Specialeafhandling: Den lange vej til Post Danmark II - Dominerende virksomheders brug af rabatsystemer

Transkript

1 Specialeafhandling: Den lange vej til Post Danmark II - Dominerende virksomheders brug af rabatsystemer Af Amanda Bruyant-Langer og Tobias Jakob Wernblad Maj 2017

2 Indhold 1 Indledning... 4 Abstract Indledning Problemformulering og formål Afgrænsning Metode Opgavens struktur Misbrug af dominerende stilling TEUF artikel 102 og KL Virksomhedsbegrebet Dominansbegrebet Virksomhedens markedsandel Dominerende virksomheders særlige forpligtelser Misbrugsbegrebet Udnyttende og ekskluderende misbrug Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd Type I- og type II-fejl Misbrug ved rabatsystemer Kategoriseringen af forskellige rabatter Hvilken bestemmelse regulerer hvilke typer rabatter? Kravet om inddragelse af samtlige omstændigheder Objektiv begrundelse Loyalitetsrabatter Sager om loyalitetsrabatter Traditionelle rabatdomme Nyere rabatdomme Kriterier af betydning for misbrugsvurderingen efter retspraksis Progressivitet og rabatspænd Retroaktivitet Referenceperiode Den dominerende virksomheds markedsandel Individualiserede rabatter Andre kriterier af betydning Objektiv økonomisk begrundelse Kriterier af betydning for misbrugsvurderingen efter Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd Delkonklusion Diskriminationsrabatter Horisontal markedsafskærmning Ekskludering ved priser under LRAIC... 73

3 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Ekskludering ved priser over LRAIC Vertikal markedsafskærmning Delkonklusion Forsvar objektiv begrundelse Generelt Særligt om eksklusivitetsrabatter Objektiv nødvendighed Effektivitetsbegrundelse Betingelser for effektivitetsforsvar Forskellige former for effektivitetsforsvar Delkonklusion Domstolens tilgang til misbrugsvurderingen Formbaseret, effektbaseret eller økonomisk tilgang? Intel-sagen Post Danmark II-sagen Hvilken tilgang er den korrekte? Delkonklusion Konklusion Perspektivering Domsoversigt EU-retlig praksis Dansk praksis Lovgivning Retsforskrifter Litteraturliste

4 1 Indledning Abstract This thesis deals with the use of rebate schemes by dominant undertakings. The scope of the thesis is to investigate under what circumstances the use of a rebate scheme will constitute an exclusionary abuse pursuant to article 102 TFEU. This area of law has been subject to extensive discussions about whether rebates should be assessed by a so called form based approach or by an effect-based approach. We conclude that the approach developed by the European Court of Justice ( ECJ ) in EU case law up until Post Danmark II in 2015 is the correct approach when assessing whether the rebate scheme of a dominant undertaking constitutes an exclusionary abuse. This approach is both form based and effect based. The thesis shows that loyalty rebates as well as discriminatory rebates can lead to foreclosure of either competitors or costumers of the dominant undertaking. Loyalty rebates bind the costumers to the dominant undertaking in the same way as an exclusive agreement, which can lead to foreclosure of the undertakings competitors. Based on the legal practice of the General Court and the ECJ following from Intel and Post Danmark II the assessment of loyalty rebates includes a distinction between quantity rebates, exclusivity rebates and fidelity-building rebates. The legality of both quantity rebates and exclusivity rebates depends on whether the dominant undertaking can present an objective justification for the rebate, in particular by showing that the rebate system is objectively necessary or that the potential foreclosure effect brought by the rebate system may be counterbalanced or even outweighed by advantages in terms of efficiency. Fidelty-building rebates constitute an abuse if the rebate scheme can have a foreclosure effect. The assessment hereof must take into account all relevant circumstances, particularly the criteria and rules governing the grant of the rebate, and may include the AEC-test as a tool. Discriminatory rebates are used by a dominant undertaking to discriminate between two costumers on a vertical market. One of these can be a subsidiary of the dominant undertaking. The foreclosure from discriminatory rebates may arise as either horizontal foreclosure of the dominant undertaking s competitors or vertical

5 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion foreclosure of the competitors of the dominant undertaking s subsidiary or costumers. The thesis concludes that a cost/price-test such as the AEC-test is an appropriate tool for assessing the exclusionary effect of discriminatory rebates. However, in relation to vertical foreclosure, the thesis proposes a revision of the AEC-test put forward in the Commission s Guidance Paper on Article 102 Enforcement Priorities. The thesis is written before the judgement of the ECJ in the Intel case.

6 1 INDLEDNING Samhandelen i EU er baseret på markedsøkonomien. De gavnlige effekter, der udspringer af markedsøkonomien, forudsætter, at erhvervsstrukturen er præget af fri konkurrence. 1 Den frie konkurrence indebærer, at virksomheder kæmper om at dække kundernes og forbrugernes behov. En sådan konkurrence medfører en række gavnlige effekter for forbrugerne, heriblandt lavere priser, bedre produkter og flere valgmuligheder. 2 Rabatter er en integreret del af de midler, virksomheder tager i brug under den frie konkurrence. Rabatter er som udgangspunkt gavnlige, fordi de frembringer en priskonkurrence til forbrugernes fordel. Når rabatter benyttes af en dominerende virksomhed, kan det imidlertid have konkurrencehæmmende virkninger, fordi dominerende virksomheder har mulighed for at agere uafhængigt af de kræfter, der almindeligvis regulerer den frie konkurrence. Dominerende virksomheder er forpligtet til at overholde reglerne i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde 3 ( TEUF ) artikel 102, samt i den danske konkurrencelov 4 ( KL ) 11, der forbyder virksomhederne at misbruge deres dominerende stilling. Reglerne er meget generelt formuleret med den konsekvens, at det nærmere anvendelsesområde er fastlagt gennem retspraksis. 5 Traditionelt har EU-Domstolen statueret misbrug, hvis en dominerende virksomhed har indgået såkaldte eksklusivaftaler med sine kunder om, at kunden kun må handle med den dominerende virksomhed. I stedet for at indgå sådanne aftaler har dominerende virksomheder i praksis betinget rabatter til deres kunder med, at kunderne har en særlig form for indkøbsad- 1 Caroline Heide-Jørgensen: Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret, 2012, 2. udg., s Richard Whish og David Bailey: Competition Law, 2015, 8. udg., s Traktaten om Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, indgået 25. marts 1957 med ikrafttrædelse 1. januar Konsolideret udgave 2012/C 326/01. 4 Lovbekendtgørelse nr. 869 af 8. juli 2015 som ændret ved lov nr af 13. december 2016 om behandling af erstatningssager vedrørende overtrædelser af konkurrenceretten (herefter Konkurrenceloven ). 5 Se hertil Rettens udtalelse i sag T-167/08, Microsoft Corp., pr. 91: [ ] anvendelsen af ubestemte retsbegreber i en bestemmelse [udelukker] ikke fastlæggelsen af lovovertræderens ansvar. Som Kommissionen har understreget, hvis dette ikke var tilfældet, ville en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF, som selv er affattet ved hjælp af ubestemte retsbegreber, såsom en konkurrenceforvridning eller»misbrug«af en dominerende stilling, ikke give anledning til en bøde inden vedtagelsen af en beslutning om konstatering af overtrædelse.

7 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion færd. Sådanne rabatter kan have en loyalitetsskabende virkning, der i realiteten svarer til en eksklusivitetsaftale. Kundernes loyalitet til den dominerende virksomhed indebærer, at virksomhedens konkurrenter risikerer at blive ekskluderet fra markedet. Selv rabatter, der ikke er loyalitetsskabende, kan i visse tilfælde have samme ekskluderende virkning. Det er tilfældet, hvis den dominerende virksomhed ved hjælp af rabatter diskriminerer mellem sine egne og en konkurrents tidligere kunder, så konkurrenten ekskluderes fra markedet. Sagerne om rabatter er ofte særdeles omfangsrige og konkret begrundede. Som følge heraf er det vanskeligt at udlede nogle helt klare retningslinjer for retsstillingen vedrørende loyalitetsrabatter. Hertil kommer, at retsstillingen er udviklet igennem en længere periode, og flere af de retningslinjer, der kan udledes for retsstillingen i år 2017, stammer fra afgørelser der er afsagt 40 år tidligere. Retsstillingens kompleksitet og uklarhed har de konsekvenser, at det kan være vanskelligt for en dominerende virksomhed at vurdere, hvornår anvendelsen af rabatsystemer udgør et misbrug. En overtrædelse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling er forbundet med høje bødebeløb. Det er hensigtsmæssigt, eftersom brud på konkurrencereglerne kan indbringe høje indtægter for de virksomheder, som bryder med dem. Bøderne må derfor være på så højt et niveau, at virksomheder ikke har incitament til at bryde reglerne. Det forekommer imidlertid ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt problematisk at idømme virksomheder så høje straffe, når grænsen for, hvornår en adfærd er lovlig eller ulovlig, er svær at drage. Uklarheden kan føre til, at dominerende virksomheder helt afholder sig fra at benytte (konkurrencefremmende) rabatter af frygt for, at der foreligger et misbrug. Det vil svække konkurrencen, give dårligere produkter til højere priser, hvilket er problematisk ud fra et samfundsøkonomisk perspektiv. 1.1 Problemformulering og formål Formålet med denne afhandling er, på en overskuelig måde, at belyse udviklingen i EU-retlig praksis vedrørende virksomheders misbrug af dominerende stilling ved anvendelse af rabatsystemer, der har en ekskluderende virkning. I afhandlingen vil vi med fokus på den misbrugsvurdering, EU- Domstolen har foretaget i forskellige rabatsager, besvare følgende spørgsmål: Hvilke generelle retningslinjer kan udledes af EU-retlig praksis for, hvornår dominerende virksomheders brug af rabatsystemer udgør et ekskluderende misbrug?

8 1.2 Afgrænsning Praksis er omfangsrig, hvorfor vi navnlig vil fokusere på de retsskabende afgørelser. Retsanvendende afgørelser vil dog blive inddraget i det omfang, de har interesse set fra et metodisk synspunkt, eller i det omfang, de bekræfter en given retstilstand. 6 Dansk praksis medtages ikke i afhandlingen, da denne inden for det omhandlede område formodes at være EU-konform. 7 I afhandlingen vil vi henvise til EU-Domstolen som henholdsvis Retten (General Court) og Domstolen (Court of Justice) alt efter, hvilken instans, der har afsagt den pågældende afgørelse, og blot henvise til EU-Domstolen ved en generel henvisning til begge instanser. I afhandlingen inddrages kun afgørelser afsagt inden den 20. maj Vi vil i afhandlingen foretage en overordnet analyse af begrebet misbrug af dominerende stilling under TEUF artikel 102, men afhandlingen behandler ikke begrebet kollektiv dominans, håndhævelsesmulighederne eller retsmidlerne relateret til bestemmelsen, da disse emner er irrelevante for besvarelsen af afhandlingens problemformulering. Af samme årsag vil vi ikke gå i dybden med afgræsningen af det relevante marked. Forholdet til TEUF artikel 101 behandles kun i det omfang, det synes relevant. En dominerende virksomhed kan misbruge sin stilling ved at udvise enten udnyttende eller ekskluderende adfærd. Udnyttende adfærd indebærer, at den dominerende virksomhed udnytter sin dominerende stilling til at skade sine umiddelbare handelspartnere, eksempelvis ved at fastsætte urimeligt lave priser. Ekskluderende adfærd indebærer, at den dominerende virksomhed ved at anvende midler, der ikke udgør normal konkurrence på ydelser, fortrænger aktuelle eller potentielle konkurrenter fra markedet. Denne afhandling fokuserer hovedsageligt på ekskluderende adfærd, som følger af loyalitetsskabende rabatsystemer, og udnyttende adfærd behandles derfor ikke dybdegående. I det omfang, rabatter i sager om prisdiskrimination har haft en ekskluderende virkning, vil disse sager blive inddraget. 6 Om forskellen mellem retsskabende afgørelser og retsanvendende afgørelser henvises der til Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s Pernille Wegener Jessen og Michael Steinicke: EU-rettens påvirkning af dansk konkurrenceret, 2012, 2. udg., s. 98ff.

9 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion En dominerende virksomheds adgang til at forsvare sin adfærd med henvisning til meeting competition defence behandles ikke nærmere i afhandlingen. Konkurrenceretten er blandt andet særegen derved, at konkurrencereglerne finder anvendelse på markedsmæssige forhold. 8 Det betyder, at økonomi - og som følge heraf også økonomisk teori - spiller en stor rolle, når konkurrencemæssige forhold behandles. Den økonomiske teori, der måtte relatere sig til de juridiske problemstillinger, der behandles i denne afhandling, inddrages ikke. 1.3 Metode Denne afhandling har til formål at fastlægge gældende ret (de lege lata). Den juridiske metode, der er anvendt for at besvare afhandlingens problemformulering er derfor en retsdogmatisk metode. En retsdogmatisk fremstilling udarbejdes typisk gennem en skabende proces, og i afhandlingen vil vi derfor inddrage, strukturere, sammenstille og fortolke relevante retskilder med henblik på at fastlægge gældende ret. 9 Afhandlingen vil i enkelte afsnit indeholde retspolitiske betragtninger. Adressaten for betragtningerne vil enten være lovgiver (de lege ferenda) eller de retsanvendende myndigheder, herunder Domstolen og Kommissionen (de sententia ferenda). 10 For at besvare afhandlingens problemformulering vil vi i afhandlingen anvende både formaliserede retskilder, i form af retsforskrifter og afgørelser, og uformaliserede retskilder, eksempelvis notater, vejledninger og juridisk litteratur. 11 Sondringen mellem formaliserede og uformaliserede retskilder tydeliggør, hvor stor gennemslagskraft hver retskilde skal tillægges i forbindelse med fastlæggelsen af gældende ret. 12 Afhandlingen tager udgangspunkt i den relevante lovgivning, der findes indenfor EU-retten i TEUF artikel 102, samt i KL Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del, 2014, 5. udg., s Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s Grænsefladen mellem formaliserede og uformaliserede retskilder er ikke helt skarp. Som hovedregel fastlægger formaliserede retskilder autoritativt retlige regler, hvorimod uformaliserede retskilder tilkendegiver retlige opfattelser, men ikke er bindende for deres adressater, jf. Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., 182 ff. 12 Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s. 182.

10 Udover relevant lovgivning inddrages praksis fra Kommissionen, Retten og Domstolen. Domstolens afgørelser har stor retskildemæssig værdi, eftersom medlemsstaterne er forpligtet til at følge Domstolens retsopfattelse, 13 og Domstolen dermed fastlægger, hvad der er gældende EU-ret. 14 Ligeledes har Retten stor retskildeværdi inden for konkurrenceretten. 15 Ved anvendelse af Domstolens afgørelser er det vigtigt at have for øje, at dennes fortolkningsstil er formålsorienteret. Det betyder, at Domstolen fortolker i overensstemmelse med de formål, der fremgår af retsakters præambler, samt de generelle formål for EU, som fremgår af traktaterne. Endvidere er Domstolens afgørelser typisk mere omfattende end eksempelvis dansk praksis, ligesom dommene kan forekomme komplekse og omfangsrige. Det skyldes formentlig, at Domstolens afgørelser ikke indeholder dissenser, hvorfor domsteksten kan udtrykke et kompromis dommerne imellem. 16 Udover EU-praksis vil vi i afhandlingen inddrage Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd. 17 På trods af, at vejledningen er en ikkebindende retskilde, kan den alligevel have retsvirkning, 18 og Kommissionen har da også selv angivet at ville følge vejledningen. Derudover vil vi inddrage retslitteraturen. Juridisk litteratur er ikke en formaliseret retskilde og må også vægtes derefter, når den skal sammenholdes med de formaliserede retskilder. Litteraturen er imidlertid stadig relevant som et fortolkningsbidrag, særligt på et område som det, der behandles i denne afhandling, hvor retsstillingen langt fra er klar. Retslitteraturen inddrages derfor i det omfang, den underbygger eller er relevant for de emner, der behandles i afhandlingen. Endelig vil vi i det relevante omfang inddrage generaladvokaters forslag til EU-Domstolens afgørelser. Retskildeværdien af generaladvokaternes forslag til afgørelse kan sammenlignes med den retskildeværdi, som juridisk litteratur har. Retskildeværdien styrkes imidlertid, hvis forslaget ender 13 Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udg., s Meddelelse fra Kommissionen af 9. februar 2009, K(2009) 864 endelig Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EF-traktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd (herefter Kommissionens vejledning eller Kommissionens Vejledning om ekskluderende adfærd ). 18 Pernille Wegener Jessen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU, 2016, 4. udg., s. 29.

11 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion med at have betydning for den egentlige dom, og omvendt svækkes denne, hvis dette ikke er tilfældet Opgavens struktur Emnerne behandles i denne rækkefølge: Vi vil anvende denne illustration som sideillustration i afhandlingen for at overskueliggøre afhandlingens struktur og fremgang. I afhandlingen vil vi i afsnit 2 behandle de væsentligste lovbestemmelser og definere de væsentligste begreber i forbindelse med forbuddet mod misbrug af dominerende stilling. Herefter vil vi i afsnit 3 redegøre for, hvordan rabatsystemer kan udgøre et misbrug, herunder selve misbrugsvurderingen af rabatsystemer og de forskellige virkninger, rabatsystemer kan have. Afhandlingen har særligt fokus på rabatsystemers ekskluderende virkning, og i afsnit 4 vil vi behandle de rabatter, der som følge af, at de binder kunderne til den dominerende virksomhed, kan ekskludere virksomhedens konkurrenter fra markedet. Sådanne rabatter kalder vi overordnet loyalitetsrabatter på grund af den loyalitet til den dominerende virksomhed, de medfører for/skaber hos kunden. Med udgangspunkt i en analyse af retspraksis vil vi i samme afsnit gennemgå de faktorer, der skal tillægges vægt ved vurderingen af et sådant rabatsystem. I afsnit 5 vil vi behandle den situation, hvor en dominerende virksomheds rabatter til udvalgte kunder medfører, at enten den dominerende virksomheds konkurrenter eller virksomhedens ikke-favoriserede kunder ekskluderes fra markedet. Sådanne rabatter kalder vi diskriminationsrabatter, da den dominerende virksomhed ved kun at yde rabatter til udvalgte kunder diskriminerer mellem sine kunder. Den dominerende virksomhed har en vis adgang til at forsvare et rabatsystem, som umiddelbart udgør et misbrug på grund af dets ekskluderende virkning, med henvisning til, at der foreligger en objektiv begrundelse for rabatsystemet. Muligheden for at fremkomme med en objektiv begrundelse gennemgås i afhandlingens afsnit 6. Afsnit 7 indeholder en diskussion af, hvilken tilgang til misbrugsvurderingen af et rabatsystem, EU-Domstolen indtil nu har haft og fremadrettet bør have. Endelig vil vi i konklusionen i afsnit 8 opridse de væsentligste for- 19 Peter Blume: Retssystemet og juridisk metode, 2016, 3. udgave, s

12 hold, vi har udledt gennem afhandlingen, hvorefter vi i afhandlingens afsnit 9 vil forholde os til, hvilke yderligere problemstillinger, afhandlingen lægger op til at behandle. Overordnet set kan opgavens struktur illustreres således: Konkurrenceretten Traktaten om den Europæisk Unions Funktionsmåde og Konkurrenceloven Forbud mod konkurrencebegræn sende aftaler TEUF art. 101 og KL 6 Forbud mod virksomheders misbrug af dominerende stilling TEUF art. 102 og KL 11 Fusionskontrol Rådsforordning 139/2004 og KL 12-12g Statsstøtte? TEUF art. 107 og KL 11a-c Virksomhedsbegr ebet Retspraksis Misbrugsbegrebe t Retspraksis Dominansbegreb et Retspraksis Udnyttende virkning Skader virksomhedens kunder Ekskluderende virkning Skader virksomhedens konkurrenter Loyalitetsskaben de rabatter Binder kunderne til den dominerende virksomhed Diskriminationsrab atter Forskelsbehandling af kunder gennem rabatter Kriterier for betydning af misbrugsvurderingen Retspraksis og Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd Objektiv begrundelse Retspraksis

13 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion 2 MISBRUG AF DOMINERENDE STILLING Konkurrencereglerne varetager grundlæggende set to formål: at sikre en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence 20 og at beskytte markedsintegrationen samt opretholdelsen af det indre marked. 21 Førstnævnte er et gennemgående formål med konkurrencelovgivninger i hele verden. Målet ses blandt andet udtrykt i KL 1, der angiver, at lovens formål er at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. I forarbejderne til konkurrenceloven angives det i overensstemmelse hermed, at konkurrenceloven er udarbejdet med målsætningen om, at konkurrencen i videst mulig omfang skal sikres at være fri og effektiv. 22 Det indebærer, at varer og tjenesteydelser frembringes og udbydes til lavest mulige omkostninger, samt at dette udbud har sammenhæng med den efterspørgsel, som findes hos forbrugere (BtC) og virksomheder (BtB). 23 Forbrugervelfærd anses af nogle som værende det endelige formål med konkurrencereglerne. 24 Ved forberedelsen af konkurrenceloven overvejede det lovforberedende udvalg at medtage hensynet til forbrugerne i formålsbeskrivelsen. Udvalget afviste imidlertid at anføre hensynet direkte, idet forbrugerbeskyttelse ikke blev fundet at kunne indgå som selvstændig 20 LFF , nr. 172, Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til kapitel 1, Lovens formål og anvendelsesområde. 21 Caroline Heide-Jørgensen: Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret, 2012, 2. udg., s. 79, samt Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del, 2014, 5. udg., s LFF , nr. 172, Almindelige bemærkninger, 3. Lovforslagets formål og midler, a. formål. 23 LFF , nr. 172, Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til kapitel 1 Lovens formål og anvendelsesområde. 24 Se Luc Peeperkorn: Conditional pricing: Why the General Court is wrong in Intel and what the ECJ can do to rebalance the assessment of rebates, Concurrences No , s s., s. 47f., hvor forfatteren angiver, at der er to tankeretninger for så vidt angår konkurrencereglernes formål: Nogle mener, at formålet er at beskytte markedsstrukturen ved at undgå at fordreje konkurrenceprocessen (procesorienteret formål), men andre mener, at formålet er at beskytte selve konkurrencen til fordel for forbrugerne (resultatorienteret formål). Se ligeledes Wouter P.J. Wils: The judgement of the EU General Court in Intel and the so-called more economic approach to abuse of dominance, World Competition: Law & Economics Review, 2014, Vol. 37, No. 4, s , s. 16.

14 målsætning i en konkurrencelov. 25 Effektivitetshensynet er således det overordnede formål med konkurrenceloven, men det bygger på den antagelse, at forbrugernes velfærd maksimeres, når samfundets ressourcer udnyttes optimalt. Som angivet i KL 1 varetages formålet om effektivitet ved virksom konkurrence. Den virksomme konkurrence omfatter både strukturelle og adfærdsmæssige forhold. De strukturelle forhold omfatter blandt andet antallet af aktører på det pågældende marked samt adgangen til dette marked. De adfærdsmæssige forhold indebærer blandt andet, at de virksomheder, der er aktive på markedet, uafhængigt og frit kan tilpasse sig de øvrige konkurrenters adfærd på markedet, samt at virksomhederne frit kan agere. 26 Formålet om beskyttelse af markedsintegrationen er særegent for de EUretlige konkurrenceregler og blev fastlagt i den oprindelige Romtraktats 27 artikel 3, litra f (senere artikel 3, litra g). Efter denne bestemmelse skulle der med fællesskabets almindelige mål for øje gennemføres en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for fællesmarkedet ikke fordrejes. 28 Som et konkret udtryk for disse mål indeholder både de EU-retlige og danske konkurrenceregler et forbud mod, at virksomheder, der indtager en dominerende stilling, misbruger denne stilling. 29 Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling findes i henholdsvis TEUF, tredje del, afsnit VII, Kapitel 1, artikel og KL, kapitel 3, TEUF artikel 102 og KL 11 Konkurrenceloven hviler på et grundlæggende princip om EU-konformitet. Det indebærer, at konkurrenceloven skal fortolkes i overensstemmelse 25 LFF , nr. 172, Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til kapitel 1, Lovens formål og anvendelsesområde. 26 LFF , nr. 172, Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, Til kapitel 1 Lovens formål og anvendelsesområde. 27 Traktaten om Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, indgået 25. marts 1957 med ikrafttrædelse 1. januar Målet om indførelse af et system, der sikrer, at konkurrencen ikke forvrides, er i forbindelse med Lissabontraktatens ikrafttrædelse pr. 1. december 2010 rykket ned i protokol nr. 27 om det indre marked og konkurrence til Traktaten om den Europæiske Union. 29 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr. 38 og sag C-322/81, Michelin I, pr Tidligere artikel 86 og inden da artikel 82. Gennem hele opgaven vil vi referere til den nugældende artikel 102, selvom EU-afgørelserne henviser til de dagældende artikler 86 og 82.

