virksomheden tager qua dennes markedsmagt, ofte ligger over den konkurrencemæssige pris. I forlængelse af dette fremføres det i Kommissionens diskussionsoplæg 2005, at 55

SNIPP testen ikke er uproblematisk, da dette kan medføre en Cellophane Fallacy problemstilling. 242 Som nævnt følger ovenstående betragtning dog ikke eksplicit af Kommissionens vejledning 2009. Men der er en formodning for, at Kommissionen vil tillægge dette aspekt særlig betydning i forbindelse med fremtidig praksis. En virksomhed skal derfor være i stand til at vurdere, hvilke momenter Kommissionen vil inddrage i undersøgelsen, da dette kan være udslagsgivende for, hvorvidt virksomheden findes dominerende. Derfor bør virksomheden forholde sig til, at indtager denne en dominerende stilling, vil Kommissionen være særlig varsom i undersøgelsen af substitutionseffekterne, da der er en risiko for, at markedet kan blive defineret for bredt. For at undgå dette vil Kommissionen forsøge at give et mere korrekt billede ved at genskabe den konkurrencemæssige pris. Det er således denne pris, virksomheden skal forholde sig til ved afgrænsningen af det relevante marked og dermed ikke nødvendigvis den faktiske pris. Kommissionen er dog klar over, at det mange gange er umuligt at genskabe den konkurrencemæssige pris med tilstrækkelig nøjagtighed. 243 Denne problemstilling skaber således en vis uklarhed. Det må dog antages -, som konsekvens af denne uklarhed -, at virksomheden har en vis fejlmargin, hvor den kan fastsætte den reelle produktpris på baggrund af egne beregninger. Under sådanne omstændigheder vil en virksomhed normalt forsøge at fastsætte prisen relativt højt for derigennem at udvide det relevante marked mest muligt. 244 4.2.2. Virksomhedens markedsandele Som det fremgår af denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.2., er der en klar formodning for dominans i tilfælde, hvor en virksomhed besidder en markedsandel på 50% eller over. Ved markedsandele på mellem 40% og 50% er formodningen stadig, at der foreligger dominans. På dette niveau kan det dog være nødvendigt at foretage en yderligere undersøgelse af flere faktorer, såsom virksomhedens relative markedsandel, samt hvorvidt denne har haft mulighed for at handle uafhængigt af kunder og konkurrenter. I 242 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 13 16. Se også denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.1.5. 243 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 16. 244 Dette er særligt på baggrund af princippet om The Cellophane Fallacy, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.1.2.1. Dermed vil brugen af SNIPP testen i højere grad medvirke til en yderligere efterspørgsel af konkurrenternes produkter og således en bredere markedsafgrænsning. 56

overensstemmelse med dette følger det af Kommissionens vejledning 2009, at Kommissionen ikke finder det sandsynligt, at der foreligger dominans i tilfælde, hvor virksomheden besidder markedsandele på mindre end 40% af det relevante marked. Kommissionen anser det kun muligt, hvis konkurrenterne ikke er i stand til at begrænse den dominerende virksomheds adfærd i tilstrækkelig grad. 245 I praksis er det anført, at dominans ikke forekommer ved markedsandele på mindre end 10%. Som det kan udledes af ovenstående efterlader praksis og Kommissionens tilgang et spænd, hvor virksomheder, der besidder markedsandele på mellem 40% og 50% af det relevante marked, potentielt kan klassificeres som dominerende. Selvom dominans ifølge Kommissionens vejledning 2009 ikke er sandsynlig i tilfælde, hvor en virksomhed besidder markedsandele på under 40%, så anføres det dog, at dette kan være tilfældet, hvis f.eks. konkurrenterne er kapacitetsbegrænset, og således ikke kan udøve et pres på virksomheden. I sådanne tilfælde vil Kommissionen muligvis kunne fastslå dominans ned til en markedsandel på 25%. 246 På baggrund af ovenstående må virksomheder dermed som udgangspunkt acceptere og forholde sig til, at der ikke findes nogen form for safe harbour i Kommissionens praksis, hvor markedsandelen er mellem 25% og 50%. Endvidere skal virksomhederne være opmærksomme på, at Kommissionen ikke blot foretager en vurdering af den faktiske markedsandel, men ligeledes inddrager den relative markedsandel, samt anskuer, hvorvidt forholdene på markedet reelt gør det muligt for virksomheden at handle uafhængigt eller ej. På trods af, at Kommissionen har medtaget en 40% tærskel i Kommissionens vejledning 2009, er vurderingen stadig forbundet med megen lidt sikkerhed. Dette skyldes, at virksomheden reelt kan anses dominerende selv med en markedsandel på mindre en 40%. Under sådanne omstændigheder skal virksomheden vurdere, hvorvidt konkurrenterne har mulighed for at begrænse virksomhedens adfærd i tilstrækkelig grad. Dog må der sættes spørgsmålstegn ved, hvorledes tilstrækkelig grad kan defineres, og hvorledes 245 Denne holdning er således ændret en smule, da det tidligere blev fremført i Kommissionens diskussionsoplæg 2005, at Kommissionen ikke finder det sandsynligt, at en virksomhed indtager en dominerende stilling, hvis denne har markedsandele på under 25%. 246 I forhold til dette er det dog væsentligt at bemærke, at den nedre grænse på 25% kun er en formodning på nuværende tidspunkt, da det udelukkende er en betragtning, som er fremført i Kommissionens diskussionsoplæg 2005. Det er uvist, hvorvidt Kommissionen i praksis vil bevare dette synspunkt, jf. Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 31. 57

virksomheden reelt kan dokumentere en sådan begrænsning. Kan virksomheden ikke handle uafhængigt, må denne begrænsning dog antages at være tilstrækkelig. På baggrund af ovenstående må 40% tærsklen formodes at medføre uændret klarhed og forudsigelighed omkring Kommissionens praksis, hvilket er i uoverensstemmelse med formålet i Kommissionens vejledning 2009. 247 4.2.3. Den potentielle konkurrence I forbindelse med undersøgelsen af den potentielle konkurrence, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.3, anfører Kommissionen, at dette først bliver aktuelt, når virksomhedens stilling på markedet er fastslået, og hvor denne stilling giver anledning til konkurrencepolitiske overvejelser. I denne forbindelse vil Kommissionen foretage en undersøgelse af, hvilke forhold, der kendertegner det konkrete marked, herunder adgangs-, ekspansions- og udgangsbarrierer. Vurderingen af sådanne barrierer er vigtig, da disse er med til at fastslå, hvorvidt det er muligt for den dominerende virksomhed at handle uafhængigt af kunder og konkurrenter og derigennem opnå en overnormal profit, uden at dette medfører øget ekspansion eller tiltrækker nye aktører til markedet. Dette betyder, at en virksomhed er nødt til at forholde sig til hvilke momenter, Kommissionen agter at medtage i en sådan undersøgelse. Som det fremgår af Kommissionens vejledning 2009, vil Kommissionen i sin vurdering af det konkurrencemæssige pres inddrage de potentielle virkninger af de faktiske konkurrenters ekspansion eller potentielle konkurrenters tilgang til markedet. Kommissionen har således også fokus på aktuelle konkurrenters mulighed for at ekspandere, hvilket kan bidrage til øget konkurrencemæssigt pres på virksomheden. Formålet med dette er at undersøge, om den potentielle markedssituation kan afskrække den dominerende virksomhed fra at forhøje priserne 248, hvis der er sandsynlighed for, at dette medfører en rettidig og tilstrækkelig ekspansion eller markedstilgang fra virksomhedens konkurrenter. Det kan være fordelagtigt for en virksomhed -, inden 247 Kommissionens vejledning 2009, punkt 2. 248 Det bør bemærkes, at efter Kommissionens opfattelse er en virksomhed, der med fortjeneste kan forhøje priserne ud over det konkurrencedygtige niveau i en væsentlig periode, ikke udsat for et tilstrækkeligt effektivt konkurrencemæssigt pres, og den kan derfor generelt betragtes som dominerende udtrykket "at forhøje priserne" [er] virksomhedens evne til at opretholde et prisniveau, der ligger over det konkurrencedygtige niveau, og det bruges kort for de forskellige måder, hvorpå konkurrenceparametrene såsom priser, produktion, innovation, udvalget af varer eller tjenester eller disses kvalitet kan påvirkes til fordel for en dominerende virksomhed og til skade for forbrugerne, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 11. 58

denne påbegynder en konkret adfærd -, at forholde sig til, hvilke momenter Kommissionen agter at inddrage i en sådan undersøgelse. Kommissionen vil i forbindelse med undersøgelsen af potentiel ekspansion eller markedstilgang vurdere dette på baggrund af tre faktorer; sandsynlighed, rettidighed og tilstrækkelighed. 249 Kommissionen betragter ekspansion eller markedstilgang som sandsynlig, hvis virksomhedens prisstigning gør det rentabelt for en konkurrent at ekspandere eller at indtræde på markedet. Virksomheden vil sandsynligvis ikke have et incitament til at forhøje produktprisen, da dette dermed tiltrækker og skaber et yderligere pres fra nye potentielle konkurrenter. Er markedet endvidere forbundet med en forventning om stor udvikling og vækst, kan dette ligeledes medvirke til et øget konkurrencepres. 250 I vurderingen medtages de barrierer, der er til stede eller kendetegner det pågældende marked. 251 Er markedet karakteriseret af høje adgangsbarrierer, kan dette medføre et svagt konkurrencepres på virksomheden. Derudover medtager Kommissionen sandsynlige reaktioner fra den dominerende virksomhed og de aktuelle øvrige konkurrenter. 252 Dette kan f.eks. være hævnaktioner, hvilket kan have som konsekvens, at potentielle konkurrenter hverken ønsker eller har mulighed for at indtræde på markedet. Endeligt vurderer Kommissionen risikoen for, at en ekspansion eller tilgang til markedet slår fejl, samt de omkostninger, der er forbundet hermed. Dermed er der flere faktorer, som efter Kommissionens vurdering kan medføre et øget eller svagere konkurrencemæssigt pres på den dominerende virksomhed, hvorfor Kommissionen medtager disse i sin vurdering. Derudover vil Kommissionen i sin vurdering medtage, hvorvidt ekspansion eller markedstilgang er rettidig, eller med andre ord, om ekspansionen eller tilgangen kan foregå så tilstrækkeligt hurtigt, at det vil afskrække eller forhindre virksomheden i at benytte sin betydelige markedsstyrke til at forhøje prisen. Hvis det relevante marked generelt er forbundet med få faste omkostninger, og en produktion/et forhandlernetværk hurtigt kan opsættes, må det forventes, at der er et øget konkurrencepres på 249 Kommissionens vejledning 2009, punkt 16. 250 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 39. 251 Kommissionens vejledning 2009, punkt 17 samt Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 40. 252 Kommissionens vejledning 2009, punkt 16. 59

virksomheden. Dette skyldes, at konkurrenter forholdsvis hurtigt og enkelt kan ekspandere eller indtræde på markedet og dermed opnå en tilstrækkelig kundebase. Endvidere skal ekspansionen eller markedstilgangen være tilstrækkelig, og må dermed ikke blot være af beskedent omfang. Er denne ikke tilstrækkelig i omfang og styrke, er det således stadig muligt for virksomheden at forhøje sine priser. 253 Derfor skal der være tale om en tilgang af en sådan størrelsesorden, at denne kan afskrække den dominerende virksomhed fra at forhøje prisen på det relevante marked. Der må i den forbindelse tages hensyn til, om de aktuelle og potentielle konkurrenter kan ekspandere eller indtræde på det relevante marked med en sådan styrke, at dette kan begrænse virksomheden. En virksomhed kan med fordel foretage egne undersøgelser af ovenstående momenter, da det kan være med til at skabe klarhed omkring, hvilket konkurrencemæssigt pres der er på virksomheden, og hvorvidt Kommissionen - på baggrund af en konkret sag - vil finde, at denne besidder en dominerende stilling eller ej. Vurderingen af ovenstående momenter er dog meget hypotetisk, hvorfor der må sættes spørgsmålstegn ved, hvorvidt det reelt er muligt at opnå overensstemmelse mellem virksomhedens og Kommissionens respektive vurderinger af disse omstændigheder. 4.2.4. Modstående købermagt Kommissionen vil endvidere foretage undersøgelse af, hvorvidt der eksisterer modstående købermagt på markedet, der kan forhindre eller afskrække den dominerende virksomhed fra at forhøje priserne til skade for forbrugerne. Denne købermagt skyldes kundernes størrelse, kommercielle betydning, evne til hurtigt at skifte leverandør, mulighed for at fremme tilgang af nye virksomheder, foretage vertikal integration eller trusler herom. 254 Modstående købermagt er dermed en vigtig faktor i Kommissionens vurdering, da dette kan lægge et yderligere pres på virksomheden til ikke at forhøje priserne. I forlængelse af dette må virksomheden vurdere, hvorvidt en køber i realiteten fastsætter vilkårene på markedet, hvilket kan have den konsekvens, at markedet udvikler sig i takt med køberens ønsker og på dennes foranledning. Købermagten kan indenfor visse industrier være så stærk, at en virksomhed, der 253 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 35. 254 Kommissionens vejledning 2009, punkt 18. 60

objektivt fremstår som dominerende, i realiteten ikke kan agere som en dominerende virksomhed, da køberen udøver et indirekte pres af en sådan størrelse, at virksomheden reelt ikke kan handle uafhængigt. 4.2.5. Ekskluderende misbrug Kommissionen har i Kommissionens vejledning 2009 fokus rettet mod ekskluderende adfærd, hvorfor virksomhederne som udgangspunkt skal være klar over, at de øvrige misbrugsformer ikke er omfattet af moderniseringsudspillet, jf. denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.4. Det præciseres i Kommissionens vejledning 2009, at denne vil foretage en vurdering af det påståede misbrug, når der foreligger stærke og klare beviser for, at dette misbrug vil kunne medføre en konkurrenceskadelig afskærmning. Er der tale om en prisbaseret ekskluderende adfærd, vil Kommissionen kun gribe ind, hvis en lige så effektiv konkurrent som den dominerende virksomhed bliver udelukket fra markedet som følge af en dominerende virksomheds skadelige konkurrenceadfærd. Ud fra et dynamisk synspunkt kan mindre effektive konkurrenter dog også udøve et pres på den dominerende virksomhed, hvorfor dette skal medtages i vurderingen. Som det fremgår, vil Kommissionen kun indlede en undersøgelse, hvis der foreligger stærke og klare beviser på, at den dominerende virksomheds adfærd kan medføre konkurrenceskadelig afskærmning. I denne forbindelse er det vigtigt for en dominerende virksomhed at være opmærksom på, at Kommissionen inddrager både de generelle og specifikke momenter, der fremgår af Kommissionens vejledning 2009. 255 Valget af den lige så effektive konkurrent -test betyder, at en dominerende virksomhed fremover skal forholde sig til, hvorvidt en given adfærd i realiteten kan udelukke en hypotetisk konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed. 256 Kommissionen vil undersøge, på baggrund af fastlagte omkostningsbenchmarks, hvorvidt den dominerende virksomheds adfærd medfører en 255 Disse momenter er: den dominerende virksomheds stilling, forholdene på det relevante marked, den stilling, den dominerende virksomheds konkurrenter indtager, kundernes eller inputleverandørernes stilling, omfanget af det påståede misbrug af den dominerende stilling, mulige beviser på, at der faktisk foreligger afskærmning, direkte bevis på en ekskluderende strategi. Se hertil Kommissionens vejledning 2009, punkt 20. Se endvidere denne opgaves kapitel 2, afsnit. 2.4.3. 256 I denne forbindelse anfører Kommissionen, at der vil foretages undersøgelser på baggrund af både virksomhedens, konkurrenters og anden form for pålidelig økonomiske data, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 25. 61

pris, som en lige så effektiv konkurrent ikke ville kunne matche uden at opnå tab. En dominerende virksomhed skal dog være særligt opmærksom på, at selv udelukkelse af mindre effektive konkurrenter i visse tilfælde kan medføre problemer. Derfor skal virksomheden i princippet også forholde sig til, hvorvidt der er virksomheder på markedet, der - i mangel af den dominerende virksomheds adfærd - ville kunne opnå efterspørgselsrelaterede fordele og derigennem forbedre deres effektivitet, og således øge presset på den dominerende virksomhed. 257 Den dominerende virksomhed kan med fordel foretage denne lige så effektive konkurrent -test for derved at have en nedre grænse for, hvor langt virksomhedens produktpriser kan nedsættes på markedet i forhold til dens omkostningsniveau. Dette medfører en form for sikkerhed for virksomheden ved anvendelse af en konkurrencemæssig prisstrategi. 4.3. Vurdering af loyalitetsrabatter Anvender en dominerende virksomhed loyalitetsrabatter, er der en række momenter, som det fremgår af opgavens kapitel 3, som virksomheden skal forholde sig til i vurderingen af, hvorvidt en rabatordning er loyalitetsskabende eller ej. Disse momenter kan både udledes af domstolspraksis og kommissionspraksis, hvor der på baggrund af en række afgørelser er udviklet en praksis inden for området. Virksomhederne skal dog også forholde sig til den tilgang, Kommissionen må forventes at anlægge som en konsekvens af Kommissionens vejledning 2009. Derfor vil gennemgangen af de nedenstående problemstillinger omhandle nuværende praksis sammenholdt med den formodede tilgang, der følger af Kommissionens vejledning 2009. Dette gøres med henblik på at analysere, hvorledes virksomhederne skal forholde sig til de konkrete problemstillinger, som brugen af loyalitetsskabende rabatter vil medføre fremover. 4.3.1. Rabatordningens udformning Virksomheden kan anvende enten en individualiseret eller en standardiseret rabatordning. På baggrund af domstolspraksis fremgår det, at der er tale om en individualiseret rabatordning, når der sker fastsættelse af individuelle indkøbsmål eller salgsmål (målrabat), og at en sådan omstændighed medfører en loyalitetsskabende 257 Sådanne efterspørgselsrelaterede fordele kunne f.eks. være stordriftsfordele samt synergieffekter. 62

effekt. Derudover anføres i Kommissionens vejledning 2009, at en individualiseret rabatordning ligeledes kan være en tærskel baseret på en procentdel af kundens samlede behov eller et individuelt fastsat mængdemæssigt mål. 258 Grunder rabatordningen omvendt i et standardiseret mål (kvantumrabat), er ordningen ikke i samme grad loyalitetsskabende, og medfører derfor normalt ikke en markedsafskærmende effekt, da rabatten oftest ydes i forbindelse med individuelle ordrer, og beregnes på grundlag af objektivt fastsatte mængder, der gælder for samtlige købere. 259 Kommissionen anfører i denne sammenhæng, at transaktionsrelaterede omkostningsfordele snarere opnås gennem standardiserede end gennem individualiserede rabatordninger. 260 Dette skyldes, at gennem en standardiseret rabatordning kan det præcist vurderes, hvor stor omkostningsbesparelsen er, da der under sådanne omstændigheder kan foretages nøje beregninger herom. Dette er ikke i samme omfang muligt ved individualiserede rabatordninger, da disse baseres på kundens individuelle behov. Kommissionen anser sådanne transaktionsrelaterede omkostningsfordele som besparelser, der kan relateres direkte til størrelsen af et individuelt køb eller en levering, eller til størrelsen af alle køb i referenceperioden. 261 Dermed skal omkostningsbesparelsen være direkte afledt af transaktionen af den pågældende produktmængde, og må således ikke indeholde et loyalitetsskabende element. Dog kan en standardiseret rabatordning være loyalitetsskabende, hvis tærsklerne reelt medfører en ordning med samme virkning som et individuelt fastsat mængdemål. Således kan dominerende virksomheders anvendelse af standardiserede rabatordninger sandsynligvis legitimeres, blot der kan dokumenteres umiddelbare omkostningsbesparelser som følge af ordningen, og såfremt tærsklen er standardiseret i en sådan grad, at denne ikke er loyalitetsskabende. I den forbindelse skal virksomhederne være opmærksomme på, at Kommissionen endvidere inddrager andre loyalitetsskabende aspekter, der kan medføre en økonomisk fordel i vurderingen af rabatordningen. 262 258 Kommissionens vejledning 2009, punkt 45. 259 Se denne opgaves kapitel 3, afsnit 3.1.2.. 260 Kommissionens vejledning 2009, punkt 46. 261 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 73. 262 Se denne opgaves kapitel 3, afsnit 3.1.3. 63