15 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion med EU-reglerne og EU-praksis. Princippet fremgår ikke udtrykkeligt af loven, men kan læses blandt andet af lovens forarbejder. 31 Set i lyset af ovenstående er det ikke overraskende, at TEUF artikel 102 og KL 11 har næsten det samme indhold. Det fremgår også af forarbejderne til KL 11, at bestemmelsens udformning er inspireret af TEUF artikel 102, 32 som har følgende ordlyd: En eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes. Der kan således opstilles tre betingelser for, at TEUF artikel 102 og KL 11 er overtrådt: 1) Der skal være tale om en (eller flere) virksomhed(er), 33 2) Virksomheden skal besidde en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf, og 3) Denne stilling skal misbruges. Derudover er det en betingelse for, at en adfærd behandles efter TEUF artikel 102, at adfærden påvirker samhandlen mellem medlemsstater. Et misbrug, der udelukkende påvirker det nationale danske marked, vil således kun skulle behandles efter medlemsstatens nationale lovgivning, i Danmark efter KL 11. I praksis vil der imidlertid i langt de fleste tilfælde 31 Se bl.a. LFF nr. 172, Almindelige bemærkninger, 3. Lovforslagets formål og midler, a. formål, hvoraf det fremgår, at Hensigten med lovforslaget er endvidere at skabe optimale muligheder for et godt samspil mellem de danske og de EU-retlige konkurrenceregler samt at sikre, at de konkurrenceretlige vilkår her i landet ikke adskiller sig markant fra det, der gælder efter EU-reglerne. Dette indebærer samtidig, at virksomhedernes handlemåde kun vil skulle tilpasses et regelsæt., ligesom det flere steder i forarbejderne angives, at Kommissionens og Domstolens praksis vil være vejledende ved fortolkningen af de danske bestemmelser. 32 LFF nr. 172, bemærkninger til kapitel Misbrug, der udøves af flere virksomheder, som tilsammen indtager en dominerende stilling (kollektiv dominans), behandles ikke nærmere i afhandlingen, jf. afhandlingens afsnit 1.2.

16 være en eller anden form for påvirkning af samhandelen, og da TEUF artikel 102 har direkte virkning 34 behandler de danske konkurrencemyndigheder og domstole i langt de fleste tilfælde misbrug af dominerende stilling under både KL 11 og TEUF artikel 102. Det er vigtigt at bemærke, at bestemmelserne ikke forbyder, at en virksomhed opnår eller besidder en dominerende stilling, men udelukkende, at virksomheden misbruger denne stilling. Bestemmelserne er forbudsbestemmelser i den forstand, at den omfattede adfærd er forbudt, uden at dette først skal konstateres af de EU-retlige eller danske konkurrencemyndigheder eller domstole. 35 Lovgiver har således på forhånd bestemt, at misbrug af dominerende stilling er ulovligt, og konkurrencemyndighederne burde derfor blot kunne sanktionere uden at skulle løfte en bevisbyrde om misbrugets skadelige effekt. Det indebærer også, at dominerende virksomheder selv må vurdere, om en påtænkt adfærd vil udgøre et misbrug under TEUF artikel 102 eller KL 11. Som denne afhandling vil vise, opstår der dog i praksis væsentlige afgrænsningsproblemer både i forhold til bestemmelsernes omfang og i forhold til sondringen mellem adfærd, der uden videre er forbudt og adfærd, hvorom der kan argumenteres. 36 Afgrænsningsproblemerne opstår blandt andet som følge af, at hverken TEUF artikel 102 eller KL 11 indeholder en definition af begreberne virksomhed eller dominerende stilling. Artikel 102, litra a)-d), og KL 11, stk. 3, nr. 1-4, indeholder nogle ikke-udtømmende eksempler på, hvilke former for adfærd, der kan udgøre et misbrug, men den nærmere definition af begreberne må udledes af praksis. 2.2 Virksomhedsbegrebet Den første betingelse for, at TEUF artikel 102 og KL 11 kan komme i spil, er, at der er tale om en virksomhed. Inden for konkurrenceretten opereres med det samme virksomhedsbegreb i alle bestemmelser. 34 Kompetencen til direkte anvendelse af TEUF artikel 102 er givet med artikel 5 i Rfo 1/2003 (Rådets forordning af om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82) og kommer til udtryk i konkurrencelovens Dette fremgår for KL 11 af LFF nr. 172, almindelige bemærkninger, 3. Lovforslagets formål og midler, b. Principskifte og for TEUF artikel 102 af Rfo 1/2003, om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, artikel 1, stk Caroline Heide-Jørgensen: Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret, 2012, 2. udg., s

17 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion En virksomhed er af Domstolen defineret som enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde ( ). 37 Senere har Retten udtalt, at "( ) enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et marked, udgør økonomisk virksomhed ( ). 38 Det indebærer, at enhver selvstændig økonomisk enhed, der udbyder varer og tjenesteydelser på et marked, kan udgøre en virksomhed. Virksomhedens juridiske form, ejerforhold og formål er ikke afgørende, og virksomhedsbegrebet omfatter såvel offentlige som private virksomheder. 39 Der er således tale om et bredt virksomhedsbegreb. Konkurrenceloven gælder alle former for erhvervsvirksomhed, jf. KL 2, stk. 1, og også dette begreb skal i overensstemmelse med det EU-retlige virksomhedsbegreb forstås bredt, således at enhver økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for varer og tjenester, er omfattet af loven Dominansbegrebet Når det er slået fast, at der er tale om en virksomhed, må man tage stilling til, om virksomheden har en dominerende stilling på det indre marked. Efter Domstolens faste praksis foreligger der dominans på et givent marked, når en virksomhed indtager så stærk en økonomisk stilling, at den har mulighed for at handle uafhængigt i forhold til konkurrenter, kunder og forbrugere og dermed hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence på det pågældende marked. 41 Konkurrencelovens dominansbegreb følger det EU-retlige begreb, også i tilfælde af at Domstolens praksis fører til ændrede betingelser for at statuere dominans. 42 Dominans er således styrke til at forhindre effektiv konkurrence. En sådan styrke kan omfatte evnen til at eliminere eller kraftigt svække den eksisterende konkurrence eller at forhindre potentielle konkurrenter i at komme ind på markedet. Den dominerende virksomheds styrke medfører, at kunder, der er utilfredse med virksomhedens priser, produkter eller service, ikke nødvendigvis har samme mulighed for at benytte virksomhedens kon- 37 Sag C-41/90, Höfner & Elser, pr Sag T-155/04, Eurocontrol, pr. 50, og i samme retning Domstolens dom i sag C-118/85, Kommissionen mod Italien, pr Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del, 2014, 5. udg., s LFF nr. 172, bemærkninger til kapitel 1, jf. bemærkninger til kapitel 3, Til 11 Virksomhedsbegrebet. 41 Se bl.a. sag C-27/76, United Brands, pr. 65, og sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr. 38, som senere er hyppigt gentaget i praksis. 42 LFF nr. 172, bemærkninger til kapitel 3, Dominansbegrebet.

18 kurrenter, som tilfældet ville være på et marked, hvor der ikke var en dominerende virksomhed til stede. På samme måde har konkurrenterne ikke samme mulighed for at tiltrække den dominerende virksomheds utilfredse kunder, som de ville have under normale forhold på et konkurrencepræget marked. Virksomheden kan derfor i større eller mindre omfang handle uden at tage hensyn kunders eller konkurrenters reaktion. Ved vurderingen af, om en virksomhed besidder en dominerende stilling på et givent marked, ser man i praksis hovedsageligt på virksomhedens styrke på det relevante marked. Denne styrke kommer først og fremmest til udtryk ved virksomhedens markedsandel Virksomhedens markedsandel Før man kan fastslå en virksomheds markedsandel, må man først afgrænse det relevante marked. Afgrænsningen af det relevante marked foretages ud fra en afgrænsning af både det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. Markedsafgrænsningen har stor betydning i praksis, da en snæver afgrænsning øger den dominerende virksomheds markedsandel, og dermed sandsynligheden for, at en virksomhed er dominerende, mens en bred afgrænsning mindsker sandsynligheden for dominans. Det indebærer, at også små virksomheder kan være dominerende, hvis blot det relevante marked er afgrænset så snævert, at virksomheden har en høj markedsandel. 43 Følgende retningslinjer vedrørende markedsandele kan udledes af Domstolens praksis: Hvis en virksomhed har en markedsandel på mere end 50 %, vil virksomheden som udgangspunkt altid indtage en dominerende stilling. 44 En markedsandel på % er ikke i sig selv tilstrækkelig til, at virksomheden er dominerende, men der er en formodning for dominans. Virksomheden vil blive anset for dominerende, hvis der foreligger supplerende kriterier, og særligt i de tilfælde, hvor den høje markedsandel er blevet fastholdt over en længere periode Caroline Heide-Jørgensen: Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret, 2012, 2. udg., s Denne afhandling beskæftiger sig ikke yderligere med afgrænsningen af det relevante marked, jf. afhandlingens afsnit Sag C-62/86, AKZO, pr Sag C-27/76, United Brands, pr , og 129 samt LFF nr. 172, bemærkninger til kapitel 3, Dominansbegrebet.

19 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion En virksomhed med en markedsandel på % formodes ikke at være dominerende. Dominans vil kun statueres i særlige tilfælde, hvis meget stærke supplerende kriterier taler herfor. Med en markedsandel på under 25 % er det meget usandsynligt, at en virksomhed vil blive anset for at være dominerende. Det er endvidere en forudsætning for dominans, at virksomhedens høje markedsandel fastholdes over en vis periode, som ifølge domspraksis er omkring 3 år. 46 I de tilfælde, hvor markedsandelen ikke i sig selv er tilstrækkelig høj til at statuere dominans, lægges der i praksis vægt på supplerende kriterier, som kan have betydning for konkurrenceforholdene på markedet. Sådanne kriterier kan blandt andet være markedets struktur og eventuelle adgangsbarrierer på markedet, eksempelvis hvis adgangen til markedet kræver særlige licenser eller afholdelse af store umiddelbare omkostninger til f.eks. produktionsfaciliteter. Ligeledes ser man på den aktuelle og potentielle konkurrence på markedet samt forbrugernes omkostninger ved at skifte til et andet produkt (switching costs). 47 Det er ikke en forudsætning for at statuere misbrug, at den dominerende virksomheds adfærd udøves på det marked, hvor virksomheden er dominerende. Således har EU-Domstolen i flere sager fundet, at en dominerende virksomhed har misbrugt sin dominerende stilling til at lægge et pres på konkurrenter eller påvirke konkurrencen på andre relaterede markeder, hvor virksomheden ikke nødvendigvis er dominerende. 48 Det er imidlertid et krav, at der er en vis sammenhæng mellem den dominerende stilling og det påståede misbrug. Misbrug på et andet marked end det, hvor virksomheden er dominerende, vil derfor kun blive statueret, hvis der foreligger særlige omstændigheder. 49 Sådanne omstændigheder kan eksempelvis være, at den dominerende virksomhed har en enormt stor markedsandel på 46 Caroline Heide-Jørgensen: Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret, 2012, 2. udg., s Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret almindelig del, 2014, 5. udg., s Se eksempelvis de forenede sager C-6/73 og C-7/73, Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. og Commercial Solvents Corporation mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, pr. 21, 22 og 25, sag C-62/86, AKZO, pr. 45, sag C-333/94 P, Tetra Pak, pr og sag T- 228/97, Irish Sugar, pr Sag C-333/94 P, Tetra Pak, pr. 27.

20 de samlede forbundne markeder eller en monopollignende stilling på et af markederne, og der er nær forbindelse mellem markederne Dominerende virksomheders særlige forpligtelser Selve det forhold, at en virksomhed indtager en dominerende stilling, er ikke forbudt under TEUF artikel 102. EU-Domstolen har imidlertid gennem sin praksis pålagt dominerende virksomheder et særligt ansvar til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på fællesmarkedet. 51 Disse forpligtelser gælder også kollektivt dominerende virksomheder. 52 Der er ikke i retspraksis taget udtømmende stilling til, hvad en dominerende virksomheds særlige forpligtelser indebærer. Vurderingen af det materielle anvendelsesområde for de særlige forpligtelser skal foretages i lyset af de særlige omstændigheder, der i den pågældende sag kunne være udtryk for en svækkelse af konkurrencen. 53 Retspraksis fastslår dog, at de særlige pligter indebærer, at dominerende virksomheder skal afholde sig fra at anvende visse former for adfærd, selvom denne adfærd generelt er lovlig og bruges af konkurrerende virksomheder, som ikke er dominerende. 54 Baggrunden herfor er, at konkurrencen på et marked, hvor der er en dominerende virksomhed, i forvejen er svækket på grund af denne virksomheds blotte tilstedeværelse. En dominerende virksomhed kan således ikke forsvare en adfærd, der potentielt udgør et misbrug efter TEUF artikel 102, med, at adfærden følger af en handelssædvane Misbrugsbegrebet Misbrugsbegrebet er ikke nærmere defineret i konkurrencelovgivningen, men Domstolen udtalte allerede i Hoffmann-La Roche, at: Misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, som omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art 50 Sag C-333/94 P, Tetra Pak, pr Se sag C-322/81, Michelin I, pr. 57 og senere henvisninger fra Domstolen til samme i de forenede sager C-395/96 P og 396/96 P, CMBT, pr. 37 og fra Retten bl.a. i sag T-65/89, BPB Industries, pr. 67, sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 112 og sag T-203/01, Michelin II, pr De forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, CMBT, pr Sag C-333/94 P, Tetra Pak, pr De forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, CMBT, pr Sag T-83/91, Tetra Pak, pr. 137.

21 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser. 56 (Vores markeringer) Denne definition er senere gentaget i nyere praksis. 57 At misbrugsbegrebet er et objektivt begreb indebærer blandt andet, at der ikke kræves noget bevis for skyld eller hensigt ved fastlæggelsen af, om adfærden udgør et misbrug. 58 I overensstemmelse hermed indeholder TEUF artikel 102, i modsætning til TEUF artikel 101, ikke nogen henvisning til, om en given adfærd har konkurrencebegrænsende formål eller virkning. Det følger klart af retspraksis, at en adfærd ikke kan anses for misbrug, medmindre den kan påvirke strukturen på markedet og derved begrænse konkurrencen. 59 Det vil eksempelvis være tilfældet, hvis den dominerende virksomhed ved sin adfærd opretholder eller styrker sin dominerende stilling, og dette fører til, at virksomhedens konkurrenter elimineres, eller at nye konkurrenter ikke kan komme ind på markedet. Markedsstrukturen påvirkes således i forhold til, hvis adfærden ikke havde fundet sted. 60 Traditionelt set har EU-Domstolen alligevel lagt vægt på hensigt i den forstand, at bevisførelsen for det konkurrencebegrænsende formål og den konkurrence-begrænsende virkning falder sammen. Det indebærer, at hvis det kan bevises, at formålet med en dominerende virksomheds adfærd er at begrænse konkurrencen, vil adfærden også være egnet til at have denne virkning. 61 Hensigt kan følgelig indgå som en faktor ved vurderingen af et 56 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Bl.a. sag C-62/86, AKZO, pr. 69, sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 111, sag C-322/81, Michelin I, pr. 70, sag T-203/01, Michelin II, pr. 54, og sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag T-65/89, BPB Industries, pr. 70. Hensigten kan dog have betydning for størrelsen af en eventuel bøde, jf. Pernille Wegener Jessen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU, 2016, 4. udg., s. 275, note Sag T-203/01, Michelin II, pr. 237 og sag C-23/14, Post Danmark II, pr Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret - almindelig del, 2014, 5. udg., s Sag T-203/01, Michelin II, pr. 241 og sag C-549/10 P, Tomra, pr. 68.

22 potentielt misbrug, mens manglende konkurrencebegrænsende hensigt eller egentlig hensigt om lovlig konkurrence på ydelser, ikke nødvendigvis betyder, at der ikke er tale om et misbrug. 62 I tilfælde, hvor det ikke er muligt at bevise en konkurrencebegrænsende hensigt, er det imidlertid ikke en betingelse for at statuere misbrug, at adfærden rent faktisk har påvirket konkurrencen. Der er således ikke krav om en konkret effekt, hvis blot det kan sandsynliggøres, at adfærden vil have en konkurrenceforvridende virkning. Med andre ord må den konkurrencebegrænsende virkning af den omtvistede adfærd ikke være af rent hypotetisk karakter. 63 Hvad dette nærmere indebærer, er ikke helt klart, og Domstolen har da også i den nyere sag Post Danmark II fastslået, at der ikke kan opstilles et de minimis mærkbarhedskrav for en adfærds konkurrenceforvridende virkning. 64 Da konkurrencestrukturen på det relevante marked allerede er begrænset som følge af den dominerende virksomheds tilstedeværelse, vil enhver yderligere begrænsning, uanset hvor mærkbar, kunne udgøre misbrug, hvis blot en konkurrencebegrænsende virkning er sandsynlig. Misbrug foreligger efter ovenfor nævnte definition, når der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser. 65 Det indebærer, at en dominerende virksomhed ikke må forsøge at eliminere en konkurrent for herigennem at styrke sin stilling ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. 66 Det er imidlertid en følge af den frie konkurrence, at de mindst effektive virksomheder elimineres fra markedet. Konkurrence på ydelser kan per definition føre til, at de mindre effektive konkurrenter, som således er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder fra markedet eller marginaliseres. Selve elimineringen skader ikke nødvendigvis den frie konkurrence, så længe der udelukkende konkurreres på ydelser. 67 Problemet opstår, når konkurrencen i forvejen er svækket som følge af en 62 Sag T-65/89, BPB Industries, pr. 70 og sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Sag C-62/86, AKZO, pr. 70, sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 111, sag T-203/01, Michelin II, pr. 97 og sag T-286/09, Intel, pr Sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 22.

23 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion dominerende virksomheds tilstedeværelse på markedet, og den dominerende virksomhed udnytter denne stilling og konkurrerer på andet end ydelser. Både TEUF artikel 102, litra a)-d), og KL 11, stk. 3, nr. 1-4, indeholder nogle eksempler på former for adfærd, der kan udgøre et misbrug. Opregningen er ikke udtømmende, 68 men er blot udtryk for en række eksempler på, hvad der kan udgøre et misbrug. Dominerende virksomheder er meget kreative, og Domstolen har derfor gennem tiden henført et utal af forskellige former for adfærd, som ikke opregnes i bestemmelsen, under TEUF artikel Udnyttende og ekskluderende misbrug Overordnet set sondres der mellem udnyttende og ekskluderende misbrugsadfærd. 69 Udnyttende misbrug foreligger, når den dominerende virksomhed udnytter den manglende konkurrence som følge af virksomhedens dominerende position til at skade sine umiddelbare handelspartnere, eksempelvis kunder eller leverandører. Det kan for eksempel være ved at benytte urimelige handelspriser eller forretningsbetingelser eller ved at stille krav om koblingssalg. Ved ekskluderende misbrugsadfærd sigter den dominerende virksomhed derimod på at fastholde eller styrke sin dominerende stilling ved at ekskludere aktuelle eller potentielle konkurrenter fra markedet. 70 Ekskluderende misbrugsadfærd kan således enten resultere i, at aktuelle konkurrenter fortrænges fra markedet, eller i at nye, potentielle konkurrenter hindres adgang til markedet. Sondringen mellem de to typer misbrugsadfærd indebærer ikke, at en given adfærd enten skal klassificeres som udnyttende eller ekskluderende. 68 Bl.a. de forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, CMBT, pr. 112 og sag C-95/04 P, British Airways, pr. 58, og fsva. den danske konkurrencelov LFF nr. 172, bemærkninger til kapitel 3, Misbrugsbegrebet. 69 I Pernille Wegener Jessen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU, 2016, 4. udg., s. 277, behandles herudover begrebet strukturelt misbrug, som eksempelvis foreligger, hvis en dominerende virksomhed eliminerer konkurrenten ved at opkøbe den. Strukturelt misbrug behandles ikke nærmere i denne afhandling. 70 Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s. 239f. og Richard Whish og David Bailey: Competition law, 2015, 8. udg., s. 215.

24 En adfærd kan godt indeholde både udnyttende og ekskluderende elementer. 71 Eksempelvis kan prisdiskrimination i form af selektive priser både være udnyttende (fordi den dominerende virksomhed kan fastsætte priserne urimeligt højt eller lavt) og ekskluderende (både i forhold til de konkurrenter, hvis kunder den dominerende virksomhed tilbyder de selektive priser, som derfor afskærmes fra markedet (kaldet horisontal markedsafskærmning ) og i forhold til eventuelle konkurrenter på downstream markedet, som ekskluderes, hvis de selektive priser er udtryk for positiv forskelsbehandling over for en virksomhed (f.eks. den dominerende virksomheds datterselskab) på samme marked (kaldet vertikal markedsafskærmning )). 72 Hovedparten af de former for misbrugsadfærd, der er nævnt som eksempler i TEUF artikel 102, litra a)-d), og KL 11, stk. 3, nr. 1-4, er udtryk for udnyttende adfærd. Det kan imidlertid udledes af Domstolens praksis, eksempelvis definitionen af misbrugsbegrebet i Hoffman-La Roche, 73 at bestemmelsen også omfatter ekskluderende adfærd. I samme dom udtalte Domstolen desuden, at artikel 102 ikke kun omfatter misbrug, som direkte forvolder forbrugerne skade, men også adfærd, som påvirker den effektive konkurrencestruktur og derved indirekte forvolder forbrugerne skade. 74 Når en dominerende virksomhed søger at skade eller holde en konkurrent ude af markedet, vil det altid påvirke den effektive konkurrence. Både udnyttende og ekskluderende misbrug skader således forbrugerne i sidste ende. 75 Hovedparten af sagerne under TEUF artikel 102 har vedrørt ekskluderende adfærd, 76 og Kommissionen synes også primært at have fokus på denne form for misbrugsadfærd, som er særligt skadelig i forhold til det overordnede mål om et integreret indre marked med ufordrejet konkurrence. 77 Eksempelvis fremkom Kommissionen i februar 2009 med 71 Se nærmere Richard Whish og David Bailey: Competition law, 2015, 8. udg., s. 202 og Björn Lundqvist og Grith Skovgaard Ølykke: Post Danmark, now concluded by the Danish Supreme Court: clarification of the selective low pricing abuse and perhaps the embryo of a new test under article 102 TFEU?, European Competition Law Review, 2013, 34(9), s For yderligere om horisontal og vertikal markedsafskærmning, se Richard Whish og David Bailey: Competition law, 2015, 8. udg., s. 216f. 73 Se afsnit 7.4 ovenfor. 74 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Denne afhandling fokuserer på den ekskluderende misbrugsadfærd, og vi vil derfor ikke gå mere i dybden med udnyttende misbrug. 76 Richard Whish og David Bailey, Competition law, 2015, 8. udg., s Se bl.a. udtalelse fra tidligere EU-Kommissær i Konkurrence, Neelie Kroes, i en tale den 23. september 2005, SPEECH/05/537: We also think that it is sound for our enforcement policy to give priority to so-called exclusionary abuses.

25 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion nogle vejledende retningslinjer for Kommissionens håndhævelse af TEUF artikel 102 på dominerende virksomheders misbrug gennem ekskluderende adfærd. Baggrunden for, at vejledningen kun vedrører ekskluderende adfærd, er ifølge Kommissionen, at det er bedre at forebygge end at afhjælpe. Med dette mener Kommissionen, at den ekskluderende adfærd hæmmer selve markedsstrukturen på et marked, hvorimod den udnyttende adfærd blot er et symptom på, at konkurrencen på et marked er hæmmet. Derfor bør fokus hovedsageligt være på at håndtere den ekskluderende frem for den udnyttende misbrugsadfærd Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd blev udstedt af Kommissionen den 3. december 2008, men blev først tilgængelig på alle unionssprog den 9. februar Vejledningen er en opfølgning på Kommissionens diskussionsoplæg om ekskluderende adfærd, der udkom i Formålet med vejledningen er at skabe større klarhed og forudsigelighed om de generelle regler, Kommissionen skal anvende ved afgørelsen af, om den skal forfølge sager om ekskluderende adfærd. Vejledningen giver også virksomhederne bedre mulighed for at vurdere, hvilke former for adfærd, de lovligt kan udvise, og hvilke adfærdsformer, der kan udgøre et misbrug under TEUF artikel 102, hvilket er hensigtsmæssigt ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt. Kommissionen vil med vejledningen målrette håndhævelsen af artikel 102 mod de former for ekskluderende adfærd, der er mest skadelige for forbrugerne med henblik på at sikre opretholdelse af den effektive konkurrence, som forbrugerne kan drage fordel af. Det sker ved at gribe ind i de tilfælde, hvor dominerende virksomheder forsøger at udelukke deres konkurrenter med andre midler end fair konkurrence på ydelser (produkter og tjenester). Fokus er således på at beskytte den effektive konkurrence på det indre marked og ikke kun de enkelte konkurrenter. 80 Konkurrence efter evne er helt tilladt og ønskeligt, og det vil derfor ikke udgøre et misbrug, hvis en konkurrent må forlade markedet, fordi denne er mindre effektiv og dermed mindre interessant for forbrugerne end den dominerende virksomhed. 78 Se svaret på spg. 12 i Kommissionens notat af 3. december 2008 (MEMO/08/761), Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities in applying Article 82 to exclusionary conduct by dominant firms frequently asked questions. 79 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Bruxelles, december Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 6.