Individualiserede rabatordninger må dog anses som værende meget loyalitetsskabende, hvorfor virksomhederne bør være påpasselige ved anvendelse af sådanne rabatordninger. I forlængelse af både praksis og Kommissionens vejledning 2009 anses brugen af individualiserede rabatordninger som værende både loyalitetsskabende samt markedsafskærmende, hvorfor der sandsynligvis skal kunne dokumenteres stærke konkurrencemæssige fordele som følge af en sådan rabatordning. Der må dog sættes spørgsmålstegn ved, hvorvidt det overhovedet i praksis er muligt at dokumentere konkurrencemæssige fordele som følge af en individualiseret rabatordning, da der stilles høje krav til virksomhedens bevisførelse i forbindelse med et efficiensforsvar. 263 4.3.2. Referenceperiodens længde Referenceperioden har ligeledes vist sig at have indvirkning på den loyalitetsskabende effekt. Dette skyldes, at jo længere referenceperioden er, jo stærkere vil incitamentet være op til periodens udløb for at købe hos den dominerende virksomhed. I Michelin I var der fastsat en årlig referenceperiode, og Retten anførte i forlængelse heraf, at især op til referenceperiodens udløb ville der være et stærkt incitament for forhandlerne til at forblive loyale og nå det fastsatte indkøbsmål for derved at få gevinsten og ikke lide et tab. Herudover blev referenceperioden inddraget i Michelin II, hvor Retten fastslog, at den loyalitetsskabende effekt stiger proportionalt med længden af referenceperioden. Endeligt kan det sluttes af British Airways dommen, at Retten ikke anså det som væsentligt at sondre mellem rabatordningernes referenceperioder, idet Retten umiddelbart fandt, at rabatordningerne medførte en loyalitetsskabende effekt. Kommissionen har ikke direkte behandlet referenceperioden i Kommissionens vejledning 2009, men på baggrund af Kommissionens diskussionsoplæg 2005 må dennes holdning være, at referenceperioden kun har betydning for en rabatordnings loyalitetsskabende effekt, hvor den dominerende virksomhed er en uundgåelig handelspartner. 264 Er referenceperioden kort, anser Kommissionen det som usandsynligt, at en rabatordning har en loyalitetsskabende effekt, da kundens behov er af en mindre mængde således, at de øvrige konkurrenter sagtens kan konkurrere med den dominerende virksomhed om kundens samlede efterspørgsel. 265 Er 263 Se hertil denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.5. 264 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 161. 265 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 161. 64

referenceperioden omvendt lang, og er produkterne homogene, anses referenceperioden derimod som værende et yderligere loyalitetsskabende element. 266 Det fremgår forholdsvist tydeligt af ovenstående afgørelser, at både Retten og Domstolen anser en lang referenceperiode som et væsentligt loyalitetsskabende element. Det er dog mere uklart i Kommissionens praksis, hvorledes holdningen er hertil. Er den dominerende virksomhed ikke længere en uundgåelig handelspartner, anses referenceperioden ikke som en faktor i loyalitetsvurderingen. 267 Dette er logisk, da kunden således har rigeligt med alternative forsyningskilder, hvorfor den dominerende virksomhed ikke kan benytte en muligt sikret del til at konkurrere på den konkurrenceudsatte del. Der kan dog sættes spørgsmålstegn ved aktualiteten af dette argument, idet en dominerende virksomhed i sagens natur ofte er en uundgåelig handelspartner. Konsekvensen af Kommissionens holdning er således, at jo kortere referenceperiode, jo mere sikker kan virksomheden være på, at rabatordningen ikke anses som værende loyalitetsskabende. 268 Er referenceperioden omvendt lang, vil denne i højere grad medføre en loyalitetsskabende virkning. Kommissionen uddyber ikke nøjagtigt hvilken fremgangsmåde, der anvendes til at definere, om der er tale om enten en kort eller lang referenceperiode, men det kan antages på baggrund af praksis, at en referenceperiode på mindre end tre måneder anses som værende acceptabel og derfor kort, 269 mens en referenceperiode på længere end tre måneder anses som værende lang og dermed potentielt loyalitetsskabende. 270 Overstiger referenceperioden et år, er holdningen i praksis, at denne er loyalitetsskabende. 271 Til trods for en generel formodning om, at loyalitet ikke er sandsynlig ved referenceperioder på under tre måneder, så anfører Kommissionen ikke dette i Kommissionens vejledning 2009. Der er således ikke som 266 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 161. 267 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 161. 268 Det må dog antages, at markeder med store sæsonudsving, hvor efterspørgslen reelt begrænser sig til kortere perioder, kan disse kortere referenceperioder ligeledes medføre en markedsafskærmende effekt. 269 Kommissionens beslutning i sag IV/M.794, Coca-cola/Amalgamated Beverages, betragtning 212, note 9. 270 Sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 212 214. 271 Sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), præmis 81, Sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 8 samt T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 48. 65

ved vurderingen af virksomhedens markedsandele opstillet en tærskel for referenceperiodens længde. 272 Hovedreglen er således, at den loyalitetsskabende effekt forøges i takt med referenceperiodens længde. Dog anses referenceperioden ikke som værende udslagsgivende i forhold til en loyalitetsskabende virkning. Det fremgår af ovenstående praksis, at referenceperioden blot medtages som et moment i vurderingen af rabatordningens virkninger, og dermed ikke bør stå for sig selv. Dermed bør en virksomheds fastsættelse af referenceperioden -, uanset den manglende klarhed -, være så kort som mulig for derved ikke at skabe en loyalitetseffekt overfor kunderne. 4.3.3. Usikkerhed om rabatordningen Det fremgår af praksis, at manglende transparens i rabatordningen og en deraf følgende usikkerhed hos kunden ligeledes kan skabe en loyalitetseffekt. Dette er særligt tilfældet, hvor det ikke er helt klart, hvilken mængde, der skal til for at udløse rabatten, samt usikkerhed om værdien af rabattens endelige størrelse. En sådan usikkerhed findes både i Michelin I, hvor det individuelle salgsmål ikke var skriftligt udformet, samt i Michelin II, hvor de forskellige rabatsatser under rabatordningen gjorde det yderst vanskeligt for den enkelte forhandler at vurdere den eksakte stykpris på købstidspunktet og dermed rabattens endelige størrelse. Retten fremhævede dog i Michelin II, at en loyalitetsskabende rabatordning er uforenelig med art. 82, hvad enten denne er gennemsigtig eller ej. Kommissionen behandler ikke dette spørgsmål i Kommissionens vejledning 2009, hvorfor der er behov for at undersøge dennes holdning på baggrund af Kommissionens diskussionsoplæg 2005. Her anfører Kommissionen, at usikkerhed om rabatordningens tærskelværdi og rabatsatsen kan medføre en loyalitetseffekt, da kunderne kan blive nervøse for ikke at opnå rabatten, og samler dermed alle indkøb hos virksomheden. Endvidere anføres det, at referenceperiodens længde, jf. ovenstående afsnit 4.3.2., ligeledes kan medvirke til at skabe yderligere usikkerhed og deraf en større loyalitetsskabende effekt. 273 272 Se denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.2.2. 273 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 160. Der anføres endvidere, at dette særligt er i tilfælde, hvor rabatten er så høj, at kunden uden rabatten ikke kan opnå en profit på længere sigt. 66

Der er ingen tvivl om, at manglende transparens og usikkerhed i rabatordningen, samt risiko for ikke at opnå rabatten, kan medføre en loyalitetsskabende effekt, da kunden som følge heraf vil samle de fleste eller alle sine indkøb hos den dominerende virksomhed. Dog fremgår Kommissionens holdning til dette spørgsmål ikke direkte af Kommissionens vejledning 2009, hvorfor der er en klar formodning for, at Kommissionen ikke ser anderledes på dette moment, i forhold til tidligere praksis og Kommissionens diskussionsoplæg 2005. Det følger af denne praksis, at manglen på transparens og usikkerhed medtages som én ud af flere faktorer i vurderingen af rabatordningen. Dermed kan usikkerheden i rabatordningen ikke stå alene, da andre faktorer ligeledes kan medføre en styrket sandsynlighed for en loyalitetsskabende virkning. Konsekvensen af dette er derfor, at en dominerende virksomhed umiddelbart skal være opmærksom på at gøre rabatordningen så gennemsigtig som mulig. Det er således nødvendigt at sikre, at kunden får en nøjagtig oversigt over rabatordningens referenceperiode, tærskelværdi og øvrige forhold, der kan gøres gældende for udregning af den endelige rabat. 4.3.4. Rabatsatsen Der må indledningsvist anføres, at virksomheden kan anvende enten en fast rabatsats eller en progressiv rabatsats. Anvendes en progressiv rabatsats, kan dette tale for en stærk loyalitetsskabende effekt, da en stigning i omsætningen vil bidrage til en større rabat i referenceperioden. Dermed ligger rabatsatsen ikke fast, men stiger i forhold til den procentdel af kundens behov i referenceperioden, der dækkes hos den dominerende virksomhed. Dette blev fastslået i Michelin II, hvor rabatsatsen steg for hvert yderligere trin af omsætning, samt i British Airways, hvor Retten konkluderede, af ordningens progressivitet og den mærkbare effekt på den marginale provision var loyalitetsskabende. Dette skyldtes, at agenterne reelt fik en økonomisk straf, hvis de ikke levede op til omsætningen af British Airways billetter i forhold til i den forudgående referenceperiode. Som det fremgår, er der en klar formodning for, at brugen af en progressiv rabatsats er mere loyalitetsskabende end en rabatordning, hvor rabatsatsen er fast. Dette skyldes, at en fast rabatsats ikke medvirker til skabelsen af loyalitet, da denne ligger helt fast på trods af et yderligere køb hos virksomheden. Omvendt bidrager den progressive 67

rabatordning til skabelsen af yderligere loyalitet, eftersom incitamentet for at købe hos virksomheden kan stige eksponentielt. Dermed bør dominerende virksomheder være påpasselige ved anvendelse af progressive rabatordning, idet disse muligvis - i højere grad end en fast rabatsats - kan medføre en øget loyalitetsvirkning, samt en markedsafskærmende effekt. 4.3.5. Rabattens virkning Den dominerende virksomhed kan benytte enten en retroaktiv rabatordning eller en merkøbsrabatordning. En retroaktiv rabat slår igennem på hele den købte mængde, mens merkøbsrabatten kun slår igennem på den købte mængde, som overstiger en fastsat tærskel. 274 Derfor anser Domstolen i høj grad retroaktive rabatter som værende loyalitetsskabende. 275 Dette skyldes -, som anført i British Airways afgørelsen -, at når en agent til British Airways nærmer sig tærsklen for udbetaling af provision, stiger denne agents marginale provision eksponentielt, hvilket er et incitament, der er svært for de øvrige konkurrenter at konkurrere med. Endvidere blev dette fastslået i Michelin II, at overgangen til en ny rabatsats havde virkning på den samlede omsætning i referenceperioden og ikke blot på den mængde, der faldt ind under den konkrete rabatsats. Dette medvirkede til en betydeligt stærkere loyalitetsskabende effekt. I forbindelse med vurderingen af, hvorvidt rabatten har en afskærmende virkning, vil Kommissionen foretage en undersøgelse af, hvorvidt ordningen afskærmer markedet for en lige så effektiv konkurrent. I den forbindelse vil Kommissionen foretage et skøn over den relevante mængde, samt den effektive pris. 276 Som det fremgår, er der en stærk formodning for, at retroaktive rabatordninger anses som værende meget loyalitetsskabende. Dette skyldes, at rabatten slår igennem på hele den købte mængde, både den ikke-konkurrenceudsatte og den konkurrenceudsatte del, 274 Merkøbsrabatter medtages dog ikke yderligere i denne sammenhæng, jf. opgavens afgrænsning kap 1, afsnit 1.3. 275 Dette skyldes princippet om Tied market share, som inddrages i Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 145. Den bundne markedsandel er den markedsandel, der er direkte afledt af virksomhedens anvendelse af rabatordningen. Jo større tied market share, jo større grad af negative virkninger på konkurrencen. I forlængelse heraf er de negative virkninger af en tied market share sandsynligvis større ved anvendelse af retroaktiverabatordninger end ved merkøbsrabatordninger. 276 Denne opgaves kapitel 3, afsnit 3.1.1.3. 68

hvorfor incitamentet til at købe hos den dominerende virksomhed øges markant. 277 Dermed kan virksomheden benytte den fortjeneste, der er på den ikkekonkurrenceudsatte del til at give en rabat på hele købet. Dette har en afskærmende effekt, da kunderne dermed ikke erhverver deres konkurrenceudsatte del hos en konkurrerende virksomhed. I denne forbindelse fremhæver Kommissionen, at den vil foretage en undersøgelse af, hvorvidt rabatordningen ekskluderer en lige så effektiv konkurrent. Anvendelse af den lige så effektive konkurrent -test gør det nødvendigt for de dominerende virksomheder at forholde sig til den effektive pris og den relevante mængde. Ved at foretage en beregning af disse kan virksomheden vurdere, hvorvidt rabatordningen medfører konkurrencemæssige problemstillinger. I den forbindelse skal virksomheden dog være opmærksom på, at beregning af disse begreber er vanskelig, hvorfor Kommissionen også tilskriver en fejlmargin ved undersøgelse af disse aspekter. Det kan være vanskeligt at beregne, hvorvidt den effektive pris, som er beregnet på baggrund af den relevante mængde, overstiger den dominerende virksomheds LRAIC 278, og således ikke afskærmer markedet for en lige så effektiv konkurrent. Anvender en dominerende virksomhed en retroaktiv rabatordning, skal denne være opmærksom på at udforme ordningen således, at der ikke umiddelbart er sandsynlighed for en loyalitetsskabende effekt. I den forbindelse inddrages momenter fra de ovenstående afsnit, da der ofte er tale om en samlet vurdering. 4.4. Konkurrencemæssige aspekter ved anvendelse af loyalitetsrabatter Loyalitetsrabatter medfører, som analyseret ovenfor i afsnit 3.1. og 4.3., ofte en markedsafskærmende effekt. Dog vurderer Kommissionen, at de skadelige virkninger ved anvendelse af loyalitetsrabatter under visse omstændigheder kan opvejes af effektivitetsgevinster. Et af de væsentligste momenter er anerkendelse af, at en konkret adfærd til trods for dennes udformning ikke nødvendigvis er skadelig for konkurrencen eller den endelige forbruger, uanset om adfærden medfører ekskludering af konkurrenter eller andre former for ændringer af konkurrencestrukturen. Dette følger 277 Modsat følger merkøbsrabatter, hvor rabatten kun slår igennem på den købte del over tærsklen. Derfor anser Kommissionen retroaktive rabatter som værende mere loyalitetsskabende end merkøbsrabatter, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 46. 278 Se denne opgaves kapitel 3, afsnit 3.1.1.3. 69

direkte af den effektbaserede tilgang, hvor formålet er, at der skal foretages en afvejning af henholdsvis de positive og negative effekter, som den konkrete adfærd medfører. 279 Derfor er det yderst vigtigt for de implicerede virksomheder, der potentielt eller aktuelt må antages at være omfattet af art. 82, at forstå hvilke hensyn, der ligger til grund for denne nye tilgang. Årsagen til dette er, at virksomhederne, inden en konkret adfærd forfølges, bør kunne foretage en vurdering af, hvorvidt den pågældende adfærd vil medføre overvejende konkurrencemæssige fordele eller ej. Derfor vil der i det følgende afsnit blive gjort rede for henholdsvis de konkurrencemæssige fordele og konkurrencemæssige ulemper, som brugen af loyalitetsskabende rabatter kan medføre. 280 4.4.1. De konkurrencemæssige ulemper ved loyalitetsrabatter I praksis har der hidtil været en formodning om, at brugen af loyalitetsskabende rabatter under særlige omstændigheder kan medføre konkurrencemæssige problemstillinger af negativ art. 281 Dette skyldes særligt, at brugen af loyalitetsrabatter i en række tilfælde kan skabe de samme virkninger som de, der kendetegner rene eksklusiv aftaler hvor kunden igennem en konkret aftale forpligtes til at dække hele eller en væsentlig del af dennes behov hos den dominerende virksomhed. 282 I forbindelse med vurdering af de potentielle konkurrencemæssige ulemper kan det være fordelagtigt at sondre mellem følgende: 1) brugen af loyalitetsrabatter til at udelukke aktuelle konkurrenter fra markedet eller afskrække potentielle konkurrenter fra at etablere sig på markedet, 2) brugen af loyalitetsrabatter til at udelukke på et horisontalt relateret marked, 3) brugen af loyalitetsrabatter til at udelukke på et vertikalt relateret marked. 283 279 Det fremgår af Kommissionens vejledning 2009, at et forsvar med henvisning til opnåede effektivitetsgevinster kun kan accepteres, hvis disse opvejer eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger for forbrugeren, jf. Kommissionens vejledning 2009, punkt 28. Se også denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.4.3. 280 I denne forbindelse er det væsentligt at fremhæve, at der ikke er tale om en udtømmende gennemgang, men blot en redegørelse af de aspekter, der oftest gør sig gældende. 281 Vurderingen af de konkurrencemæssige ulemper bunder ofte i snævre forudsætninger, såsom at de konkurrerende virksomheder ikke differentierer deres produkter i forhold til den etablerede virksomhed, og at den etablerede virksomhed besidder en meget stor markedsandel i forhold til dennes konkurrenter. Til trods for dette er teorierne stadig anvendelige, da de er med til at give et indblik i, hvilke potentielle virkninger rabatordningen kan medføre, og hvornår disse kan indtræde, jf. O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 378f. 282 Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg., s. 582ff. 283 Se hertil bl.a. Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s. 35, O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 378f, Van den Bergh, Roger J, m.fl: European Competition Law and Economics A Comparative Perspective, 2. udg., s. 262ff. samt 70

1) Brugen af loyalitetsrabatter til at udelukke aktuelle konkurrenter fra markedet eller afskrække potentielle konkurrenter fra at etablere sig på markedet Set fra et konkurrencemæssigt synspunkt er et af de primære problemer ved den dominerende virksomheds anvendelse af loyalitetsrabatter kundens manglende incitament til at placere en del af dennes indkøb hos konkurrerende virksomheder. Dette skyldes, at kunden kan risikere at miste en rabat på aktuelle eller fremtidige indkøb hos den dominerende virksomhed i referenceperioden som følge af bare en enkelt eller få transaktioner hos en konkurrerende virksomhed. 284 Denne problemstilling gør sig særligt gældende, hvor den dominerende virksomhed besidder en stor markedsandel, og hvor kunden har en uelastisk efterspørgsel, der dækker en stor mængde af den dominerende virksomheds salg. 285 Under sådanne omstændigheder vil den dominerende virksomheds brug af loyalitetsrabatter fjerne ethvert incitament fra kunden til at foretage indkøb hos andre end den dominerende virksomhed. Dette skyldes, at konkurrenterne -, for at kunne konkurrere med den dominerende virksomheds rabatordning -, ikke kun skal konkurrere på den pris, der gælder for kundens elastiske efterspørgsel, men endvidere skal kompensere kunden for den tabte rabat, som denne ikke opnår som følge af en nedgang i indkøbene hos den dominerende virksomhed. 286 Denne kompensation, som ligeledes betegnes switching costs, kan under visse omstændigheder medføre, at konkurrenten skal tilbyde meget lave priser, om end negative priser, for at godtgøre kunden den tabte rabat. Brugen af loyalitetsrabatter vil sandsynligvis også afskrække potentielle konkurrenter fra at træde ind på markedet, da udsigten til meget lave profitter som følge af den dominerende virksomheds adfærd gør det svært rentabelt at overleve på markedet. I forbindelse med de anførte problemstillinger kan det således konkluderes, at en dominerende virksomheds anvendelse af loyalitetsskabende rabatter i et væsentligt omfang skaber omkostninger for kunderne, hvor denne skulle ønske at skifte leverandør. Omkostningerne er således en væsentlig faktor, når en konkurrerende virksomhed skal prisfastsætte, og indgår i Kommissionens vejledning 2009 som et led i Ahlborn, Christian og Bailey, David: Discounts, Rebates and Selective Pricing by Dominant Firms: A Trans Atlantic Comparison, 2006, s. 109f. 284 Dette gør sig særligt gældende i forbindelse med retroaktive rabatter som behandlet i opgavens kapitel 3, afsnit 3.1.1. 285 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 379. 286 Dette betegnes også den konkurrenceudsatte del eller den relevante mængde, jf. opgavens kapitel 3, afsnit 3.1.1. 71

den effektive pris. 287 Det kan konkluderes, at en dominerende virksomheds brug af loyalitetsskabende rabatter kan resultere i en lav effektiv pris og derved høje switching costs, hvilket kan afskærme markedet for både aktuelle og potentielle konkurrenter. 2) Brugen af loyalitetsrabatter til at udelukke på et horisontalt relateret marked Horisontal udelukkelse nævnes direkte i Kommissionens diskussionsoplæg 2005 som værende en af de primære negative effekter ved brugen af loyalitetsskabende rabatter. 288 Horisontal udelukkelse omfatter de tilfælde, hvor adfærden medfører en udelukkelse af aktuelle eller potentielle konkurrenter på et horisontalt relateret marked, hvor den dominerende virksomhed selv befinder sig. 289 Horisontal udelukkelse kan finde sted, hvor rabatten ydes til en kunde, der dækker nogle af sine indkøb af det produkt, den dominerende virksomhed sælger gennem indkøb på et tilstødende marked hos en konkurrerende virksomhed. Formålet er således at afskære konkurrenterne på de tilstødende markeder adgang til de konkrete kunder, som befinder sig på downstream markedet. Dermed er konsekvensen af disse loyalitetsrabatter, at den dominerende virksomhed kan benytte sin stilling til at udelukke konkurrenter på tilstødende markeder ved at skabe et incitament for kunden til kun at handle med den dominerende virksomhed. 3) Brugen af loyalitetsrabatter til at udelukke på et vertikalt relateret marked Vertikal udelukkelse forekommer, hvor den dominerende virksomhed tilbyder kunder i detailleddet loyalitetsrabatter med det formål eller med den effekt at fraholde kunderne at forhandle konkurrerende virksomheders produkter, da kundernes incitament til kun at handle med den dominerende virksomhed øges gennem rabatordningen. Konsekvensen af dette er, at konkurrenterne bliver ude af stand til at opnå adgang til vigtige distributionskilder, hvorfor salget af dennes produkter enten vanskeliggøres eller umuliggøres. 4.4.2. De konkurrencemæssige fordele ved loyalitetsrabatter I forbindelse med reguleringen af dominerende virksomheders brug af loyalitetsskabende rabatter har der været en generel formodning for, at disse rabatter 287 Se opgavens kapitel 3, afsnit 3.1.1.3. 288 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 139. 289 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 139. 72

kun blev anvendt med det formål at ekskludere aktuelle eller potentielle konkurrenter fra markedet. 290 Ligeledes er der blevet anlagt en relativ snæver fortolkning i forhold til den dominerende virksomheds mulighed for at begrunde rabatordningen med henvisning til økonomisk retfærdiggørelse. 291 Den generelle holdning i forhold til ovenstående antagelser er dog, at disse som udgangspunkt ikke understøttes af nogen form for økonomisk begrundelse. 292 Der er således også en række konkurrencemæssige fordele ved brugen af loyalitetsrabatter, hvorfor en sådan praksis også er ganske udbredt blandt både dominerende og ikkedominerende virksomheder. Denne erkendelse har været et væsentligt moment i forbindelse med Kommissionens modernisering af tilgangen til art. 82. 293 Derfor vil de følgende afsnit behandle en række af de konkurrencemæssige fordele, der kan ligge til grund for anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. Disse er: 1) mere effektiv indtjening af faste omkostninger for den dominerende virksomhed, 2) undgå double marginalisering, 3) større incitamenter i detailleddet samt løsning af hold-up problemer. 294 1) Mere effektiv indtjening af faste omkostninger for den dominerende virksomhed Kræver produktion af et produkt afholdelse af betydelige faste omkostninger, kan brugen af loyalitetsrabatter være en måde hvorpå, disse kan indtjenes igen, uden at dette skader forbrugernes velfærd. Dette skyldes, at for at genindtjene de høje faste omkostninger er virksomheden nødsaget til at sætte prisen betydeligt over de marginale omkostninger for at opnå en rentabel produktion på længere sigt. En sådan situation vil medføre priser, der i væsentlig grad overstiger virksomhedens marginale omkostninger, 290 Dette synspunkt anførte Retten bl.a. i sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, præmis 288. Her fremgik det, at Retten ikke fandt andet formål med den anfægtede ordning end udelukkelse af rivaliserende flyselskaber for derved at skade konkurrencen. Se også opgavens kapitel 3, afsnit 3.1.1.2. 291 Dette synspunkt følger særligt af Kommissionens beslutning i sag COMP/E 2/36.041/PO Michelin, betragtning 216 og stadfæstet af Retten i sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 107 109. Heraf følger, at en økonomisk begrundelse i princippet skal kunne begrundes med en konkret henvisning til de stordriftsfordele, som virksomheden opnår som følge af kundens merindkøb. Se også opgavens kapitel 3, afsnit 3.1.2.1. 292 Se bl.a. O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 375f. 293 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 138. 294 Se hertil bl.a. Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s. 35f, O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 375f, Van den Bergh, Roger J, m.fl: European Competition Law and Economics A Comparative Perspective, 2. udg., s. 262ff. samt Ahlborn, Christian og Bailey, David: Discounts, Rebates and Selective Pricing by Dominant Firms: A Trans Atlantic Comparison, 2006, s. 108f. 73

hvorfor forbrugerne stilles dårligere samtidig med, at virksomheden ikke opnår den ønskede produktion, der skal til for at genindtjene de faste omkostninger. Under sådanne omstændigheder kan brugen af loyalitetsrabatter være en fordelagtig løsning. Årsagen til dette er, at virksomheden kan fastsætte priserne på den uelastiske efterspørgsel relativt højt, mens den elastiske efterspørgsel kan prissættes relativt lavt. 295 Dermed kan virksomheden opretholde efterspørgslen på den uelastiske del, samt opnå en efterspørgsel på den elastiske del ved at udbyde produkterne til en lavere pris som følge af rabatordningen. Dermed opnår virksomheden en øget rentabilitet på sin produktion ved løbende at differentiere priserne i forhold til de endelige aftagere. Virksomheden opnår hermed både den ønskede profit og afsat den ønskede mængde. Der er endvidere mulighed for opnåelse af stordriftsfordele og andre transaktionsrelaterede omkostningsbesparelser som følge af, at indkøbene koncentreres om denne virksomhed. Muligheden for at benytte loyalitetsrabatordninger som en måde hvorpå faste omkostninger effektivt kan genindtjenes, kan ligeledes øge virksomhedernes incitament til at investere i omkostningstungt R&D, hvilket på længere sigt gavner både det respektive marked og den endelige forbruger. 296 2) Undgå double marginalisering Brugen af loyalitetsrabatter kan ligeledes medføre konkurrencemæssige fordele i de tilfælde, hvor den dominerende virksomhed besidder en stor markedsmagt, og hvor det samme gør sig gældende for detailhandleren. Det må antages, at under sådanne omstændigheder vil både den dominerende virksomhed og detailhandleren sælge til en monopol-lignende pris, hvor der er inkluderet et mark-up som følge af deres markedsmagt. På den måde opstår der double marginalisering til skade for både den endelige forbruger i form af højere priser, samt virksomhederne, i form af mindre omsætning. For at opnå yderligere efterspørgsel og indtjening er både den dominerende virksomhed og detailhandleren nødsaget til at sænke udbudspriserne. Dette gøres mest effektivt gennem brugen af loyalitetsrabatter, da efterspørgslen/indtjeningen stiger, mens double marginaliserings omkostningerne bliver uskadeliggjort til fordel for forbrugerne. Den dominerende virksomhed får herigennem dækket sine faste omkostninger som følge af det øgede salg samtidig med, at prisen falder til gavn for 295 O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law And Economics Of Article 82 EC, s. 376. 296 Report from EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005, s 36. 74

forbrugerne. Det må bemærkes, at ovennævnte problemstilling særligt kan opnås gennem brugen af retroaktive rabatter, da rabatten i sagens natur slår igennem på alle enhederne. 3) Større incitamenter i detailleddet samt løsning af hold-up problemer Brugen af loyalitetsrabatter kan være med til at skabe incitamenter i detailleddet, der i sidste ende gavner forbrugeren. Dette skyldes, at eventuelle interessekonflikter mellem den dominerende virksomhed og detailleddet i forbindelse med promovering, reklame, investeringer i salgsuddannelse eller andre kundespecifikke investeringer minimeres i det omfang, der skabes et større økonomisk incitamentet for detailleddet til at sælge virksomhedens produkter. Dette hænger særligt sammen med den problemstilling, at det er yderst svært for virksomheden at sikre, at detailleddet yder den påkrævede indsats. En sådan usikkerhed kan medføre betydelige overvågningsomkostninger til gene for parterne. Derfor er det fordelagtigt, hvis der i parternes indbyrdes forhold skabes incitamenter, der er med til at sikre, at der sker en tilnærmelse af de individuelle interesser. Et sådant økonomisk incitament kan skabes gennem brugen af loyalitetsrabatter. Årsagen til dette er, at rabatordningen reducerer prisen på virksomhedens produkter, hvilket medfører øget indtjening og øget salg i detailleddet. En lavere pris medfører endvidere et øget incitament i detailleddet til at promovere virksomhedens produkter, og samtidig forbedre detailleddet s mulighed for at konkurrere på prisen. Ligeledes vil den dominerende virksomhed muligvis være tilbageholdende med at foretage store investeringer i uddannelse af detailleddet s personale, hvis virksomheden ikke er sikker på, at denne uddannelse udelukkende vil gavne salget af virksomhedens egne produkter. Der er således væsentlige fordele ved anvendelse af loyalitetsskabende rabatter, da disse er med til at skabe et bedre samarbejde og en øget tryghed mellem parterne, der i sidste ende gavner forbrugerne. I forlængelse af dette åbner Kommissionens vejledning 2009 op for et efficiensforsvar, hvor de ovenstående positive effekter ved adfærden afvejes overfor eventuelle negative effekter ved adfærden. 75

4.5. Efficiensforsvaret i Kommissionens vejledning 2009 I forbindelse med Kommissionens moderniseringsudspil af art. 82 fastlægges i Kommissionens vejledning 2009 mulighed for et efficiensforsvar. 297 Dette har til hensigt at afveje de konkurrencemæssige fordele i forhold til de konkurrencemæssige ulemper ved en given adfærd. Forsvaret, hvis fremført, skal medtages i Kommissionens vurdering af, om adfærdens skadelige virkninger kan opvejes af sandsynlige effektivitetsgevinster for forbrugerne. 298 Det bør fremhæves, at konkurrenceretten overordnet har til hensigt at sikre en effektiv og dynamisk konkurrencesituation, hvilket er til forbrugernes fordel. En adfærd, der bidrager til yderligere forbedringer af forbrugernes vilkår, bør selvsagt medtages i Kommissionens vurdering. Endvidere må det bemærkes, at et efficiensforsvar allerede er etableret inden for reguleringen af art. 81 samt reguleringen af fusioner. Etablering af et efficiensforsvar inden for art. 82 skaber dermed en større sammenhæng mellem disse respektive regelsæt. For at give et fyldestgørende billede af anvendelsen af efficiensforsvaret i art. 82 sager bør det undersøges, hvorvidt dette har været muligt i tidligere praksis. Kommissionen tillader anvendelse af efficiensforsvaret i art. 81, stk. 3 i tilfælde, hvor en dominerende virksomhed indgår en konkurrencebegrænsende aftale, og endvidere kan opfylde de øvrige betingelser i art. 81. Dog har Kommissionen ikke ville anvende eller acceptere henvisninger til art. 81, stk. 3, hvor en virksomheds adfærd udgør et misbrug af en dominerende stilling. 299 Endvidere har spørgsmålet været behandlet i domstolspraksis, hvor der har været stor uenighed om, hvorvidt efficiensforsvaret i art. 81, stk. 3 kunne anvendes i art. 82 sager. 300 Kommissionen har dog fastslået, at denne anvender art. 81, stk. 3 i begrænsede 297 Kommissionens vejledning 2009, punkt 30. Se også denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.4.3. 298 Kommissionens vejledning 2009, punkt 28. 299 Kommissions meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08), punkt 106. 300 Se hertil bl.a. sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 90, hvor Domstolen konstaterede, at virksomhedens adfærd (eksklusive købsforpligtelser og loyalitetspræmier) var uforenelig med art. 82, og uforenelig med den overordnede målsætning om, at konkurrencen ikke må fordrejes. Dog anførte Domstolen, at adfærden kunne tillades, hvis der forelå en aftale mellem virksomhederne inden for rammerne af art. 81, herunder særligt inden for bestemmelsens stk. 3. Således må det antages, at en dominerende virksomheds misbrugende adfærd muligvis kan tillades, hvis virksomheden kan opfylde de i art. 81, samt dennes stk. 3, oplistede betingelser. Der er ligeledes blevet argumenteret for, at der, jf. sag T- 193/02, Laurent Piau mod Kommissionen, åbnes op for muligheden for et efficiensforsvar til art. 82 i domstolspraksis, jf. Konkurrencestyrelsen: Konkurrenceredegørelse, 2006, kapitel 9, s. 291f,. I sag 66/86, 76

sager, hvor meget specifikke omstændigheder gør sig gældende. 301 Det skal dog bemærkes, at ovennævnte diskussion ikke kan gøres gældende i rene art. 82 sager, hvorfor Kommissionens vejledning 2009 således er nyskabende på dette område. Derfor bidrager denne til en væsentlig ændring, da det direkte fremgår, at Kommissionen i fremtiden vil acceptere henvisninger til, at en konkret adfærd skaber betydelige effektivitetsgevinster. Kommissionen accepterer således en ekskluderende adfærd, hvor den dominerende virksomhed er i stand til at bevise, at fire kumulative betingelser er opfyldt. 302 Disse er: 1. At effektivitetsgevinsterne er opnået, eller vil kunne opnås, som følge af den pågældende adfærd. 2. At den pågældende adfærd er nødvendig for at opnå disse effektivitetsgevinster. 3. At de sandsynlige effektivitetsgevinster opvejer eventuelt sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugernes velfærd på de berørte markeder. 4. At den pågældende adfærd ikke udelukker den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende eller potentielle konkurrencekilder. I det følgende vil der blive foretaget en analyse af de fire betingelser. Hensigten med denne analyse er at undersøge, hvilke konkrete problemstillinger, om nogen, der er knyttet til de enkelte betingelser, og om det må forventes, at en dominerende virksomhed vil være i stand til at løfte bevisbyrden i et sådant efficiensforsvar. 4.5.1. Skabelsen af effektivitetsgevinster Som det første led i forbindelse med efficiensforsvaret anfører Kommissionen, at det er op til den dominerende virksomhed at påvise, at effektivitetsgevinsterne er opnået, eller vil kunne opnås, som følge af den pågældende adfærd. Konsekvensen af denne Ahmed Saeed Flugreisen, præmis 32, blev det dog -, i forhold til ovenstående praksis -, modsætningsvist anført, at et misbrug af en dominerende stilling ikke umiddelbart kan fritages med henvisning til effektivitetsgevinster, da en sådan adfærd er forbudt i henhold til Traktaten. Spørgsmålet blev ligeledes behandlet i sag T-51/89, Tetra Pak Rausing SA mod Kommissionen, præmis 25, hvor Retten anførte, at både art. 81 og art. 82 er selvstændige retsforskrifter, hvorfor en undtagelse fra forbudet i art. 81, stk. 3 aldrig kan bevirke en undtagelse fra art. 82. 301 Der kan f.eks. nævnes en situation, hvor en dominerende virksomhed går ind i et ikke-selvstændigt fungerende joint venture, der findes at være konkurrencebegrænsende, hvor der samtidigt sker en sammenlægning af aktiver, jf. Kommissions meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08), punkt 106. 302 Kommissionens vejledning 2009, punkt 30. Se også denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.4.3., hvor disse fire betingelser er oplistet. 77

betingelse er derfor et krav om, at den dominerende virksomhed skal klassificere og dokumentere de pågældende effektivitetsgevinster. Ligeledes pålægges den dominerende virksomhed at løfte bevisbyrden for, hvordan og hvornår de påståede effektivitetsgevinster opstår. Som det fremhæves i Kommissionens vejledning 2009, betragtes tekniske forbedringer af produkternes kvalitet eller et fald i produktions- eller distributionsomkostninger som eksempler på effektivitetsgevinster. I det omfang der er tale om omkostningsspecifikke fordele, er det op til den dominerende virksomhed at bevise, hvorledes disse besparelser kommer til udtryk. Henvisningen til sådanne besparelser skal derfor understøttes af beregninger, hvoraf det fremgår, hvordan virksomheden er kommet frem til disse. I det omfang adfærden medfører skabelsen af nye eller bedre produkter, er det ligeledes op til den dominerende virksomhed at bevise, i hvilket omfang disse produkter skaber effektivitetsgevinster ud fra et økonomisk synspunkt. Effektivitetsgevinsterne skal dermed både være umiddelbare og dokumenterbare, før Kommissionen kan acceptere disse. Det er dog uklart, hvilket detaljeringsniveau Kommissionen vil anse som tilstrækkeligt i forhold til den dominerende virksomheds påvisning af de opnåede eller potentielle effektivitetsgevinster ved anvendelse af loyalitetsrabatter. Det ligger dog klart, at en generel og/eller hypotetisk henvisning til at en rabatordning medfører betydelige effektivitetsgevinster, ikke er tilstrækkelig. 303 Dette gælder særligt i det omfang, hvor der er tale om omkostningsrelaterede besparelser. I forbindelse med disse er der en klar formodning for, at virksomheden skal fremvise en konkret og dokumenterbar besparelse på baggrund af virksomhedens adfærd. Dette fremgår bl.a. af Rettens afgørelse i sagen Michelin II, hvor en kvantumrabatordning skulle afspejle en konkret og dokumenterbar omkostningsbesparelse hos den dominerende virksomhed, for at en sådan henvisning blev accepteret. 304 Hvorvidt der skal være tale om en fuldstændig lineær prispolitik, som afspejler de konkrete omkostningsbesparelser, er uklart. 305 303 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 173. 304 Sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen (Michelin II), præmis 108 109. Se også denne opgaves kapitel 3, afsnit 3.1.2.1. for en nærmere gennemgang af afgørelsen. 305 Waelbroeck, Denis: Michelin II: A per se rule against rebates by Dominant companies?, s. 152ff. Det følger at omkostningsbesparelserne skal kunne dokumenteres ud fra et krone for krone princip. 78

Der kan spekuleres i, om Kommissionens tilgang forbliver så streng som ovenfor antaget, men det må formodes, at denne indledende undersøgelse stiller nogle særlige krav til virksomhedens detaljeringsniveau i forhold til en mulig accept fra Kommissionen. Alligevel må det antages, at virksomhederne generelt kan opfylde denne betingelse i forbindelse med et efficiensforsvar. 4.5.2. Adfærdens nødvendighed Den anden betingelse indeholder et krav om, at den dominerende virksomhed skal påvise, at den anfægtede adfærd er nødvendig for at opnå de effektivitetsgevinster, som er fundet i forbindelse med den første betingelse. Det pålægges ifølge Kommissionens vejledning 2009 den dominerende virksomhed at bevise, at der ikke findes andre mindre konkurrenceskadende metoder til at opnå de effektivitetsgevinster, som er konsekvensen af den anfægtede adfærd. På baggrund af Kommissions diskussionsoplæg 2005 er der en formodning for, at Kommissionen kun vil anfægte betingelsen om adfærdens nødvendighed, hvis der umiddelbart eksisterer andre realistiske og mulige alternativer, som virksomheden i stedet kan benytte sig af. Hvis Kommissionen anfører, at sådanne realistiske og mulige alternativer findes, er det derefter op til den dominerende virksomhed at forklare og demonstrere, hvorfor disse mindre konkurrenceskadende alternativer ikke frembringer de samme effektivitetsgevinster. 306 Det må dog bemærkes, at ovenstående udelukkende er en formodning om, hvorledes tilgangen muligvis kan udarte sig, da der på baggrund af Kommissionens vejledning 2009 ikke kan udledes en egentlig tilgang. I forhold til ovenstående ligger det dog fast, at der i forhold til denne kumulative betingelse indføres en proportionalitetsbetragtning, som den dominerende virksomhed skal være særligt opmærksom på. Det fremgår tydeligt, da det er op til den dominerende virksomhed at bevise, at der er tale om specifikke effektivitetsgevinster, som kun kan frembringes på baggrund af den anfægtede adfærd, og at der således ikke findes nogen anden økonomisk gennemførlig eller mindre konkurrenceskadende måde at opnå de selvsamme gevinster. I denne forbindelse er det ikke forventet, at den dominerende virksomhed inddrager hypotetiske eller teoretiske scenarier i forbindelse med sammenligningen. 307 Ligeledes skal 306 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 86. 307 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 86. 79

virksomheden på dette stadie foretage en realitetsbetragtning, hvor der tages hensyn til de markedsvilkår og økonomiske realiteter, virksomheden står over for. 308 Hvorvidt det er muligt for den dominerende virksomhed at bevise rabatordningens nødvendighed, er uvist. Der har dog været en del kritik af netop denne betingelse. 309 Grunden til dette er, at det vurderes, at virksomhederne vil få yderst svært ved at løfte denne bevisbyrde. Det er ganske svært for en virksomhed at dokumentere, at der ikke findes andre økonomisk mulige og mindre konkurrenceskadende alternativer til dennes innovative ideer. Det kan således være svært at bevise, at det er muligt at opnå specifikke stordriftsfordele eller andre transaktionsrelaterede omkostningsbesparelser uden det incitament, brugen af loyalitetsrabatter skaber hos kunderne. Konsekvensen af dette er, at hvis Kommissionen anlægger en streng tilgang til denne betingelse, er der en risiko for, at en dominerende virksomhed ikke vil kunne løfte bevisbyrden omkring adfærdens nødvendighed. 4.5.3. Effektivitetsgevinsterne skal gavne forbrugerne I forhold til efficiensforsvarets tredje betingelse er det pålagt den dominerende virksomhed at bevise, at de anførte effektivitetsgevinster opvejer eventuelle sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugernes velfærd på de berørte markeder. De effektivitetsgevinster, der overføres til forbrugerne, skal kompensere for eventuelle negative virkninger som følge af adfærden. I den forbindelse skal der fremskaffes tilstrækkelige beviser for, at de anførte effektivitetsgevinster skaber et øget incitament hos den dominerende virksomhed til at handle konkurrencemæssigt forsvarligt til gavn for forbrugerne. Finder Kommissionen ikke, at disse omstændigheder er opfyldt, kan en adfærd ikke retfærdiggøres med henvisning til skabelsen af effektivitetsgevinster. For at løfte denne bevisbyrde skal den dominerende virksomhed som udgangspunkt forholde sig til, hvilke konkurrencemæssige fordele og konkurrencemæssige ulemper den pågældende adfærd medfører. Kommissionen vil herefter foretage en afvejning mellem disse, og vil kun godtage en adfærd, der medfører overvejende 308 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 86. 309 En del af denne kritik fremkom i forbindelse med den offentlige høring vedrørende Kommissionens diskussionsoplæg 2005. 80

konkurrencemæssige fordele til gavn for forbrugerne. 310 Den dominerende virksomhed bør derfor være særligt opmærksom på, at Kommissionen nu, som en del af moderniseringsudspillet til art. 82, erkender, at der kan være en lang række konkurrencemæssige fordele ved anvendelse af eksempelvis loyalitetsrabatter, hvorfor et kendskab til disse aspekter er både nødvendigt og væsentligt i forbindelse med forsvaret. Det fremgår af Kommissionens diskussionsoplæg 2005, at den dominerende virksomhed ligeledes skal være opmærksom på, hvornår de pågældende effektivitetsgevinster i realiteten bliver, eller må forventes at blive, en realitet. Tidsperspektivet er derfor en væsentlig faktor i Kommissionens undersøgelse til trods for, at det ikke fremgår direkte af Kommissionens vejledning 2009. 311 I forlængelse af ovenstående vil Kommissionen sandsynligvis foretage en afvejning af, hvorvidt effektivitetsgevinsterne vil kunne videreføres til forbrugerne på baggrund af konkurrencepresset på markedet. 312 Det må det formodes, at det generelt er muligt for den dominerende virksomhed at løfte denne bevisbyrde, f.eks. gennem dokumentation af lavere priser eller bedre produkter som følge af rabatordningen. I forhold til betingelsen om, at virksomheden samtidig skal bevise, at overførslen af effektivitetsgevinsterne er tilstrækkelig til at opveje de eventuelle negative effekter på konkurrencen og forbrugernes velfærd, er det dog mere usikkert, om virksomheden kan løfte denne bevisbyrde. Det kan dog udledes, at der her er tale om et relativt uklart krav, hvor utrolig mange faktorer indgår. Spørgsmålet er således, hvad Kommissionen i praksis forventer, at den dominerende virksomhed skal bevise i forhold til denne betingelse. Indtil dette bliver klarlagt, må det derfor være i den dominerende virksomheds interesse at bevise, at adfærden medfører en klar overvægt af konkurrencemæssige fordele, og derfor skaber en positiv nettoeffekt til gavn for forbrugerne. 310 Se hertil denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.4. i forhold til loyalitetsskabende rabatter. 311 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 89. Her anføres det, at Kommissionens vægtning af de påståede effektivitetsgevinster aftager i takt med en stigende tidsforskydning, førend disse faktisk materialiseres. 312 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 90. Dette aspekt vil dog blive behandlet yderligere nedenfor i afsnit 4.5.4. 81

4.5.4. Udelukkelse af den effektive konkurrence Det fremgår af efficiensforsvarets fjerde betingelse, at den pågældende adfærd ikke må udelukke den effektive konkurrence på markedet ved at fjerne alle eller de fleste aktuelle/potentielle konkurrenter. 313 Det understreges endvidere, at konkurrence er en vigtig drivkraft til opnåelse af effektivitetsgevinster, hvorfor en svækkelse af denne sandsynligvis vil medføre en svækkelse af den dominerende virksomheds incitament til fortsat at skabe, og videreføre effektivitetsgevinster på længere sigt. Hvis konkurrencen på markedet udelukkes som følge af den dominerende virksomheds adfærd, er konsekvensen, at de kortsigtede effektivitetsgevinster muligvis på længere sigt vil blive overgået af de negative følger, som den svækkede konkurrencesituation medfører. Dette kan være udgifter for den dominerende virksomhed til opretholdelse af sin markedsposition, en skæv allokering af sine ressourcer, reduceret innovation, og højere priser for forbrugerne. 314 Dermed er Kommissionens afvejning af dette spørgsmål forholdsvist klart, idet effektivitetsgevinster ikke kan godkendes, hvis denne legitimering umiddelbart resulterer i udelukkelse eller en væsentlig svækkelse af konkurrencesituationen på markedet. Det fremhæves således i Kommissionens vejledning 2009, at beskyttelse af konkurrencen på markedet er den primære faktor i vurderingen af, hvorvidt den ekskluderende adfærd kan accepteres. 315 Der må i den forbindelse foretages en realistisk analyse af konkurrencesituationen på markedet med udgangspunkt i, hvorvidt konkurrenterne kan lægge et konkurrencepres på den dominerende virksomhed, og hvilken forventet virkning den dominerende virksomheds adfærd vil få på konkurrencepresset. Dette konkurrencepres er et udslag af både den aktuelle konkurrencesituation, den mulige ekspansion, og nye potentielle konkurrenters adgang til markedet. Fokus er således på at foretage en vurdering af, hvorvidt aktuelle konkurrenter har mulighed for at tilbyde substituerende produkter på det relevante marked, og hvorvidt potentielle konkurrenter har viljen eller evnen til at indtræde på markedet. 316 I vurderingen af potentielle konkurrenters adgang til markedet er det især væsentligt at undersøge, hvorvidt der befinder sig store adgangsbarrierer, som hindrer 313 Kommissionens vejledning 2009, punkt 30. 314 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 91. 315 Kommissionens vejledning 2009, punkt 30. 316 For uddybning af dette, se denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.1.2.1., samt kapitel 2, afsnit 2.3.3. 82

en umiddelbar indtrædelse på markedet. Det kan dermed konkluderes, at findes der allerede et svagt konkurrencepres på markedet, eller vil adfærden i et væsentlig omfang svække eller helt eliminere konkurrencen, vil den dominerende virksomheds bevisbyrde for, at de sandsynlige effektivitetsgevinster kan opveje eller forbedre konkurrencepresset, være vanskelig. Den dominerende virksomhed skal være særligt opmærksom på, at virksomhedens dominans er en vigtig faktor i vurderingen af, hvorvidt der sandsynligvis vil ske udelukkelse af konkurrencen på markedet som følge af en legitimering af den anfægtede adfærd. Det er fast praksis, at en virksomhed kan være dominerende som følge af både mindre eller større markedsandele. 317 Dog må en dominerende virksomhed med en større markedsandel i højere grad forventes at kunne udelukke konkurrencen. Dermed må det endvidere antages, at der eksisterer en negativ sammenhæng mellem virksomhedens dominans og de sandsynlige effektivitetsgevinster. Det fremgår også af Kommissionens vejledning 2009, at det er Kommissionens synspunkt, at ekskluderende adfærd, der opretholder, skaber eller styrker en monopollignende stilling, normalt ikke kan begrundes med, at denne ligeledes skaber sandsynlige effektivitetsgevinster. 318 Det må i forlængelse af ovenstående antages, på baggrund af Kommissionens diskussionsoplæg 2005, at en monopollignende stilling sandsynligvis findes i de tilfælde, hvor markedsandelen på det relevante marked overstiger 75%, og hvor der stort set ingen tilbageværende konkurrence er på markedet. 319 Overstiger en dominerende virksomhed denne tærskel, er det således ikke sandsynligt, at denne får accepteret en henvisning til, at adfærden medfører sandsynlige effektivitetsgevinster. Såfremt en dominerende virksomhed allerede besidder en monopollignende markedsandel, er konkurrencesituationen på markedet allerede svækket betydeligt. Konsekvensen af dette er, at en godkendelse af sådanne effektivitetsgevinster muligvis på kort sigt vil medføre effektivitetsgevinster til gavn for 317 Se denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.3.2. I forlængelse af dette fremgår det dog i sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen, præmis 113, at en virksomhed ikke behøver at have fjernet enhver konkurrencemulighed for at indtage en dominerende stilling. Således kan konkurrencen sandsynligvis opretholdes på markedet på trods af, at virksomheden er dominerende. 318 Kommissionens vejledning 2009, punkt 30. 319 Kommissionens diskussionsoplæg 2005, betragtning 92. Se endvidere, sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen, præmis 38-39, samt sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, præmis 186 samt 233. 83