26 I den forbindelse fremgår det blandt andet af vejledningen, at Kommissionen vil foretage en As Efficient Competitor ( AEC )-test ved vurderingen af prisbaseret ekskluderende adfærd. 81 Testen kræver en sammenligning af den dominerende virksomheds omkostninger og priser og kan bruges til at fastslå, om det er sandsynligt, at den pågældende adfærd vil kunne afskærme en hypotetisk lige så effektiv konkurrent. Testen indebærer en undersøgelse af, om den dominerende virksomhed under udøvelse af sin prismæssige adfærd kan dække enten sine gennemsnitlige, undgåelige omkostninger (AAC) 82 eller sine langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger (LRAIC). 83 Kan den dominerende virksomhed under udøvelse af sin prismæssige adfærd både dække sine gennemsnitlige, undgåelige omkostninger (AAC) og sine langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger (LRAIC), vil en lige så effektiv konkurrent kunne konkurrere effektivt, og markedsafskærmning vil formentlig ikke være sandsynligt. Kommissionen vil i sådanne tilfælde i princippet konkludere, at adfærden formodentlig ikke vil påvirke den effektive konkurrence negativt, og vil derfor sandsynligvis ikke gribe ind. 84 Kommissionen tager med denne formulering klare forbehold for, at der kan foreligge omstændigheder, hvor Kommissionen alligevel vil gribe ind, selvom AEC-testen som udgangspunkt er opfyldt. Det understøttes af, at Kommissionen selv angiver i vejledningen, at den har mulighed for at afvige vejledningens retningslinjer, hvis det forekommer rimeligt og hensigtsmæssigt i en given sag. 85 Hvis den dominerende virksomhed derimod ikke kan dække sine egne gennemsnitlige, undgåelige omkostninger (AAC), er det udtryk for, at virksomheden har sat sine priser så lavt, at den lider et tab på hvert salg. En lige så effektiv konkurrerende virksomhed vil i sådanne tilfælde heller ikke kunne betjene de pågældende kunder uden at lide et tab. Den eneste interesse, den dominerende virksomhed kan have i at anvende så lave priser, er at eliminere sine konkurrenter for derefter at hæve priserne igen (det, 81 AEC-testen er uddybet i Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt AAC er udtryk for de omkostninger, virksomheden kunne have undgået ved ikke at producere en given ekstramængde. AAC vil i de fleste tilfælde være det samme som de gennemsnitlige variable omkostninger (AVC), da det kun er disse, der kan undgås. 83 LRAIC er gennemsnittet for virksomhedens samlede faste og variable omkostninger. For virksomheder, der kun producerer et produkt, vil LRAIC være det samme som virksomhedens samlede, totale omkostninger (ATC). For virksomheder, der producerer flere produkter, vil LRAIC være lavere end ATC for hvert enkelt produkt, idet eventuelle fællesomkostninger deles ud på flere produkter. 84 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 8.

27 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion der kaldes predatory pricing). 86 Priser under AAC formodes således som udgangspunkt at være misbrug. Hvis testen viser, at den dominerende virksomhed ikke kan dække sine langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger (LRAIC), lider virksomheden ikke et tab på kort sigt, men den får samtidig ikke dækket alle sine faste omkostninger. Der kan være grunde til, at en virksomhed benytter en sådan prispolitik i en kortere periode, men det er imidlertid stadig et tegn på, at den dominerende virksomheds prisadfærd vil kunne afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter. Kommissionen vil i så fald tage dette med i sin vurdering af adfærdens konkurrenceskadelige afskærmning, men vil også lægge vægt på andre relevante kvalitative og kvantitative faktorer. 87 Eksempler på sådanne relevante faktorer, som Kommissionen udover AEC-testen skal tage hensyn til, er opremset i vejledningens pkt. 20. Herefter skal Kommissionen ved en vurdering af, om en given adfærd kan virke ekskluderende, blandt andet lægge vægt på: 1. den dominerende virksomheds stilling på markedet, 2. de generelle forhold på det relevante marked, 3. konkurrenternes og kundernes stilling på markedet, 4. omfanget af det påståede misbrug, 5. beviser på faktisk afskærmning (modsat potentiel afskærmning), og 6. beviser på, at adfærden er en del af en ekskluderende strategi, dvs. hensigt. 86 AEC-testen er traditionelt set anvendt i predatory pricing sager. Testen kom første gang til udtryk i sag C-62/86, AKZO, pr , hvor Domstolen dog benyttede begreberne gennemsnitlige variable omkostninger (dvs. AVC) og gennemsnitlige samlede omkostninger (ATC). I denne sag udtalte Domstolen, at hvis den dominerende virksomheds priser var under AVC, var det udtryk for elimineringshensigt. Hvis virksomhedens priser var over AVC men under ATC, ville adfærden udgøre et misbrug, hvis der kunne bevises en elimineringshensigt. Domstolen udtalte herefter, at: Sådanne priser kan nemlig udelukke virksomheder fra markedet, der måske er lige så effektive som den dominerende virksomhed, men som ikke er stand til at modstå den konkurrence, de udsættes for som følge af deres mindre økonomiske styrke. 87 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 27.

28 AEC-testen står således ikke alene, når Kommissionen skal vurdere, om der foreligger et ekskluderende misbrug. Derudover fastsætter vejledningen nogle yderligere faktorer, Kommissionen skal tage hensyn til ved misbrugsvurderingen af eksklusive købsforpligtelser 88 og betingede rabatter. 89 Disse behandles nærmere i afhandlingens afsnit 4.3. I samme afsnit behandles anvendelsen af AEC-testen i forbindelse med rabatsystemer. Det fremgår af vejledningen, at den skal fortolkes i sammenhæng med Kommissionens beslutninger, 90 og at den ikke har til formål at fastlægge gældende ret eller at foregribe en eventuelt anden fortolkning af artikel 102, som EU-Domstolen måtte anlægge i fremtiden. 91 Vejledningen er ment som et prioriteringsdokument og er altså som navnet angiver kun vejledende retningslinjer, og den er derfor heller ikke bindende for hverken EU-Domstolen eller de nationale konkurrencemyndigheder og domstole. 92 Denne holdning deles af de danske konkurrencemyndigheder, der dog har anført, at afgørelser, Kommissionens træffer efter vejledningen, er bindende i det omfang, de stadfæstes af EU-Domstolen. 93 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har imidlertid givet udtryk for, at den i vidt omfang vil lægge vejledningens betragtninger til grund i sager om ekskluderende misbrug. 94 Vejledningen har endnu ikke fundet anvendelse for nogen af Rettens eller Domstolens afgørelser om loyalitetsrabatter. 88 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 3, gentaget i Kommissionens afgørelse i Intel-sagen, COMP/C3/37.990, Intel, pkt Se svaret på spg. 9 i Kommissionens notat af 3. december 2008 (MEMO/08/761), Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities in applying Article 82 to exclusionary conduct by dominant firms frequently asked questions. Ligeledes udtalte Domstolen i sag C- 23/14, Post Danmark II, pr. 52, at vejledningen alene definerer Kommissionens holdning vedrørende valget af de sager, den påtænker først og fremmest at forfølge, og Kommissionens forvaltningspraksis ikke er bindende for de nationale konkurrencemyndigheder og retter. 93 Klage over Post Danmarks direct mail-rabatsystem, Journal nr. 4/ , Rådsmødet den 24. juni 2009, pkt. 482, note Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Vejledning om Konkurrenceloven - Vejledning om konkurrencelovens forbud mod konkurrence-begrænsende aftaler og misbrug, september 2013, s. 19.

29 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Type I- og type II-fejl Som det fremgår af afsnit 2 er konkurrencerettens formål primært at sikre effektiv ressourceanvendelse, at beskytte konkurrenceprocessen samt at beskytte markedsintegrationen og opretholdelsen af de indre marked. Det er vigtigt, at konkurrencereglerne understøtter disse formål, både i deres udformning og i den måde, hvorpå de bliver håndhævet af konkurrencemyndigheder og domstole. Det kræver, at de afgørelser, der bliver afsagt efter konkurrencereglerne, når til det korrekte resultat. Dette er vigtigt ud fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt, men også ud fra det synspunkt, at håndhævelsen af reglerne i praksis skal opfylde formålet, men ikke gå videre end det. I den forbindelse kan afgørelser være behæftet med det, der kaldes type I- og type II-fejl. Type I-fejl fører til ukorrekte afgørelser, hvor konkurrencemyndigheder eller domstole fordømmer en adfærd, der enten ikke har nogen effekt på konkurrencen, dvs. er konkurrenceneutral, eller er direkte konkurrencefremmende. 95 Disse kaldes også falske positive fejl. 96 Type II-fejl fører til ukorrekte afgørelser, hvor konkurrencemyndigheder eller domstole undlader at fordømme en adfærd efter konkurrencereglerne, selv om adfærden er konkurrenceskadelig. 97 Disse kaldes også for falske negative fejl. 98 Afsigelsen af afgørelser behæftet med enten en type I- eller en type II-fejl har uheldige konsekvenser. Afsigelse af afgørelser med type I-fejl medfører eksempelvis, at dominerende virksomheder udviser større forsigtighed, end konkurrencereglerne påbyder dem. Dette er uheldigt, da det kan medføre, at der ikke sker tilstrækkelig effektiv ressourceanvendelse eller tilstrækkelig optimering af den generelle velfærd. I forbindelse med rabatter vil det føre til, at dominerende virksomheder undlader at konkurrere på prisen og tilbyde deres kunder rabatter af frygt for, at det vil udgøre et misbrug. Omvendt vil afgørelser med type II-fejl medføre, at en konkurrenceskadelig adfærd tillades at fortsætte. 95 Christian Bergqvist: Between Regulation and Deregulation, 2016, 1. Udg., s Richard Whish og David Bailey: Competition Law, 2015, 8. Udg., s Christian Bergqvist: Between Regulation and Deregulation, 2016, 1. Udg., s Richard Whish og David Bailey: Competition Law, 2015, 8. Udg., s. 203.

30 I relation til ekskluderende misbrug anses afsigelsen af afgørelser behæftet med type I-fejl for at være mest konkurrenceskadelige, fordi de medfører et generelt velfærdstab. 99 Type II-fejl vil i relation til ekskluderende misbrug i princippet kun skade den konkurrent, der ekskluderes. Ifølge en undersøgelse foretaget af New York Law School er Domstolen mest tilbøjelig til at lave type I-fejl. 100 Domstolen vil således hellere dømme adfærd, der måske ikke udgør et misbrug, end at frifinde en virksomhed for en adfærd, som i hvert fald udgør et misbrug. Modsat er generaladvokaterne mere tilbøjelige til at lave type II-fejl. Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd må anses som et forsøg på at reducere sandsynligheden for afgørelser med både type I og type II-fejl, samt generelt at sikre ensartethed i afgørelser om ekskluderende adfærd. I afsnit 7.2 drøftes det, hvilken tilgang der er den korrekte. I drøftelsen inddrages betragtninger om, hvilken retsstilling, der antageligt vil skabe færrest type I- og type II-fejl. 99 Christian Bergqvist: Between Regulation and Deregulation, 2016, 1. Udg., s Undersøgelsen er fundet på denne hjemmeside den 5. maj 2017.

31 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion 3 MISBRUG VED RABATSYSTEMER Rabatter og bonusser kan i praksis tage mange former og kan både være loyalitetsskabende, hvilket vil udgøre et ekskluderende misbrug, 101 såvel som diskriminerende, hvilket både kan udgøre et ekskluderende og et udnyttende misbrug 102 I denne afhandling vil vi kun fokusere på rabatters ekskluderende virkning, jf. afsnit 1.2. I afhandlingen vil vi sondre mellem forskellige rabatkategorier. Det kan virke lidt kunstigt at forsøge at dele rabatter op efter type eller kategori, eftersom rabatsystemer kan opbygges på et utal af forskellige måder, og rabatternes virkning kan følge af en kombination af flere forskellige faktorer, jf. afsnit 4.2. Det kan derfor have betydning, om rabatter kategoriseres efter indhold eller efter virkning. Af samme grund er grænserne mellem de forskellige typer af rabatsystemer ikke altid lige klar. I praksis er rabatsystemer, der umiddelbart er opbygget på samme måde, heller ikke konsekvent blevet dømt ens. 103 Derudover omhandler sager om rabatter typisk flere forskellige typer af rabatter, der påvirker hinanden, og det kan være vanskeligt at adskille de forskellige rabattyper fra hinanden. Der kan imidlertid være flere gode grunde til at sondre mellem forskellige rabatkategorier. Først og fremmest har EU-Domstolen i praksis foretaget en sondring, jf. nærmere afsnit 3.1. I retspraksis er der således blevet lagt vægt på nogle af de egenskaber som forskellige typer af rabatter typisk har, hvilket har ført til at retspraksis har opstillet visse formodningsregler for konkurrencebegrænsende virkning ved visse typer af rabatter. Det er derudover vigtigt at holde sig for øje, at TEUF artikel 102 er en retsregel, hvis anvendelsesområde hovedsageligt er udviklet i praksis, og ikke en økonomisk regel. 104 Det savner mening at have en faglig diskussion om et juridisk emne, hvis der ikke som følge af denne kan udstilles visse kategoriseringer, der kan danne grundlag for et retligt udgangspunkt. Hertil kommer, 101 Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The law and economics of article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s. 237 og Richard Whish og David Bailey: Competition law, 2015, 8. udg., s Pernille Wegener Jessen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU, 2016, 4. udg., s Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s. 471.

32 at den menneskelige tankegang altid indeholder en form for kategorisering. 105 Sondringen er derfor hensigtsmæssig, fordi den hjælper til at overskueliggøre, hvornår en dominerende virksomheds brug af rabatter udgør et ekskluderende misbrug, hvilket er formålet med denne afhandling. I dette afsnit vil vi gennemgå de generelle forhold, der gælder for misbrugsvurderingen af rabatter. Herefter vil vi i afsnit 4 og 5 gå i dybden med vurderingen af de forskellige typer af rabatter, der i praksis er fundet at udgøre et misbrug som følge af deres ekskluderende virkning. 3.1 Kategoriseringen af forskellige rabatter Traditionelt set har Domstolen sondret mellem kvantumrabatter, som udelukkende er knyttet til de indkøbte mængder hos den pågældende virksomhed, og rabatter, der ydes på betingelse af, at kunden foretager hele eller en del af sit indkøb hos den dominerende virksomhed. Sidstnævnte rabattype er typisk defineret som loyalitetsrabatter, 106 idet rabatten er betinget af kundens loyalitet over for den dominerende virksomhed. Sondringen følger først og fremmest af sagen Hoffmann-La Roche, hvor Domstolen udtalte, at det udgør et misbrug, hvis den dominerende virksomhed anvender et loyalitetsbonussystem med eksklusive forpligtelser, dvs. hvor en rabat ydes på betingelse af, at kunden udelukkende køber alle eller en betydelig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser til dækning af sit behov hos den dominerende virksomhed. 107 Dette gælder uanset, om forpligtelsen følger formelt af aftalen, og uanset, om det følger af aftale mellem den dominerende virksomhed og køberne, eller om loyalitetsrabatsystemet anvendes ensidigt af den dominerende virksomhed. Herefter anførte Domstolen, at en sådan loyalitetsbonus, i modsætning til kvantumrabatter, tjener som en økonomisk fordel til at hindre, at kunderne modtager leverancer fra konkurrerende producenter. 108 Heri ligger, at kvantumrabatter formodes at være lovlige, 109 hvorimod loyalitetsrabatter formodes at udgøre et misbrug, idet de kan ekskludere konkurrenter. 105 Wouter P.J. Wils: The judgement of the EU General Court in Intel and the so-called more economic approach to abuse of dominance, World Competition: Law & Economics Review, 2014, Vol. 37, No. 4, s , artiklens s Også kaldet loyalitetspræmier eller loyalitetsbonusser. 107 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Dette udgangspunkt følger også af de forenede sager C-40/73-48/73, C-50/73, C-54/73-56/73, C-111/73, C-113/73 og C-114/73, Suiker Unie, som er afsagt inden Hoffmann-La Roche.

33 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion I en nyere rabatdom fra 2014, Intel, 110 tog Retten udgangspunkt i disse udtalelser, men valgte at opstille tre kategorier af rabatter. 111 Den første kategori var ifølge Retten kvantumrabatter. Retten definerede disse som rabatter, der udelukkende knytter sig til de mængder, der er indkøbt hos den dominerende virksomhed. Retten udtalte, at sådanne rabatter som udgangspunkt ikke udgør et misbrug, hvis rabatten afspejler de effektivitets- og stordriftsfordele, som den dominerende virksomhed har opnået ved at sælge større mængder. 112 Dette synspunkt er i overensstemmelse med tidligere retspraksis, hvorefter rabatter, der udelukkende har sammenhæng med den indkøbte mængde hos den dominerende virksomhed, ikke udgør et misbrug. 113 En dominerende virksomhed er nemlig berettiget til at give kunden fordelagtig pris, hvis en stigning i den leverede mængde medfører lavere omkostninger for leverandøren. 114 Det vil derfor altid være lovligt at give en rabat, hvis størrelse stiger i takt med de indkøbte mængder, så længe det er økonomisk begrundet, og formålet med rabatten ikke er at binde kunden til den dominerende virksomhed og dermed ekskludere konkurrenter. 115 Ved klassificeringen af kvantumrabatter skal der lægges vægt på rabattens konkrete indhold eller virkning frem for dennes betegnelse som en kvantumrabat. 116 Den anden kategori var eksklusivitetsrabatter. Retten definerede disse som rabatter, der ydes på betingelse af, at kunden dækker hele eller en væsentlig del af sit behov hos den dominerende virksomhed. 117 Betingelsen om eksklusivitet kan både være eksplicit og implicit. Det er således tilstrækkeligt, at den dominerende virksomhed på troværdig måde lader kunden vide, at tilståelsen af en økonomisk fordel er betinget af eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb. 118 Retten udtalte herefter, at eksklusivitetsrabatter som 110 Sag T-286/09, Intel. 111 Sag T-286/09, Intel, Pr Sag T-286/09, Intel, Pr Sag C-322/81, Michelin I, pr. 71, sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen, pr. 50, sag T- 203/01, Michelin II, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag C-85/76 Hoffmann-La Roche, præmis 90, sag C-322/81, Michelin I, præmis 85, sag T- 228/97, Irish Sugar, præmis 114 og sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen, præmis 52 og sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-286/09, Intel, Pr Sag T-286/09, Intel, pr. 106.

34 altovervejende udgangspunkt udgør et misbrug, medmindre de i undtagelsestilfælde måtte bero på en økonomisk modydelse. 119 Den rabatkategori, Retten klassificerede som eksklusivitetsrabatter, svarer til de traditionelle loyalitetsrabatter, som Domstolen definerede disse i Hoffmann-La Roche. 120 Den tredje kategori kaldte Retten for rabatter henhørende under tredje kategori. Retten definerede dette som rabatter, der ikke direkte eller indirekte er betinget af eksklusivitet, men som alligevel har en loyalitetsskabende virkning, typisk fordi disse er baseret på salgsmål. Den sondring, som Retten anvendte i Intel ses også udtrykt af Domstolen i andre sager vedrørende loyalitetsrabatter, om end den tredje kategori af rabatter aldrig eksplicit er blevet kategoriseret som en kategori for sig. 121 Senest har Domstolen bekræftet kategoriseringen i sagen Post Danmark II. 122 I denne sag gentog Domstolen den traditionelle sondring mellem kvantumrabatter og loyalitetsrabatter 123 og udtalte herefter, at det af Post Danmark anvendte rabatsystem ikke var hverken en kvantumrabat eller en loyalitetsrabat. 124 Herved anerkendte Domstolen, at der findes en tredje kategori af rabatter. 125 Sondringen mellem de tre rabattyper har betydning i forbindelse med misbrugsvurderingen, som behandles nærmere i afsnit 3.2. I denne afhandling vil vi for overskueligheden skyld henholde os til Rettens kategorisering i Intel og definition for så vidt angår kvantumrabatter og eksklusivitetsrabatter. Retsstillingen vedrørende disse to kategorier af rabatter er mere eller mindre fastlagt i praksis, således at kvantumrabatter formodes at være lovlige, og eksklusivitetsrabatter formodes at udgøre et misbrug. 126 De rabatter, Retten i Intel kategoriserer som rabatter henhørende under tredje kategori, vil vi kalde loyalitetsskabende rabatter, da 119 Sag T-286/09, Intel, pr Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Se f.eks. sag C-322/81, Michelin I, pr. 72 og sag C-95/04 P, British Airways, pr. 62, 63, 65, 67 og Sag C-23/14, Post Danmark II. 123 Der traditionelt er betegnet som loyalitetsrabatter, men som i Intel omtales som eksklusivitetsrabatter, jf. sag T-286/09, Intel, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Se for samme synspunkt Sunny S.H. Chan: Post Danmark II: per se unlawfulness of retroactive rebates granted by dominant undertakings, European Competition Law Review 2016, 37/2), s , artiklens s Se dog Brian Sher: Keep Calm Yes; Carry on No! A response to Whish on Intel, Journal of European Competition Law & Practice, 2015, Vol. 6, No. 4, s. 219, hvor forfatteren understreger, at der kun er en formodning for lovlighed af kvantumrabatter, som er retfærdiggjort ved effektivitetsfordele, og ikke for kvantumrabatter generelt.

35 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion denne kategori omfatter alle rabattyper, der kan have en loyalitetsskabende virkning. Kategoriseringen er lidt søgt og ekstremt bred, og i praksis er det derfor også loyalitetsskabende rabatter, der har givet anledning til de fleste sager og problemer på grund af deres ekskluderende virkning. Loyalitetsskabende rabatter behandles nærmere i afhandlingens afsnit 4. Udover eksklusivitetsrabatter og loyalitetsskabende rabatter kan en særskilt kategori af diskriminationsrabatter have ekskluderende virkning. Det gælder særligt i sager om prisdiskrimination, hvor den dominerende virksomhed tilbyder kunderne selektive priser. Selektive priser kan eksempelvis have en ekskluderende virkning, hvis de kunder, den dominerende virksomhed tilbyder lavere priser (rabatter), alle er kunder hos den dominerende virksomheds konkurrent. I sådanne tilfælde vil kunderne skifte til den dominerende virksomhed, og konkurrenten, der grundet særlige omstændigheder ikke kan tilbyde kunderne de samme rabatter uden at lide et tab, vil blive ekskluderet fra markedet. Dette var eksempelvis tilfældet i Post Danmark I, 127 hvor Post Danmark tilbød lavere priser til de tre af sine kunder, som tidligere havde været kunder hos konkurrenten Forbruger- Kontakt. I andre tilfælde kan den dominerende virksomheds rabatfordele til en kunde eliminere konkurrencen mellem indbyrdes konkurrerende kunder og dermed i sidste ende føre til ekskludering af den ikke-favoriserede kunde. 128 Diskriminationsrabatter antages imidlertid at falde uden for Rettens kategorisering i Intel, da den ekskluderende virkning ved diskriminationsrabatter ikke (nødvendigvis) følger af, at rabatsystemet har en loyalitetsskabende virkning, men derimod typisk vil være en afledt effekt af selve diskriminationen. Retsstillingen vedrørende loyalitetsskabende rabatter og diskriminationsrabatter med ekskluderende virkning er til en vis grad den samme, og Dom- 127 Den danske sag Forbruger-Kontakts klage over Post Danmarks misbrug af dominerende stilling ved adresseløse forsendelser, Journal nr. 3/ , Konkurrencerådet 29. september Sagen kom for EU-Domstolen som sag C-209/10, Post Danmark I, og blev nationalt afgjort ved Højesterets dom af 15. februar Publiceret i UfR H. 128 Se Björn Lundqvist og Grith Skovgaard Ølykke: Post Danmark, now concluded by the Danish Supreme Court: clarification of the selective low pricing abuse and perhaps the embryo of a new test under article 102 TFEU?, European Competition Law Review, 2013, 34(9), s. 487.