forbrugerne, mens forbrugerne på lang sigt vil opleve negative konsekvenser som følge af det manglende konkurrencepres på den dominerende virksomhed. Som det fremgår af ovenstående, kræver undersøgelsen, at der inddrages en række momenter fra dominanstesten. I forsøget på at opfylde betingelsen er det især i virksomhedens interesse at gøre det relevante marked så stort som muligt for derved at sikre sig, at der er mange aktuelle og potentielle konkurrenter på markedet, hvilket er med til at skabe et større sandsynligt konkurrencepres. Den dominerende virksomhed skal ligeledes være opmærksom på, at hvis denne befinder sig på markeder med høje adgangsbarrierer, skal denne påvise yderligere effektivitetsgevinster i forbindelse med rabatordningen. Dette skyldes, at adgangen til markedet for potentielle konkurrenter dermed reelt er besværliggjort eller umuligt. Som allerede nævnt må der antages at være en negativ sammenhæng mellem virksomhedens dominans og de sandsynlige effektivitetsgevinster. Dermed er det sværere for en dominerende virksomhed med en stor markedsandel at gøre brug af efficiensforsvaret. Nærmer virksomheden sig en monopollignende stilling, er der en klar formodning for, at Kommissionen sandsynligvis ikke vil kunne legitimere virksomhedens anvendelse af loyalitetsskabende rabatter til trods for skabelsen af mulige effektivitetsgevinster. Dermed er sandsynligheden for at dømme en virksomhed, hvis adfærd reelt medfører effektivitetsgevinster, overhængende, hvis ikke Kommissionen udover at fokusere på markedsandele ligeledes foretager den nødvendige vurdering af sandsynlige effektivitetsgevinster ved virksomhedens adfærd. 4.5.5. Opsamling Muligheden for at gøre brug af efficiensforsvaret i forbindelse med loyalitetsskabende rabatter er, jf. ovenstående, ikke uproblematisk, og medfører en række problemstillinger for den dominerende virksomhed. Påvisningen af effektivitetsgevinster er ikke umiddelbart forbundet med store problemer for den dominerende virksomhed. Det vigtigste er, at virksomheden reelt kan dokumentere de effektivitetsgevinster, adfærden medfører. Dernæst skal virksomheden påvise, at adfærden er nødvendig, og at der ikke findes andre mindre konkurrenceskadelige midler til at opnå effektivitetsgevinsten. Dette krav kan være svært at opfylde, da virksomheden reelt må vurdere, om en mindre skadelig adfærd i et alternativt scenarie vil medføre tilsvarende effektivitetsgevinster. 84

Det følger endvidere, at Kommissionen ikke godtager hypotetiske vurderinger, hvorfor det kan blive en umulig opgave for virksomheden at løfte bevisbyrden. Den tredje betingelse bevirker, at virksomheden skal dokumentere en overvægt af konkurrencemæssige fordele i forhold til konkurrencemæssige ulemper som følge af adfærden. Det er dog meget uklart, hvorledes virksomheden præcist kan dokumentere dette, da spørgsmålet igen er meget hypotetisk betinget. Endeligt anføres i den fjerde betingelse, at rabatordningen ikke må medføre en udelukkelse af den effektive konkurrence. Konsekvensen af denne betingelse er, at virksomheder med store markedsandele kan have svært ved at dokumentere at konkurrencen ikke udelukkes, eftersom konkurrencepresset og konkurrencesituationen som følge af markedsandelens størrelse kan være svag. Der er dermed mange sandsynlige problemer og uklare spørgsmål i forbindelse med brugen af efficiensforsvaret i Kommissionens vejledning 2009. Det må derfor formodes, at efficiensforsvarets endelige udformning sandsynligvis først kan afklares gennem Kommissionens praksis. 85

V. Afsluttende bemærkninger 5.1. Perspektivering Det fremgår af Kommissionens vejledning 2009, at denne har som overordnet mål at skabe større klarhed og forudsigelighed omkring de principper, Kommissionen anvender i sin praksis vedrørende ekskluderende adfærd. 320 Formålet er dermed at give virksomhederne bedre mulighed for at vurdere, hvorvidt Kommissionen vil gribe ind over for en konkret adfærd i medfør af art. 82. 321 I det følgende afsnit vil det derfor blive undersøgt, hvorvidt Kommissionens vejledning 2009 overhovedet stemmer overens med disse overordnede mål, herunder vil fokus særligt være på anvendelse af den lige så effektive konkurrent -test, safe harbour - problematikken, og anvendelsen af loyalitetsrabatter. Endeligt vurderes, hvorvidt bevisbyrden i Kommissionens vejledning 2009 reelt kan pålægges den dominerende virksomhed. Safe harbours I forhold til tidligere kommissionspraksis agter Kommissionens vejledning 2009 at benytte en mere effektbaseret tilgang, hvor der i højere grad foretages en individuel behandling af hver enkel sag for på den baggrund at afveje henholdsvis de konkurrencemæssige fordele og ulemper, jf. denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.1.1 Overgangen til en mere effektbaseret tilgang i Kommissionens vejledning 2009 medfører en række uklarheder om, hvorledes Kommissionen vil behandle en given adfærd. Særligt i forbindelse med markedsandelene har der længe været uklarhed om, hvornår en virksomhed er dominerende. Denne problemstilling kunne omgås ved skabelse af safe harbours, hvor virksomheden opnår en sikkerhed på baggrund af markedsandelens størrelse. 322 Som gennemgået i denne opgaves kapital 4, afsnit 4.2.2. fastslås det i Kommissionens vejledning 2009, at dominans ikke er sandsynlig, hvis virksomhedens markedsandele befinder sig under en tærskel på 40%. Dermed har Kommissionen holdt døren åben for, at dominans kan forekomme under denne tærskel, og der er 320 Kommissionens vejledning 2009, punkt 2. 321 Kommissionens vejledning 2009, punkt 2. 322 Monti, Giorgio: The concept of dominance in article 82, s. 46f. 86

således ikke skabt den sikkerhed virksomhederne efterspørger. 323 Dog må Kommissionens tilgang til dette spørgsmål anses korrekt, idet en effektbaseret tilgang ikke giver mulighed for safe harbours, da omstændighederne i hver enkel sag skal vurderes særskilt. Lige så effektiv konkurrent -test I forbindelse med vurderingen af en virksomheds ekskluderende adfærd undersøges, hvorvidt en lige så effektiv konkurrent vil kunne konkurrere ud fra et lignende omkostningsniveau som den dominerende virksomhed, jf. denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.2.5. og afsnit 4.3.5. Hensigten med testen er at sikre opretholdelse af konkurrencen på markedet, og at mindre effektive virksomheder på markedet ikke beskyttes i unødvendig grad, hvilket i et langsigtet perspektiv anses som værende en fordel for forbrugerne. Dog kan det i praksis være problemfyldt at foretage en nøjagtig vurdering af den dominerende virksomheds omkostningsniveau. 324 Endvidere er det vanskeligt for en virksomhed at forholde sig til, at Kommissionen også tilgodeser mindre effektive konkurrenter, hvis disse på længere sigt kan vise sig at være en fordel for konkurrencen på markedet og derved forbrugerne. 325 Kommissionen fremhæver, at den primært vil koncentrere sig om adfærd, der skader forbrugerne. 326 I forlængelse af dette anses beskyttelsen af konkurrencen på markedet som værende særlig nødvendig for at opnå dette formål. 327 Dog bør der sættes spørgsmålstegn ved, hvorfor Kommissionen har valgt brugen af en lige så effektiv konkurrent -test, og ikke en consumer harm -test, 323 Som gennemgået i denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.2.2., anføres i Kommissionens diskussionsoplæg 2005, at denne dog ikke anser det som sandsynligt, at en virksomhed indtager en dominerende stilling, hvis virksomheden har markedsandele på under 25%. 324 Det må antages, at virksomheden vil forsøge at medtage så få omkostninger som muligt i opgørelsen af omkostningsniveauet, da denne således ville kunne fastsætte produktprisen så lavt som muligt. I multiproduktvirksomheder vil det således være svært nøjagtigt at opgøre de præcise omkostninger, der er forbundet med produktion af det respektive produkt. 325 Mindre effektive konkurrenter kan i visse tilfælde bidrage til konkurrencen og forbrugervelfærden på markedet. Dette er sandsynligt, hvis der sker en relativ forøgelse af konkurrencesituation på markedet som følge af disse mindre effektive konkurrenters tilstedeværelse i forhold til de omkostninger, der er forbundet med deres ineffektivitet, jf. O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 189. 326 Kommissionens vejledning 2009, punkt 5. 327 Kommissionens vejledning 2009, punkt 6. 87

da Kommissionens hensigt netop er skabelsen af yderligere fordele for den endelige forbruger. 328 Til trods for dette må forbrugernes interesser formodes at være sikret gennem det foreslåede efficiensforsvar, da en undtagelse herigennem kræver dokumenterede og sandsynlige fordele for forbrugerne. Dog kunne det være oplagt som et supplement til den lige så effektive konkurrent -test at inddrage consumer harm -testen, da denne bidrager med en yderligere dimension til vurderingen, idet den både medtager de konkurrencemæssige fordele og ulemper for den endelige forbruger. En sådan tilgang vil ikke gøre det muligt for den dominerende virksomhed at ekskludere en mindre effektiv konkurrent i de tilfælde, hvor dennes tilstedeværelse er til gavn for forbrugerne. Denne effekt opnår Kommissionen til dels gennem Kommissionens vejledning 2009, punkt 24. Her erkender Kommissionen, at en mindre effektiv konkurrent bør beskyttes, hvis denne kan udøve et pres på den dominerende virksomhed og derved forbedre den konkurrencemæssige situation ud fra et dynamisk synspunkt. En ren consumer harm -test er oplagt, og anses i overensstemmelse med Kommissionens vejledning 2009. En sådan test er dog næppe et realistisk valg, da consumer harm -testen er for effektbaseret til, at en virksomhed kan vurdere adfærdens konsekvenser. Her er en lige så effektiv konkurrent -test mere brugbar, da virksomhederne på baggrund af fastsatte benchmarks kan få en pejling om, hvorvidt en adfærd er konkurrenceskadelig samtidig med, at hensynet til den mindre effektive konkurrent medtages. Anvendelse af loyalitetsrabatter I forbindelse virksomhedens anvendelse af loyalitetsrabatter er der med Kommissionens vejledning 2009 blevet indført en række nye begreber, som Kommissionen vil inddrage i forbindelse med undersøgelsen af retroaktive rabatters afskærmende virkning. 328 Ved anvendelse af Consumer harm -testen vurderes, hvorvidt adfærden medfører flere konkurrencemæssige fordele -, f.eks. større output, lavere priser, højere kvalitet, mere innovation -, end konkurrencemæssige ulemper for forbrugerne, jf. O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg., s. 191f. Se også Fjell, Kenneth og Sørgard, Lars: How to test for abuse of dominance?, s. 69ff samt Vickers, John: Abuse of Market Power, s. 258f. 88

Kommissionen vil beregne den effektive pris på baggrund af den relevante mængde. 329 På nuværende tidspunkt er det meget uklart, hvorledes disse begreber i realiteten skal fortolkes. Det er således yderst vanskeligt for en dominerende virksomhed at beregne kundens samlede efterspørgsel og den relevante mængde, da det vil kræve stor viden om kundens samlede efterspørgsel i forhold til den mængde, kunden må formodes at aftage fra den dominerende virksomhed. Denne usikkerhed gør det vanskeligt at beregne den korrekte effektive pris, som ligger til grund for vurderingen af, hvorvidt ordningen afskærmer markedet for en lige så effektiv konkurrent. På baggrund af den uklarhed og uforudsigelighed anvendelsen af disse vage begreber medfører, bør Kommissionen overveje, hvorledes en præcision af disse kan opnås. Bevisbyrden Udover problemerne med manglende klarhed og forudsigelighed er der et gennemgående moment, som er problematisk i forbindelse med Kommissionens vejledning 2009. Det fremgår umiddelbart, hvilket også er blevet præciseret flere gange igennem opgaven 330, at Kommissionen kræver, at det er op til den dominerende virksomhed at løfte bevisbyrden for, at dennes adfærd er objektiv nødvendig eller skaber betydelige effektivitetsgevinster. 331 Efter denne bevisførelse er det dernæst op til Kommissionen at foretage den endelig vurdering af, hvorvidt effektivitetsgevinsterne kommer forbrugerne til gode. 332 Det bør diskuteres, om bevisbyrden i sådanne tilfælde udelukkende burde pålægges den myndighed, der gør misbruget gældende. Årsagen til dette skal findes i RfO 1/2003 333 art. 2, hvoraf det fremgår, at bevisbyrden i forbindelse med overtrædelse af art. 81, stk. 1 eller art. 82 skal pålægges den part eller myndighed, der gør overtrædelsen gældende. Endvidere fremgår det, at bevisbyrden i forhold til art. 81, stk. 3 påhviler den part, som påberåber sig denne undtagelse. I forhold til sidstnævnte betingelse er dette korrekt, og er i overensstemmelse med praksis, da art. 81 netop indeholder en sådan mulighed for undtagelse. Omvendt findes dette aspekt ikke at være til stede i forbindelse med art. 82 329 Endvidere vil Kommissionen beregne, hvor stor en andel af kundens behov en ny virksomhed som minimum skal overtage for, at den effektive pris bliver lige så høj som den dominerende virksomheds LRAIC, jf. denne opgaves kapitel 3, afsnit 3.1.1.3. 330 Se denne opgaves kapitel 2, afsnit 2.4.3. samt kapitel 4, afsnit 4.5. 331 Kommissionens vejledning 2009, punkt 28 31. 332 Kommissionens vejledning 2009, punkt 31. 333 Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelsen af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82. 89

sager, da denne bestemmelse ikke indeholder en sådan undtagelse. På baggrund af dette kan det diskuteres, hvorvidt det er korrekt og i overensstemmelse med art. 82, at Kommissionen pålægger den dominerende virksomhed denne bevisbyrde. Kommissionen bør i stedet foretage en samlet vurdering, hvor det vurderes, om en konkret adfærd skal klassificeres som misbrug, eller om adfærden reelt medfører effektivitetsfordele og dermed skabelsen af konkurrencemæssige fordele, der i sidste ende gavner forbrugerne. Anskues problemstillingen fra denne vinkel, er det derfor oplagt -, i overensstemmelse med RfO 1/2003 -, at Kommissionen pålægges at foretage denne undersøgelse og afvejning. Ovenstående understøttes endvidere af de resultater, der fulgte i forbindelse med efficiensforsvaret, jf. denne opgaves kapitel 4, afsnit 4.5. Heraf fremgik det, at det bliver meget svært for en dominerende virksomhed at løfte den samlede bevisbyrde i forbindelse med de fire kumulative betingelser i efficiensforsvaret. Denne usikkerhed kan dermed afskrække dominerende virksomheder fra at forfølge innovative ideer til gavn for effektiviteten og på længere sigt forbrugernes velfærd. Dette er således ikke en ønskværdig situation, hvilket taler for, at bevisbyrden i forbindelse med efficiensforsvaret bør pålægges Kommissionen. 5.2. Konklusion I forbindelse med vurderingen af den dominerende stilling undersøges særligt det relevante marked, virksomhedens markedsandele, den potentielle konkurrence, modstående købermagt samt ekskluderende misbrug. I forhold til det relevante marked anses Kommissionens tilgang som uændret. Kommissionen har dog i det indledende arbejde til Kommissionens vejledning 2009 fokus på brugen af SNIPP testen, og fremhæver, at denne skal anvendes med forsigtighed, hvis virksomheden besidder en monopollignende stilling. Derimod præciserer Kommissionens vejledning 2009, at Kommissionen ikke anser markedsdominans som sandsynlig ved markedsandele på under 40%. Dermed medfører Kommissionens vejledning 2009 ikke større klarhed på dette område, da dominans stadig kan forekomme under denne tærskel. I vurderingen af den potentielle konkurrence har Kommissionens vejledning 2009 fokus på det konkurrencepres, som aktuelle eller potentielle konkurrenter kan skabe. Her undersøger Kommissionen, hvorvidt ekspansion eller markedstilgang er sandsynlig, rettidig og 90

tilstrækkelig. I den forbindelse inddrager Kommissionen ligeledes en vurdering af, hvorvidt der eksisterer modstående købermagt på markedet, der kan forhindre virksomheden i at forhøje priserne til skade for forbrugerne. Ved vurdering af ekskluderende misbrug undersøger Kommissionen, hvorvidt en lige så effektiv konkurrent udelukkes eller hindres adgang til markedet. Kommissionen fastsætter i forlængelse heraf en række omkostningsbenchmarks, som inddrages i denne vurdering. I vurderingen af loyalitetsskabende rabatters markedsafskærmende virkning undersøges rabattens udformning, referenceperiodens længde, usikkerhed, rabatsatsen og rabattens virkning. I vurderingen af rabattens udformning sondrer Kommissionen mellem individualiserede rabatordninger (målrabatter) og standardiserede rabatordninger (kvantumrabatter). Her betragter Kommissionen individualiserede ordninger som mere loyalitetsskabende, da disse specifikt er tilpasset den enkelte kundes behov. Standardiserede rabatordninger kan dog ofte begrundes i transaktionsrelaterede omkostningsbesparelser, hvorfor disse anses som mindre loyalitetsskabende. Kommissionens vejledning 2009 behandler ikke referenceperiodens længde til trods for, at dette stadig er et væsentligt moment i vurderingen af den loyalitetsskabende effekt. Derved opstiller Kommissionen ikke en formodningsregel for, hvor lang en referenceperiode skal være før, at rabatordningen med sikkerhed anses som værende loyalitetsskabende. Rabatordningens usikkerhed inddrages som et moment i den samlede vurdering af den loyalitetsskabende effekt, men behandles dog ikke nærmere i Kommissionens vejledning 2009. Dette gælder ligeledes i fastsættelsen af rabatsatsen. Her anses en progressiv sats som mere loyalitetsskabende end en fast sats, idet incitamentet forøges i takt med den indkøbte mængde. I vurderingen af rabattens virkning fastslår Kommissionens vejledning 2009, at retroaktive rabatter generelt anses som loyalitetsskabende, da rabatten udløses på hele den indkøbte mængde i referenceperioden. Endeligt vurderer Kommissionen, på baggrund af den relevante mængde og den effektive pris, hvorvidt en lige så effektiv konkurrent udelukkes på markedet som følge af den retroaktive rabatordning. Med Kommissionens vejledning 2009 åbner Kommissionen op for, som et led i overgangen til en mere effektbaseret regulering, at en dominerende virksomhed kan fremføre et efficiensforsvar. Fremførelsen af dette forsvar kræver, at fire kumulative betingelser er opfyldt. Den dominerende virksomhed skal i den forbindelse bevise, at 91

adfærden skaber de pågældende effektivitetsgevinster, og at adfærden er nødvendig herfor. Endvidere skal det bevises, at adfærden kommer forbrugerne til gode, og at adfærden ikke medfører en udelukkelse af den effektive konkurrence. Den samlede bevisbyrde i forbindelse med disse betingelser gør det dog vanskeligt for en dominerende virksomhed at fremføre efficiensforsvaret i praksis. Som det fremgår af ovenstående, medfører Kommissionens vejledning 2009 en række konsekvenser for en virksomhed i vurderingen af dominans og anvendelse af loyalitetsskabende rabatter. På trods af Kommissionens intentioner om større klarhed og forudsigelig i dennes håndtering af art. 82, efterlader Kommissionens vejledning 2009 på nogle områder virksomhederne med en uafklaret retstilstand. Dette er konsekvensen af overgangen til en mere effektbaseret tilgang, hvor der foretages en individuel vurdering i hver enkel sag. Denne individuelle vurdering gør det særlig vanskelig at opstille klare kriterier, som virksomhederne kan støtte sig til. Sammenholdes Kommissionens vejledning 2009 med tidligere praksis, fremgår det således, at Kommissionen på en række områder præciserer, hvorledes denne vil håndtere art. 82 sager. Samtidig udelades flere momenter dog, hvorfor tidligere praksis inden for disse områder stadig er en indikator for Kommissionens regulering. Fremadrettet bør virksomhederne anvende præciseringerne i Kommissionens vejledning 2009 i forbindelse med både dominansvurderingen og anvendelsen af loyalitetsrabatter. Men idet Kommissionens vejledning 2009 på flere områder er meget uklar, bør virksomhederne anvende Kommissionens vejledning 2009 i forlængelse af tidligere praksis på området. 92

VI. English summary In continuation of the review regarding the use of EFT article 82 the Commission has published Guidance on the Commission s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009). The purpose of the Commission s guidance paper 2009 is to create greater clarity and predictability in relation to the general rules which the Commission uses when deciding whether to pursue cases concerning various kinds of exclusionary conduct including loyalty-inducing discounts. Based on the above-mentioned issues the purpose of this thesis is to analyse which consequences the Commission s guidance paper 2009 will have for actual or potential dominant undertakings that either use or intend to use loyalty-inducing discounts. This will be done by comparing the Commission s guidance paper 2009 with present legal practice in this field. Initially an assessment of the dominant position will be made. In this connection the thesis will examine the relevant market, the company s market shares, the potential competition, countervailing buyer power and exclusionary abuse. The Commission s guidance paper 2009 does not clarify how the relevant market is defined. It is however clarified that the Commission does not consider a dominant position on the market as being likely if the undertaking holds market shares below 40%. This does not contribute to greater clarification, as an undertaking is still likely to be found dominant below this threshold. During the examination of potential competitors the Commission focuses on the competitive constraints which actual or potential competitors can create. Furthermore countervailing buyer power also has to be considered in this assessment as a strong buyer can put a competitive pressure on the undertaking. According to the Commission s guidance paper 2009 the assessment of exclusionary abuse is based on whether an equally efficient competitor is excluded or is prevented from access to the market on the basis of predetermined cost benchmarks. Subsequently an assessment of the dominant undertaking s use of loyalty-inducing discounts will be made. In this connection the thesis will examine the rebate design, the length of the reference period, uncertainty, the rebate percentage and the effect of the 93

rebate. A rebate can be designed either as a standardised or an individualised volume target. It appears from the Commission s guidance paper 2009 that the Commission in this connection considers an individualised volume target as being more loyaltyinducing than a standardised volume target. When assessing the effect of the rebate the Commission s guidance paper 2009 states that conditional rebates on all purchases are generally considered as more loyalty-inducing as the rebate is released on the total purchased amount from the dominant undertaking. Based on the commercially viable share and the effective price the Commission investigates whether an equally efficient competitor is excluded due to conditional rebates on all purchases. However, the Commission s guidance paper 2009 does not deal with the length of the reference period, uncertainty and the rebate percentage. In spite of this, these factors are still essential in the assessment of the loyalty-inducing effect of the discount. With the Commission s guidance paper 2009 the Commission makes it possible for a dominant undertaking to put forward an efficiency defence. In this connection the dominant undertaking shall prove that its conduct creates the efficiencies in question and that this conduct is necessary. Furthermore it shall be proved that the conduct is to the benefit of the customer and that the conduct does not induce an exclusion of the effective competition. When comparing the Commission s guidance paper 2009 with earlier legal practice it appears that the Commission in some fields specifies how article 82 cases are to be handled. But at the same time several elements are left out and therefore earlier legal practise is still an important indicator for the Commission s regulation. In spite of the Commission s intentions of greater clarity and predictability in its handling of article 82, the Commission s guidance paper 2009 leaves the undertakings with an unresolved state of the law in some areas. This is the consequence of the shift to a more effectbased approach where an individual assessment is made in each case. Therefore it is difficult to set up clear benchmarks in order to support the undertakings, and it is therefore important that the undertakings relate to earlier legal practice as well as to the Commission s guidance paper 2009. 94