36 stolen har da også i nogle sager vedrørende loyalitetsskabende rabatsystemer henvist til praksis vedrørende ekskluderende prisadfærd. 129 Den ekskluderende virkning følger imidlertid af forskellige forhold for de to slags rabatter, og vi behandler for overskueligheden skyld diskriminerende rabatter med ekskluderende virkning for sig i afhandlingens afsnit Hvilken bestemmelse regulerer hvilke typer rabatter? Både sager om diskriminationsrabatter, loyalitetsskabende rabatter og eksklusivitetsrabatter er i praksis ofte blevet behandlet under TEUF artikel 102, litra c) 130 og KL 11, stk. 3, nr. 3, 131 på grund af den forskelsbehandling mellem kunder, rabatten medfører. Den ekskluderende effekt, der følger af rabatsystemernes loyalitetsskabende virkning eller af prisdiskriminationen bør imidlertid efter vores mening henføres under artikel 102, litra b) 132 eller 11, stk. 3, nr. 2, da det, at konkurrenten ekskluderes, i overensstemmelse med bestemmelsernes ordlyd medfører en begrænsning af (konkurrentens) afsætning til skade for forbrugerne. 133 Sondringen er dog hovedsagelig af teoretisk betydning fordi opregningen af misbrugsformer i TEUF artikel 102 og KL 11 ikke er udtømmende. I praksis sondrer Domstolen heller ikke altid mellem, hvilken nærmere bestemmelse i den eksemplificerende opregning indeholdt i TEUF artikel 102 og KL 11, misbruget relaterer sig til. Dette sås udtrykt allerede i Hoffmann-La Roche, hvor Domstolen vurderede den markedsafskærmende virkning af de af Hoffmann-La Roche ydede eksklusive købsforpligtelser og bonusordninger i forhold til traktatens artikel 86 (nu artikel 102) i det hele, 134 og i Michelin I, hvor den loyalitetsskabende virkning af 129 Se fx sag C-23/14, Post Danmark II, pr , hvor Domstolen vedrørende AEC-testen henviser til sager om predatory pricing og avancepres. 130 TEUF artikel 102, litra c) anfører, at misbrug kan bestå i anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen. Det samme fremgår af KL 11, stk. 3, nr Det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, LFF nr. 172, bemærkninger til kapitel 1, jf. bemærkninger til kapitel 3, Misbrugsbegrebet, 11, stk. 2, nr. 3, at troskabsrabatter (loyalitetsrabatter) hører under denne bestemmelse. 132 TEUF artikel 102, litra b) anfører, at misbrug kan bestå i begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne. Det samme fremgår af KL 11, stk. 3, nr Samme synspunkt fremgår af Domstolens dom i de forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie, pr. 398 og 526, men er ikke senere blevet gentaget. 134 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr. 89 og pr. 108, hvor traktatens artikel 86 omtales uden nærmere specificering.

37 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Michelins rabatordning blev anset for at udgøre misbrug af dominerende stilling i medfør af traktatens artikel 86 (nu artikel 102) i det hele. 135 Domstolen forholdt sig til spørgsmålet om kategorisering under de forskellige bestemmelser i sagen British Airways. Her udtalte Domstolen med henvisning til Hoffmann-La Roche og Michelin I, at misbrug ved rabatsystemer kan statueres med henvisning til TEUF artikel 102 i det hele, også selvom det ikke svarer til nogen af de eksempler, der er opregnet. 136 På trods af, at det ikke er nødvendigt at henføre adfærden til én af bestemmelsernes nærmere eksempler, mener vi at det er nødvendigt at være opmærksom på forskellene i de forskellige eksempler, fordi det bidrager til at strukturere anvendelsen af TEUF artikel Kravet om inddragelse af samtlige omstændigheder Ved vurderingen af, om et rabatsystem udgør et misbrug under TEUF artikel 102, udtalte Domstolen i sagen Michelin I, at der skal lægges vægt på: samtlige omstændigheder, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet, og det må undersøges om rabatten som en fordel, hvortil der ikke har svaret nogen begrundet modydelse af økonomisk art, har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter frit valg, og har skullet spærre konkurrenterne adgangen til markedet, idet der over for handelspartnere anvendes ulige vilkår for ydelser af samme værdi, og den dominerende stilling søges forstærket gennem en fordrejning af konkurrencen. 137 Denne udtalelse er siden hen blevet hyppigt gentaget i nyere rabatdomme, 138 og de særlige omstændigheder, der skal inddrages i misbrugsvurderingen, er blevet yderligere uddybet gennem retspraksis. For nærmere gennemgang af de forskellige omstændigheder, der skal lægges vægt på ved misbrugsvurderingen af loyalitetsskabende rabatter, henvises til afhandlingens afsnit 4.2. I forbindelse med kravet om at tage hensyn til samtlige omstændigheder har Rettens afgørelse i Intel, som er gennemgået ovenfor i afsnit 3.1, givet 135 Sag C-322/81, Michelin I, pr. 86. Rabatordningen udgjorde desuden forskelsbehandling i strid med litra c), jf. pr. 87 sammenholdt med pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag T-228/07, Irish Sugar, pr. 114, sag T-203/01, Michelin II, pr. 60, sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 26, og sag C-95/04 P, British Airways, pr. 67.

38 anledning til megen omtale i juridisk litteratur. Opdelingen af de tre kategorier af rabatter er ikke i sig selv udtryk for en fravigelse af tidligere praksis, eftersom Domstolen i hvert fald altid har sondret mellem kvantumrabatter og loyalitetsrabatter, og Retten blot laver en tredje kategori for alle de rabatter, der ikke hører under de to andre kategorier. For så vidt angår de loyalitetsskabende rabatter anførte Retten i overensstemmelse med tidligere praksis 139 at der ved vurderingen af om disse udgør et misbrug, skal tages hensyn til samtlige omstændigheder. 140 Dette synspunkt bekræftede Domstolen i sagen Post Danmark II. 141 Her konstaterede Domstolen, at de i sagen foreliggende rabatter hverken var kvantumrabatter, der i udgangspunktet er konkurrenceretligt tilladt, eller eksklusivitetsrabatter, der som udgangspunkt udgør et misbrug. Domstolen anerkendte således implicit, at rabatten måtte henføres til en særskilt kategori af rabatter. Herefter fastslog Domstolen, at der ved vurderingen af, om et sådant rabatsystem udgør et misbrug, skulle tages hensyn til samtlige omstændigheder. For så vidt angår eksklusivitetsrabatterne fandt Retten derimod, at der ikke skal foretages en undersøgelse af omstændighederne i det konkrete tilfælde for at påvise en potentiel udelukkelsesvirkning. 142 Denne udtalelse er banebrydende og betragtes visse steder i juridisk litteratur således, at Retten har opstillet et per se forbud mod eksklusivitetsrabatter. 143 Retten begrundede udtalelsen med, at eksklusivitetsrabatter har den iboende egenskab, at de binder kunderne til den dominerende virksomhed og derfor efter sin art er egnet til at begrænse konkurrencen. 144 Det vil derfor 139 Sag C-322/81, Michelin I, pr og sag C-95/04 P, British Airways, pr. 62, 63, 65, 67 og Sag T-286/09, Intel, pr Sag C-23/14, Post Danmark II. 142 Sag T-286/09, Intel, pr Se eksempelvis Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret - almindelig del, 2014, 5. udg., s. 357, Bill Batchelor og Fientje Moerman: A practical approach to rebates, European Competition Law Review, 37(12), s. 480, Andrea Usai: The Intel case: between Tomra Systems ASA, the Commission s guidance on enforcement priorities, and the alleged infringement of procedural requirements no fat left on the bone, European Competition Law Review, 2014, 35(8), s og Romano Subiotto QC, David R. Little og Romi Lepetska: The Application of Article 102 TFEU by the European Commission and the European Courts, Journal of European Competition Law & Practice, 2016, Vol. 7, No. 4, s Sag T-286/09, Intel, pr

39 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion aldrig være nødvendigt at foretage en undersøgelse af samtlige omstændigheder for at vurdere, om eksklusivitetsrabatter har en konkurrencebegrænsende virkning. Dette synspunkt er, som påpeget af Generaladvokat Wahl i hans forslag til Domstolens afgørelse i Intel-sagen, 145 ikke i overensstemmelse med tidligere retspraksis vedrørende eksklusivitetsrabatter. Selvom kravet ikke fremgik direkte af Hoffmann-La Roche-dommen, har Domstolen i både denne og følgende sager alligevel ved misbrugsvurderingen konsekvent taget hensyn til samtlige omstændigheder ved rabatsystemet. 146 Synspunktet er heller ikke i overensstemmelse med den tilgang til misbrugsvurderingen, der følger af Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd. Efter denne skal også eksklusive forpligtelser ses i henhold til faktorer såsom den dominerende virksomheds stilling, forholdene på det relevante marked, den stilling, den dominerende virksomheds konkurrenter indtager, kundernes eller inputleverandørernes stilling, omfanget af det påståede misbrug af en dominerende stilling samt beviser på faktisk afskærmning eller en ekskluderende strategi. 147 Retten begrundede den manglende iagttagelse af vejledningen med, at vejledningen ikke var relevant, fordi Kommissionen indledte procedure i sagen, før vejledningen trådte i kraft. 148 Denne begrundelse rejser imidlertid spørgsmålet om, hvorvidt Retten vil lave en anderledes vurdering i fremtidige sager, hvor Kommissionen har indledt procedure, efter at vejledningen er trådt i kraft. Domstolen forholdt sig ikke i den efterfølgende sag, Post Danmark II, til, om der kan statueres misbrug ved brug af eksklusivitetsrabatter uden at foretage en vurdering af samtlige omstændigheder, men spørgsmålet bliver forhåbentlig afklaret med Domstolens dom i Intel-sagen, der forventes afsagt i år Forslag til afgørelse fra Generaladvokat N. Wahl, fremsat den 20. oktober 2016, Sag C- 413/14 P, Intel, pkt Forslag til afgørelse fra Generaladvokat N. Wahl fremsat den 20. oktober 2016 i sag C-413/14 P, Intel, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 35, med henvisning til samme vejlednings pkt. 20 samt pkt. 36, der angiver hvilke situationer eksklusive købsforpligtelser især kan medføre konkurrenceskadelig afskærmning. 148 Sag T-286/09, Intel, pr Som sag C-413/14 P, Intel.

40 3.3 Objektiv begrundelse Hvis en dominerende virksomheds anvendelse af et rabatsystem efter en undersøgelse af samtlige omstændigheder findes at udgøre et misbrug, har virksomheden mulighed for at forsvare eller legitimere sin adfærd. Forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TEUF artikel 102 indeholder ikke samme fritagelsesordning som kartelreglerne i TEUF artikel 101(3). 150 Den dominerende virksomheds adgang til at legitimere sin adfærd kan derimod udledes af retspraksis. Det medfører imidlertid den naturlige ulempe, at det er vanskeligt at fastlægge det nærmere indhold af den dominerende virksomheds adgang til at legitimere sin adfærd. Domstolen træffer konkrete afgørelser relateret til konkrete hændelsesforløb, hvorfor det ikke altid er muligt at udlede generelle retsregler af Domstolens udtalelser. På trods af de lidt uklare rammer er det i hvert fald fastslået i retspraksis, at den dominerende virksomhed kan legitimere sin adfærd med henvisning til, at der foreligger objektiv nødvendighed, eller at der foreligger en objektiv økonomisk begrundelse, eksempelvis fordi adfærden opvejes af effektivitetsfordele. 151 I Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd åbner Kommissionen ligeledes op for muligheden for, at den dominerende virksomhed kan forsvare en misbrugsadfærd med henvisning til de effektivitetsfordele, adfærden medfører for forbrugerne. 152 En uddybende gennemgang af retsstillingen vedrørende objektiv begrundelse gennemgås i afhandlingens afsnit De forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, CMBT, pr Se eksempelvis sag C-95/04 P, British Airways, pr. 69 og pr. 86, sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 41, sag T-286/09, Intel, pr. 94, og sag C-23/14, Post Danmark II, pr Se generelt om effektivitetsfordele i Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd pkt , og særligt for eksklusivitetsaftaler og betingede rabatter i vejledningens pkt. 46.

41 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion 4 LOYALITETSRABATTER Loyalitetsrabatter anvendes i denne afhandling som en fællesbetegnelse for alle typer af rabatter, der efter Rettens kategorisering i Intel er enten eksklusivitetsrabatter, loyalitetsskabende rabatter eller kvantumrabatter. Alle loyalitetsrabatter kan potentielt binde kunderne til den dominerende virksomhed. Kunden fratages derved muligheden for at vælge at handle med den dominerende virksomheds konkurrenter, hvilket fører til ekskludering af konkurrenter og reducering af konkurrencen på markedet. Eksklusivitetsrabatter formodes at virke loyalitetsskabende, eftersom de enten eksplicit eller implicit er betinget af, at kunden dækker hele eller en væsentlig del af sit behov hos den dominerende virksomhed. Kvantumrabatter formodes at være forenelige med TEUF artikel 102, hvis de afspejler den dominerende virksomheds effektivitets- og stordriftsfordele og dermed har en økonomisk berettigelse. 153 Kvantumrabatsystemer kan imidlertid også være opbygget på en måde, så de får en loyalitetsskabende virkning, og det vil altid være tilfældet, hvis formålet med rabatten er at forhindre kunderne i at foretage indkøb hos den dominerende virksomheds konkurrenter. 154 Kategorien loyalitetsskabende rabatter omfatter alle typer af rabatter, der ikke er enten eksklusivitetsrabatter eller rene kvantumrabatter. Afgrænsningen mellem de tre rabatkategorier er langt fra ligetil, og eftersom kategoriseringen er helt ny, kan det virke lidt kunstigt at anvende den på tidligere sager. I dette afsnit vil vi først i afsnit 4.1 gennemgå den vigtigste retspraksis på området for loyalitetsrabatter. Herefter vil vi i afsnit 4.2 og 4.3 gå i dybden med de forskellige faktorer, som Domstolen og Kommissionen har lagt vægt på ved vurderingen af, om et rabatsystem har en loyalitetsskabende virkning. I disse afsnit vil vi omtale rabatterne som loyalitetsskabende rabatter, da vurderingen af samtlige omstændigheder efter Intel-dommen kun skal foretages ved disse rabatter. 153 Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr. 62.

42 4.1 Sager om loyalitetsrabatter Reglerne om dominerende virksomheders misbrug ved loyalitetsrabatter er stort set udelukkende udviklet gennem retspraksis. De væsentligste rabatdomme, der danner grundlaget for Domstolens misbrugsvurdering af loyalitetsrabatter, er traditionelt set dommene i sagerne Hoffmann-La Roche 155 og Michelin I. 156 Inden for det seneste årti har Domstolen fået mulighed for at videreudvikle denne misbrugsvurdering i nyere rabatdomme som Tomra 157 og Post Danmark II. 158 Ligeledes forholdte Retten sig til vurderingen af loyalitetsrabatter i sagen Intel. 159 Sidstnævnte afgørelse har givet anledning til store diskussioner om emnet, og Domstolens dom i sagen afventes med høj spænding. Dommen tages derfor med i dette afsnit. I det følgende vil vi kort gennemgå faktum i de ovenfor nævnte rabatsager. Generelt i afhandlingen henvises ligeledes til andre af Rettens og Domstolens rabatdomme, men af hensyn til opgavens omfang gennemgår vi kun faktum i de væsentligste af disse Traditionelle rabatdomme Domstolens dom i sagen Hoffmann-La Roche 160 er nok den dom, der er hyppigst refereret i senere rabatdomme. Domstolen fremsatte i dommen en række principielle udtalelser, som der løbende har været henvist til i afhandlingen. Sagen omhandlede flere forskellige former for misbrug, herunder blandt andet såkaldte loyalitetskontrakter og en engelsk klausul. Den schweiziske virksomhed Hoffmann-La Roche var den største producent af vitaminer såvel i verden som på fællesmarkedet, og virksomhedens produktionsprogram omfattede som det eneste alle grupper af vitaminer. Hoffmann-La Roches gennemsnitlige markedsandel på fællesmarkedet for vitaminer var %. Hovedspørgsmålet i sagen var, om Hoffmann-La Roche havde misbrugt sin dominerende stilling ved at indgå 26 loyalitetskontrakter med 22 virksomheder, som alle drev produktions- og/eller salgsvirksomhed inden for fællesmarkedet. 155 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche. 156 Sag C-322/81, Michelin I. 157 Sag C-549/10 P, Tomra. 158 Sag C-23/14, Post Danmark II. 159 Sag T-286/09, Intel. Sagen er appelleret til Domstolen som sag C-413/14 P, Intel, i hvilken Generaladvokat N. Wahl kom med sit forslag til afgørelse den 16. oktober Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche.

43 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Loyalitetskontrakterne gav Hoffmann-La Roche en eneret eller en fortrinsstilling med hensyn til leverancer til kunderne. Kontrakterne indeholdt følgende hovedelementer: 1) Kunderne skulle dække enten hele eller størstedelen af deres behov for de vitaminer, som Hoffmann-La Roche fremstillede, ved køb hos Hoffmann-La Roche, 2) Hoffmann-La Roche skulle til de kunder, som dækkede hele eller størstedelen af deres efterspørgsel hos Hoffmann-La Roche, årligt eller halvårligt udbetale en bonus beregnet på grundlag af kundens samlede køb (en såkaldt loyalitetsbonus). Bonusbeløbene udgjorde fra 1 % til 5 %, med undtagelse af én kunde, hvis bonus varierede mellem 12,5 % og 20 %. 3) Hoffmann-La Roche skulle levere til de laveste priser på kundens nationale marked. I denne forbindelse skulle kunderne ifølge en såkaldt engelsk klausul give Hoffmann-La Roche oplysning om tilbud, de måtte modtage fra andre kendte producenter til lavere priser end dem, Hoffmann-La Roche praktiserede. Såfremt Hoffmann-La Roche ikke nedsatte sine priser tilsvarende, kunne kunderne frit købe hos de nævnte producenter uden at miste deres loyalitetsbonus for allerede foretagne køb hos Hoffmann-La Roche. Kontrakterne blev for det første gennemført ved direkte kontrakter mellem Hoffmann-La Roche og forarbejdningsvirksomhedernes moderselskaber og for det andet ved hjælp af kontrakter mellem Hoffmann-La Roches datterselskaber og kunderne i de lande, hvor disse datterselskaber virkede. Både Kommissionen 161 og Domstolen fandt, at Hoffmann-La Roche havde misbrugt sin dominerende stilling ved direkte at forpligte eller ved gennem anvendelse af loyalitetspræmierne at tilskynde kunderne til udelukkende eller fortrinsvis at dække hele eller størstedelen af deres behov hos Hoffmann-La Roche. Dette medførte en ekskludering af andre vitaminproducenter. Derudover havde de engelske klausuler en ekskluderende virkning, idet de, udover at give Hoffmann-La Roche en nem adgang til at holde sig orienteret om konkurrenternes priser, gjorde det muligt for Hoffmann-La Roche selv at vælge, hvornår kunderne skulle købe hos konkurrenten. Endvidere medførte det, at den engelske klausul kun gjaldt for tilbud fra andre 161 Kommissionens beslutning af 9. juni 1976, sag IV/29.020, vitaminer, (EFT L 223 af , s. 27).

44 kendte producenter, at kunderne ikke kunne købe hos ikke-kendte producenter fra andre områder uden at miste deres loyalitetsbonus. Sådanne ikke-kendte producenter blev dermed ekskluderet. Endelig fandt Domstolen, at rabatsystemerne var udtryk for diskrimination i strid med TEUF artikel 102, litra c), idet rabatterne medførte, at kunderne modtog forskellige priser alt efter, om de udelukkende købte hos Hoffmann-La Roche eller også købte hos en konkurrent. I sagen Michelin I, 162 der vedrørte målrabatter, uddybede Domstolen, hvornår dominerende virksomheders brug af rabatsystemer udgør et misbrug. Sagen vedrørte lovligheden af den franske dækproducent Michelins rabatsystem hos datterselskabet i Holland. Michelin-koncernen var den største dækproducent indenfor fællesskabet og blev på verdensmarkedet kun overgået af én anden konkurrent. Michelin-koncernen rådede derudover over særlig know-how, og Michelin i Holland kunne tilbyde et større antal dæktyper end de øvrige producenter. Michelins rabatordning vedrørende fabriksnye udskiftningsdæk var karakteriseret ved: 1) En basispris, som blev offentliggjort i prislister, 2) En direkte og almindeligt tilgængelig fakturarabat, 3) Variable rabatter i form af en årsbonus, som årligt blev individuelt fastsat over for den enkelte forhandler på baggrund af andelen af Michelin-dæk i dennes samlede salg. Denne rabat forudsatte desuden, at forhandleren nåede et på forhånd fastsat indkøbsmål, der fastsattes årligt, og 4) Manglende skriftlig bekræftelse af mål og rabatter. Derudover ydede Michelin nogle ekstraordinære rabatter på visse varer, når virksomheden ikke var i stand til at tilfredsstille efterspørgslen på andre varer. Eksempelvis kunne kunderne i 1977, da der var høj efterspørgsel efter tunge dæk (dæk til lastbiler og busser mv.), opnå en ekstra bonus på 0,5 % for lette og tunge dæk, hvis kunderne nåede et fastsat indkøbsmål af lette dæk (dæk til personbiler). Kommissionen 163 og Domstolen fandt, at Michelin med sit rabatsystem bandt de hollandske dækforhandlere til sig og således havde misbrugt sin dominerende stilling. Rabatsystemets loyalitetsskabende virkning fulgte 162 Sag C-322/81, Michelin I. 163 Kommissionens beslutning af 7. oktober 1981, sag IV/29.491, Bandengroothandel Frieschebrug BV/NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin (EFT L 353, s. 33).

45 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion af, at Michelin havde anvendt selektive rabatter på individuelt grundlag, som byggede på salgsmål og rabatsatser, der ikke var klart skriftligt bekræftet. Det medførte, at forhandlerne ikke frit kunne vælge det gunstigste af de tilbud, der blev fremsat af Michelin og dennes konkurrenter, idet forhandlerne ved at skifte leverandør ville opnå en mærkbar økonomisk ulempe. Som følge heraf ville det være sværere for konkurrenter at få adgang til eller bibeholde sin styrke på markedet. 164 Domstolen var imidlertid ikke enig med Kommissionen i, at rabatordningen udgjorde forskelsbehandling i strid med TEUF artikel 102, litra c). Domstolen fandt derudover, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at den ekstraordinære bonus for salget af lette dæk var afhængig af salget af tunge dæk. Ekstrabonussen udgjorde derfor heller ikke et misbrug Nyere rabatdomme Tomra-dommen 165 er Domstolens første dom vedrørende loyalitetsrabatter efter Kommissionens offentliggørelse af dens vejledning om ekskluderende adfærd. Det var derfor forventet, at Domstolen i en eller anden grad ville forholde sig til og inddrage vejledningen i vurderingen af Tomras rabatsystem. 166 Domstolen fandt imidlertid, at vejledningen slet ikke var relevant, idet Kommissionens beslutning i sagen 167 blev vedtaget, inden vejledningen blev offentliggjort. 168 Tomra-koncernen fremstiller returautomater til tom drikkevareemballage ( pantautomater ). Koncernen opererer i hele verden og har flere forhandlerdatterselskaber i Europa, som var samordnet under Tomra Europe A/S, der var baseret i Norge. Tomra-koncernen fik omkring en tredjedel af sin omsætning inden for EU, hvor virksomhedens markedsandel efter 1997 var på over 95 %. Den tyske konkurrent, Prokent AG, klagede i 2001 til Kommissionen, fordi Prokent AG mente, at Tomra misbrugte deres dominerende stilling ved at hindre selskabet i at få adgang til markedet ved blandt andet at benytte eksklusivitetsaftaler. 164 Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag C-549/10 P, Tomra. 166 Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret - almindelig del, 2014, 5. udg., s Kommissionens beslutning K(2006) 734 endelig af 29. marts 2006 i sag COMP/E-1/38.113, Prokent-Tomra. 168 Sag C-549/10 P, Tomra, pr. 81.