VII. Litteraturliste Bøger: Jessen, Pernille Wegener m.fl.: Reguleringen af konkurrencen i EU, 2. udg. 2008. Whish, Richard: Competition Law, 6. udg. 2008. Christensen, Andreas m.fl.: Konkurrenceretten i EU, 2. udg. 2005. Van den Bergh, Roger J, m.fl: European Competition Law and Economics A Comparative Perspective, 2. udg. 2006. Lundgaard, Kim Hansen m.fl.: EU-konkurrenceretten, 1 udg. 1998. O Donoghue, Robert og Padilla, A Jorge: The Law and Economics of Article 82 EC, 1. udg. 2006. Blume, Peter: Juridisk Metodelære, 4. udg. 2006. Nielsen, Ruth og Tvarnø D., Christina: Retskilder & Retsteorier, 2 udg. 2008. Forordninger: Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelsen af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82. Meddelelser: Meddelelse fra Kommissionen K(2009) 864 endelig: Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, Bruxelles, den 9.2.2009. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret, EF-Tidende nr. C 372/03 af 09/12/1997. Kommissionens meddelelse om retningslinjer for begrebet påvirkning af samhandelen i traktatens artikel 81 og 82, EUT 2004 C101/81. Kommissionens meddelelse om retningslinjer for vertikale begrænsninger, EF- Tidende nr. C 291/1 af 13/10/2000. Kommissions meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08). 95

Discussion Paper: DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Brussels, December 2005. Rapporter: Patrick Rey m.fl.: Report by the EAGCP: An economic approach to Article 82, 2005. Artikler: European Competition Journal vol. 2 Special Issue On Article 82, 2006: Ahlborn, Christian og Bailey, David: Discounts, Rebates and Selective Pricing by Dominant Firms: A Trans Atlantic Comparison, 2006. European Competition Journal vol. 2 Special Issue On Article 82, 2006: Fjell, Kenneth og Sørgard, Lars: How to test for abuse of dominance?. Journal of Competition Law and Economics 1(1): Waelbroeck, Denis: Michelin II: A per se rule against rebates by Dominant companies?. European Competition Journal vol. 2 Special Issue On Article 82, 2006: Monti, Giorgio: The concept of dominance in article 82. The Economic Journal, 2005: Vickers, John: Abuse of Market Power. Konkurrencestyrelsen: Konkurrenceredegørelse 2006, kap. 9. Konkurrencestyrelsen: Konkurrenceredegørelse 2003, kap. 8. Taler: Kommissær i Konkurrencepolitik, Neelie Kroes tale af d. 23 September 2005: SPEECH/05/537. Afgørelser fra Domstolen: Dom af 25. november 1971 i sag 22/71, Béguelin. Dom af 21. februar 1973 i sag 6/72, Continental Can Company Inc. mod Kommissionen. Dom af 6. marts 1974 i sag 6/73 og 7/73, Commercial Solvents mod Kommissionen. Dom af 16. december 1975 i de forende sager 40/73 m.fl., Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen. 96

Dom af 14. februar 1978 i sag 27/76, United Brands Company mod Kommissionen. Dom af 13. februar 1979 i sag 85/76, Hoffmann La Roche mod Kommissionen. Dom af 31. maj 1979 i sag 22/78, Hugin Kassaregister AB m.fl. mod Kommissionen. Dom af 9. november 1983 i sag 322/81, N.V. Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen. Dom af 3. oktober 1985 i sag 311/84, CBEM. Dom af 22. oktober 1986 i sag 75/84, Metro SB m.fl. mod Kommissionen. Dom af 11. november 1986 i sag 226/84, British Leyland Public Limited Company mod Kommissionen. Dom af 5. oktober 1988 i sag 247/86, Societe Alsacienne Lorraine de Telecommunications et d Electronique mod S.A. Novasam. Dom af 11. april 1989 i sag 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen. Dom af 23. april 1991 i sag C-41/90, Höfner & Elser. Dom af 3. juli 1991 i sag C-62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen. Dom af 10. december 1991 i sag C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova mod Kommissionen. Dom af 19. januar 1994 i sag C-364/92, Eurocontrol. Dom af 2. marts 1994 i sag C-53/92, Hilti mod Kommissionen. Dom af 27. april 1994 i sag C-393/92, Almelo Kommune m.fl. Dom af 17. maj 1994 i sag C-18/93, Corsica Ferries mod Kommissionen. Dom af 5. oktober 1994 i sag C-323/93, Société agricole du Centre d insémination de la Crespellé. Dom af 15. december 1994 i sag C-250/92, Gøttrup Klim mod DLG. Dom af 6. april 1995 i sag C-310/93 P, BPB Industries og British Gypsom mod Kommissionen. Dom af 6. april 1995 i de forende sager C-241/91 P og C-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen. Dom af 16. november 1995 i sag C-244/94, Fédération française des sociétés d assurances & flere. Dom af 14. november 1996 i sag C-333/94 P, Tetra Pak International SA mod Kommissionen. 97

Dom af 17. juli 1997 i sag C-242/95, GT-Link mod De Danske Statsbaner. Dom af 11. december 1997 i sag C-55/96, Job Centre. Dom af 18. juni 1998 i sag C-266/96, Corsica Ferries France mod Kommissionen. Dom af 18. juni 1998 i sag C-35/96, Kommissionen mod Italien. Dom af 16. marts 2000 i de forende sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transport S.A. mod Kommissionen. Dom af 12. september 2000 i de forende sager C-180/98 til C-184/98, Pavlov & flere. Dom af 29. marts 2001 i sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen. Dom af 10. juli 2001 i sag C-497/99, Irish Sugar mod Kommissionen. Dom af 24. oktober 2002 i sag C-82/01 P, Aeroports de Paris mod Kommissionen. Dom af 16. marts 2004 i de forenede sager C-264, 306, 354 355/01, AOK. Dom af 15. marts 2007 i sag C-95/04, British Airways mod Kommissionen. Afgørelser fra Retten i Første Instans: Dom af 10. juli 1990 i sag T-51/89, Tetra Pak Rausing mod Kommissionen. Dom af 12. december 1991 i sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen. Dom af 10. marts 1992 i de forenede sager T-68, 77 78/89, Societa Italiana Vetro SPA m.fl. mod Kommissionen. Dom af 1. april 1993 i sag T-65/89, BPB Industries og British Gypsum mod Kommissionen. Dom af 6. oktober 1994 i sag T-83/91, Tetra Pak SA International mod Kommissionen. Dom af 8. oktober 1996 i de forende sager T-24/93 m.fl., Compagnie Maritime Belge Transports S.A. m.fl. mod Kommissionen. Dom af 12. juni 1997 i sag T-504/93, Tiercé Ladbroke S.A. mod Kommissionen Dom af 7. oktober 1999 i sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen. Dom af 30. september 2003 i sag T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin mod Kommissionen. Dom af 30. september 2003 i de forende sager T-191, 212 og 214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen. 98

Dom af 23. oktober 2003 i sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen. Dom af 17. december 2003 i sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen. Dom af 26. januar 2005 i sag T-193/02, Laurent Piau mod Kommissionen. Dom af 12. december 2006 i sag T-155/04, Eurocontrol. Dom af 17. september 2007 i sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen. Kommissions beslutninger: Kommissionens beslutning af 18. juli 1988 (IV/30.178), Napier Brown British Sugar. Kommissionens beslutning af 26. februar 1992 (IV/33.544), British Midland mod Aer Lingus. Kommissionens beslutning af 28. juni 1995 (95/364), Bruxelles-National lufthavn (Zaventem). Kommissionens beslutning af 22. januar 1997 (IV/M.794), Cocacola/Amalgamated Beverages. Kommissionens beslutning af 14. januar 1998 (IV/34.801), FAG Flughafen Frankfurt/Main. Kommissionens beslutning af 20. juni 2001 COMP/E 2/36.041, PO Michelin Amerikansk Højesteretsdom: Amerikansk Højesteretsdom fra 1956 i 351 US 377 (1956), US vs. Du Pont & co. 99

VIII. Bilag 8.1. Bilag I 100

DA DA DA

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER Bruxelles, den 9.2.2009 K(2009) 864 endelig MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd DA DA

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (EØS-relevant tekst) INDHOLDSFORTEGNELSE I Indledning...4 II Formålet med dette dokument... 4 III Den generelle politik over for ekskluderende adfærd... 5 A. Markedsstyrke... 5 a) Den dominerende virksomheds og dens konkurrenters markedsstilling... 6 b) Ekspansion eller markedstilgang... 7 c) Modstående købermagt... 8 B. Markedsafskærmning til skade for forbrugerne ("konkurrenceskadelig afskærmning")... 8 C. Prisbaseret ekskluderende adfærd... 11 D. Objektiv nødvendighed og effektivitetsgevinster... 13 IV Særlige former for misbrug... 14 A. Eksklusivaftaler... 14 a) Eksklusive købsforpligtelser... 14 b) Betingede rabatter... 15 c) Effektivitetsgevinster... 18 B. Kombinationssalg... 18 a) Særskilte produkter... 19 b) Konkurrenceskadelig afskærmning på det primære og/eller det sekundære marked 19 c) Multiproduktrabatter... 20 d) Effektivitetsgevinster... 21 C. Dumpingpriser... 21 a) Tab... 21 DA 2 DA

b) Konkurrenceskadelig afskærmning... 23 c) Effektivitetsgevinster... 24 D. Leveringsnægtelse og margin squeeze... 24 a) Inputtets objektive nødvendighed... 26 b) Eliminering af den effektive konkurrence... 27 c) Skade for forbrugerne... 27 d) Effektivitetsgevinster... 28 DA 3 DA

I INDLEDNING 1. Artikel 82 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab ("artikel 82") forbyder misbrug af en dominerende stilling. Ifølge retspraksis er det ikke i sig selv ulovligt, at en virksomhed indtager en dominerende stilling, og en dominerende virksomhed har ret til at konkurrere efter evne. Virksomheden bærer dog et særligt ansvar for ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet. Artikel 82 udgør retsgrundlaget for en væsentlig del af konkurrencepolitikken, og når den håndhæves effektivt, bidrager det til, at markederne kommer til at fungere bedre til gavn for både erhvervslivet og forbrugerne. Dette er særlig vigtigt for at nå det overordnede mål, nemlig etablering af et integreret indre marked. II FORMÅLET MED DETTE DOKUMENT 2. I dette dokument redegøres der for den prioritering, som vil være vejledende for Kommissionen ved anvendelsen af artikel 82 på dominerende virksomheders ekskluderende adfærd. Sammen med Kommissionens konkrete beslutninger skal dokumentet dels skabe større klarhed og forudsigelighed med hensyn til de generelle regler, som Kommissionen anvender ved afgørelsen af, om den bør forfølge sager vedrørende forskellige former for ekskluderende adfærd, dels give virksomhederne større mulighed for at vurdere, om en bestemt adfærd kan antages at give anledning til, at Kommissionen griber ind i medfør af artikel 82. 3. Formålet med dette dokument er ikke at fastlægge gældende ret, og det tilsigter ikke at foregribe den fortolkning af artikel 82, som De Europæiske Fællesskabers Domstol eller Retten i Første Instans måtte anlægge. De generelle rammer, der redegøres for i dette dokument, påvirker heller ikke Kommissionens mulighed for at afvise en klage, når den finder en sag uden betydning af andre årsager, for eksempel som følge af manglende fællesskabsinteresse. 4. Artikel 82 finder anvendelse på virksomheder, der indtager en dominerende stilling på et eller flere relevante markeder. En dominerende stilling kan indtages enten af en enkelt virksomhed (enedominans) eller af to eller flere virksomheder (kollektiv dominans). Dette dokument vedrører kun misbrug, der begås af en virksomhed med dominerende stilling. 5. Når Kommissionen anvender artikel 82 på dominerende virksomheders ekskluderende adfærd, vil den koncentrere sig om de former for adfærd, der er mest skadelige for forbrugerne. Konkurrencen kommer forbrugerne til gode gennem lavere priser, højere kvalitet og et større udvalg af nye og bedre varer og tjenester. Kommissionen vil derfor målrette håndhævelsen med henblik på at sikre, at markederne fungerer tilfredsstillende, og forbrugerne drager fordel af den effektivitet og produktivitet, som en effektiv konkurrence mellem virksomhederne medfører. 6. Kommissionen lægger ved sin håndhævelse i forbindelse med ekskluderende adfærd stor vægt på at beskytte konkurrencen på det indre marked og på at sikre, at virksomheder med en dominerende stilling ikke udelukker deres konkurrenter med andre midler end fair konkurrence om de produkter og tjenester, de udbyder. I den DA 4 DA

forbindelse er Kommissionen opmærksom på, at det er vigtigt at beskytte en effektiv konkurrence og ikke blot beskytte konkurrenterne. Det kan betyde, at konkurrenter, som er mindre interessante for forbrugerne, når det gælder priser, valgmuligheder, kvalitet og innovation, må forlade markedet. 7. En adfærd, som indebærer at en virksomhed direkte udnytter forbrugerne, for eksempel gennem uforholdsmæssigt høje priser, eller en bestemt adfærd, som underminerer bestræbelserne på at etablere et integreret indre marked, vil også kunne udgøre en overtrædelse af artikel 82. Kommissionen kan beslutte at gribe ind over for en sådan adfærd, navnlig hvis der ikke findes andre metoder, som er tilstrækkelige til at beskytte forbrugerne og til at sikre, at det indre marked fungerer tilfredsstillende. Med henblik på at vejlede om prioriteringen af håndhævelsen, vil Kommissionen på dette trin begrænse sig til at behandle ekskluderende adfærd og navnlig bestemte former for ekskluderende adfærd, som ifølge dens erfaringer forekommer oftest. 8. Ved anvendelsen af de generelle principper, der er fastsat i denne meddelelse, vil Kommissionen tage hensyn til de særlige omstændigheder, der gør sig gældende i hvert enkelt tilfælde. For eksempel vil Kommissionen i forbindelse med sin vurdering af sager vedrørende regulerede markeder tage hensyn til de specifikke regler på området 1. Kommissionen kan derfor tilpasse de principper, der er beskrevet i denne meddelelse, i det omfang det forekommer rimeligt og hensigtsmæssigt i en given sag. III GENERELLE PRINCIPPER I FORBINDELSE MED EKSKLUDERENDE ADFÆRD A. Markedsstyrke 9. Det første skridt i forbindelse med anvendelsen af artikel 82 er at vurdere, om en virksomhed indtager en dominerende stilling, og hvor stor en markedsstyrke den har. Ifølge retspraksis vil en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, være underlagt et særligt ansvar, hvis omfang skal ses i lyset af de specifikke forhold, der gør sig gældende i den enkelte sag 2. 10. Dominans er i fællesskabsretten blevet defineret som en virksomheds økonomiske magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan udvise en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne 3. Dette uafhængighedsbegreb er knyttet til spørgsmålet om, hvor stort et konkurrencemæssigt pres der udøves på den pågældende virksomhed. Dominans indebærer, at det konkurrencemæssige pres ikke er tilstrækkeligt effektivt, og at den 1 2 3 Se for eksempel punkt 82. Sag 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin (Michelin I) mod Kommissionen, Sml. 1983, s. 3461, præmis 57, sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen (Tetra Pak II), Sml. 1993 II, s. 755, præmis 114, sag T-111/96, ITT Promedia mod Kommissionen, Sml. 1998 II, s. 2937, præmis 139, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 2969, præmis 112 og sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen (Michelin II), Sml. 2003 II, s. 4071, præmis 97. Jf. sag 27/76, United Brands Company og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, præmis 65 og sag 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 461, præmis 38. DA 5 DA

pågældende virksomhed derfor har en betydelig markedsstyrke i en given periode. Det betyder, at virksomhedens beslutninger stort set ikke påvirkes af konkurrenternes, kundernes og i sidste instans forbrugernes handlinger og reaktioner. Kommissionen kan nå til den konklusion, at der ikke er noget effektivt konkurrencemæssigt pres, selv om der fortsat er tale om en vis faktisk eller potentiel konkurrence 4. En dominerende stilling skyldes generelt en kombination af flere forskellige faktorer, som ikke nødvendigvis er afgørende hver for sig 5. 11. Efter Kommissionens opfattelse er en virksomhed, der med fortjeneste kan forhøje priserne ud over det konkurrencedygtige niveau i en væsentlig periode, ikke udsat for et tilstrækkeligt effektivt konkurrencemæssigt pres, og den kan derfor generelt betragtes som dominerende 6. I denne meddelelse omfatter udtrykket "at forhøje priserne" virksomhedens evne til at opretholde et prisniveau, der ligger over det konkurrencedygtige niveau, og det bruges kort for de forskellige måder, hvorpå konkurrenceparametrene såsom priser, produktion, innovation, udvalget af varer eller tjenester eller disses kvalitet kan påvirkes til fordel for den dominerende virksomhed og til skade for forbrugerne 7. 12. Ved vurderingen af dominans tages der hensyn til markedets konkurrencestruktur og især følgende faktorer: det konkurrencemæssige pres, der skyldes de faktiske konkurrenters eksisterende leverancer og disse konkurrenters markedsstilling (den dominerende virksomheds og dens konkurrenters markedsstilling) det konkurrencemæssige pres, der skyldes en troværdig trussel om, at de faktiske konkurrenter vil ekspandere i fremtiden, eller at der kommer potentielle konkurrenter ind på markedet (ekspansion og markedstilgang) det konkurrencemæssige pres, der skyldes den forhandlingsstyrke, som virksomhedens kunder er i besiddelse af (modstående købermagt). a) Den dominerende virksomheds og dens konkurrenters markedsstilling 13. Markedsandelene giver Kommissionen det første nyttige fingerpeg om markedsstrukturen og de forskellige virksomheders relative betydning på markedet 8. 4 5 6 7 8 Jf. sag 27/76, United Brands Company og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, præmis 113-121 og sag T-395/94, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. 2002 II, s. 875, præmis 330. Jf. sag 27/76, United Brands Company og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, præmis 65 og 66, sag C-250/92, Gøttrup-Klim Grovvareforeninger e.a. mod Dansk Landbrugs Grovvareselskab, Sml. 1994 I, s. 5641, præmis 47 og sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. 1991 II, s. 1439, præmis 90. Hvad der skal forstås ved en væsentlig periode, afhænger af produktet og forholdene på det pågældende marked, men normalt vil en periode på to år være tilstrækkelig. Regnskabsmæssig rentabilitet er ikke nødvendigvis en god målestok for udnyttelse af markedsstyrke. Se i denne forbindelse sag 27/76, United Brands Company og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, præmis 126. Sag 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 461, præmis 39-41, sag C- 62/86, AKZO mod Kommissionen, Sml. 1991 I, s. 3359, præmis 60, sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. 1991 II, s. 1439, præmis 90-92 og sag T-340/03, France Télécom mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 107, præmis 100. DA 6 DA

Kommissionen vil dog fortolke virksomhedernes markedsandele på grundlag af forholdene på det relevante marked, og især markedsdynamikken og produkternes differentieringsgrad. Tendensen eller udviklingen i markedsandelene over tid kan også tages i betragtning på ustabile markeder eller på udbudsmarkeder. 14. Efter Kommissionens opfattelse er små markedsandele generelt et tegn på, at der ikke foreligger en betydelig markedsstyrke. Det er Kommissionens erfaring, at dominans ikke er sandsynlig, hvis virksomheden har en andel på under 40 % af det relevante marked. Der kan dog være særlige tilfælde under denne tærskel, hvor konkurrenterne ikke er i stand til at begrænse en dominerende virksomheds adfærd i tilstrækkelig grad, for eksempel hvis de er udsat for alvorlige kapacitetsbegrænsninger. Der kan også være behov for, at Kommissionen behandler sager af denne art. 15. Erfaringerne viser, at jo større markedsandelen er, og jo længere virksomheden har denne andel, desto mere sandsynligt er det, at den er et første vigtigt tegn på en dominerende stilling og, under visse omstændigheder, på eventuelle alvorlige virkninger af misbrug af en sådan stilling, som kan begrunde, at Kommissionen griber ind i medfør af artikel 82 9. Normalt vil Kommissionen dog ikke drage en endelig konklusion med hensyn til, om en sag bør forfølges, uden at have undersøgt alle de faktorer, der kan være tilstrækkelige til at begrænse virksomhedens adfærd. b) Ekspansion eller markedstilgang 16. Konkurrence er en dynamisk proces, og en vurdering af det konkurrencemæssige pres på en virksomhed kan ikke foretages udelukkende på grundlag af den eksisterende markedssituation. De potentielle virkninger af faktiske konkurrenters ekspansion eller potentielle konkurrenters tilgang til markedet, herunder truslen om en sådan ekspansion eller tilgang, er også relevante. En virksomhed kan afskrækkes fra at forhøje priserne, hvis der er sandsynlighed for en rettidig og tilstrækkelig ekspansion eller tilgang. For at Kommissionen kan betragte ekspansion eller markedstilgang som sandsynlig, må det være tilstrækkelig rentabelt for konkurrenten eller den nye virksomhed på markedet, idet der tages hensyn til faktorer såsom ekspansions- eller adgangsbarrierer, den angiveligt dominerende virksomheds og andre konkurrenters sandsynlige reaktioner og risikoen for, at projektet slår fejl, samt de omkostninger, dette vil medføre. For at ekspansion eller markedstilgang kan betragtes som rettidig, skal den ske tilstrækkelig hurtigt til at afskrække virksomheden fra eller forhindre den i at udnytte sin betydelige markedsstyrke. For at ekspansion eller markedstilgang kan betragtes som tilstrækkelig, må den ikke kun være af beskedent omfang, for eksempel adgang til en niche på markedet, men skal være af en sådan størrelsesorden, at den kan afskrække ethvert forsøg fra den angiveligt dominerende virksomheds side på at forhøje priserne på det relevante marked. 17. Ekspansions- eller adgangsbarrierer kan antage forskellige former. Der kan være tale om retlige hindringer, såsom told eller kvoter, eller fordele, som særligt kommer den 9 Med hensyn til forholdet mellem graden af dominans og konstatering af misbrug henvises til de forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports, Compagnie Maritime Belge og Dafra-Lines mod Kommissionen Sml. 2000 I, s. 1365, præmis 119 og sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 2969, præmis 186. DA 7 DA

dominerende virksomhed til gode, såsom stordriftsfordele eller synergieffekter, fortrinsret til væsentlige råmaterialer eller naturressourcer, vigtig teknologi 10 eller et etableret distributions- og salgsnet 11. De kan også omfatte omkostninger og andre hindringer for kunder, der ønsker at skifte leverandør, for eksempel som følge af netværkseffekter. Den dominerende virksomheds egen adfærd kan også skabe adgangsbarrierer, for eksempel hvis den har foretaget betydelige investeringer, som nytilkomne virksomheder eller konkurrenter skal matche 12, eller hvis den har indgået langfristede kundekontrakter, som har betydelige afskærmende virkninger. Vedvarende store markedsandele kan være tegn på ekspansions- og adgangsbarrierer. c) Modstående købermagt 18. Det er ikke kun virksomhedens faktiske eller potentielle konkurrenter, men også dens kunder, der kan udøve et konkurrencemæssigt pres. Selv en virksomhed med en stor markedsandel kan være ude af stand til i vid udstrækning at handle uafhængigt af kunder med tilstrækkelig forhandlingsstyrke 13. En sådan modstående købermagt kan skyldes kundernes størrelse eller deres kommercielle betydning for den dominerende virksomhed og deres evne til hurtigt at skifte leverandør, at fremme tilgang af nye virksomheder eller at foretage vertikal integration samt at fremsætte overbevisende trusler derom. Hvis den modstående købermagt er tilstrækkelig stor, kan den ødelægge virksomhedens forsøg på at forhøje priserne med fortjeneste eller afskrække den fra at gøre det. Købermagt kan dog ikke anses for et tilstrækkelig effektivt pres, hvis den kun sikrer, at en bestemt eller en begrænset del af kunderne beskyttes mod den dominerende virksomheds markedsstyrke. B. Markedsafskærmning til skade for forbrugerne ("konkurrenceskadelig afskærmning") 19. Kommissionens håndhævelse i forbindelse med ekskluderende adfærd har til formål at sikre, at dominerende virksomheder ikke skader den effektive konkurrence ved at afskærme markedet for deres konkurrenter på en konkurrenceskadelig måde og dermed påvirker forbrugernes velfærd negativt, hvad enten det sker i form af et højere prisniveau, end der ellers ville have været gældende, eller i en hvilken som helst anden form, såsom dårligere kvalitet eller færre valgmuligheder for forbrugerne. I dette dokument anvendes udtrykket "konkurrenceskadelig afskærmning" til at beskrive en situation, hvor faktiske eller potentielle konkurrenter helt eller delvis hindres adgang til leverancer eller markeder som følge af den dominerende virksomheds adfærd, hvorved den dominerende virksomhed kan blive i stand til at forhøje priserne med fortjeneste til skade for forbrugerne 14. Vurderingen af om afskærmningen kan skade forbrugerne, kan foretages på grundlag af kvalitative og, hvis det er muligt og hensigtsmæssigt, kvantitative beviser. 10 11 12 13 14 Sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. 1991 II, s. 1439, præmis 19. Sag 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 461, præmis 48. Sag 27/76, United Brands Company og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, præmis 91. Jf. sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 2969, præmis 97-104, hvor Retten i Første Instans tog stilling til, om virksomhedens manglende uafhængighed i forhold til kunderne skulle betragtes som en usædvanlig omstændighed, der udelukkede dominans, til trods for at virksomheden tegnede sig for en meget stor del af afsætningen på markedet for industrisukker i Irland. Med hensyn til betydningen af udtrykket "at forhøje priserne" henvises til punkt 11. DA 8 DA

Kommissionen vil behandle en sådan konkurrenceskadelig afskærmning enten på niveauet for forbrugere i mellemleddet eller på niveauet for de endelige forbrugere eller på begge niveauer 15. 20. Kommissionen vil normalt foretage en vurdering i henhold til artikel 82, når der foreligger stærke og klare beviser på, at det påståede misbrug af en dominerende stilling vil kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning. Kommissionen finder generelt følgende faktorer relevante for en sådan vurdering: den dominerende virksomheds stilling: Generelt forholder det sig således, at jo stærkere den dominerende stilling er, desto større er sandsynligheden for, at den adfærd, der udøves for at beskytte denne stilling, fører til konkurrenceskadelig afskærmning forholdene på det relevante marked: Dette omfatter adgangs- og ekspansionsbetingelser, såsom stordriftsfordele og/eller synergieffekter og netværksvirkninger. Stordriftsfordele indebærer, at det er mindre sandsynligt, at konkurrenter vil komme ind på markedet eller blive på markedet, hvis den dominerende virksomhed afskærmer en væsentlig del af det relevante marked. Tilsvarende kan adfærden give den dominerende virksomhed mulighed for at "tippe" et marked, der er karakteriseret ved netværksvirkninger, over til sin egen fordel eller at konsolidere sin stilling yderligere på et sådant marked. Hvis der er betydelige adgangsbarrierer på upstream- og/eller downstream-markedet, betyder det også, at det kan være dyrt for konkurrenterne at bekæmpe en eventuel afskærmning gennem vertikal integration den stilling, den dominerende virksomheds konkurrenter indtager: Dette omfatter konkurrenternes betydning for opretholdelsen af en effektiv konkurrence. En bestemt konkurrent kan spille en væsentlig konkurrencemæssig rolle, selv om den i forhold til andre konkurrenter har en beskeden markedsandel. Det kan for eksempel være den dominerende virksomheds nærmeste konkurrent, en særlig innovativ konkurrent, eller en konkurrent, der har ry for systematisk at sætte priserne ned. Hvor det er hensigtsmæssigt, kan Kommissionen også i sin vurdering tage hensyn til, om der på grundlag af de foreliggende oplysninger, findes realistiske, effektive og hurtige strategier, som konkurrenterne vil kunne benytte kundernes eller inputleverandørernes stilling: Dette kan omfatte undersøgelse af, om den pågældende adfærd er selektiv. Den dominerende virksomhed anvender måske sin praksis udelukkende over for udvalgte kunder eller leverandører af input, der kan være af særlig betydning for konkurrenternes markedsadgang eller ekspansion, hvilket øger sandsynligheden for konkurrenceskadelig afskærmning 16. Der kan for eksempel være tale om de kunder, som med størst sandsynlighed vil 15 16 Begrebet "forbrugere" omfatter alle direkte eller indirekte brugere af de produkter, der berøres af den pågældende adfærd, herunder producenter i mellemleddet, der anvender produkterne som input, samt distributører og endelige forbrugere af såvel mellemproduktet som de produkter, der udbydes af producenterne i mellemleddet. Hvis brugerne i mellemleddet er den dominerende virksomheds faktiske eller potentielle konkurrenter, vil vurderingen blive koncentreret om den pågældende adfærds virkninger for brugerne i de efterfølgende omsætningsled. Sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 2969, præmis 188. DA 9 DA

reagere på tilbud fra alternative udbydere, eller som anvender særlige metoder til distribution af produktet, der ville være velegnede for en ny virksomhed, eller som er beliggende i et geografisk område, der er velegnet til ny markedsadgang, eller som vil kunne påvirke andre kunders adfærd. Hvad angår inputleverandører, kan de virksomheder, der har indgået eksklusive leveringsaftaler med den dominerende virksomhed, være dem, der med størst sandsynlighed vil reagere på forespørgsler fra kunder, der konkurrerer med den dominerende virksomhed på downstream-markedet, eller som kan fremstille en produktkvalitet eller gennemføre sin produktion på et sted der er særlig velegnet for en nytilkommen virksomhed. Der vil også blive taget hensyn til strategier, som kunderne eller inputleverandørerne råder over, og som kunne bidrage til at imødegå den dominerende virksomheds adfærd omfanget af det påståede misbrug af en dominerende stilling: Generelt gælder det, at jo større andel af den samlede afsætning på det relevante marked, der påvirkes af den pågældende virksomheds adfærd, desto længere vil denne adfærd vare, og jo mere regelmæssigt virksomheden har udøvet den pågældende adfærd, desto større er den sandsynlige afskærmende virkning mulige beviser på, at der faktisk foreligger afskærmning: Hvis den pågældende adfærd har været anvendt tilstrækkelig længe, kan den dominerende virksomheds og konkurrenternes resultater på markedet være direkte bevis på en konkurrenceskadelig afskærmning. Den dominerende virksomheds markedsandel kan være forøget eller et tab af markedsandel kan være dæmpet som følge af forhold, der skyldes et påstået misbrug af en dominerende stilling. Tilsvarende kan faktiske konkurrenter være blevet marginaliseret eller tvunget ud af markedet, eller potentielle konkurrenter kan have gjort et mislykket forsøg på at komme ind på markedet direkte bevis på en ekskluderende strategi: Dette omfatter interne dokumenter, som indeholder direkte beviser på en strategi, der tager sigte på at udelukke konkurrenter, såsom en udførlig plan om at udøve en bestemt adfærd for at udelukke en konkurrent, at forhindre virksomheder i at få adgang til markedet eller at forhindre, at der opstår et nyt marked, eller beviser på konkrete trusler om ekskluderende adfærd. Sådanne direkte beviser kan være nyttige i forbindelse med fortolkningen af den dominerende virksomheds adfærd. 21. Når Kommissionen undersøger en sag, vil den foretage en nærmere analyse af de i punkt 20 nævnte generelle faktorer og de mere specifikke faktorer, der er beskrevet i afsnittene om specifikke former for ekskluderende adfærd, samt eventuelle andre faktorer, som den måtte finde relevante. Denne vurdering vil normalt blive foretaget ved at sammenligne den faktiske eller den sandsynlige fremtidige situation på det relevante marked (med den dominerende virksomheds adfærd) med en passende kontrafaktisk situation, for eksempel uden den pågældende adfærd, eller med en realistisk alternativ situation vedrørende gængse forretningsmetoder. 22. Der kan være tilfælde, hvor det ikke er nødvendigt, at Kommissionen foretager en detaljeret vurdering, inden den konkluderer, at den pågældende adfærd vil kunne skade forbrugerne. Hvis det viser sig, at den udelukkende hindrer konkurrencen og ikke medfører effektivitetsgevinster, kan det konkluderes, at den har konkurrencebegrænsende virkninger. Det kan for eksempel være tilfældet, hvis den DA 10 DA

dominerende virksomhed forhindrer sine kunder i at prøve konkurrenternes produkter eller giver dem økonomiske incitamenter til ikke at prøve dem, eller betaler en distributør eller en kunde for at forsinke markedsføringen af en konkurrents produkt. C. Prisbaseret ekskluderende adfærd 23. Betragtningerne i punkt 23 til 27 finder anvendelse på prisbaseret ekskluderende adfærd. Skarp priskonkurrence er normalt en fordel for forbrugerne. Kommissionen vil normalt kun gribe ind med det formål at forhindre konkurrenceskadelig afskærmning, hvis den pågældende adfærd har kunnet eller vil kunne skade konkurrencen fra virksomheder, der anses for at være lige så effektive som den dominerende virksomhed 17. 24. Kommissionen erkender dog, at en mindre effektiv konkurrent i visse tilfælde også kan udøve et pres, som bør tages i betragtning ved vurderingen af, om en bestemt prisbaseret adfærd medfører konkurrenceskadelig afskærmning. Kommissionen vil undersøge dette pres ud fra et dynamisk synspunkt, da en sådan konkurrent i en situation, hvor den dominerende virksomhed ikke misbruger sin stilling kan få efterspørgselsrelaterede fordele, såsom netværks- og læringseffekter, som vil have en tendens til at forbedre dens effektivitet. 25. For at fastslå, om det er sandsynligt at den pågældende adfærd vil kunne afskærme markedet for selv en hypotetisk konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed, vil Kommissionen undersøge økonomiske data vedrørende omkostninger og salgspriser, og den vil navnlig undersøge, om den dominerende virksomhed anvender priser, der er lavere end dens omkostninger. Dette forudsætter, at der foreligger tilstrækkeligt pålidelige data. Kommissionen vil benytte den dominerende virksomheds egne omkostningsoplysninger, hvis de foreligger. Er dette ikke tilfældet, kan Kommissionen beslutte at benytte konkurrenternes omkostningsoplysninger eller andre tilsvarende pålidelige data. 26. De benchmarks, som Kommissionen sandsynligvis vil benytte, er de gennemsnitlige, undgåelige omkostninger (AAC) og de langsigtede, gennemsnitlige 17 Sag 62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, Sml. 1991, s. 3359, præmis 72: med hensyn til prissætning under de gennemsnitlige samlede omkostninger (ATC) fastslog Domstolen følgende: "Sådanne priser kan nemlig udelukke virksomheder fra markedet, der måske er lige så effektive som den dominerende virksomhed, men som ikke er i stand til at modstå den konkurrence, de udsættes for, som følge af deres mindre økonomiske styrke". Se også dom af 10. april 2008 i sag T-271/03, Deutsche Telekom mod Kommissionen, endnu ikke offentliggjort, præmis 194. DA 11 DA

meromkostninger (LRAIC) 18. Hvis den dominerende virksomhed ikke kan dække AAC, er det tegn på, at den giver afkald på sin fortjeneste på kort sigt, og at en lige så effektiv konkurrent ikke kan betjene de pågældende kunder uden at lide tab. LRAIC er normalt højere end AAC, fordi LRAIC i modsætning til AAC (der kun omfatter faste omkostninger, som virksomheden pådrager sig i den periode, der undersøges) omfatter produktspecifikke, faste omkostninger, der opstår inden den periode, hvor det påståede misbrug af en dominerende stilling fandt sted. Hvis den dominerende virksomhed ikke kan dække LRAIC, er det tegn på, at den ikke får dækket alle de faste omkostninger, der kan henføres til de pågældende produkter eller tjenester, og at det kunne afskærme markedet for en lige så effektiv konkurrent 19. 27. Hvis det klart fremgår af de foreliggende data, at en lige så effektiv konkurrent kan konkurrere effektivt med den dominerende virksomhed på trods af dennes prismæssige adfærd, vil Kommissionen i princippet konkludere, at denne adfærd formodentlig ikke vil påvirke den effektive konkurrence negativt og dermed heller ikke forbrugerne, og den vil sandsynligvis derfor ikke gribe ind. Hvis de foreliggende data derimod tyder på, at den pris, der opkræves af den dominerende virksomhed, vil kunne afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter, vil Kommissionen tage dette forhold med i sin generelle vurdering af den konkurrenceskadelige afskærmning (jf. afsnit B ovenfor), idet den tager hensyn til andre relevante kvantitative og/eller kvalitative beviser. 18 19 De gennemsnitlige, undgåelige omkostninger er gennemsnittet af de omkostninger, som virksomheden kunne have undgået, hvis den ikke havde produceret en given mængde (ekstra) produkter, og det vil i dette tilfælde sige den mængde, der påstås at være omfattet af misbruget af dominans. I de fleste tilfælde vil AAC og de gennemsnitlige variable omkostninger (AVC) være de samme, da det ofte kun er de variable omkostninger, der kan undgås. De langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger er gennemsnittet af alle de (variable og faste) omkostninger, som en virksomhed afholder for at kunne fremstille et bestemt produkt. LRAIC og de gennemsnitlige, samlede omkostninger (ATC) er gode indikatorer for hinanden og er de samme for virksomheder, der kun fremstiller ét produkt (enkeltproduktvirksomheder). Hvis virksomheder, der fremstiller flere produkter (multiproduktvirksomheder), har synergifordele, vil LRAIC være lavere end ATC for hvert enkelt produkt, da egentlige fælles omkostninger ikke medregnes i LRAIC. Ved multiproduktvirksomheder vil omkostninger, der kunne have været undgået ved ikke at producere et bestemt produkt eller produktsortiment, ikke blive betragtet som fælles omkostninger. I situationer, hvor de fælles omkostninger er betydelige, skal de måske medregnes ved vurderingen af virksomhedens mulighed for at afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter. For at anvende disse omkostningsbenchmarks kan det også være nødvendigt at se på den dominerende virksomheds og dens konkurrenters indtægter og omkostninger i en bredere sammenhæng. Det er ikke sikkert, at det er tilstrækkeligt kun at vurdere, om prisen eller indtægterne dækker omkostningerne ved det pågældende produkt; det kan være nødvendigt at se på merindtægterne i det tilfælde, hvor den dominerende virksomheds adfærd påvirker dens indtægter på andre markeder eller af andre produkter negativt. Tilsvarende kan det i tilfælde af tosidede markeder være nødvendigt at se på indtægterne og omkostningerne på begge sider samtidig. DA 12 DA

D. Objektiv nødvendighed og effektivitetsgevinster 28. Ved håndhævelsen af artikel 82 vil Kommissionen også undersøge en dominerende virksomheds påstande om, at dens adfærd er berettiget 20. En dominerende virksomhed kan med henblik herpå bevise, at dens adfærd enten er objektivt nødvendig eller skaber betydelige effektivitetsgevinster, der opvejer eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger for forbrugerne. I denne forbindelse vil Kommissionen undersøge, om den pågældende adfærd er absolut nødvendig og står i forhold til den dominerende virksomheds påståede målsætning. 29. Spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende adfærd er absolut nødvendig og står i forhold til den dominerende virksomheds målsætning, må afgøres på grundlag af faktorer, som den dominerende virksomhed ikke har nogen indflydelse på. Ekskluderende adfærd kan for eksempel betragtes som objektivt nødvendig af sundheds- eller sikkerhedsmæssige grunde, der er forbundet med det pågældende produkts art. Når det skal bevises, at adfærd af denne art er objektivt nødvendig, må der dog tages hensyn til, at det normalt påhviler de offentlige myndigheder at fastsætte og håndhæve offentlige sundheds- og sikkerhedsstandarder. Det er ikke den dominerende virksomheds opgave selv at tage initiativ til at udelukke produkter, som den med rette eller urette anser for farlige eller af dårligere kvalitet end sit eget produkt 21. 30. Efter Kommissionens opfattelse kan en dominerende virksomhed også begrunde en adfærd, der medfører en afskærmning af markedet for konkurrenter, med henvisning til effektivitetsgevinster, som er tilstrækkeligt store til at sikre, at forbrugerne ikke vil lide nogen skade. I den forbindelse forventes den dominerende virksomhed generelt at bevise, med tilstrækkelig stor sandsynlighed og på grundlag af verificerbar dokumentation, at følgende kumulative betingelser er opfyldt 22 : Effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil kunne opnås som følge af den pågældende adfærd. De kan for eksempel omfatte tekniske forbedringer af produkternes kvalitet eller et fald i produktions- eller distributionsomkostningerne. Den pågældende adfærd er nødvendig for at opnå disse effektivitetsgevinster: Der må ikke være nogen mindre konkurrenceforvridende alternativer til den pågældende adfærd, som vil kunne skabe de samme effektivitetsgevinster. 20 21 22 Jf. sag 27/76, United Brands Company og United Brands Continentaal mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 207, præmis 184, sag 311/84, Centre Belge d'études de marché - Télémarketing (CBEM) mod Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) og Information publicité Benelux (IPB), Sml. 1985, s. 3261, præmis 27, sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml.1991 II, s.1439, præmis 102-119, sag T-83/91, Tetra Pak International mod Kommissionen (Tetra Pak II), Sml. 1994 II, s. 755, præmis 136 og 207 og sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. 2007 I, s. 2331, præmis 69 og 86. Se for eksempel sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. 1991 II, s. 1439, præmis 118-119 og sag T-83/91, Tetra Pak International mod Kommissionen (Tetra Pak II), Sml. 1994 II, s. 755, præmis 83-84 og 138. Med hensyn til anvendelsen af artikel 81 i anden sammenhæng henvises til meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (EUT C 101 af 27.4.2004, s. 97). DA 13 DA