46 Misbruget bestod angiveligt i, at Tomra i perioden indgik 49 aftaler med nogle supermarkedskæder. Nogle af disse aftaler indeholdt først og fremmest krav om, at Tomra skulle være kundernes enten foretrukne leverandører, hovedleverandører eller første leverandører, dvs. eksklusivitetsaftaler. Andre aftaler indeholdt ikke samme krav, men havde de facto samme virkning som eksklusivitetsaftalerne. Efter disse aftaler kunne kunderne få rabat, hvis de indkøbte nogle individuelt fastsatte mængder, som svarede til hele eller næsten hele deres efterspørgsel, hos Tomra. Endelig kunne kunderne efter nogle af aftalerne opnå en bonus eller rabat, hvis de inden for en periode på et år købte en given mængde hos Tomra. Bonusordningen var også skræddersyet for hver enkelt kunde, og tærsklerne var forbundne med kundens samlede behov eller en stor andel heraf. Bonussen blev udbetalt med tilbagevirkende kraft, så rabatten blev givet på hele den mængde, kunden havde købt for i perioden. Kommissionen fandt, at Tomra havde misbrugt sin dominerende stilling ved at iværksætte en udelukkelsesstrategi på det tyske, nederlandske, østrigske, svenske og norske marked for pantautomater gennem eksklusivitetsaftaler, individualiserede mængdeforpligtelser og individuelle rabatordninger med tilbagevirkende kraft, hvorved de lukkede markederne for konkurrence. Disse aftaler var en del af en strategi, der tilsigtede at bevare Tomras dominerende stilling og markedsandele med midler, der navnlig bestod i at hindre nye udbyderes adgang til markedet, at sikre, at konkurrenterne forblev svage ved at begrænse deres vækstmuligheder, og endelig ved at svække dem og fjerne dem ved enten at opkøbe dem eller ved andre midler. Både Retten 169 og Domstolen var enige i Kommissionens beslutning, og Tomra skulle følgelig betale den bøde på 24 mio. EUR, som Kommissionen havde pålagt den. I Intel-sagen 170 fandt Retten heller ikke, at Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd var relevant. Kommissionen havde selv i den beslutning, der var genstand for annullationssøgsmålet for Retten, 171 afvist at anvende vejledningen med henvisning til, at vejledningen var offentliggjort efter, at Kommissionen havde indledt sin procedure i sagen. 169 Rettens afgørelse af 9. september 2010 i sag T-155/06, Tomra. 170 Sag T-286/09, Intel. 171 COMP/C-3/37.990, Intel, pkt. 916.

47 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Intel er en virksomhed, der designer, udvikler, fremstiller og markedsfører mikroprocessorer ( cpu er ), chipsets (kredsløb) og andre halvlederkomponenter samt platformsløsninger til databehandling og kommunikationsudstyr. I 2000 indledte Kommissionen en undersøgelse af Intel på baggrund af en klage fra Advanced Micro Devices (AMD). Kommissionen fandt i 2009, at Intel havde misbrugt sin dominerende stilling i strid med TEUF artikel 102 ved at gennemføre en strategi, der havde til formål at udelukke en konkurrent, nemlig AMD, fra markedet for cpu er med x86-arkitektur ( x86- cpu er ). Misbruget bestod i to typer for adfærd: Betingede rabatter og ikke-skjulte begrænsninger (naked restrictions). 172 Misbruget vedrørende betingede rabatter bestod i, at Intel ydede rabatter til fire store producenter af originalt udstyr (Original Equipment Manufacturers, OEM ), nemlig Dell, Lenovo, HP og NEC, på den betingelse, at de købte alle eller næsten alle deres x86-cpu er af Intel. Derudover ydede Intel betalinger til en europæisk forhandler af mikroelektronisk udstyr, Media-Saturn-Holding GmbH ( MSH ), på betingelse af, at MSH udelukkende solgte computere udstyret med Intels x86-cpu. Kommissionen fandt, at den økonomiske mekanisme i betalingerne til MSH kunne sidestilles med de betingede rabatter, som blev ydet OEM, og at disse rabatter udgjorde loyalitetsbonusser. Kommissionen var kommet frem til sin konklusion ved først at foretage en vurdering af samtlige omstændigheder og derefter gennemgå AEC-testen. Kommissionen havde således i praksis fulgt vejledningen, selvom denne ikke fandt anvendelse for sagen. 173 Retten var enig med Kommissionen i, at Intels adfærd udgjorde et misbrug i strid med TEUF artikel 102, men benyttede en anden argumentation. Retten foretog først og fremmest sondringen af de tre kategorier af rabatter som omtales i afsnit 3.1. Herefter udtalte Retten, at der kun skal foretages 172 Misbruget ved anvendelsen af naked restrictions foregik ved, at Intel ydede tre kunder betalinger på den betingelse, at de udskød lanceringen af produkter udstyret med cpu er fra AMD og/eller indførte begrænsninger for distributionen af sådanne produkter. Kommissionen konkluderede, at denne adfærd fra Intels side påførte konkurrencen direkte skade og ikke udgjorde normal konkurrence baseret på ydelser. Kommissionens undersøgelse af naked restrictions behandles ikke nærmere i afhandlingen. 173 Det fremgår ligeledes af COMP/C-3/37.990, Intel, pkt. 916, at Kommissionen anser beslutningen for at være i overensstemmelse med vejledningen.

48 en undersøgelse af samtlige omstændigheder, når der er tale om loyalitetsskabende rabatter. 174 Retten fandt imidlertid, at Intels rabatter var eksklusivitetsrabatter, og at det som følge heraf ikke var nødvendigt at foretage en undersøgelse af alle omstændighederne for at statuere et misbrug. 175 På trods af denne udtalelse foretog Retten i sagen en vurdering af de kriterier, Kommissionen havde lagt vægt på ved sin beslutning, dvs. en undersøgelse af samtlige omstændigheder. Det er i kølvandet på denne afgørelse stærkt omdiskuteret, om der herefter er et per se forbud mod eksklusivitetsrabatter. Se nærmere om dette i afhandlingens afsnit Rettens dom er appelleret til Domstolen, hvis afgørelse i sagen ventes i spænding. 176 Indtil da må vi nøjes med Domstolens afgørelse i Post Danmark II-sagen, 177 hvor Domstolen besvarede nogle præjudicielle spørgsmål om loyalitetsrabatter. Sagen omhandlede Post Danmarks brug af et rabatsystem for direct mailforsendelser, som Post Danmark introducerede i Rabatsystemet var et progressivt mængderabatsystem, der var standardiseret, så alle kunder kunne opnå samme rabat i forhold til deres samlede køb. Referenceperioden var et år. Ved årets udløb blev kundernes priser efterreguleret med tilbagevirkende kraft, og den opnåede rabat blev således givet for alle forsendelserne. Konkurrenten Bring Citymail, der i den relevante periode var Post Danmarks eneste konkurrent af betydning på markedet for massebreve, begyndte i 2007 at distribuere direct mail-forsendelser. I 2010 måtte Bring Citymail trække sig tilbage som følge af store tab. Konkurrencerådet fandt ved afgørelse af 24. juni 2009, at Post Danmark havde misbrugt sin dominerende stilling på markedet for distribution af massebreve ved i 2007 og 2008 at anvende loyalitetsskabende og markedsafskærmende rabatter for direct mail. Konkurrenceankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse ved kendelse af 10. maj Post Danmark indbragte herefter sagen for Sø- og Handelsretten, som forelagde Domstolen tre præjudicielle spørgsmål. Domstolen delte Sø- og Handelsrettens spørgsmål op, så de vedrørte 1) hvilke kriterier, der skal lægges vægt på ved vurderingen af et rabatsystems ekskluderende virkning, 2) betydningen af AEC-testen i denne forbindelse, og 3) om det er et 174 Som Retten kalder rabatter i den tredje kategori, jf. sag T-286/09, Intel, pr Sag T-286/09, Intel, pr Domstolens dom i sag C-413/14 P forventes afsagt i løbet af Sag C-23/14, Post Danmark II.

49 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion krav for at statuere misbrug, at virkningen af et rabatsystem er sandsynlig og/eller mærkbar. Domstolens svar på spørgsmål 2 og 3 har hovedsageligt betydning i forbindelse med diskussionen om, hvilken tilgang, der skal anvendes ved misbrugsvurderingen af loyalitetsskabende rabatter. Dette gennemgås nærmere i afhandlingens afsnit 7.1. Som svar på det første spørgsmål gentog Domstolen, at der ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem skal tages hensyn til samtlige omstændigheder, bl.a. de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet. 178 Domstolen tilføjede hertil, at der henset til sagens særlige omstændigheder i forbindelse med undersøgelsen af de relevante omstændigheder [skulle] tages hensyn til rækkevidden af Post Danmarks dominerende stilling og de særlige konkurrencebetingelser på det omhandlede marked. 179 Domstolen udtalte herefter, at to ting skal undersøges ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem: Først skal det undersøges, om rabatsystemet kan skabe en ekskluderende virkning, dvs. om det kan gøre den dominerende virksomheds konkurrenters adgang til markedet mere vanskelig eller umulig, og om det kan gøre det mere vanskeligt eller endog umuligt for denne virksomheds medkontrahenter at vælge mellem flere leverandører eller handelspartnere. Derudover skal det undersøges, om der foreligger en objektivt økonomisk begrundelse. 180 Herefter gennemgik Domstolen de relevante kriterier og omstændigheder, der skal lægges vægt på ved denne undersøgelse. Disse gennemgås nærmere i næste afsnit. 4.2 Kriterier af betydning for misbrugsvurderingen efter retspraksis Det er som omtalt i afsnit 3.2 fastslået i praksis, at der ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem skal tages hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet. Uddybende har Domstolen udtalt, at misbruget skal vurderes under hensyn til de særlige omstændigheder i den enkelte sag, der kunne vise en svækkelse af konkurrencen Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Sag C-333/94 P, Tetra Pak, pr. 24 og de forenede sager C-395/96 P og C-396/96 P, CMBT, pr. 114.

50 I de følgende afsnit vil vi gennemgå de forskellige omstændigheder og kriterier, der i praksis er blevet lagt vægt på ved misbrugsvurderingen af loyalitetsskabende rabatter, herunder vægtningen af de enkelte kriterier Progressivitet og rabatspænd Flere af de rabatsystemer, der er blevet dømt under TEUF artikel 102, har været progressive kvantumrabatsystemer. Hermed forstås, at rabattens størrelse stiger i takt med, at kunden aftager større mængder. Som udgangspunkt udgør progressive rabatter ikke et problem, så længe den stigende rabat har en økonomisk berettigelse. 182 Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis rabatsatsen stiger lineært i takt med de indkøbte mængder som følge af, at den dominerende virksomhed opnår en besparelse, fordi kunden køber større mængder. Domstolen har i den forbindelse fastslået, at det ikke i sig selv udgør et misbrug i form af diskrimination, at et progressivt mængderabatsystem medfører, at store og små kunder opnår forskellig rabat. 183 Det er derimod det, der er selve pointen med et sådant system. Hvis kunden ikke opnåede en højere rabat ved at købe større mængder, ville der ikke være noget incitament for kunden til at gøre netop dette. Udgangspunktet gælder imidlertid ikke, hvis formålet med rabatterne er at knytte kunderne til den dominerende virksomhed og hindre, at kunderne foretager indkøb hos virksomhedens konkurrenter, hvilket er tilfældet med loyalitetsskabende rabatter og eksklusivitetsrabatter. 184 I disse tilfælde kan rabatsystemet have en ekskluderende virkning, også selvom det ikke er diskriminerende eller har en udnyttende virkning. Eksempelvis lagde Domstolen i Hoffmann-La Roche vægt på, at den omhandlede progressive bonus afhang af, hvor stor en procentdel af sine anslåede behov inden for en given periode, kunderne dækkede. 185 Formålet med den progressive rabatsat var således ikke at tilskynde kunderne til at købe størst mulige mængder hos Hoffmann-La Roche, men derimod at tilskynde dem til at dække den størst mulige procentdel af sit behov hos virksomheden. På trods af, at den ved første øjekast synes at være af kvantitativ art, fordi den afhang af de samlede indkøb, havde bonussen en loyalitetsskabende virkning Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen, pr. 51 og sag T-203/01, Michellin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr

51 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion I Michelin I 187 slog Domstolen fast, at et progressivt rabatsystem kunne udgøre et misbrug, også selv om progressiviteten i den konkrete sag kom til udtryk i meget små rabatudsving. I den pågældende sag kunne Michelins kunder opnå en yderligere rabat på mellem 0,2 og 0,4 % ved inden for en periode på et år at nå et på forhånd fastsat salgsmål hos Michelin. Domstolen udtalte i den forbindelse, at virkningerne af en rabat ikke kan bestemmes alene på grundlag af variationen i rabatsatsen, men at den må ses i sammenhæng med andre faktorer. 188 I den konkrete sag fandt Domstolen, at de små rabatudsving kunne have betydning for kundernes (forhandlernes) fortjenstmargin af Michelins dæk for hele året og dermed lagde et stort pres på dem for at nå det opstillede salgsmål. I sagen Michellin II 189 kunne kunderne ved årets udgang opnå en kvantumsbonus, der steg progressivt fra 1 % til 4 % af den samlede nettoomsætning. Rabatsatsen steg i takt med kundernes omsætning hos Michelin, men Retten fandt, at det ikke i sig selv var tilstrækkeligt til at statuere, at bonussen var forenelig med TEUF artikel Retten fandt herefter, at rabatsystemet var loyalitetsskabende. Retten henviste i denne forbindelse ikke direkte til rabattens progressive element, men lagde derimod vægt på nogle af de andre loyalitetsskabende kriterier. Særligt fremhævede Retten den store forskel i rabatsatsen på øverste og nederste trin og det, at rabatten blev fastlagt på baggrund af kundens samlede omsætning i en forholdsvis lang referenceperiode. 191 Rabatstigningen fra det næstsidste til det sidste trin var på kun 0,05 %. Retten udtalte imidlertid, at rabatudsvingene ikke var så svage, som de så ud til, idet de ikke kunne vurderes isoleret set. Retten udtalte herefter med henvisning til overfor nævnte udtalelse i Michelin I, at selv små rabatudsving i sammenhæng med andre kriterier kan lægge et pres på forhandlerne. I den pågældende sag blev dette pres skabt af, at forhandlerne fik adgang til yderligere rabatter eller bonusser, når de nåede de øverste rabattrin. Den endelige rabat, som forhandlerne kunne opnå, var således større end det fremgik af kvantumrabatskemaet, nemlig op til 2 % Sag C-322/81, Michelin I. 188 Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag T-203/01, Michelin II. 190 Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr. 92.

52 Også i sagen British Airways 193 tillagde Domstolen progressiviteten vægt. Sagen omhandlede individuelle målrabatter, der indebar at kunderne kunne opnå en tillægsprovision ved at nå samme salgsomsætning for British Airways-billetter som året forinden. Domstolen udtalte, at progressiviteten i de forhøjede provisionssatser udviste en væsentlig marginaleffekt, idet satsen ville stige hvert år og at et mindre fald i salget af British Airways-billetter således kunne have betydelige økonomiske konsekvenser for kunderne. 194 Heller ikke i denne sag var det dog progressiviteten alene, der medførte den loyalitetsskabende virkning. Domstolen lagde i sagen ligeledes vægt på, at rabatterne var fastsat efter individuelle salgsmål, 195 at de fandt anvendelse på salget af alle billetter og ikke kun den del af salget, der oversteg sidste års salg, 196 samt at British Airways markedsandel var væsentligt højere end konkurrenternes. 197 Progressivitet i et rabatsystem er således et af de loyalitetsskabende kriterier, der i praksis er blevet lagt vægt på ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem, og selv meget små rabatspænd kan sammenholdt med andre omstændigheder bidrage til et rabatsystems loyalitetsskabende effekt. Det bemærkes imidlertid, at Domstolen i Post Danmark II 198 som svar på spørgsmål 1 om, hvilke kriterier, der skal lægges vægt på ved vurderingen af et rabatsystems ekskluderende virkning, hverken fremhævede progressivitet eller rabatstens størrelse som nogle af de væsentligste kriterier. For så vidt angår eksklusivitetsrabatter har Retten udtalt, at det udelukkende er den forudsatte betingelse om eksklusivt eller næsten eksklusivt indkøb, der indebærer, at den har karakter af misbrug, og ikke rabattens størrelse. 199 Baggrunden for dette er, at den loyalitetsskabende effekt allerede følger af den aftalte eksklusivitet. Det, at et rabatsystem er progressivt, medfører derfor ikke i sig selv, at rabatsystemet har en loyalitetsskabende virkning. Virkningen opstår imidlertid ofte ved rabatsystemer, der både er progressive og besidder nogle af de nedenfor gennemgåede egenskaber. 193 Sag C-95/04 P, British Airways. 194 Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-23/14, Post Danmark II. 199 Sag T-286/09, Intel, pr. 152.

53 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Retroaktivitet Et af de kriterier, der i praksis ofte har været udslagsgivende ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem, er, om rabatten er retroaktiv. Retroaktivitet foreligger, når rabatten opnås for den samlede del af kundens køb og ikke kun for den del, der ligger over den rabatudløsende tærskel. Et retroaktivt rabatsystem giver kunden et større incitament til at nå den rabatudløsende tærskel, jo tættere kunden kommer på denne. En rabat, der kun gives på den del af kundens køb, som ligger over rabattærsklen (den inkrementelle del), kaldes typisk en inkrementel rabat eller en merkøbsrabat. I sagen British Airways fandt Domstolen, at Retten med rette havde konkluderet, at der var tale om et loyalitetsskabende rabatsystem, som kunne skabe en eventuel fortrængende virkning, 200 blandt andet med henvisning til, at rabatsystemet var retroaktivt. 201 Domstolen udtalte i den forbindelse, at medkontrahenternes forpligtelse i forhold til en dominerende virksomhed og det pres, der udøves på dem, kan være særligt stærkt, når en rabat eller en præmie ikke blot vedrører den omsætningsstigning, som medkontrahenterne har gennemført i den periode, der tages i betragtning, vedrørende salg eller køb af denne virksomheds varer, men ligeledes omfatter den samlede omsætning vedrørende disse køb eller disse salg. På denne måde medfører forholdsvis beskedne forandringer såvel stigninger som fald i omsætningen af den dominerende virksomheds varer uforholdsmæssige virkninger på medkontrahenterne. 202 Retroaktive rabatsystemer er særligt problematiske, når de benyttes af dominerende virksomheder, som i kraft af deres dominerende stilling ofte vil være en uomgængelig handelspartner for kunderne. 203 Kunden vil derfor være nødsaget til at dække en del af sin efterspørgsel hos den dominerende virksomhed. Denne del af kundens efterspørgsel kaldes den ikke-konkurrenceudsatte del, idet kunden ikke kan få dækket denne hos en konkurrent. 200 Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr En dominerende virksomhed kan være en uomgængelig handelspartner som følge af, at konkurrerende virksomheder ikke kan konkurrere på hele kundens behov, f.eks. på grund af manglende produktionskapacitet eller fordi konkurrenterne ikke har mulighed for at levere specifikke produkter.

54 Hvis den dominerende virksomhed lader rabatten virke på kundens samlede køb, øger det kundens incitament til også at få dækket den konkurrenceudsatte del af sit behov hos virksomheden, idet kunden i så fald hurtigere vil nå den rabatudløsende tærskel. Det indebærer, at konkurrenterne ikke kan konkurrere på lige vilkår om den enkelte kundes efterspørgsel. Set fra en konkurrents perspektiv vil den rabat, konkurrenten skal yde for at matche den dominerende virksomhed, skulle kunne kompensere kunden for tabet af rabatten hos den dominerende virksomhed på både den konkurrenceudsatte og ikke-konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel. 204 I overensstemmelse hermed fandt Domstolen også i Tomra, at Retten med rette havde fastslået, at rabatsystemets loyalitetsskabende virkning lå i den dominerende virksomheds mulighed for at fortrænge sine konkurrenter ved at opsluge den konkurrenceudsatte del af kundernes efterspørgsel. 205 Ved denne vurdering lagde Domstolen blandt andet vægt på rabatsystemets retroaktive karakter. 206 Endelig henviste Domstolen i Post Danmark II til tidligere retspraksis, og fremhævede, at det i sagen omhandlede rabatsystem havde en retroaktiv virkning. 207 Retroaktivitet er således et af de meget væsentlige kriterier, der skal tages i betragtning ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem. 208 Den loyalitetsskabende virkning af retroaktive rabatter forstærkes yderligere, når de ydes på baggrund af den samlede omsætning inden for en given referenceperiode Referenceperiode Referenceperioden er den periode, kunden har til at nå den rabatudløsende tærskel. Et rent kvantumrabatsystem, hvor rabatten tildeles på baggrund af den indkøbte mængde i en enkelt transaktion, vil ikke være loyalitetsskabende. 210 Referenceperiodens loyalitetsskabende effekt afhænger dels 204 Se for en mere matematisk gennemgang og eksempler på dette Elisabeth de Ghellinck: The As-Efficient-Competitor Test: Necessary or Sufficient to Establish an Abuse of Dominant Position?, Journal of European Competition Law & Practice, 2016, Vol. 7, No. 8, s Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr. 75 med henvisning til den appellerede doms præmis Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Se hertil Sunny S.H. Chan: Post Danmark II: per se unlawfulness of retroactive rebates granted by dominant undertakings, European Competition Law Review 2016, 37(2), s , hvor forfatteren argumenterer for, at retroaktivitet i praksis er det eneste kriterium, der har betydning for misbrugsvurderingen, og at der således i realiteten er et per se forbud mod retroaktive rabatter. 209 Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr. 85.

55 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion af referenceperiodens længde og dels af, om rabatten er retroaktiv eller inkrementel. Jo længere referenceperioden er, des stærkere vil kundens incitament op mod periodens udløb være til at købe hos den dominerende virksomhed. Den loyalitetsskabende virkning af et rabatsystem forstærkes således proportionalt med referenceperiodens varighed. 211 Allerede i Michelin I udtalte Domstolen, at presset på kunden for at opnå den udslagsgivende rabattærskel stiger ved referenceperiodens slutning, når rabatten gives på baggrund af de mængder, der er afsat i en forholdsvis lang referenceperiode. 212 Hvis rabatten kun gives på den inkrementelle del, vil den loyalitetsskabende virkning være svagere, end hvis rabatten gives retroaktivt. 213 Dette understregede Retten i Michelin II, hvor Retten ved en illustrativ matematisk udregning forklarede, hvorfor en retroaktiv rabat kan virke mere loyalitetsskabende i given periode end en inkrementel rabat. 214 Endvidere udtalte Retten, at den tilskyndelse til at købe, som skabes ved et kvantumrabatsystem, er således betydeligt større, når rabatterne beregnes ud fra den samlede omsætning inden for en bestemt periode end i situationen, hvor rabatterne beregnes pr. enkelt enhed. 215 Dette gentog Domstolen i Post Danmark II. 216 Det er klart, at kundens udgifter ved at skifte til den dominerende virksomheds konkurrenter 217 stiger i takt med, at kunden køber mere og mere hos den dominerende virksomhed, og at rabattens loyalitetsskabende virkning dermed øges, jo nærmere kunden kommer på den rabatudløsende tærskel. 218 Domstolen har imidlertid ikke direkte taget stilling til, hvor lang en forholdsvis lang referenceperiode er. I de ovenfor nævnte sager udgjorde et rabatsystem med en referenceperiode på et år et misbrug efter TEUF artikel 102. I sagen Irish Sugar fandt Retten imidlertid, at målrabatter med en 211 Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag T-203/01 Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Kaldet switching costs. 218 Gianluca Faella: The Antitrust Assessment of Loyalty Discounts and Rebates, Journal of Competition Law & Economics, 11. oktober 2007, 4(2), , s. 3.

56 referenceperiode på tre måneder 219 udgjorde et misbrug. Retten udtalte mere generelt, at når en markedsdominerende virksomhed yder en rabat, der kædes sammen med en stigning i indkøbene over en bestemt periode, men uden at være en almindelig mængderabat [ ], er der tale om misbrug af denne dominerende stilling, da en sådan praksis alene kan have til formål at binde de kunder, der modtager rabatten, og stille konkurrenterne ringere i konkurrencen. 220 Dette illustrerer, at et at et progressivt loyalitetsskabende rabatsystem, hvorefter rabatten optjenes inden for en given referenceperiode, formentlig altid vil udgøre et misbrug, uanset referenceperiodens længde. Domstolen har ikke formelt fastslået, at referenceperioden ikke må overstige tre måneder, 221 men det må antages, at en referenceperiode på et år i hvert fald er en forholdsvis lang referenceperiode, der som udgangspunkt vil medføre, at rabatsystemet har en loyalitetsskabende virkning Den dominerende virksomheds markedsandel Ved vurderingen af, om en dominerende virksomheds rabatordning har en loyalitetsskabende virkning, lægges endvidere vægt på den dominerende virksomheds markedsandel. Jo større denne er, des større pres kan virksomheden lægge på kunderne, idet de som følge af virksomhedens størrelse har svært ved at undgå at handle med den. I sådanne tilfælde vil det være særligt vanskeligt for konkurrenterne at konkurrere på hele den dominerende virksomheds salg, fordi konkurrenterne skal kunne tilbyde en rabat, der kompenserer for kundens tab af rabatten hos den dominerende virksomhed. Domstolen fandt således i sagerne Michelin I, 222 British Airways 223 og Post Danmark II, 224 at den dominerende virksomheds høje markedsandel i forhold til konkurrenternes markedsandele forstærkede rabatsystemernes loyalitetsskabende og ekskluderende virkning. 219 Sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 212 hvor det anføres: I foråret 1994 tilbød [sagsøgeren] ( ) en rabat som blev gjort betinget af en bestemt stigning i deres indkøb ( ) over en periode på tre måneder. Den referenceperiode, der blev benyttet til at måle stigningen, var perioden april-september Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr. 30 og 50.

57 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Individualiserede rabatter Hvis den dominerende virksomhed fastsætter den rabatudløsende tærskel individuelt for hver kunde, eksempelvis som en procentdel af kundens samlede behov eller en individuelt bestemt mængde, øger det selvsagt rabatsystemets loyalitetsskabende virkning. Den dominerende virksomhed kan i sådanne tilfælde tilpasse rabatsystemet til kundens aftagerbehov, så kunden er nødt til at dække hele eller næsten hele sit behov hos den dominerende virksomhed. Sådanne rabatter, der afhænger af, at kunden når et kundespecifikt mål, kaldes også individualiserede målrabatter. Sådanne rabatter fandtes at udgøre et misbrug i sagen Hoffmann-La Roche. I denne sag fandt Domstolen, at rabatterne adskilte sig fra kvantumrabatter og havde ekskluderende virkning, fordi formålet med rabatterne ikke var, at kunderne skulle aftage den størst mulige mængde, men derimod at de skulle dække den størst mulige del af behovet hos Hoffmann-La Roche. 225 I overensstemmelse hermed fandt Domstolen og Retten i sagerne Michelin I, 226 Irish Sugar, 227 British Airways, 228 og Tomra 229 at de omhandlede, individualiserede rabatter havde ekskluderende virkning. Retten slog i Irish Sugar fast, at det var selve ydelsen af målrabatterne, der udgjorde et konkurrenceretligt problem, uanset størrelsen af disse. 230 I Intel udtalte Retten ved kategoriseringen af de loyalitetsskabende rabatter, at Denne rabatkategori omfatter navnlig rabatsystemer baseret på opnåelsen af individuelle salgsmål, som ikke udgør eksklusivitetsrabatter, da de ikke indeholder nogen forpligtelse til at dække alle eller en bestemt andel af kundens behov hos en dominerende virksomhed. 231 Efter Rettens kategorisering i Intel vil der således være tale om eksklusivitetsrabatter, hvis rabattærsklen fastsættes som en procentdel af kundens behov, hvorimod individuelle målrabatter med en mængderabattærskel vil høre under kategorien loyalitetsskabende rabatter. 225 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-286/09, Intel, pr. 78.

58 Hvis mængderabattærsklen svarer til hele eller næsten hele kundens behov, vil rabatten imidlertid have samme virkning som en egentlig eksklusivitetsaftale, idet den reelt medfører, at kunden dækker hele eller en andel af sit behov hos den dominerende virksomhed. I Tomra-sagen havde Tomra anført kundespecifikke mængdemål, der dækkede næsten hele deres efterspørgsel, som selskabet i kraft af sin dominerende position let kunne udregne. Kommissionen fandt, at det ikke var afgørende for den konkurrencebegrænsende karakter, om den pligtige købsmængde for at opnå rabatten er udtrykt i absolutte tal eller i forhold til en vis procentdel. 232 I Intel-sagen henviste Retten imidlertid til de rabatter, der forelå i Tomra, som loyalitetsskabende rabatter. 233 Selvom en sådan individualiseret rabat reelt medfører, at kunden forpligtes til at dække hele eller en bestemt andel af sit behov hos den dominerende virksomhed, vil den derfor sandsynligvis høre under kategorien loyalitetsskabende rabatter. Hvis kundens aftagerevne stiger, vil kunden nemlig ikke skulle aftage en større mængde fra den dominerende virksomhed, når rabattærsklen relaterer sig til en given mængde, hvorimod det vil være tilfældet, hvis rabattærsklen fastsættes til en bestemt andel af kundens behov. Det er ikke kun individualiserede rabatsystemer, der kan have ekskluderende virkning. Retten fandt for første gang, at et standardiseret rabatsystem udgjorde et misbrug i sagen Michelin II. Her udtalte Retten, at ethvert loyalitetsskabende rabatsystem, der anvendes af en dominerende virksomhed, har en ekskluderende virkning, uanset om det er diskriminerende eller ej. 234 Retten fremhævede herefter rabatsystemets retroaktive virkning og forholdsvis lange referenceperiode som de loyalitetsskabende faktorer, der gjorde, at rabatten udgjorde et misbrug. 235 I Post Danmark II, der også omhandlede et standardiseret rabatsystem, slog Domstolen ligeledes fast, at standardiseringen kun medførte, at rabatsystemet ikke var diskriminerende, men ikke at det ikke havde ekskluderende virkning. 236 Selv et standardiseret rabatsystem kan således godt være ekskluderende, særligt når det er retroaktivt. Ovenstående tyder på, at det er af underordnet betydning, om rabatsystemet er individualiseret eller standardiseret, hvis rabatsystemet samtidigt er retroaktivt, da det i så fald er den retroaktive effekt, der binder kunderne, 232 Sag C-549/19 P, Tomra, pr Sag T-286/09, Intel, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr. 75 og Sag C-23/14, Post Danmark II, pr

59 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion snarere end det er de individualiserede eller standardiserede tærskler. 237 Det indebærer imidlertid ikke, at et retroaktivt rabatsystem altid vil udgøre et misbrug, da andre omstændigheder stadig må inddrages i misbrugsvurderingen Andre kriterier af betydning Først om fremmest har Retten slået fast, at betegnelsen af et rabatsystem ikke i sig selv har betydning for misbrugsvurderingen. 238 Det afgørende er derimod den virkning, rabatsystemet medfører, og de materielle kriterier, der ligger til grund for det. 239 I Michelin I lagde Domstolen vægt på, at Michelins rabatsystem var svært at gennemskue for forhandlerne, herunder at rabatterne ikke blev meddelt dem skriftligt, og at de derfor ikke med vished kunne forudse konsekvenserne af at opfylde de fastsatte salgsmål. 240 Et rabatsystems gennemskuelighed eller gennemsigtighed kan således indgå som et af de kriterier, der skal lægges vægt på ved misbrugsvurderingen. Det indebærer imidlertid ikke, at et gennemskueligt rabatsystem ikke vil udgøre et misbrug, hvis det ellers er loyalitetsskabende. 241 Selvom misbrugsbegrebet er et objektivt begreb, kan den dominerende virksomheds hensigt med rabatsystemet indgå i analysen som en del af de relevante omstændigheder, der skal lægges vægt på. 242 Domstolen har imidlertid understreget, at det ikke er nødvendigt at kunne bevise en konkurrencebegrænsende hensigt for at fastslå et misbrug af dominerende stilling. 243 Derudover har Domstolen fastslået, at en hensigt om lovlig konkurrence på ydelser ikke kan bevise, at der ikke foreligger et misbrug. 244 Den dominerende virksomheds hensigt skal således stadig ses i sammenhæng med de andre gennemgåede kriterier. Domstolen har i denne forbindelse slået fast, at det er tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse 237 Sunny S.H. Chan: Post Danmark II: per se unlawfulness of retroactive rebates granted by dominant undertakings, European Competition Law Review 2016, 37/2), s , artiklens s Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-286/09, Intel, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr. 22.

60 konkurrencen. 245 Når det er bevist, at formålet med en rabatordning er at knytte forhandlerene til den dominerende virksomhed og dermed afskærme konkurrenterne fra markedet, vil adfærden også være egnet til at have denne virkning. Det er herefter ikke nødvendigt at bevise, at formålet rent faktisk har den ønskede effekt. 246 Domstolen har endvidere lagt vægt på rabatternes markedsdækning, dvs. hvor stor en del af kunderne på markedet, den dominerende virksomhed binder med rabatterne. Det er imidlertid ikke muligt på forhånd at fastsætte, hvilken andel af det bundne marked der skal overskrides, for at en dominerende virksomheds praksis kan have en ekskluderende virkning på konkurrenterne. 247 Denne vurdering må foretages ud fra en undersøgelse af samtlige omstændighederne i sagen. Således fandt Domstolen i Tomra, at Retten ikke havde begået en retlig fejl ved at konkludere, at en betydelig del (39 %) af den samlede efterspørgsel var unddraget konkurrencen, og at rabatsystemet derfor var loyalitetsskabende. 248 Domstolen udtalte i samme sag, at en lav markedsdækning ikke kan bruges som forsvar for et loyalitetsskabende rabatsystem. Markedet ses som en helhed, og konkurrenterne skal kunne konkurrere på hele markedet. Dette er også bedst for kunderne, der derved kan nyde godt af mere konkurrence. Alle kunderne skal have adgang til konkurrence, også de bundne kunder. Endelig fastslog Domstolen, at det ikke er op til den dominerende virksomhed at bestemme, hvor mange levedygtige konkurrenter, der må konkurrere med den om den del af efterspørgslen, der stadig er åben for konkurrence. 249 Det, at et rabatsystem kun binder kunderne på en mindre del af markedet kan således ikke udelukke, at der er tale om et misbrug. I Intel fandt Retten, at en markedsdækning på 14 % måtte betragtes som væsentlig. 250 Denne konstatering kritiseres af Generaladvokat Wahl, der ikke mener, at en markedsdækning på 14 % er tilstrækkelig til at statuere et misbrug. 251 Domstolen blev i Post Danmark II anmodet om direkte at tage stilling til, hvilken betydning det havde for vurderingen af Post Danmarks rabatsy- 245 Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr. 239, 241, 245 og Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr. 34 og Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag T-286/09, Intel, pr Forslag til afgørelse fra Generaladvokat N. Wahl fremsat den 20. oktober 2016 i sag C-413/14 P, Intel, pkt

61 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion stem, at det fandt anvendelse på den væsentligste del af kunderne på markedet. Domstolen besvarede spørgsmålet lidt vagt med, at denne omstændighed ikke i sig selv medførte, at rabatsystemet udgjorde et misbrug, men at det kunne udgøre en nyttig indikation af rabattens virkninger og betydning for markedet, som kunne styrke sandsynligheden for en konkurrencebegrænsende ekskluderende virkning. 252 Endelig er rabatsystemets varighed blevet taget i betragtning ved vurderingen af rabattens ekskluderende virkning, særligt i sager om eksklusivitetsaftaler og -rabatter. I Hoffmann-La Roche fandt Domstolen således, at en af kontrakterne med en eksklusiv købsforpligtelse, der havde en varighed på 5 år og derefter stiltiende kunne forlænges for to år ad gangen, udgjorde et misbrug. 253 I BPB Industries udtalte Retten, at det var uden betydning, at kunderne til enhver tid kunne afbryde nogle eksklusivitetsaftaler, når de ikke benyttede denne ret. 254 Dette bekræftede Retten senere i Intel. 255 I samme sag lagde Retten ved vurderingen af eksklusivitetsrabatterne vægt på den samlede varighed af det tidsrum, hvori eksklusivitetsrabatterne blev anvendt. Retten udtalte herefter, at det relevante kriterium ikke var længden af opsigelsesvarslet eller den fastsatte løbetid for de individuelle kontrakter. Det afgørende var den samlede varighed af det tidsrum, den dominerende virksomhed havde bundet deres kunder gennem eksklusivitetsrabatter. Dette gjaldt uanset, om kunderne blev bundet gennem en langfristet kontrakt eller flere på hinanden følgende kortfristede kontrakter. Retten fandt, at varigheden, der for de forskellige kunder var mellem et og fem år, ikke var kort og var egnet til at begrænse konkurrencen Objektiv økonomisk begrundelse På baggrund af ovenstående kriterier slog Domstolen i Michelin I fast, at det ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem skal undersøges, om rabatten som en fordel, hvortil der ikke har svaret nogen begrundet modydelse af økonomisk art, har skullet fjerne eller begrænse køberens muligheder for at foretage indkøb efter frit valg, og har skullet spærre konkurrenterne adgangen til markedet [ ] 257 Et rabatsystem udgør således 252 Sag C-23/14, Post Danmark II, pr. 44 og Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Sag T-65/89, BPB Industries, pr Sag T-286/09, Intel, pr Sag T-286/09, Intel, pr. 113 og Sag C-322/81, Michelin I, pr. 73.

62 kun et misbrug, hvis det ikke kan begrundes i en økonomisk modydelse. Denne formulering er, om end i forskellige afskygninger, gentaget af Domstolen i samtlige rabatdomme. Senest udtalte Domstolen i Post Danmark II, at der udover en undersøgelse af rabatsystemets ekskluderende virkning skal foretages en undersøgelse af, om der foreligger en objektivt økonomisk begrundelse. 258 Det indebærer, at selv hvis rabatten på baggrund af en undersøgelse af samtlige omstændigheder findes at have en ekskluderende virkning, har den dominerende virksomhed mulighed for at forsvare rabatsystemet ved at bevise, at det er objektivt økonomisk begrundet. Adgangen til forsvar med henvisning til en objektiv begrundelse behandles nærmere i afhandlingens afsnit Kriterier af betydning for misbrugsvurderingen efter Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd opregner i pkt. 20 nogle faktorer, Kommissionen generelt vil lægge vægt på ved vurderingen af, om en dominerende virksomheds adfærd vil kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning. Disse generelle faktorer er nævnt i afsnit og omfatter kriterier, som der også er blevet lagt vægt på i retspraksis, bl.a. den dominerende virksomheds og konkurrenternes stilling på markedet, 259 markedsforholdene, 260 markedsdækningen, 261 adfærdens effekt på markedet og den dominerende virksomheds hensigt. 262 For så vidt angår betingede rabatter 263 opregner vejledningen i afsnit IV.A.b nogle yderligere kriterier, som Kommissionen skal lægge vægt ved vurderingen af et rabatsystems ekskluderende virkning. 258 Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Domstolen lagde eksempelvis i sagerne C-322/81, Michelin I, sag C-95/04 P, British Airways og sag C-23/14, Post Danmark II vægt på den dominerende virksomhed markedsandel i forhold til konkurrenter, jf. afsnit Domstolen udtalte senest i sag C-23/14, Post Danmark II, pr. 30, at de særlige konkurrencebetingelser på det omhandlede marked skulle tages i betragtning. 261 Sag C-549/10 P, Tomra, pr , sag T-286/09, Intel, pr. 194 og sag C-23/14, Post Danmark II, pr. 44 og 46 som omtalt i afsnit Se bl.a. sag C-549/10 P, Tomra, pr omtalt i afsnit Dvs. rabatter, der ydes kunderne som belønning for en særlig form for indkøbsadfærd, jf. Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 37.

63 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion Kommissionen fremhæver særligt konkurrence på ulige vilkår, 264 og retroaktivitet 265 som kriterier, der øger sandsynligheden for, at rabatterne har ekskluderende virkning. Konkurrence på ulige vilkår indebærer som gennemgået i afsnit 4.2.2, at den dominerende virksomhed ved at tilbyde en rabat på en kundes samlede efterspørgsel udnytter den ikke-konkurrenceudsatte del, som kunden under alle omstændigheder skal aftage hos den dominerende virksomhed, til at sænke prisen på den konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel. Konkurrence på ulige vilkår fremhæves også som det udslagsgivende kriterium ved vurderingen af, om en eksklusivitetsrabat har ekskluderende virkning. 266 Derudover vil Kommissionen ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem lægge vægt på, om rabattærsklen er sat individuelt for hver kunde eller er standardiseret. En individualiseret rabattærskel medfører som omtalt i afsnit en stærk loyalitetsskabende virkning, eftersom den dominerende virksomhed kan tilpasse tærsklen til den enkelte kundes aftagerbehov. Dog kan selv en standardiseret rabatordning have en ekskluderende virkning, hvis den svarer til efterspørgslen hos en betydelig andel af kunderne. 267 Det er en ønskelig følge af et velfungerende, konkurrencepræget marked, at visse aktører på markedet ekskluderes, fordi de ikke er effektive nok. En loyalitetsskabende rabat forudsættes derfor kun at udgøre et misbrug af dominerende stilling, hvis den kan ekskludere en konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed. Med henblik på at fastslå, om rabatsystemet kan forhindre lige så effektive konkurrenter i at ekspandere eller komme ind på markedet, vil Kommission derfor i det omfang, der foreligger pålidelige data, anvende AEC-testen. 268 Denne test viser til hvilken pris en konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende virksomhed, skal tilbyde sine varer til en dominerende virksomheds kunde, for at kompensere denne kunde for tabet af den rabat, som kunden kunne opnå ved køb hos den dominerende virksomhed. Denne pris kaldes den effektive pris Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt AEC-testen og de benchmarks, der anvendes ved testen, er nærmere gennemgået i afhandlingens afsnit I dette afsnit gennemgås kun testens anvendelse ved rabatsystemer. 269 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 41.

64 Testen på betingede rabatter indebærer fire trin: Først må man fastsætte den relevante mængde, dvs. den del af kundens efterspørgsel, kunden har mulighed for at dække hos den dominerende virksomheds konkurrent Herefter skal man udregne den effektive pris. Den effektive pris er den dominerende virksomheds listepris minus den rabat, kunden mister ved at skifte leverandør, beregnet for den relevante mængde og i den relevante periode Herefter skal de relevante omkostninger identificeres. Her benyttes ofte de benchmarks, der er gennemgået i afhandlingens afsnit Man forudsætter i den forbindelse, at en lige så effektiv konkurrent har de samme omkostninger som den dominerende virksomhed. 4. Endelig skal den effektive pris sammenlignes med omkostningerne. Jo lavere den effektive pris er i forhold til den dominerende virksomheds gennemsnitpris, des større er den loyalitetsskabende virkning. Rabatten formodes derfor ikke at kunne medføre konkurrenceskadelig afskærmning, hvis den effektive pris konstant holder sig over den dominerende virksomheds langsigtede, gennemsnitlige meromkostninger (LRAIC). 274 Hvis den effektive pris derimod er lavere end den dominerende virksomheds gennemsnitlige, undgåelige omkostninger (AAC), formodes rabatten at kunne afskærme markedet for lige så effektive konkurrenter og dermed udgøre et misbrug. 275 I de tilfælde, hvor den effektive pris er højere end den dominerende virksomheds AAC, men lavere end LRAIC, vil Kommissionen foretage en undersøgelse af blandt andet, om konkurrenterne har 270 Bill Batchelor og Fientje Moerman: A practical approach to rebates, European Competition Law Review, 37(12), s Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 41. Tag et eksempel, hvor en dominerende virksomhed sælger de første 100 enheder til 100 kr. pr. stk. Hvis kunden køber 100 enheder, udløser det en rabat på 5 % af det samlede køb, dvs. 500 kr. Enhedsprisen ved 100 enheder er derfor 95 kr. Hvis køberen allerede har købt 80 enheder til 100 kr. pr. stk. og nu skal købe yderligere 20 enheder for at opnå rabatten, bliver prisen for disse 20 enheder (20 stk. x 100 kr. 500 kr.) kr., eftersom der udløses en rabat på 500 kr. Den effektive pris pr. stk. bliver dermed 75 kr. 273 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 44.

65 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion mulighed for at benytte realistiske og effektive modstrategier. 276 Hvis det ikke er tilfældet, formodes rabatsystemet at være ekskluderende. 277 Kommissionen understreger i pkt. 45, at AEC-testen indgår som en faktor i den generelle vurdering. AEC-testen kan således skabe en formodning for eller imod rabatsystemets ekskluderende virkning, men selve vurderingen skal foretages på baggrund af en undersøgelse af alle de omstændigheder, der er nævnt i dette afsnit. For så vidt angår eksklusivitetsrabatter lægger vejledningen ikke op til at benytte AEC-testen ved misbrugsvurderingen. 278 Vurderingen skal imidlertid stadig foretages ud fra de kriterier, der fremgår af vejledningens pkt. 20, ligesom kriterier som forpligtelsens varighed og om der er sket konkurrence på ulige vilkår skal indgå i vurderingen. Disse kriterier svarer i et vist omfang til de kriterier, der traditionelt er udledt af retspraksis. Der er således på nuværende tidspunkt uoverensstemmelse mellem den misbrugsvurdering af eksklusivitetsrabatter, Kommissionen angiver i sin vejledning, og den misbrugsvurdering, som Retten i Intel lægger op til, hvorefter der slet ikke skal foretages en undersøgelse af samtlige omstændigheder ved eksklusivitetsrabatter. Det er efter Kommissionens vejledning muligt at forsvare et rabatsystem med ekskluderende virkning eller en eksklusivitetsaftale med henvisning til effektivitetsgevinster, eksempelvis omkostningsfordele. 279 Kommissionen henviser ikke her til en objektiv økonomisk begrundelse, som Domstolen har gjort i praksis, men det må antages at dække det samme. Se nærmere om objektiv begrundelse i afhandlingens afsnit 6. Det bemærkes, at de kriterier, der følger af vejledningen, kun er udtryk for den prioritering, Kommissionen vil forfølge sager om ekskluderende adfærd i. 280 Vejledningen fastslår ikke gældende ret, 281 og EU-Domstolen 276 En sådan modstrategi kunne eksempelvis være, at konkurrenterne kan udnytte den del af konkurrentens kundes efterspørgsel, der ikke er konkurrenceudsat, til at sænke prisen på den konkurrenceudsatte del af kundens efterspørgsel. 277 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning omhandler i pkt Eksklusive købsforpligtelser, som må formodes at omfatte eksklusivitetsrabatter, da den dominerende virksomhed kan yde kompensation for de eksklusive købsforpligtelser i form af rabatter, jf. pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 3.

66 har derfor det endelige ord ved fastlæggelsen af, hvilke omstændigheder, der skal inddrages i misbrugsvurderingen af et rabatsystem. 4.4 Delkonklusion Ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem skal der tages hensyn til samtlige omstændigheder, herunder navnlig de kriterier og regler, hvorefter rabatten blev ydet. 282 Det nærmere indhold af disse omstændigheder kan udledes gennem retspraksis. Det er ikke betegnelsen af et rabatsystem, der afgør, om det udgør et misbrug, men derimod den virkning, rabatsystemet medfører, og de materielle kriterier, der ligger til grund for det. 283 De forskellige kriterier s kal ikke vurderes isoleret, men skal ses i sammenhæng med hinanden. I Michelin II fastslog Retten, at det omhandlede rabatsystem besad kendetegnene for et loyalitetsskabende kvantumrabatsystem, idet der var stor forskel på rabatten mellem de nedre og øvre rabattrin, referenceperioden var et år, og rabatten blev fastslagt på baggrund af den samlede omsætning inden for referenceperioden. 284 I samme sag udtalte Retten, med henvisning til Domstolens udtalelse i Michelin I, 285 at selv små rabatudsving kan udgøre et misbrug, hvis andre kriterier ved rabatten medførte, at der blev lagt et betydeligt pres på kunderne op mod referenceperiodens slutning. 286 Det er ikke nærmere fastslået, hvor lang en lang referenceperiode er, men det er klart at den loyalitetsskabende karakter af et rabatsystem forstærkes proportionalt med referenceperiodens varighed. 287 Efter praksis må en referenceperiode på et år i hvert fald anses som lang. 288 I Irish Sugar fandt Retten, at et rabatsystem med en referenceperiode på kun tre måneder, udgjorde et misbrug, og det kan udledes af denne afgørelse, at i hvert fald Retten ikke tillægger referenceperiodens længde væsentlig betydning, når andre kriterier taler for en loyalitetsskabende virkning. 289 Domstolen har ligeledes lagt vægt på rabattens udformning, herunder om den var progressiv og hvor gennemskuelig, rabatten var for kunderne. Hvis en progressiv rabat stiger lineært med de indkøbte mængder, udgør det som 282 Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr. 62 og sag T-286/09, Intel, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr. 81, sag T-203/01, Michelin II, pr. 81 og sag C-23/14, Post Danmark II, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 213.