De sandsynlige effektivitetsgevinster, som den pågældende adfærd medfører, opvejer eventuelle sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugernes velfærd på de berørte markeder. Den pågældende adfærd udelukker ikke den effektive konkurrence ved at fjerne alle eller de fleste eksisterende faktiske eller potentielle konkurrencekilder. Konkurrence mellem virksomhederne er en vigtig drivkraft til økonomisk effektivitet, herunder dynamiske effektivitetsgevinster i form af innovation. Uden konkurrence vil den dominerende virksomhed ikke have tilstrækkeligt incitament til fortsat at skabe og viderebringe effektivitetsgevinster. Hvis der ikke er nogen resterende konkurrence, og der ikke er nogen trussel om tilgang af nye virksomheder, vil beskyttelsen af konkurrencen og konkurrenceprocessen opveje de mulige effektivitetsgevinster. Det er Kommissionens synspunkt, at ekskluderende adfærd, som opretholder, skaber eller styrker en markedsstilling, der nærmer sig en monopolstilling, normalt ikke kan begrundes med, at den også skaber effektivitetsgevinster. 31. Det påhviler den dominerende virksomhed at fremlægge den nødvendige dokumentation for, at den pågældende adfærd er objektivt begrundet. Det er dernæst Kommissionens opgave at foretage den endelige vurdering af, om den pågældende adfærd ikke er objektivt nødvendig, og om den på grundlag af en afvejning mellem eventuelle synlige konkurrencebegrænsende virkninger og påståede og underbyggede effektivitetsgevinster vil kunne være til skade forbrugerne. IV SPECIFIKKE FORMER FOR MISBRUG A. Eksklusivaftaler 32. En dominerende virksomhed kan forsøge at afskærme markedet for konkurrenterne ved at anvende eksklusive købsforpligtelser eller rabatter, tilsammen betegnet eksklusivaftaler, for at forhindre dem i at afsætte deres produkter 23. I dette afsnit redegøres der for de forhold, hvor der er størst sandsynlighed for, at Kommissionen griber ind over for dominerende virksomheders eksklusivaftaler. a) Eksklusive købsforpligtelser 33. En eksklusiv købsforpligtelse pålægger en kunde på et bestemt marked udelukkende eller i vidt omfang at foretage sine indkøb hos den dominerende virksomhed. En 23 Begrebet eksklusivaftaler omfatter også eksklusive leveringsforpligtelser eller incitamenter med samme virkning, hvorved den dominerende virksomhed forsøger at afskærme markedet for konkurrenterne ved at hindre dem adgang til leverancer. Kommissionen er af den opfattelse, at denne inputafskærmning principielt vil kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning, hvis den eksklusive leveringsforpligtelse eller incitamenter binder de fleste af de effektive inputudbydere til den dominerende virksomhed, og kunder, der konkurrerer med den dominerende virksomhed ikke er i stand til at finde alternative effektive inputleverandører. DA 14 DA

række andre forpligtelser, såsom lagerforpligtelser, der ikke kan sidestilles med eksklusive købsforpligtelser, kan i praksis få samme virkninger 24. 34. For at overtale kunder til at acceptere en eksklusiv købsforpligtelse kan det være nødvendigt, at den dominerende virksomhed yder kunderne hel eller delvis kompensation for den konkurrence, der går tabt på grund af eksklusiviteten. Når der ydes en sådan kompensation, kan det være i den enkelte kundes interesse at indgå en aftale om eksklusive købsforpligtelser med den dominerende virksomhed. Det ville imidlertid være forkert heraf automatisk at drage den konklusion, at alle eksklusive købsforpligtelser generelt er til gavn for kunder, herunder dem, der ikke for øjeblikket foretager deres indkøb hos den dominerende virksomhed, og for de endelige forbrugere. Kommissionen vil koncentrere sig om de tilfælde, der sandsynligvis ikke vil gavne forbrugerne som helhed. Det vil især være tilfældet, hvis der er mange kunder, og den dominerende virksomheds eksklusive købsforpligtelser tilsammen er til hinder for, at konkurrerende virksomheder kan komme ind eller ekspandere på markedet. 35. Ud over de faktorer, der er nævnt i punkt 20, vil følgende faktorer generelt være særligt relevante for fastlæggelse af, om Kommissionen vil gribe ind over for eksklusive købsaftaler. 36. Eksklusive købsforpligtelser vil især kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning i en situation, hvor der, også uden disse forpligtelser, er tale om et betydeligt konkurrencemæssigt pres fra konkurrenter, som enten endnu ikke er til stede på markedet på det tidspunkt, hvor forpligtelserne indgås, eller som ikke er i stand til at konkurrere om de samlede leverancer til kunderne. Konkurrenterne kan måske ikke konkurrere om at dække en enkelt kundes samlede efterspørgsel, fordi den dominerende virksomhed er en uundgåelig handelspartner, i hvert fald for en del af efterspørgslen på markedet, for eksempel fordi dens produkt er et uomgængeligt produkt, der foretrækkes af mange endelige forbrugere, eller fordi de øvrige udbydere er udsat for sådanne kapacitetsbegrænsninger, at en del af efterspørgslen kun kan dækkes af den dominerende udbyder 25. Hvis konkurrenterne kan konkurrere på lige vilkår om de enkelte kunders samlede efterspørgsel, er det generelt usandsynligt, at eksklusive købsforpligtelser vil hindre den effektive konkurrence, medmindre disse forpligtelser er af en sådan varighed, at kunderne har vanskeligt ved at skifte leverandør. Jo længere forpligtelsen gælder, desto større vil den sandsynlige afskærmning normalt være. Hvis den dominerende virksomhed er en uundgåelig handelspartner for alle eller de fleste kunder, kan selv kortvarige eksklusive købsforpligtelser medføre konkurrenceskadelig afskærmning. b) Betingede rabatter 37. Ved betingede rabatter forstås rabatter, der ydes kunderne som belønning for en særlig form for indkøbsadfærd. De består almindeligvis i, at en kunde, hvis indkøb i en given referenceperiode overstiger en bestemt tærskel, opnår en rabat enten på de samlede indkøb (retroaktive rabatter) eller udelukkende på den del af indkøbene, der 24 25 Sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 4653. I denne sag blev forpligtelsen til kun at anvende fryserne til den dominerende virksomheds produkter anset for at påtvinge forretningerne eksklusivitet. Sag T-65/98, Van den Bergh Foods mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 4653, præmis 104 og 156. DA 15 DA

overstiger tærsklen (merkøbsrabatter). Betingede rabatter er ikke en ualmindelig praksis. Virksomheder kan tilbyde disse rabatter for at tiltrække flere kunder og kommer derved til at stimulere efterspørgslen og gavne forbrugerne. Når sådanne rabatter ydes af en dominerende virksomhed, kan de dog også have faktiske eller potentielle afskærmende virkninger i lighed med eksklusive købsforpligtelser. Betingede rabatter kan få sådanne virkninger uden nødvendigvis at medføre et tab for den dominerende virksomhed 26. 38. Ud over de faktorer, der er nævnt i punkt 20, er følgende faktorer navnlig af betydning, når Kommissionen skal tage stilling til, om en given ordning med betingede rabatter vil kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning og derfor falder ind under de områder, hvor Kommissionen prioriterer sin håndhævelse. 39. Som det er tilfældet i forbindelse med eksklusive købsforpligtelser, er sandsynligheden for konkurrenceskadelig afskærmning større, når konkurrenterne ikke kan konkurrere på lige vilkår om en enkelt kundes samlede efterspørgsel. En dominerende virksomhed kan gennem en betinget rabat udnytte den andel af den enkelte kundes efterspørgsel, der ikke er udsat for konkurrence (det vil sige den mængde, kunden under alle omstændigheder vil aftage fra den dominerende virksomhed), til at sænke prisen på den "konkurrenceudsatte" del af efterspørgslen (det vil sige den mængde, som kunden måske kan og vil aftage fra andre udbydere) 27. 40. Generelt kan retroaktive rabatter medføre en betydelig markedsafskærmning, da de gør det mindre attraktivt for kunderne at skifte leverandør, når det drejer sig om små mængder, hvis dette vil medføre, at de mister de retroaktive rabatter 28. Retroaktive rabatters potentielle afskærmende virkning er principielt størst på den sidst købte enhed af produktet, inden tærsklen overskrides. Efter Kommissionens opfattelse er det imidlertid ikke kun relevant for en vurdering af en rabats loyalitetsskabende virkning, hvordan rabatten påvirker konkurrencen for så vidt angår leveringen af den sidste individuelle enhed, men også rabatordningens afskærmende virkning på den dominerende virksomheds (faktiske eller potentielle) konkurrenter. Jo større en procentdel rabatten udgør af den samlede pris, og jo højere tærsklen er, desto større er tilskyndelsen under tærsklen, og desto stærkere er derfor den sandsynlige afskærmning af markedet for faktiske eller potentielle konkurrenter. 41. Ved anvendelsen af den metode, der er beskrevet i punkt 23-27, vil Kommissionen i den udstrækning, hvor der foreligger pålidelige data, undersøge, om rabatordningen kan forhindre selv lige så effektive konkurrenter i at ekspandere eller komme ind på markedet ved at gøre det vanskeligere for dem at dække en del af de enkelte kunders efterspørgsel. Kommissionen vil i den forbindelse foretage et skøn over, hvilken pris en konkurrent skal tilbyde for at udligne den betingede rabat, kunden mister ved at skifte til en anden leverandør end den dominerende virksomhed for en del af sin efterspørgsel ("den relevante mængde"). Den effektive pris, som konkurrenten skal matche, er ikke den dominerende virksomheds gennemsnitspris, men den normale 26 27 28 I denne forbindelse adskiller vurderingen af betingede rabatter sig fra vurderingen af prisdumping, der altid medfører et tab. Jf. sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen (Michelin II), Sml. 2003 II, s. 4071, præmis 162-163. Se også sag T-219/99, British Airways mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 5917, præmis 277 og 278. Sag 322/81, Nederlandsche Banden Industrie Michelin mod Kommissionen (Michelin I), Sml. 1983, s. 3461, præmis 70-73. DA 16 DA

pris (listepris) minus den rabat, kunden mister ved at skifte leverandør, beregnet for den relevante mængde og i den relevante periode. Kommissionen vil tage hensyn til den fejlmargin, som usikkerheden i forbindelse med denne form for analyse kan medføre. 42. Den relevante mængde, der skal ligge til grund for beregningen af den effektive pris i et bestemt tilfælde, afhænger af de særlige forhold, der gør sig gældende i hver enkelt sag, og om der er tale om en merkøbsrabat eller en retroaktiv rabat. I forbindelse med merkøbsrabatter er den relevante mængde normalt de pågældende merindkøb. I forbindelse med retroaktive rabatter vil det normalt være relevant at vurdere, hvor stor en del af en kundes efterspørgsel på det specifikke marked der realistisk set kan dækkes af en konkurrent (den "konkurrenceudsatte" del). Hvis det er sandsynligt, at kunderne kan og vil lade en (potentiel) konkurrent dække en stor del af deres efterspørgsel forholdsvis hurtigt, vil den relevante mængde kunne være relativt stor. Hvis det derimod er sandsynligt, at kunderne kun kan eller vil skifte leverandør for små mængder gradvis, vil den relevante mængde blive relativt lille. For eksisterende konkurrenter kan deres evne til at udvide afsætningen til kunderne og udsvingene i denne afsætning over tid også give et fingerpeg om den relevante mængde. For potentielle konkurrenter kan der eventuelt foretages en vurdering af, i hvilket omfang en ny virksomhed realistisk set skulle kunne komme ind på markedet. Det er måske muligt at bruge det tidligere vækstmønster for nytilkomne virksomheder på de samme eller tilsvarende markeder som indikator for en nytilkommen virksomheds realistiske markedsandel 29. 43. Jo lavere den anslåede effektive pris for den relevante mængde er i forhold til den dominerende virksomheds gennemsnitspris, desto større er den loyalitetsskabende virkning. Så længe den effektive pris holder sig konstant over den dominerende virksomheds LRAIC, er det normalt muligt for en lige så effektiv konkurrent at konkurrere med fortjeneste uanset rabatten. Under disse omstændigheder vil rabatten normalt ikke kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning. 44. Hvis den effektive pris er lavere end AAC, vil rabatordningen normalt kunne afskærme markedet for selv lige så effektive konkurrenter. Når den effektive pris ligger mellem AAC og LRAIC, vil Kommissionen undersøge, om andre faktorer peger i retning af, at selv lige så effektive konkurrenters ekspansion på eller adgang til markedet vil blive påvirket. I denne forbindelse vil Kommissionen undersøge, om konkurrenterne råder over realistiske og effektive modstrategier, for eksempel deres mulighed for at udnytte den andel af deres kundes efterspørgsel, der ikke er konkurrenceudsat, til at sænke prisen på den relevante mængde. Når konkurrenterne ikke råder over sådanne modstrategier, vil Kommissionen anse rabatordningen for at kunne afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter. 29 Den relevante mængde anslås på grundlag af oplysninger, hvis nøjagtighed kan variere. Kommissionen vil tage dette i betragtning, når den drager konklusioner med hensyn til den dominerende virksomheds mulighed for at afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter. Det kan også være nyttigt at beregne, hvor stor en andel af kundernes behov den nye virksomhed i gennemsnit bør overtage som minimum, for at den effektive pris bliver mindst lige så høj som den dominerende virksomheds LRAIC. I en række tilfælde kan denne andel, sammenlignet med konkurrenternes faktiske markedsandele og deres andele af kundernes behov, vise, om rabatordningen kan medføre en konkurrenceskadelig afskærmning. DA 17 DA

45. Som anført i punkt 27 vil denne analyse indgå i den generelle vurdering, idet der tages hensyn til andre relevante kvantitative eller kvalitative beviser. Det er normalt vigtigt at undersøge, om rabatordningen anvendes med en individuel eller en standardiseret tærskel. En individuel tærskel en tærskel baseret på en procentdel af kundens samlede behov eller et individuel mængdemæssigt mål giver den dominerende virksomhed mulighed for at fastsætte tærsklen på et sådant niveau, at det bliver vanskeligt for kunderne at skifte leverandør, hvilket medfører en maksimal loyalitetsskabende virkning 30. Derimod kan en standardiseret mængdetærskel hvor tærsklen er den samme for alle kunder eller for en kundegruppe være for høj for nogle mindre kunder og/eller for lav for større kunder til, at den har en loyalitetsskabende virkning. Hvis det imidlertid kan fastslås, at en standardiseret mængdetærskel svarer til efterspørgslen hos en betydelig andel af kunderne, vil Kommissionen sandsynligvis mene, at en sådan standardiseret rabatordning kan medføre konkurrenceskadelig afskærmning. c) Effektivitetsgevinster 46. Hvis betingelserne i afsnit III D er opfyldt, vil Kommissionen behandle dominerende virksomheders påstande om, at rabatordninger medfører omkostningsfordele eller andre fordele, som kommer kunderne til gode 31. Ofte opnås transaktionsrelaterede omkostningsfordele snarere med standardiserede end med individuelle mængdemæssige mål. Generelt vil merkøbsrabatordninger også i højere grad give videreforhandlere et incitament til at producere og videreforhandle en større mængde end retroaktive rabatordninger 32. På de samme betingelser vil Kommissionen behandle dokumentation for, at eksklusivaftaler medfører fordele for bestemte kunder, hvis disse aftaler er nødvendige for, at den dominerende virksomhed kan foretage en række kundespecifikke investeringer for at kunne levere til disse kunder. B. Kombinationssalg 47. En dominerende virksomhed kan forsøge af afskærme markedet for sine konkurrenter gennem kombinationssalg i form af "tying" eller "bundling". I dette afsnit redegøres der for, under hvilke omstændigheder det er mest sandsynligt, at Kommissionen vil gribe ind, når den vurderer dominerende virksomheders kombinationssalg. 48. "Tying" henviser normalt til situationer, hvor kunder, der køber ét produkt (det primære produkt), forpligtes til også at købe et andet produkt (det sekundære produkt) hos den dominerende virksomhed. Tying kan være baseret på tekniske eller aftalemæssige forhold 33. "Bundling" henviser normalt til den måde, hvorpå 30 31 32 33 Jf. sag 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. mod Kommissionen, Sml. 1979, s. 461, præmis 89-90, sag T-288/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. 1999 II, s. 2969, præmis 213 og sag T- 219/99, British Airways mod Kommissionen, Sml. 2003 II, s. 5917, præmis 7-11 og 270-273. Med hensyn til rabatter henvises for eksempel til sag C-95/04 P, British Airways mod Kommissionen, Sml. 2007 I, s. 2331, præmis 86. Se i denne forbindelse sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen (Michelin II), Sml. 2003 II, s. 4071, præmis 56-60 og 74-75. Teknisk tying forekommer, når det primære produkt er designet på en sådan måde, at det kun fungerer korrekt sammen med det sekundære produkt (og ikke sammen med alternative produkter, som udbydes af konkurrenterne). Aftalemæssig tying forekommer, når kunden ved køb af det primære produkt DA 18 DA

produkterne udbydes og prissættes af den dominerende virksomhed. Ved ren bundling sælges produkterne kun sammen i bestemte forhold. Ved blandet bundling, ofte kaldet multiproduktrabat, kan produkterne også fås enkeltvis, men stykprisen lagt sammen bliver højere end bundlingprisen. 49. Kombinationssalg er almindelig praksis, der tager sigte på at give kunderne bedre produkter eller tilbud på mere omkostningseffektive måder. En virksomhed, der indtager en dominerende stilling på et (eller flere) produktmarked(er) for det primære produkt (benævnt det primære marked), kan skade forbrugerne gennem kombinationssalg ved at afskærme markedet for de øvrige produkter, der indgår i kombinationssalget (benævnt det sekundære marked) og indirekte det primære marked. 50. Kommissionen vil normalt gribe ind i henhold til artikel 82, når en virksomhed indtager en dominerende stilling på det primære marked 34, og når følgende betingelser desuden er opfyldt: i) det primære og det sekundære produkt er særskilte produkter, og ii) kombinationssalget vil kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning 35. a) Særskilte produkter 51. Det afhænger af kundernes efterspørgsel, om Kommissionen vil betragte produkterne som særskilte. To produkter betragtes som særskilte, når et betydeligt antal kunder i en situation uden kombinationssalg ville købe eller ville have købt det primære produkt uden også at købe det sekundære produkt hos samme leverandør, hvilket ville muliggøre stand alone-produktion for både det primære og det sekundære produkt 36. Dokumentation for, at to produkter er særskilte, kan omfatte direkte beviser på, at forbrugerne, når de har valgmuligheden, køber de primære og de sekundære produkter særskilt fra forskellige forsyningskilder, eller indirekte beviser, som for eksempel at der er virksomheder på markedet, som er specialiserede i produktion og salg af det sekundære produkt uden det primære produkt 37 eller af hvert af de produkter, der udbydes som en pakke af den dominerende virksomhed, eller beviser på, at virksomheder med en beskeden markedsstyrke, særlig på konkurrenceudsatte markeder, har en tendens til ikke at benytte kombinationssalg. b) Konkurrenceskadelig afskærmning på det primære og/eller det sekundære marked 52. Kombinationssalg kan få konkurrenceskadelige virkninger på enten det primære eller det sekundære marked eller på begge markeder samtidig. Men selv i det tilfælde, hvor kombinationssalget tager sigte på at beskytte den dominerende virksomheds stilling på det primære marked, sker dette indirekte ved at afskærme det sekundære 34 35 36 37 forpligter sig til også at købe det sekundære produkt (og ikke alternative produkter, som udbydes af konkurrenterne). Virksomheden bør være dominerende på det primære marked, men ikke nødvendigvis på det sekundære marked. I sager om bundling skal virksomheden være dominerende på et af de bundlede markeder. I det særlige tilfælde, hvor der er tale om tying på eftersalgsmarkeder, er det en betingelse, at virksomheden er dominerende på det primære marked og/eller på det sekundære eftersalgsmarked. Sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, især præmis 842, 859-862, 867 og 869. Sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 917, 921 og 922. Sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. 1991 II, s. 1439, præmis 67. DA 19 DA

marked. Ud over de faktorer, der er nævnt i punkt 20, er Kommissionen af den opfattelse, at følgende faktorer generelt er af væsentlig betydning for afgrænsningen af tilfælde, hvor der faktisk er tale om konkurrenceskadelig afskærmning, eller hvor en sådan er sandsynlig. 53. Risikoen for konkurrenceskadelig afskærmning forventes at være større, når den dominerende virksomheds kombinationssalg er en permanent strategi, for eksempel teknisk tying, som det er dyrt at ændre. Teknisk tying mindsker også mulighederne for videresalg af enkeltkomponenter. 54. I tilfælde af bundling kan virksomheden indtage en dominerende stilling for mere end et af produkterne i pakken. Jo større antallet af sådanne produkter i pakken er, jo større er den sandsynlige konkurrenceskadelige afskærmning. Det gælder især, hvis pakken er vanskelig for en konkurrent at kopiere, enten alene eller sammen med andre. 55. Tying kan medføre mindre konkurrence for kunder, der er interesserede i at købe det sekundære, men ikke det primære produkt. Hvis antallet af kunder, der vil købe det sekundære produkt alene, ikke er tilstrækkeligt til at holde liv i den dominerende virksomheds konkurrenter på det sekundære marked, kan tying betyde, at disse kunder kommer til at betale højere priser. 56. Hvis det primære og det sekundære produkt kan anvendes i et variabelt forhold som input i en produktionsproces, vil kunderne måske reagere på en prisstigning for det primære produkt ved at efterspørge mere af det sekundære produkt og mindre af det primære produkt. Gennem tying af de to produkter kan den dominerende virksomhed søge at undgå denne substitution og dermed blive i stand til at hæve sine priser. 57. Hvis de priser, som den dominerende virksomhed kan opkræve på det primære marked, er regulerede, kan tying gøre det muligt for den dominerende virksomhed at hæve priserne på det sekundære marked som kompensation for det indtægtstab, som reguleringen på det primære marked medfører. 58. I de tilfælde, hvor det sekundære produkt er et komplementært produkt for aftagerne af det primære produkt, kan et fald i antallet af alternative udbydere af det sekundære produkt og dermed et mindre udbud af dette produkt gøre det vanskeligt kun at komme ind på det primære marked. c) Multiproduktrabatter 59. En multiproduktrabat kan skade konkurrencen på det primære og det sekundære marked, hvis den er så stor, at en lige så effektiv konkurrent, det kun udbyder nogle af komponenterne, ikke kan konkurrere med den pakke, hvorpå der ydes rabat. 60. Teoretisk set ville det være ideelt, hvis rabattens virkninger kunne vurderes på grundlag af en undersøgelse af, om de ekstra indtægter dækker de ekstra omkostninger ved hvert produkt i den dominerende virksomheds pakke. I praksis er det dog kompliceret at beregne de ekstra indtægter. I forbindelse med håndhævelsen vil Kommissionen derfor i de fleste situationer anvende merprisen som målestok. Hvis den merpris, som kunderne skal betale for hvert af den dominerende virksomheds produkter i pakken, holder sig over den dominerende virksomheds DA 20 DA

LRAIC ved at medtage dette produkt i pakken, vil Kommissionen normalt ikke gribe ind, fordi en lige så effektiv konkurrent med kun ét produkt i princippet skulle kunne konkurrere med fortjeneste med pakken. Det kan dog være berettiget, at Kommissionen griber ind, hvis merprisen ligger under LRAIC, for i så fald kan en lige så effektiv konkurrent forhindres i at ekspandere eller komme ind på markedet 38. 61. Hvis bevismaterialet tyder på, at den dominerende virksomheds konkurrenter sælger identiske pakker eller kunne gøre det hurtigt uden at lade sig afskrække af eventuelle ekstraomkostninger, vil Kommissionen normalt vurdere, at der er tale om en pakke, som konkurrerer med en anden pakke, og i dette tilfælde er det relevante spørgsmål ikke, om merindtægterne dækker meromkostningerne ved hvert produkt i pakken, men om pakkens pris som helhed er en dumpingpris. d) Effektivitetsgevinster 62. Forudsat at betingelserne i afsnit III D er opfyldt, vil Kommissionen undersøge dominerende virksomheders påstande om, at deres kombinationssalg kan medføre besparelser i produktionen eller distributionen til gavn for forbrugerne. Kommissionen kan også undersøge, om en sådan praksis vil mindske transaktionsomkostningerne for kunder, der ellers ville være tvunget til at købe komponenterne særskilt, og muliggøre betydelige besparelser i emballage- og distributionsomkostningerne for udbyderne. Den kan også undersøge, om det, hvis man samler to uafhængige produkter i et enkelt nyt produkt, kan forbedre mulighederne for at markedsføre et sådant produkt til gavn for forbrugerne. Kommissionen kan også undersøge, om kombinationssalg giver udbyderen mulighed for at lade effektivitetsgevinsterne ved produktion eller køb af store mængder af det sekundære produkt komme forbrugerne til gode. C. Prisdumping 63. I overensstemmelse med den prioritering, Kommissionen har fastlagt for sin håndhævelse, vil den normalt gribe ind, når der foreligger beviser på, at en dominerende virksomhed udøver dumpingadfærd ved bevidst at lide tab eller give afkald på fortjeneste på kort sigt (i det følgende benævnt "tab"), så den afskærmer eller sandsynligvis vil afskærme markedet for en eller flere af sine faktiske eller potentielle konkurrenter med henblik på at forbedre eller opretholde sin markedsstyrke til skade for forbrugerne 39. a) Tab 64. Kommissionen vil anse en dominerende virksomheds adfærd for at medføre tab, hvis virksomheden i den relevante periode opkræver en lavere pris på hele sin produktion 38 39 I princippet er LRAIC-benchmarket relevant i dette tilfælde, så længe konkurrenterne ikke er i stand til også at sælge pakker (jf. punkt 23-27 og punkt 61). Kommissionen kan også forfølge dominerende virksomheders dumpingpraksis på sekundære markeder, hvor de endnu ikke er dominerende. Kommissionen vil især kunne finde et sådant misbrug i sektorer, hvor aktiviteterne beskyttes af et retligt monopol. Selv om den dominerende virksomhed ikke behøver at udøve prisdumping for at beskytte sin dominerende stilling på et marked, der er beskyttet af et retligt monopol, kan den benytte den fortjeneste, den opnår på monopolmarkedet, til krydssubsidiering af sine aktiviteter på et andet marked og dermed true med at udelukke den effektive konkurrence på dette andet marked. DA 21 DA