67 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion udgangspunkt ikke et problem. Rabatten kan derimod have en loyalitetsskabende virkning, enten hvis den progressive rabat stiger alt efter, hvor stor en procentdel af sit behov, kunden dækker hos den dominerende virksomhed, 290 eller hvis progressiviteten afhænger af en stigning af salg eller køb i forhold til den forrige referenceperiode, således at et fald vil have betydelige økonomiske konsekvenser for kunden. 291 Det er imidlertid ikke progressiviteten i sig selv, der er blevet fremhævet som det problematiske kriterium. Når en dominerende virksomhed har en væsentlig større markedsandel end dens konkurrenter, øger brugen af et loyalitetsskabende rabatsystem presset på kunderne til at handle med den dominerende virksomhed. Virksomhedens markedsandel skal derfor tillægges vægt ved vurderingen af rabatsystemets ekskluderende virkning. 292 Ligeledes kan det tillægges vægt, om den dominerende virksomhed med rabatsystemet har haft til hensigt at ekskludere konkurrenterne. Hensigt er imidlertid ikke en betingelse for, at der foreligger misbrug, og skal under alle omstændigheder ses sammen med de andre nævnte kriterier. 293 Domstolen har i sager om eksklusivitetsrabatter og loyalitetsskabende rabatter også lagt vægt på, hvor stor en del af markedet, den dominerende virksomhed har bundet med rabatsystemet og i hvor lang tid. Der kan ikke af praksis udledes en generel tærskel for, hvor stor en del af markedet, der skal være bundet, for at et rabatsystem har en ekskluderende virkning. 294 Rabatsystemer med en markedsdækning på henholdsvis 39 % over fem år og fem måneder 295 og 14 % 296 over henholdsvis et til fem år for de forskellige kunder 297 er i praksis fundet at have ekskluderende virkning. 290 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-322/81, Michelin I, pr. 82, sag C-95/04 P, British Airways, pr. 75 og sag C-23/14, Post Danmark II, pr. 30 og Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag C-549/10 P, Tomra, pr. 34 og Sag T-286/09, Intel, pr Denne konstatering kritiseres imidlertid af Generaladvokat Wahl i hans forslag til afgørelse fremsat den 20. oktober 2016 i sag C-413/14 P, Intel, pkt Sag T-286/09, Intel, pr. 113 og 195.

68 Endelig er individualiserede rabatsystemer, hvor rabattærsklen er tilpasset den enkelte kundes behov (målrabatter) i praksis ofte fundet at have ekskluderende virkning. 298 Hvis rabattærsklen fastsættes som en procentdel af kundens behov, vil rabatten formentlig anses som en eksklusivitetsrabat, der formodes at udgøre et misbrug. Udløses rabatten ved opnåelse af en kundespecifik mængderabattærskel, vil rabatten være en loyalitetsskabende rabat, og virkningen heraf skal udledes på baggrund af en undersøgelse af samtlige omstændigheder. 299 Mere generelt kan det konstateres, at standardiserede kvantumrabatter som udgangspunkt ikke anses for at være konkurrencebegrænsende, medmindre der foreligger særlige loyalitetsskabende kriterier, eksempelvis en lang referenceperiode eller specielle markedsforhold, hvorimod individualiserede retroaktive rabatter oftere findes at udgøre et misbrug. 300 I Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd har Kommissionen fremhævet de kriterier, den særligt vil lægge vægt på ved misbrugsvurderingen af betingede rabatter. Disse er i det væsentlige i overensstemmelse med retspraksis vedrørende loyalitetsskabende rabatter, om end Kommissionen har mere fokus på rabatsystemets faktiske virkning end Domstolen i praksis har haft. Kommissionen fremhæver visse kriterier såsom den dominerende virksomheds, konkurrenternes og kundernes stilling på markedet, markedsforholdene, markedsdækningen og rabatsystemets eventuelle effekt på markedet, samt om der er direkte beviser på, at den dominerende virksomhed havde til hensigt at ekskludere konkurrenterne. Derudover angiver Kommissionen at ville lægge særligt vægt på, om rabatten medfører en konkurrence på ulige vilkår om kundernes samlede efterspørgsel, 301 om rabatten er af retroaktiv karakter, 302 samt om rabattærsklen er sat individuelt for hver kunde eller er standardiseret. 303 Derudover vil Kommissionen, når der foreligger pålidelige data, foretage en undersøgelse af rabattens ekskluderende virkning over for en lige så 298 Sag C-85/76, Hoffmann-La Roche, pr.100, sag C-322/81, Michelin I, pr. 82, sag T-228/97, Irish Sugar, pr , sag C-95/04 P, British Airways, pr og sag C-549/10 P, Tomra, pr Sag T-286/09, Intel, pr Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 45.

69 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion effektiv konkurrent ved en AEC-test. 304 Hvis testen viser, at rabatten er egnet til at ekskludere en lige så effektiv konkurrent, vil Kommissionen foretage en nærmere vurdering af de ovenfor nævnte kvalitative og kvantitative kriterier, der kendetegner rabatten. 305 Endelig er det efter både retspraksis og Kommissionens vejledning muligt for en dominerende virksomhed at forsvare et loyalitetsskabende rabatsystem med henvisning til en objektiv begrundelse, eksempelvis effektivitetsfordele. Hverken Retten eller Domstolen endnu har fulgt Kommissionens vejledning ved misbrugsvurderingen af et rabatsystem. Indtil videre er det derfor fortsat de kriterier, der er i retspraksis er tillagt vægt, der er afgørende for misbrugsvurderingen af et loyalitetsskabende rabatsystem. 304 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 45.

70 5 DISKRIMINATIONSRABATTER TEUF artikel 102, litra c) og KL 11, stk. 2, nr. 3, fastslår, at en dominerende virksomheds adfærd kan udgøre et misbrug, såfremt virksomheden anvender ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen. Bestemmelserne omfatter både tilfælde, hvor to ens forhold behandles forskelligt, men også tilfælde, hvor to forskellige forhold behandles ens. 306 Bestemmelsen regulerer hovedsageligt prisdiskrimination 307 og omfatter derfor også rabatter. Rabatter, der medfører en forskelsbehandling mellem handelspartnere, kalder vi i afhandlingen for diskriminationsrabatter. Diskriminationsrabatter kan have både en udnyttende og en ekskluderende virkning. 308 Et eksempel herpå ses i sagen Irish Sugar, hvor virksomhedens anvendelse af sukkereksportrabatter og grænserabatter havde både en diskriminerende og ekskluderende virkning. 309 Domstolen har fastslået i Post Danmark I, at det forhold, at en rabatordning er diskriminerende ved at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi, ikke automatisk medfører, at rabatordningen også udgør et ekskluderende misbrug. 310 En del af sagerne, som omtales i dette afsnit, er sager, hvor den dominerende virksomhed ydede selektivt lave priser. Der kan ikke automatisk sættes lighedstegn mellem den praksis, der vedrører selektivt lave priser, og den praksis, der vedrører rabatter. Dog er rabatter i udgangspunktet den type prisadfærd, der ligner selektivt lave priser mest. 311 Den type rabat, som konkret er under pådømmelse, er afgørende for, hvor mange paralleller, der kan drages fra retspraksis vedrørende prisdiskrimination. Det skyldes, at den ekskluderende virkning ved prisdiskrimination 306 Pernille Wegener Jessen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU, 2016, 4. udg., s Samt Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret - almindelig del, 2014, 5. udg., s Björn Lundqvist og Grith Skovgaard Ølykke: Post Danmark, now concluded by the Danish Supreme Court: clarification of the selective low pricing abuse and perhaps the embryo of a new test under article 102 TFEU?, European Competition Law Review, 2013, 34(9), s. 487 og Pernille Wegener Jessen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU, 2016, 4. udg., s Sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 125, 145 og 148 vedrørende PFA er og pr. 173 og 193 vedrørende grænserabatter. 310 Sag C-209/10, Post Danmark I, pr Björn Lundqvist og Grith Skovgaard Ølykke: Post Danmark, now concluded by the Danish Supreme Court: clarification of the selective low pricing abuse and perhaps the embryo of a new test under article 102 TFEU?, European Competition Law Review, 2013, 34(9), s. 487.

71 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion følger af faktorer, der er direkte relateret til prisen, hvorimod rabatters ekskluderende virkning kan følge både af faktorer, der relaterer sig til pris og andre ikke-prisbaserede faktorer. 312 Eksempelvis kan det ved eksklusivitetsrabatter eller loyalitetsskabende rabatter være ikke-prisbaserede faktorer som referenceperiodens varighed, rabatsystemets gennemsigtighed eller den dominerende virksomheds markedsstyrke, der kan biddrage til en loyalitetsskabende virkning. I sådanne tilfælde adskiller rabattens ekskluderende virkning sig fundamentalt fra prisdiskrimination. Hvis den dominerende virksomhed derimod diskriminerer ved kun at yde rabatter til udvalgte kunder, og disse rabatter ellers ikke er loyalitetsskabende, vil den ekskluderende virkning af rabatterne følge af prisbaserede faktorer. I en sådan situation vil en selektiv rabat og selektiv prisnedsættelse blot være to sider af samme sag. Domstolen og Kommissionen sondrer heller ikke altid skarpt mellem, om en sådan adfærd omtales som en rabat eller en prisadfærd. Se hertil f.eks. Irish Sugar, hvor Kommissionen omtaler anvendelsen af en grænserabat, der blev ydet til visse kunder i grænseområdet til Nordirland, som en selektiv eller diskriminerende prisfastsættelsespolitik, 313 den dominerende virksomhed omtaler det som et prisfastsættelsessystem og begrunder den selektive del af systemet med at denne var ude af stand til at sætte priserne ned på nationalt plan 314 (vores understregning) og endeligt omtaler Domstolen de nedsatte priser som rabatter. 315 Praksis om udnyttende prisadfærd kan derfor til en vis grad benyttes til at belyse retsstillingen vedrørende ekskluderende diskriminationsrabatter. Diskriminationsrabatter vil ofte være rene kvantumrabatter, der ikke anses for at være loyalitetsskabende efter vurderingen gennemgået i afsnit 4. Men når en dominerende virksomhed giver sådanne rabatter selektivt til kunder, vil der alligevel kunne ske ekskludering af konkurrenter på enten den dominerende virksomheds eget marked eller på det vertikale marked, hvor den dominerende virksomheds datterselskab opererer. Den ekskluderende virkning af en diskriminationsrabat kan således indtræde både horisontalt og vertikalt. 312 Ikke-prisbaserede faktorer skal forstås som faktorer, der ikke umiddelbart kan omsættes til en lavere enhedspris, men som alligevel anvendes som et strategisk middel i konkurrencen, jf. Ioannis Lianos og Damien Geradin: Handbook on European Competition Law: Substantive Aspects, 2013, 1. udg., s Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, f.eks. pr , pr. 186, pr. 188 og pr

72 5.1 Horisontal markedsafskærmning Vurderingen af, hvornår en diskriminationsrabat medfører horisontal markedsafskærmning (dvs. hvornår de diskriminerende rabatter har ekskluderende virkning over for den dominerende virksomheds konkurrenter) er navnlig foretaget ud fra en undersøgelse af, om den dominerende virksomhed samtidig med ydelsen af de diskriminerende rabatter har kunnet dække sine omkostninger. Der har i så fald været en formodning for, at den dominerende virksomheds (lige så effektive) konkurrenter har kunnet matche den dominerende virksomheds rabatter til kunderne uden at lide tab. En sådan undersøgelse foretages ved at sammenligne den dominerende virksomheds priser med dens omkostninger. I praksis har Domstolen opereret med forskellige benchmarks for, hvilke omkostninger, den dominerende virksomhed har skullet kunne dække, for at prisen/rabatten ikke udgjorde et misbrug. I sagen AKZO, der angik predatory pricing, anvendte Domstolen begreberne gennemsnitlige variable omkostninger 316 ( AVC ) og gennemsnitlige samlede omkostninger 317 ( ATC ). I sagen Post Danmark I anvendtes begreberne inkrementelle omkostninger 318 ( AIC ) og de gennemsnitlige samlede omkostninger 319 ( ATC ), 320 og i Kommissionens vejledning anvendes, som nævnt oven for i afsnit 2.4.2, begreberne AAC og LRAIC. 321 Disse benchmarks er naturligvis ikke helt ens, men da dette er en juridisk, og ikke økonomisk afhandling, vil vi ikke behandle forskellen nærmere. 316 Sag C-62/86, AKZO, pr. 71. Gennemsnitlige variable omkostninger defineres her som omkostninger, der ændres i forhold til den producerede mængde. 317 Sag C-62/86, AKZO, pr. 72. Gennemsnitlige samlede omkostninger defineres her som de faste plus de variable omkostninger. 318 De inkrementelle omkostninger defineredes i sagen som de omkostninger, der skønnes at falde bort på kort eller mellemlangt sigt (3 til 5 år) hvis sag Post Danmarks aktivitet med distribution af adresseløse forsendelser falder bort, jf. sag C-209/10, Post Danmark I, pr De gennemsnitlige samlede omkostninger defineredes i sagen som de gennemsnitlige inkrementelle omkostninger med tillæg af en skønsmæssigt fastsat andel af den dominerende virksomheds (Post Danmarks) fællesomkostninger til aktiviteter uden befordringspligt, jf. sag C-209/10, Post Danmark I, pr Se hertil Björn Lundqvist og Grith Skovgaard Ølykke: Post Danmark, now concluded by the Danish Supreme Court: clarification of the selective low pricing abuse and perhaps the embryo of a new test under article 102 TFEU?, European Competition Law Review, 2013, 34(9), , s. 4, hvor forfatterne omtaler dette benchmark som ATC. 321 Sammenhængen mellem AAC og AVC samt ATC og LRAIC er forklaret i afhandlingens fodnote 85 og 86.

73 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion For overskuelighedens skyld vil vi i det følgende anvende samlebetegnelsen above cost, når den dominerende virksomhed med sin prissætning dækker begge benchmarks, dvs. dækker alle sine samlede faste og variable omkostninger. Ved omtale af en konkret sag vil vi anvende de begreber, der anvendes i denne sag, hvorimod vi ved generel omtale af benchmarks vil anvende begreberne AAC og LRAIC Ekskludering ved priser under LRAIC Den horisontale markedsafskærmning vil typisk indtræde i de situationer, hvor den dominerende virksomhed anvender priser lavere end LRAIC, da den dominerende virksomheds konkurrenter som udgangspunkt her ikke har mulighed for at konkurrere med den dominerende virksomhed uden at lide en eller anden form for tab. 322 AAC vil være lavere end LRAIC. Hvis prisen ligger over AAC, er sandsynligheden for horisontal markedsafskærmning mindre, end hvis prisen ligger under AAC. Priser under AAC vil næsten altid udgøre et misbrug. I Post Danmark I udtalte Domstolen, at det ikke i sig selv udgør et ekskluderende misbrug, når en dominerende virksomheds pris fastsættes lavere end ATC men over AIC, og at det i sådanne tilfælde må undersøges, om den dominerende virksomheds konkurrent faktisk eller sandsynligvis elmineres til skade for konkurrencen. 323 Konkret udtalte Domstolen, at Post Danmarks anvendelse af sådanne priser over for en enkelt kunde ikke i sig selv udgjorde et ekskluderende misbrug. 324 Domstolen udtalte herefter, at en ligeså effektiv konkurrent i princippet vil kunne konkurrere med den dominerende virksomhed, hvis dennes prissætning kan dække de væsentligste omkostninger forbundet med salget af den pågældende vare eller tjenesteydelse. 325 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd angiver, at Kommissionen sandsynligvis kun vil gribe ind, når resultatet af AEC-testen viser, at den dominerende virksomheds pris vil kunne afskærme markedet for en lige så effektiv konkurrent (dvs. når prisen er under LRAIC). I dette tilfælde vil Kommissionen også inddrage andre relevante kvantitative og/eller kvalitative beviser end blot virksomhedens priser. 326 Spørgsmålet 322 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Sag C-209/10, Post Danmark I, pr Sag C-209/10, Post Danmark I, pr Sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 38. De væsentligste omkostninger må i denne sammenhæng forstås som AIC. 326 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 27.

74 er herefter, i hvilke tilfælde, der vil kunne ske ekskludering, når den dominerende virksomheds priser er above cost Ekskludering ved priser over LRAIC Praksis synes at have undergået en vis udvikling angående vurderingen af, om der kan indtræde horisontal markedsafskærmning i tilfælde, hvor den dominerende virksomhed anvender priser, der er above cost. I Irish Sugar var seks forhold under pådømmelse. Ét af disse var den irske dominerende virksomheds brug af en grænserabat, som virksomheden tilbød de kunder, der på grund af deres geografiske placering var særligt udsat for konkurrence fra virksomhedens konkurrenter i Nordirland. Den dominerende virksomhed forsøgte at forsvare sin brug af grænserabatten med, at denne ganske vist var en selektiv rabat, men at der ikke var tale om anvendelse af underbudspriser. 327 Spørgsmålet var herefter, om det var foreneligt med den dominerende virksomheds særlige ansvar på det marked, hvor den var dominerende, at virksomheden ydede selektive rabatter til særligt konkurrenceudsatte kunder, når rabatterne ikke var udtryk for underbudspriser. 328 Underbudspriser må i denne sag forstås som priser, der er under LRAIC. 329 Retten konstaterede først og fremmest, at adfærden var diskriminerende. 330 Dernæst udtalte Retten blandt andet, at den dominerende virksomhed var bevidst om, at den ydede en selektiv rabat, og havde mistanke om, at praksissen var ulovlig. 331 Retten bemærkede herefter, at den dominerende virksomheds markedsandel oversteg 88 % af markedet, 332 og fandt, at den dominerende virksomheds mulighed for at tilbyde de særligt lave rabatter i området omkring Nordirland afhang af, hvor stabile virksomhedens priser var i de andre områder. Retten konkluderede endelig, at de selektive rabatter udgjorde et misbrug, 333 selvom de var fastsat above cost. Også i sagen CMBT 334 anvendte de dominerende virksomheder priser above cost. Sagen omhandlede nogle rederier, der alle var medlem af den samme linjekonference, og som tilsammen indtog en kollektivt dominerende stilling. Rederierne anvendte såkaldte fighting ships. Det indebar, 327 Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Retten henviser i sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 182 til sag C-62/89, AKZO, pr. 70f. og sag C-333/94 P, Tetra Pak, der omhandler priser under AVC og ATC. 330 Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sag T-228/97, Irish Sugar, pr Sagerne C-395/96 og C-396/96, CMBT.

75 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion at de kollektivt dominerende virksomheder på afgangsdagen eller tilstødende dage for konkurrenternes linjetransport sænkede sine takster for en tilsvarende linjetransport med henblik på at kunne matche eller underbyde deres konkurrent. Rederierne fremførte det synspunkt, at de ganske vidst anvendte selektive priser, men at det ikke udgjorde et misbrug, da det ifølge tidligere praksis var en betingelse, at priserne skulle ligge under kostpriserne, hvilket ikke var tilfældet i denne sag. 335 Herom bemærkede Domstolen, at de dominerende virksomheder opererede på et marked, der havde særlige karakteristika, 336 at de dominerende virksomheder havde en markedsandel på 90 % og kun én konkurrent, og at formålet med adfærden var at fortrænge denne konkurrent. På baggrund heraf statuerede Domstolen, at adfærden udgjorde et misbrug. 337 Både Irish Sugar og CMBT fastslår således, at selektive prisnedsættelser/rabatter above cost udgør et ekskluderende misbrug, når den eller de dominerende virksomheder, der udøver adfærden, har betydelige markedsandele, og adfærden udøves med elimineringshensigt. Domstolen forholdt sig mere direkte til problemstillingen i sagen Post Danmark I. 338 Sagen angik Post Danmarks anvendelse af selektiv prisnedsættelse på markedet for adresseløse forsendelser. På tidspunktet, hvor det påståede misbrug fandt sted, havde Post Danmark eneret til distribution af adresserede breve og pakker inden for nogle nærmere vægtgrænser med en hertil tilknyttet befordringspligt. Post Danmarks markedsandele på markedet for adresseløse forsendelser udgjorde i perioden mellem 47 % og 55 %. 339 I denne sag udtalte Domstolen, at selektive priser over ATC i princippet ikke har nogen konkurrencebegrænsende virkning. 340 Domstolen begræn- 335 Sagerne C-395/96 og C-396/96, CMBT, pr Sag C-395/96 og C-396/96, CMBT, pr De særlige karakteristika viste sig ved, at der ved forordning var fastsat en konkurrenceordning, som tillod linjekonferencerne på markedet i en ubegrænset periode at samordne prisfastsættelsen for transport med skib. På baggrund heraf udtalte Domstolen at en dominerende virksomhed, der på dette marked anvender selektiv prisnedsættelse opnår en dobbelt fordel ved 1) at fjerne sin væsentligste/eneste konkurrent og 2) fortsat at kunne kræve højere priser af kunderne for de tjenesteydelser, der ikke er konkurrencetruet. 337 Sag C-395/96 og C-396/96, CMBT, pr Sag C-209/10, Post Danmark I. 339 Højesterets dom, afsagt fredag den 15. februar 2013 i sag 2/2008, U H, side Sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 36.

76 sede således i Post Danmark I relevansen af den tidligere praksis, der foreligger om selektivt lave priser above cost, heriblandt som denne følger af Irish Sugar og CMBT. Med anvendelsen af udtrykket i princippet udelukkede Domstolen dog ikke, at der stadig kan være tilfælde, hvor priser above cost vil have en konkurrencebegrænsende virkning. Det klare udgangspunkt er herefter, at priser fastsat over LRAIC ikke har en ekskluderende virkning. I sagerne Irish Sugar og CMBT var der imidlertid nogle unikke omstændigheder, der gjorde sig gældende, bl.a. som følge af virksomhedernes (super)dominans, og derfor fandtes de selektive priser at udgøre et misbrug, selvom de var fastsat above cost. Post Danmark I er formentlig udtryk for, at selektive priser/rabatter, der er fastsat above cost, ikke kan udgøre et misbrug, blot fordi der foreligger en ekskluderende hensigt. Når det er fastslået, at en selektiv rabat er above cost, og at denne som følge heraf i udgangspunktet ikke er konkurrencebegrænsende, forekommer det søgt, hvis en hensigt om ekskludering i sig selv skulle være nok til at statuere misbrug. En strategi om f.eks. at anvende fighting ships må dog stadig antages at udgøre et misbrug, eftersom en sådan adfærd ikke udgør almindelig konkurrence på ydelser. 341 Den dominerende virksomheds betydelige markedsandele må stadig anses for at spille en rolle ved vurderingen af, om en dominerende virksomheds prissætning above cost kan udgøre et ekskluderende misbrug. Det vil nemlig være væsentligt mere omkostningstungt for en konkurrent at konkurrere med en dominerende virksomhed, hvis en stor del af markedet ikke er udsat for konkurrence som følge af den dominerende virksomheds høje markedsandel. Selektive rabatter kan i sådanne tilfælde have en ekskluderende virkning, selvom den dominerende virksomheds priser er above cost, idet den pris, konkurrenten skal tilbyde for at konkurrere, ikke nødvendigvis vil overstige konkurrentens omkostninger. For så vidt angår vurderingen af diskriminationsrabatters horisontalt ekskluderende virkning vil det på baggrund af ovenstående være hensigtsmæssigt at benytte AEC-testen, som er beskrevet i afsnit 4.3. Ved at finde den relevante mængde og udregne den effektive pris, konkurrenten skal tilbyde for at kunne opveje for den dominerende virksomheds rabat, tages der højde for, at den dominerende virksomhed for en vis del af kundens 341 Björn Lundqvist og Grith Skovgaard Ølykke: Post Danmark, now concluded by the Danish Supreme Court: clarification of the selective low pricing abuse and perhaps the embryo of a new test under article 102 TFEU?, European Competition Law Review, 2013, 34(9), s. 486.