eller en bestemt del deraf eller udvider sin produktion og derved lider eller har lidt tab, der kunne være undgået. Kommissionen vil benytte AAC som udgangspunkt for sin vurdering af, om den dominerende virksomhed lider eller har lidt undgåelige tab. Hvis en dominerende virksomhed opkræver en pris, der er lavere end AAC på hele sin produktion eller en del deraf, får den ikke dækket de omkostninger, den kunne have undgået ved ikke at fremstille de pågældende produkter: den lider et tab, der kunne være undgået 40. Kommissionen vil derfor i de fleste tilfælde betragte prissætning under AAC som en klar tabsindikation 41. 65. Tabsbegrebet omfatter dog ikke kun prissætning under AAC 42. For at påvise en dumpingstrategi kan Kommissionen også undersøge, om den påståede dumpingadfærd på kort sigt medførte nettoindtægter, der var lavere, end det kunne forventes på grundlag af en rimelig alternativ adfærd, det vil sige om den dominerende virksomhed led tab, som den kunne have undgået 43. Kommissionen vil ikke sammenligne den faktiske adfærd med hypotetiske eller teoretiske alternativer, der kunne have været mere rentable. Den vil kun se på økonomisk rationelle og praktisk mulige alternativer, som i betragtning af de markedsforhold og det erhvervsklima, hvorunder den dominerende virksomhed opererer, realistisk set kan forventes at være mere rentable. 66. I nogle tilfælde vil det være muligt at benytte direkte beviser i form af dokumenter fra den dominerende virksomhed, der klart viser, at den har en dumpingstrategi 44, såsom en udførlig plan om at lide tab for at udelukke en konkurrent, hindre nye virksomheder adgang til markedet eller forhindre, at der opstår et nyt marked, eller beviser på konkrete trusler om dumping 45. 40 41 42 43 44 45 I de fleste tilfælde vil de gennemsnitlige variable omkostninger (AVC) og AAC være de samme, da det ofte kun er variable omkostninger, der kan undgås. I tilfælde, hvor AVC og AAC er forskellige, vil de sidstnævnte bedre afspejle det eventuelle tab: hvis for eksempel den dominerende virksomhed skulle udvide kapaciteten for at kunne foretage prisdumping, skal der ved undersøgelsen af dens tab tages hensyn til de irreversible omkostninger ved denne ekstra kapacitet. Disse omkostninger ville blive afspejlet i AAC, men ikke i AVC. I sag 62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, Sml. 1991, s. 3359, præmis 71, fastslog Domstolen følgende i forbindelse med prissætning under de gennemsnitlige variable omkostninger (AVC): "En dominerende virksomhed har nemlig ingen anden interesse i at anvende sådanne priser end den at eliminere sine konkurrenter for efterfølgende at drage fordel af sin monopolstilling til at forhøje sine priser, eftersom den ved ethvert salg påføres et tab ". Hvis et skøn over omkostningerne er baseret på de direkte produktionsomkostninger (som de fremgår af virksomhedens regnskaber), vil det måske ikke fremgå i tilstrækkeligt omfang, om der har været et tab eller ej. Virksomheder skal dog ikke straffes for at have lidt tab efterfølgende, når den forudgående beslutning om at udøve denne adfærd blev truffet i god tro, det vil sige hvis de kan fremlægge afgørende dokumentation for, at de med rimelighed kunne forvente, at aktiviteten ville blive rentabel. Jf. sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen (Tetra Pak II), Sml. 1994 II, s. 755, præmis 151 og 171 og sag T-340/03, France Télécom mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 107, præmis 198-215. I sag 62/86, AKZO Chemie mod Kommissionen, Sml. 1991 I, s. 3359, fastslog Domstolen, at der forelå klare beviser på, at AKZO havde truet ECS på to møder med at anvende priser, der var lavere end omkostningerne, hvis ECS ikke trak sig ud af markedet for organiske peroxider. Desuden forelå der en udførlig plan med taloplysninger for de foranstaltninger, AKZO ville iværksætte, hvis ECS ikke trak sig ud af markedet (jf. præmis 76-82, 115 og 131-140). DA 22 DA

b) Konkurrenceskadelig afskærmning 67. Hvis der foreligger tilstrækkelige pålidelige oplysninger, vil Kommissionen anvende den analyse vedrørende en lige så effektiv konkurrent, der er beskrevet i punkt 25-27, for at fastslå, om den pågældende adfærd kan skade forbrugerne. Normalt vil kun en prissætning under LRAIC kunne afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter. 68. Ud over de faktorer, der er nævnt i punkt 20, vil Kommissionen generelt undersøge, om den formodede adfærd mindsker sandsynligheden for konkurrence fra andre virksomheder, og hvordan det i så fald sker. Hvis den dominerende virksomhed for eksempel er bedre orienteret om omkostninger eller andre markedsvilkår eller kan fordreje rentabilitetssignalerne på markedet, kan den foretage prisdumping for at påvirke forventningerne hos potentielle nye virksomheder og dermed afskrække dem fra at komme ind på markedet. Hvis denne adfærd og dens sandsynlige virkninger kan mærkes på flere markeder og/eller hver gang en ny virksomhed kommer ind på markedet, kan det bevises, at den dominerende virksomhed forsøger at opnå et ry for dumpingadfærd. Hvis den konkurrent, som dumpingadfærden er rettet mod, er afhængig af ekstern finansiering, kan betydelige prisnedsættelser eller anden dumpingadfærd fra den dominerende virksomheds side påvirke konkurrentens resultater negativt, så dens adgang til yderligere finansiering bliver alvorligt undermineret. 69. Efter Kommissionens opfattelse er det ikke nødvendigt at bevise, at konkurrenter har forladt markedet, for at påvise en konkurrenceskadelig afskærmning. Det kan ikke udelukkes, at den dominerende virksomhed vil foretrække at forhindre konkurrenten i at konkurrere hårdt og få den til at følge sin prissætning frem for at udelukke den helt fra markedet. Ved en sådan disciplinering undgås den risiko, der er forbundet med at udelukke konkurrenter, nemlig risikoen for, at konkurrentens aktiver sælges billigt og bliver på markedet, samtidig med at der opstår en ny virksomhed, hvis omkostninger er lave. 70. Generelt set vil det sandsynligvis skade forbrugerne, hvis den dominerende virksomhed med rimelighed kan forvente, at dens markedsstyrke, efter at dumpingadfærden er afsluttet, vil blive større, end det ville have været tilfældet, hvis den ikke havde udøvet denne adfærd, det vil sige hvis virksomheden sandsynligvis vil blive i stand til at drage fordel af tabet. 71. Det betyder ikke, at Kommissionen kun vil gribe ind, hvis den dominerende virksomhed vil kunne forhøje sine priser ud over det prisniveau, der gjorde sig gældende på markedet før den pågældende adfærd. Det er for eksempel tilstrækkeligt, at adfærden vil kunne forhindre eller forsinke et prisfald, der ellers ville have fundet sted. Når det skal påvises, om forbrugerne lider skade, er der ikke tale om en mekanisk beregning af fortjeneste og tab, og der er ikke behov for noget bevis på den samlede fortjeneste. Sandsynligheden for, at forbrugerne lider skade, kan påvises ved at vurdere den pågældende adfærds sandsynlige afskærmende virkning, samtidig med at der tages hensyn til andre faktorer, såsom DA 23 DA

adgangsbarrierer 46. I den forbindelse vil Kommissionen også undersøge virksomhedernes muligheder for at genindtræde på markedet. 72. Det kan være lettere for den dominerende virksomhed at udøve dumpingadfærd, hvis den målrettet anvender lave priser over for særlige udvalgte kunder, da dette vil mindske dens tab. 73. Det er mindre sandsynligt, at den dominerende virksomhed udøver dumpingadfærd, hvis dens adfærd vedrører en lav pris, der anvendes generelt i en lang periode. c) Effektivitetsgevinster 74. Det anses generelt for usandsynligt, at dumpingadfærd vil skabe effektivitetsgevinster. Forudsat at betingelserne i afsnit III D er opfyldt, vil Kommissionen undersøge dominerende virksomheders påstande om, at deres lave priser kan give dem mulighed for at opnå stordriftsfordele eller effektivitetsgevinster i tilknytning til markedsekspansion. D. Leveringsnægtelse og avancepres (margin squeeze) 75. Når Kommissionen fastsætter prioriteringen for sin håndhævelse, tager den udgangspunkt i, at enhver virksomhed, hvad enten den er dominerende eller ej, generelt set har ret til at vælge sine handelspartnere og til frit at afhænde det, den har ejendomsretten til. Kommissionen mener derfor, at dens indgriben på grundlag af konkurrencereglerne kræver nøje overvejelse, når anvendelsen af artikel 82 vil medføre, at den dominerende virksomhed pålægges en leveringspligt 47. En sådan forpligtelse selv mod et rimeligt vederlag kan ødelægge virksomhedernes incitamenter til at foretage investeringer og innovation og dermed eventuelt skade forbrugerne. Når dominerende virksomheder eller virksomheder, der forudser, at de kan blive dominerende - ved, at de kan blive forpligtet til at levere mod deres vilje, kan det betyde, at de ikke investerer eller investerer mindre i den pågældende aktivitet. Konkurrenter kan også blive fristet til at udnytte den dominerende virksomheds investeringer gratis i stedet for at investere selv. Ingen af disse konsekvenser ville i det lange løb være i forbrugernes interesse. 76. Konkurrenceproblemer opstår typisk, når den dominerende virksomhed konkurrerer på downstream-markedet med den køber, som den nægter at levere til. Udtrykket "downstream-marked" anvendes for det marked, hvor det input, der er omfattet af 46 47 Dette blev bekræftet i sag T-83/91, Tetra Pak mod Kommissionen (Tetra Pak II), Sml. 1994 II, s. 755, der blev stadfæstet ved appel til Domstolen i sag C-333/94 P, Tetra Pak International mod Kommissionen, Sml. 1996 I, s. 5951, hvor Retten i Første Instans fastslog, at det ikke var nødvendigt at godtgøre, at den pågældende virksomhed kunne forvente at få genoprettet sine tab (præmis 150 in fine). Mere generelt kan det siges, at prisdumping kan vise sig at blive vanskeligere end forventet i begyndelsen, og at den dominerende virksomheds samlede omkostninger derved således kan opveje dens senere fortjeneste og dermed gøre det umuligt at genoprette tabet, selv om det stadig kan være fornuftigt at beslutte at fortsætte den dumpingstrategi, der blev indledt tidligere. Se også COMP/38.233 Wanadoo Interactive, Kommissionens beslutning af 16. juli 2003, nr. 332-367. De forenede sager C-241/91 P og C-242/91, Radio Telefis Eireann (RTE) og Independent Television Publications (ITP) mod Kommissionen (Magill), Sml. 1995 I, s. 743, præmis 50, sag C-418/01, IMS Health mod NDC Health, Sml. 2004 I, s. 5039, præmis 35 og sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 319, 330-332 og 336. DA 24 DA

leveringsnægtelsen, skal anvendes til fremstilling af et produkt eller levering af en tjeneste. Dette afsnit omhandler kun denne type leveringsnægtelse. 77. Andre former for leveringsnægtelse, som eventuelt er ulovlige, og hvor leveringen gøres betinget af, at køberen accepterer begrænsninger i sin adfærd, behandles ikke i dette afsnit. Leveringsstandsning, der har til formål at straffe kunderne, fordi de har handlet med konkurrenter, eller leveringsnægtelse over for kunder, der ikke indvilliger i tying-ordninger, vil for eksempel blive undersøgt på grundlag af principperne i afsnittene om eksklusivaftaler og kombinationssalg. Leveringsnægtelse med det formål at forhindre køberen i at foretage parallelhandel 48 eller at sænke sin videresalgspris behandles heller ikke i dette afsnit. 78. Begrebet leveringsnægtelse omfatter en lang række forskellige former for praksis, såsom afslag på at levere produkter til eksisterende eller nye kunder 49, på at meddele licens på intellektuelle ejendomsrettigheder 50, herunder i tilfælde, hvor det er nødvendigt for at give grænsefladeoplysninger 51, eller på at give adgang til en væsentlig facilitet eller et net 52. 79. Kommissionen anser det ikke for nødvendigt, at der allerede har fundet handel sted med det produkt, nægtelsen omfatter: det er tilstrækkeligt, at der er en efterspørgsel fra potentielle kunder, og at et potentielt marked for det pågældende input kan afgrænses 53. Det er heller ikke nødvendigt, at en dominerende virksomhed udtrykkeligt har afslået at levere: et "implicit afslag" er tilstrækkeligt. Et implicit afslag kan for eksempel bestå i, at virksomheden forsinker leveringen urimeligt eller på anden måde forringer leveringen af et produkt eller fastsætter urimelige leveringsbetingelser. 80. Endelig kan en dominerende virksomhed, i stedet for at nægte at levere, forlange en pris på produktet på upstream-markedet, som i forhold til den pris, den forlanger på downstream-markedet 54, ikke giver en lige så effektiv konkurrent mulighed for permanent at drive rentabel handel på downstream-markedet (et såkaldt avancepres ("margin squeeze")). For at fastsætte en lige så effektiv konkurrents omkostninger i 48 49 50 51 52 53 54 Jf. dom af 16. september 2008 i de forenede sager C-468/06 - C-478/06, Sot. Lélos kai Sia m.fl. mod GlaxoSmithKline, endnu ikke offentliggjort. Forenede sager 6/73 og 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml. 1974, s. 223. Forenede sager C-241/91 P og C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) og Independent Television Publications Ltd (ITP) mod Kommissionen (Magill), Sml. 1995, s. 743, sag C-418/01, IMS Health mod NDC Health, Sml. 2004 I, s. 5039. Disse domme viser, at afslag på at meddele licens på intellektuelle ejendomsrettigheder under særlige omstændigheder skal betragtes som misbrug. Sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601. Kommissionens beslutning 94/19/EF af 21. december 1993 i sag IV/34.689 Sea Containers mod Stena Sealink Foreløbige forholdsregler (, EFT L 15 af 18.1.1994, s. 8), Kommissionen beslutning 92/213/EØF af 26. februar 1992 i sag IV/33.544 British Midland mod Aer Lingus (EFT L 96 af 10.4.1992, s. 34). Sag C-418/01, IMS Health mod NDC Health, Sml. 2004 I, s. 5039, præmis 44. Herunder en situation, hvor en integreret virksomhed, der sælger et "system" af komplementære produkter, nægter at sælge et af de komplementære produkter særskilt til en konkurrent, der producerer det andet komplementære produkt. DA 25 DA

sådanne sager, vil Kommissionen generelt anvende den integrerede dominerende virksomheds downstream-afdelings LRAIC som benchmark 55. 81. Kommissionen vil i forbindelse med sin håndhævelse prioritere sådanne former for praksis, hvis alle de følgende betingelser er opfyldt: nægtelsen vedrører et produkt eller en tjeneste, der objektivt set er en nødvendig forudsætning for, at virksomheden kan konkurrere effektivt på et downstreammarked nægtelsen vil kunne udelukke den effektive konkurrence på downstreammarkedet, og nægtelsen vil kunne skade forbrugerne. 82. I visse særlige tilfælde kan det være indlysende, at en leveringspligt ikke kan få negative virkninger for inputindehaverens og/eller andre operatørers incitamenter til at foretage investeringer og innovation på upstream-markedet, det være sig forinden eller efterfølgende. Efter Kommissionens opfattelse er dette navnlig tilfældet, når regler, der er forenelige med fællesskabslovgivningen, i forvejen pålægger den dominerende virksomhed en leveringspligt, og det klart fremgår af de betragtninger, der ligger til grund for disse regler, at de offentlige myndigheder allerede foretog den nødvendige afvejning af incitamenterne, da de pålagde virksomheden en sådan leveringspligt. Det kan også være tilfældet, hvis den dominerende virksomheds stilling på upstream-markedet har været beskyttet af særlige eller eksklusive rettigheder eller er blevet finansieret over statsmidler. I sådanne særlige tilfælde er der ingen grund til, at Kommissionen afviger fra sin generelle håndhævelsespraksis, hvorefter det påvises at der foreligger en sandsynlig konkurrenceskadelig afskærmning, uden at det undersøges, om de tre betingelser i punkt 81 er opfyldt. a) Inputtets objektive nødvendighed 83. Når Kommissionen undersøger, om den skal gribe ind over for en leveringsnægtelse, vil den se på, om leveringen af det pågældende input objektivt set er nødvendig for, at virksomhederne kan konkurrere effektivt på markedet. Det betyder ikke, at konkurrenter aldrig vil kunne komme ind på downstream-markedet eller overleve på dette marked uden det pågældende input 56, men snarere at et input er nødvendigt, hvis der ikke findes noget faktisk eller potentielt substitut, som konkurrenterne på downstream-markedet kan benytte, så de i hvert fald på lang sigt kan imødegå de negative konsekvenser af leveringsnægtelsen 57. I den forbindelse vil Kommissionen normalt foretage en vurdering af, om konkurrenterne inden for en overskuelig fremtid effektivt vil kunne kopiere det input, der produceres af den dominerende 55 56 57 I nogle tilfælde kan en ikke-integreret konkurrents LRAIC på downstream-markedet anvendes som benchmark, for eksempel når det ikke er muligt klart at fordele den dominerende virksomheds omkostninger på downstream- og upstream-transaktioner. Sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 428 og 560-563. De forenede sager C-241/91 P og C-242/91, Radio Telefis Eireann (RTE) og Independent Television Publications LTD (ITP) mod Kommissionen (Magill), Sml. 1995, s. 743, præmis 52 og 53, sag 7/97, Oscar Bronner mod Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft og Mediaprint Anzeigengesellschaft, Sml. 1998 I, s. 7791, præmis 44 og 45, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 421. DA 26 DA

virksomhed 58. Ved begrebet kopiering forstås etablering af en alternativ, effektiv leveringskilde, der kan give konkurrenterne mulighed for at udøve et konkurrencemæssigt pres på den dominerende virksomhed på downstreammarkedet 59. 84. De kriterier, der er fastsat i punkt 81, finder anvendelse både på afbrydelser af tidligere leverancer og for afslag på levering af en vare eller tjeneste, som den dominerende virksomhed ikke tidligere har leveret til andre (de novoleveringsnægtelse). Det er dog mere sandsynligt, at der konstateres misbrug ved ophævelse af en eksisterende leveringsaftale end ved en de novo-leveringsnægtelse. Hvis den dominerende virksomhed for eksempel tidligere havde leveret til den pågældende virksomhed, og denne havde foretaget specifikke investeringer for at kunne anvende det input, den dominerende virksomhed derefter afslog at levere, vil Kommissionen nok i højere grad betragte det pågældende input som nødvendigt. Den omstændighed, at indehaveren af det nødvendige input tidligere har anset det for at være i sin interesse at levere det, er et fingerpeg om, at levering af det pågældende input ikke indebærer nogen risiko for, at indehaveren får utilstrækkelig kompensation for den oprindelige investering. Det vil derfor være op til den dominerende virksomhed at påvise, hvorfor forholdene faktisk har ændret sig på en sådan måde, at en fortsættelse af den eksisterende leveringsaftale vil udgøre en fare for, at den ikke opnår tilstrækkelig kompensation. b) Eliminering af den effektive konkurrence 85. Hvis kravene i punkt 83 og 84 er opfyldt, er Kommissionen generelt af den opfattelse, at en dominerende virksomheds leveringsnægtelse omgående eller over tid vil kunne eliminere den effektive konkurrence på downstream-markedet. Der er normalt større sandsynlighed for, at den effektive konkurrence elimineres, jo større en markedsandel, den dominerende virksomhed har på downstream-markedet, jo færre kapacitetsbegrænsninger den dominerende virksomhed har i forhold til konkurrenterne på downstream-markedet, jo større substitution der er mellem den dominerende virksomheds og konkurrenternes produkter på downstream-markedet, jo større en andel af konkurrenterne på downstream-markedet, der berøres, og jo mere sandsynligt det er, at den efterspørgsel, der kunne dækkes af de konkurrenter, der hindres adgang til markedet, dirigeres væk fra dem og over til den dominerende virksomhed. c) Skade for forbrugerne 86. Når Kommissionen undersøger, hvilken indvirkning leveringsnægtelse vil kunne få på forbrugernes velfærd, vil den se på, om de negative konsekvenser, som leveringsnægtelse på det relevante marked vil kunne få for forbrugerne, over tid vil 58 59 Generelt vil et input være umuligt at kopiere, når det involverer et naturligt monopol, som skyldes stordriftsfordele og synergieffekter, når der er stærke netværksvirkninger, eller når det vedrører oplysninger fra en enkelt kilde (såkaldt "single source" information). I alle tilfælde skal der dog tages hensyn til den pågældende sektors dynamiske karakter og især om markedsstyrke hurtigt kan svinde ind eller ej. Sag 7/97, Oscar Bronner mod Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft og Mediaprint Anzeigengesellschaft, Sml. 1998 I, s. 7791, præmis 46, sag C-418/01, IMS Health mod NDC Health, Sml. 2004 I, s. 5039, præmis 29. DA 27 DA

kunne opveje de negative konsekvenser, det vil få at pålægge den dominerende virksomhed en leveringspligt. Hvis det er tilfældet, vil Kommissionen normalt forfølge sagen. 87. Det er Kommissionens opfattelse, at det for eksempel kan skade forbrugerne, når de konkurrenter, den dominerende virksomhed afskærer fra markedet, på grund af leveringsnægtelsen forhindres i at markedsføre nye produkter og tjenester og/eller når man bremser opfølgende innovation 60. Dette kan især være tilfældet, hvis den virksomhed, der anmoder om levering af varer eller tjenester, ikke har til hensigt fortrinsvis at kopiere varer eller tjenester, der i forvejen udbydes af den dominerende virksomhed på downstream-markedet, men agter at producere nye eller bedre varer eller tjenester, som der er en potentiel forbrugerefterspørgsel efter, eller som vil kunne bidrage til den tekniske udvikling 61. 88. Kommissionen mener endvidere, at leveringsnægtelse kan skade forbrugerne, hvis prisen på upstream-markedet er reguleret, mens prisen på downstream-markedet ikke er reguleret, og den dominerende virksomhed ved at udelukke konkurrenter på downstream-markedet gennem leveringsnægtelse er i stand til at opnå en større fortjeneste på det uregulerede downstream-marked, end den ellers havde kunnet. d) Effektivitetsgevinster 89. Kommissionen vil undersøge den dominerende virksomheds påstande om, at en leveringsnægtelse er nødvendig, for at den kan opnå et tilstrækkeligt afkast af de investeringer, den skal foretage for at udvikle sine inputaktiviteter, og dermed skaber incitament til fortsat at investere i fremtiden, idet der tages hensyn til risikoen for mislykkede projekter. Kommissionen vil også undersøge den dominerende virksomheds påstande om, at dens egen innovation vil blive påvirket negativt af leveringspligten eller af de strukturændringer i markedsvilkårene, som en sådan leveringspligt vil medføre, herunder konkurrenternes udvikling af opfølgende innovation. 90. Ved undersøgelsen af sådanne påstande vil Kommissionen sikre, at betingelserne i afsnit III D er opfyldt. Især påhviler det den dominerende virksomhed at påvise eventuelle negative virkninger, som en leveringspligt vil kunne få for dens eget innovationsniveau 62. Hvis en dominerende virksomhed tidligere har leveret det pågældende input, kan dette være relevant for vurderingen af påstande om, at leveringsnægtelsen er berettiget af effektivitetshensyn. 60 61 62 Sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 643, 647-649, 652-653 og 656. Sag C-418/01, IMS Health mod NDC Health, Sml. 2004 I, s. 5039, præmis 49, sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 658. Sag T-201/04, Microsoft mod Kommissionen, Sml. 2007 II, s. 3601, præmis 659. DA 28 DA