77 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion efterspørgsel (den ikke-konkurrenceudsatte del) kan være en uomgængelig handelspartner. Det bør i den forbindelse overvejes, om der overhovedet er en forskel mellem den ekskluderende virkning, der følger af diskriminationsrabatter, og den samme virkning, der følger af loyalitetsskabende rabatter. Misbrugsvurderingen for diskriminationsrabatter må formentlig være den samme som for loyalitetsskabende rabatter, idet der også her skal lægges vægt på andre særlige omstændigheder end resultatet af en AEC-test. Af samme grund ville det, som anført i afsnit 3.1.1, være hensigtsmæssigt at behandle diskriminationsrabatters ekskluderende virkning på det horisontale marked efter TEUF artikel 102, litra b) og KL 11, stk. 3, nr. 2 i stedet for efter litra c) og stk. 3, nr Vertikal markedsafskærmning En dominerende virksomheds anvendelse af diskriminationsrabatter kan også føre til vertikal markedsafskærmning, dvs. ekskludering af konkurrenter på et up- eller downstream marked. 342 Som defineret i afsnit er ekskluderende misbrugsadfærd kun omfattet af TEUF artikel 102 og KL 11, hvis adfærden rammer den dominerende virksomheds konkurrenter. Hvis adfærden udelukkende rammer virksomhedens handelspartnere, vil der være tale om udnyttende misbrugsadfærd. Denne definition giver anledning til problemer, da den dominerende virksomhed som udgangspunkt ikke kan have konkurrenter på et andet marked end det, hvor den er dominerende. Vertikal markedsafskærmning vil imidlertid altid ske på et sådant andet marked. Spørgsmålet er herefter, om ekskludering af handelspartnere på et vertikalt marked gennem diskriminationsrabatter udgør et ekskluderende misbrug omfattet af TEUF artikel 102. Det spørgsmål vil vi behandle nærmere i dette afsnit. Efter ordlyden i TEUF artikel 102, litra c) og KL 11, stk. 3, er det en forudsætning for, at en adfærd er omfattet af bestemmelserne, at den dominerende virksomheds handelspartner stilles ringere i konkurrencen. Om den nærmere betydning af dette krav udtalte Kommissionen i sagen Deutsche Post AG, at 342 Ekskludering på et upstream marked kan foreligge, hvis den dominerende virksomhed som aftager har købermagt og eksempelvis derved kan diktere de priser og vilkår, der skal gælde ved virksomhedens eller dennes konkurrenters indkøb, jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Vejledning om Konkurrenceloven - Vejledning om konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug, september 2013, s. 17. I dette afsnit behandler vi kun ekskludering på et downstream marked ved diskrimination mellem kunder.

78 Article 82 (c) requires that the dominant firm s trading parties be placed at a competitive disadvantage as a result of the discrimination. The wording covers three types of discrimination, the first two of them exclusionary and the last one exploitative: (i) the customer of the dominant firm is placed at a competitive disadvantage vis-à-vis the dominant firm itself; (ii) in relation to other customers of the dominant firm; or (iii) the customer suffers commercially in such a way that its ability to compete in whatever market is impaired. It is obvious that type (i) and (iii) do not require a competitive relationship between the two comparator groups. 343 Det første eksempel omfatter den situation, hvor den dominerende virksomhed selv er aktiv på downstream markedet, eksempelvis gennem et datterselskab. Hvis den dominerende virksomhed yder en diskriminationsrabat til fordel for sit eget datterselskab, vil virksomheder på det marked, som datterselskabet konkurrerer på, ikke kunne konkurrere effektivt med dette. I sådanne tilfælde kan ydelsen af diskriminationsrabatter medføre, at den dominerende virksomheds datterselskabs konkurrent ekskluderes. Det andet eksempel må efter ordlyden antages at vedrøre den situation, hvor de kunder, der forskelsbehandles, er i indbyrdes konkurrence. Dette er normalt omtalt som ren diskrimination. 344 I sådanne tilfælde kan virkningen af, at én kunde favoriseres i prismæssig henseende frem for en anden, være, at den kunde, der ikke favoriseres, ikke til sine kunder kan tilbyde samme (lave) priser, som den favoriserede kunde, og den ikke-favoriserede kunde kan dermed blive ekskluderet fra markedet. 345 Det tredje eksempel omfatter den situation, hvor den dominerende virksomhed yder diskriminationsrabatter til kunder, som ikke opererer på samme marked. Er kunderne ikke i indbyrdes konkurrence, vil den prismæssige favorisering af en kunde ikke have nogen konsekvens for den ikke-favoriserede kunde. 346 I sådanne tilfælde vil diskriminationsrabatterne udelukkende udgøre et udnyttende misbrug. 343 COMP/ BdKEP/Deutsche Post AG, pkt Se eksempelvis Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s. 246, fodnote Sag C-163/99, Portugal mod Kommissionen, pr samt Björn Lundqvist og Grith Skovgaard Ølykke i Post Danmark, now concluded by the Danish Supreme Court: clarification of the selective low pricing abuse and perhaps the embryo of a new test under article 102 TFEU?, European Competition Law Review, 2013, 34(9), s Jens Fejø og Grith Skovgaard Ølykke: EU-Konkurrenceret - almindelig del, 2014, 5. udg., s. 373.

79 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion I både det første og andet eksempel vil ekskludering af en handelspartner på downstream markedet således være en afledt virkning af prisdiskriminationen. I disse tilfælde er det imidlertid ikke den dominerende virksomheds konkurrent, der ekskluderes, men derimod virksomhedens favoriserede kundes eller datterselskabs konkurrent. Spørgsmålet er herefter, om forholdene overhovedet udgør ekskluderende misbrugsadfærd omfattet af TEUF artikel 102, når de ikke skader virksomhedens konkurrenter. Ifølge Kommissionen udgør begge de første eksempler ekskluderende diskrimination. Kommissionen forholdt sig imidlertid ikke i sin beslutning nærmere til, hvad begrebet exclusionary indebærer, herunder hvem der ekskluderes. Spørgsmålet er i Kommissionens første eksempel, om der kan sættes lighedstegn mellem den dominerende virksomheds konkurrenter og den dominerende virksomheds datterselskabs konkurrenter. Det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb fortolkes bredt og omfatter derfor også koncerner. 347 Datterselskabets konkurrenter antages derfor også at være den dominerende virksomheds konkurrenter, og diskriminationen vil i det første eksempel udgøre et ekskluderende misbrug over for den dominerende virksomheds konkurrenter. Kommissionens andet eksempel kan fortolkes på to måder. En mulig fortolkning er, at Kommissionen henviste til den situation, hvor den favoriserede kunde er særligt udsat for konkurrence fra den dominerende virksomheds konkurrent, og der derfor kan ske horisontal ekskludering af konkurrenten. I sådanne tilfælde er diskriminationen blot en metode til at ekskludere konkurrenter. Den situation blev af Konkurrencerådet i Post Danmark I omtalt som primary-line diskrimination. Primary-line diskrimination foreligger, hvis et rabatsystem hindrer konkurrenters adgang til det marked, hvor den dominerende virksomhed opererer. Primary-line prisdiskrimination kan fx foreligge, hvis den dominerende virksomhed uden at kunne give omkostningsmæssige begrundelser [ ] prissætter forskelligt over for egne og konkurrenters kunder. 348 I så fald er der ingen tvivl om, at den ekskluderende adfærd er omfattet af TEUF artikel 102, om end den efter vores holdning burde behandles under litra b) i stedet for under litra c), jf. 347 Pernille Wegener Jessen m.fl.: Regulering af konkurrence i EU, 2016, 4. udg., s Konkurrencerådet i den danske sag Forbruger-Kontakts klage over Post Danmarks misbrug af dominerende stilling, Journal nr. 3/ , Rådsmødet den 29. september 2004, pkt. 128f. Gentaget af Domstolen i sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 8.

80 afsnit Fortolkningen virker imidlertid en smule søgt. Hvis Kommissionen ville henvise til den horisontale ekskludering, kunne det fremgå meget mere klart af citatet. En mere nærliggende fortolkning er, at Kommissionen antog, at diskriminationen mellem to af den dominerende virksomheds kunder kunne føre til en ekskludering af den ikke-favoriserede kunde, og at dette kunne udgøre et ekskluderende misbrug under TEUF artikel 102, litra c). Denne form for diskrimination blev i Post Danmark I defineret som secondaryline diskrimination. 349 Ud fra en sådan fortolkning viser Kommissionens udtalelse, at diskriminationsrabatter både kan udgøre et ekskluderende misbrug, når det skader den dominerende virksomheds konkurrenter, men også, når det skader virksomhedens handelspartnere. Den rene secondary-line diskrimination, der følger af forskelsbehandlingen af to ens, indbyrdes konkurrerende kunder, kan således havde en ekskluderende virkning. Denne form for ekskluderende adfærd antages imidlertid ikke at være omfattet af Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, som har fokus på konkurrenceskadelig markedsafskærmning af konkurrenter. 350 Den dominerende virksomheds mulighed for og incitament til at fordreje konkurrencen er forskellig, alt efter om der er tale om primary-line eller secondary-line diskrimination. Forskellige priser og vilkår for kunder ses ofte i praksis, eksempelvis når rejsebureauer tilbyder forskellige priser på rejser i peak og off-peak sæsoner, så de kunder, der er villige til at rejse uden for højsæsonen, kan få lavere priser. På samme måde betaler kunder forskellige priser for biografbilletter afhængig af, hvor i salen, de vil sidde. Sådanne former for prisdiskrimination er normalt gode for konkurrencen, idet virksomhederne kan maksimere sine aktiver og sætte prisen efter de forskellige kunders betalingsvillighed. Det ville derfor ikke give mening at nedlægge et total forbud mod al diskrimination mellem kunder. 351 I praksis har Domstolen også kun i meget få tilfælde fundet, at ren prisdiskrimination mellem kunder udgjorde et misbrug, hvis diskriminationen 349 Gentaget af Domstolen i sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 8. Secondary-line diskrimination blev defineret af Konkurrencerådet i den danske sag Forbruger-Kontakts klage over Post Danmarks misbrug af dominerende stilling, Journal nr. 3/ , Rådsmødet den 29. september 2004, pkt. 173f., hvor Konkurrencerådet anførte, at En dominerende virksomheds pris- og rabatsystem kan udgøre et misbrug, hvis den skader kunder til den dominerende virksomhed, som er i indbyrdes konkurrence. 350 Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s

81 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion ikke har bundet i andre forhold, eksempelvis nationalitet eller geografisk placering. 352 Domstolen har heller ikke fremhævet ekskluderingen af en dominerende virksomheds kundes konkurrent som den afgørende faktor for, om en rabatforskel udgjorde et misbrug. En dominerende virksomheds diskrimination mellem to indbyrdes konkurrerende kunder, som ikke konkurrerer med den dominerende virksomhed, er i stedet blevet dømt under TEUF artikel 102, litra c), blot med henvisning til, at adfærden var diskriminerende. Det har i sådanne tilfælde været tilstrækkeligt, at konkurrencen mellem kunderne blev fordrejet, hvorimod Domstolen ikke har krævet bevis for potentiel ekskludering af den ikke-favoriserede kunde. 353 Secondary-line diskrimination er særligt fordømt i sager, hvor den dominerende virksomhed (de facto) var monopolist eller var en uomgængelig handelspartner for en stor del af kundernes behov. Derudover har diskriminationen været betydelig og stået på over en længere periode, så den har haft en ikke ubetydelig effekt på den ikke-favoriserede kundes aktiviteter. Endelig har sagerne ofte hovedsageligt omhandlet andre typer af misbrug, og secondary-line diskriminationen har blot været en følge af den påklagede adfærd. 354 Begreberne primary-line og secondary-line diskrimination er ikke efter Post Danmark I gentaget i praksis, og det er derfor uklart, hvordan misbrugsvurderingen i en situation som den sidstnævnte skal foretages. Det mest hensigtsmæssige ville være at opdele diskrimination i to typer; primary-line diskrimination, der rammer den dominerende virksomheds konkurrenter og bør behandles under TEUF artikel 102, litra b), og secondaryline, der fordrejer eller eliminerer konkurrencen mellem kunder på et marked, hvor den dominerende virksomhed ikke selv opererer, og som bør behandles under TEUF artikel 102, litra c). 355 Kommissionens udtalelse i Deutsche Post AG er imidlertid udtryk for, at diskrimination mellem kunder kan udgøre et ekskluderende misbrug som følge af en potentiel ekskludering af både den dominerende virksomheds kunde eller konkurrent. 352 Eksempelvis lagde Retten i sagen T-228/97, Irish Sugar, vægt på, at den dominerende virksomheds lave priser blev udbudt til de kunder, der var særligt udsat for konkurrence fra leverandører i Nordirland. 353 Se eksempelvis sag C-95/04 P, British Airways, pr Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s Se for samme synspunkt Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s. 247.

82 Hvis der skulle lægges vægt på ekskluderingen af kunders eller den dominerende virksomheds datterselskabs konkurrenter på et vertikalt marked, vil Kommissionens vejledning ikke finde anvendelse. Det bemærkes i den forbindelse, at den ikke-favoriserede kunde kun vil blive ekskluderet fra det vertikale marked, hvis den ikke har mulighed for at opnå den samme rabat hos den dominerende virksomheds konkurrenter, som virksomhedens datterselskab eller den favoriserede kunde får hos den dominerende virksomhed. Situationen kan illustreres således: Når det i praksis skal vurderes, om der foreligger et ekskluderende misbrug i denne situation, må det først konstateres, at den ikke-favoriserede kunde, K2, og datterselskabet, D, eller den favoriserede kunde, K1, er i indbyrdes konkurrence. Herefter skal det vurderes, om den dominerende virksomhed, A, er en uomgængelig handelspartner, og om den ikke-favoriserede kunde, K2, har mulighed for at få dækket sit behov hos en anden leverandør, B, som typisk vil være en konkurrent til den dominerende virksomhed. Da diskriminationsrabatter er udtryk for ren prisbaseret adfærd, virker det umiddelbart hensigtsmæssigt at anvende AEC-testen i denne forbindelse. AEC-testen som beskrevet i afsnit 4.3 tager nemlig højde for, at en del af kundens efterspørgsel ikke er konkurrenceudsat ved først at fastsætte den relevante mængde og derefter udregne den effektive pris. AEC-testen er imidlertid kun udviklet til at tage højde for, hvornår der sker horisontal markedsafskærmning, og den kan derfor formentlig ikke overføres direkte til vertikal markedsafskærmning. K2s overlevelse afhænger af, om en potentielt lige så effektiv konkurrent, B, kan tilbyde K2 en pris, der opvejer den prisdiskrimination, der finder sted imellem K2 og D/K1. Der bør derfor udvikles en ny test, der tager højde for dette. Uden at foreslå det nærmere indhold af en sådan test, vil vi i det følgende redegøre for, hvordan principperne bag testen og særligt de benchmarks, der bruges i AEC-testen, kan benyttes til at vurdere, om diskriminationen kan medføre ekskludering af K2. I diskriminationssituationen er det ikke tilstrækkeligt blot at fastsætte den effektive pris, B skal tilbyde K2 for at matche prisen hos A. Den effektive pris vil nemlig være lig den pris, som K2 allerede får hos A, og denne pris er højere, end den pris, som D/K1 opnår. Bs pris skal derfor opveje den prisforskel, der følger af diskriminationen mellem D/K1 og K2. Denne pris definerer vi som den opvejende pris. Hvis A er en uomgængelig handelspartner, kan et ekskluderende misbrug statueres, uanset om As priser er højere eller lavere end AAC og/eller

83 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion LRAIC. Dette vil ikke altid være tilfældet, men vil afhænge af, hvor stor en del af K2s efterspørgsel, der ikke er konkurrenceudsat. K2 vil nemlig ikke kunne konkurrere med D/K1 på de varer, som ikke er konkurrenceudsatte, fordi K2 og D/K1 betaler en forskellig pris for disse. K2s eneste mulighed er at skifte leverandør. K2 har imidlertid kun mulighed for at skifte leverandør for den konkurrenceudsatte del af sin efterspørgsel og har kun interesse i at skifte, hvis B kan tilbyde en pris, der som minimum matcher As rabat på den konkurrenceudsatte del ( den effektive pris ). Skal K2 undgå at blive ekskluderet, skal Bs pris imidlertid også opveje den prisdiskrimination, som finder sted mellem D/K1 og K2 på de ikke-konkurrenceudsatte varer ( den opvejende pris ). Des større en del af K2s efterspørgsel, der ikke er konkurrenceudsat, og des højere rabat A yder til D/K1, jo vanskeligere er det for B at tilbyde en opvejende pris og stadig få dækket sine omkostninger. Den opvejende pris skal kompensere for rabatforskellen mellem D/K1 og K2 på både den ikke-konkurrenceudsatte og den konkurrenceudsatte del af K2s efterspørgsel, hvorfor den opvejende pris vil være lavere end den effektive pris. Dette kan illustreres ved følgende eksempel: K1 og K2 har behov for at aftage 100 varer hver, og listeprisen er 10 kr. pr. enhed. Den dominerende virksomheds omkostninger pr. enhed er 7,5 kr. Den dominerende virksomhed er en uomgængelig handelspartner for 60 % af kundernes efterspørgsel, som derfor ikke er konkurrenceudsat. K1 får en rabat på 20 % og K2 får en rabat på 10 %. K1 betaler derfor 800 kr. for 100 enheder (8 kr. pr. enhed.), og K2 betaler 900 kr. for 100 enheder (9 kr. pr. enhed.) ved køb hos den dominerende virksomhed, A. Hvis den dominerende virksomheds konkurrent, B, skal dække K2s behov på den konkurrenceudsatte del (40 enheder), udgør den effektive pris 9 kr. pr. enhed. Den opvejende pris, B skal tilbyde, vil imidlertid være 6,5 kr. (Regnestykke: K2 har købt 60 enheder til 9 kr. pr. stk., og har derfor betalt 9x60=540 kr. B skal kunne tilbyde de resterende 40 enheder til 260 kr. (800 kr. 540 kr.), hvis K2s omkostninger ved køb af 100 enheder samlet skal matche K1s omkostninger. Derfor skal B tilbyde en enhedspris på de sidste 40 enheder til 260/40 = 6,5 kr.) Herved vil B lide et tab for hvert salg, forudsat at B har samme omkostninger som den dominerende virksomhed. I sådanne situationer kan K2 ikke få dækket sit behov hos B, hvilket medfører at K2 ekskluderes. Hvis den dominerende virksomhed ikke er en uomgængelig handelspartner, vil hele K2s efterspørgsel som udgangspunkt være konkurrenceudsat.

84 I denne situation kan det have en betydning, om As priser til D/K1 er højere eller lavere end AAC og/eller LRAIC. Hvis As priser er above cost vil K2 i princippet have mulighed for at skifte til B, som, forudsat at B er ligeså effektiv som A, i princippet kan konkurrere med A uden at lide tab. 356 Her vil B således både kunne tilbyde den effektive pris og den opvejende pris. I en sådan situation er det sandsynligt, at diskriminationsrabatten ikke vil have en ekskluderende virkning. Hvis den opvejende pris er lavere end LRAIC, men højere end AAC, er det et tegn på, at B ikke kan konkurrere. I sådanne tilfælde børe der formentlig foretages en nærmere undersøgelse af samtlige omstændigheder i stil med den undersøgelse, der foretages efter retspraksis og Kommissionens vejledning. Er prisen derimod lavere end AAC er det nærliggende, at ekskludering vil indtræde både vertikalt og horisontalt, da B, selv om denne er ligeså effektiv som den dominerende virksomhed, formentlig ikke vil kunne servicere den K2 på langt sigt, fordi dette vil resultere i uholdbare tab. I en sådan situation vil K2 blive ekskluderet. Ovenstående eksempel viser, at hvis A er en uomgængelig handelspartner for en vis del af kundernes efterspørgsel, vil den opvejende pris, som B skal tilbyde K2, være lavere end den pris, som A tilbyder D/K1. Derfor kan A s diskrimination føre til ekskludering af K2, selv om diskriminationen sker above cost. I modsætning hertil har det i den situation, hvor A ikke er en uomgængelig handelspartner, betydning, om A s priser er højere eller lavere end AAC og/eller LRAIC. 5.3 Delkonklusion Diskriminationsrabatters ekskluderende virkning kan indtræde horisontalt, dvs. over for den dominerende virksomheds konkurrenter, og vertikalt, dvs. over for konkurrenterne til den dominerende virksomheds datterselskab eller kunder. Vurderingen af, om en diskriminationsrabat medfører horisontal markedsafskærmning, afhænger navnlig af sammenhængen mellem den pågældende rabat og virksomhedens omkostninger. Det vil være hensigtsmæssigt at benytte AEC-testen i sådanne tilfælde. Hvis konkurrentens effektive pris er lavere end LRAIC, er der risiko for horisontal markedsafskærmning. Er prisen above cost, udgør det som udgangspunkt ikke et ekskluderende misbrug. Et ekskluderende misbrug vil dog alligevel kunne indtræde, hvis den dominerende virksomhed har en tilpas stor markedsandel, 356 Sag C-209/10, Post Danmark I, pr. 38.

85 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion hvis særlige forhold gør sig gældende på markedet, eller hvis den dominerende virksomhed anvender andre midler end de som følger af den almindelige konkurrence på ydelser. Horisontal markedsafskærmning kan også være en følge af, at den dominerende virksomhed diskriminerer mellem sine egne og sin konkurrents kunder (kaldet primary-line diskrimination). Vertikal markedsafskærmning kan indtræde i to tilfælde. I det første tilfælde er den dominerende virksomhed selv aktiv på det vertikale marked i form af et datterselskab. Hvis den dominerende virksomhed diskriminerer mellem sit datterselskab og dets konkurrenter, vil konkurrenterne risikere at blive ekskluderet. I det andet tilfælde diskriminerer den dominerende virksomhed mellem indbyrdes konkurrerende kunder på et marked, hvor den dominerende virksomhed ikke selv opererer (kaldet secondary-line diskrimination). Denne form for diskrimination kan medføre, at den ikkefavoriserede kunde ekskluderes. I praksis fordømmes denne form for diskrimination imidlertid sjældent for sig selv, og i de sager, hvor det sker, ses diskriminationen ofte i sammenhæng med andre typer af misbrug. I dette tilfælde vil diskriminationsrabatter udgøre et ekskluderende misbrug, men det antages ikke at være den samme ekskluderende misbrugsadfærd, som Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd retter sig mod. Vurderingen af, om en diskriminationsrabat medfører vertikal markedsafskærmning afhænger af flere faktorer. Det er en forudsætning for, at en diskriminationsrabat kan have ekskluderende effekt, at de kunder, der forskelsbehandles, er i indbyrdes konkurrence. Er de det, vil det dernæst have betydning, om den dominerende virksomhed er en uomgængelig handelspartner eller ikke. Hvis den dominerende virksomhed er en uomgængelig handelspartner, er det sandsynligt, at den ekskluderende virkning vil indtræde, uanset om den dominerende virksomheds pris, når der er taget højde for rabatten, er over eller under de i retspraksis og Kommissionens vejledning fastsatte benchmarks. Hvis den dominerende virksomhed ikke er en uomgængelig handelspartner, er det afgørende, om rabatten er above cost eller lavere end AAC og/eller LRAIC. Hvis rabatten er above cost, er det ikke sandsynligt, at den vil have en ekskluderende effekt, eftersom en ligeså effektiv konkurrent vil kunne servicere den ikke-favoriserede kunde. Er rabatten lavere end AAC, vil den ekskluderende effekt formentlig indtræde, da en lige så effektiv konkurrent ikke vil kunne servicere den ikke-favoriserede kunde, uden at lide tab på længere sigt. Hvis rabatten ligger mellem AAC og LRAIC, må der foretages en nærmere vurdering af de konkrete omstændigheder.

86 6 FORSVAR OBJEKTIV BEGRUNDELSE Selv hvis en dominerende virksomheds adfærd antages at udgøre et misbrug, er det ikke ensbetydende med, at virksomheden vil blive dømt under TEUF artikel 102. Som nævnt ovenfor i afsnit 3.3 og afsnit 4.2.7, har en dominerende virksomhed nemlig mulighed for at legitimere sin adfærd med henvisning til, at der foreligger en objektiv begrundelse. 357 Denne adgang til at forsvare en misbrugsadfærd er primært fastlagt gennem retspraksis. Muligheden for forsvar fremgår også af Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd. 358 I dette afsnit vil vi ved en gennemgang af relevant retspraksis, Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd og relevant juridisk litteratur fastlægge indholdet og omfanget af en dominerende virksomheds adgang til at legitimere sin brug af rabatsystemer med henvisning til, at der foreligger en objektiv begrundelse. 6.1 Generelt Tidlige eksempler på at den dominerende virksomhed kan legitimere sin adfærd ses i United Brands, hvor Domstolen, om end dette udtrykkes lidt vagt, tog stilling til, om adfærden var berettiget. 359 Et andet eksempel er i sagen Tetra Pak 360 hvor Retten angav at ville undersøge, om den ulovlige adfærd var objektivt begrundet i handelssædvaner eller i varens natur. 361 Det fremgår ligeledes af den tidlige retspraksis, at en dominerende virksomhed har ret til at beskytte sine egne handelsmæssige interesser, når disse trues, så længe adfærden ikke har til formål at styrke eller misbruge den dominerende stilling. 362 Retspraksis synes dog ikke at fastslå, hvad der nærmere ligger heri. I sagen British Airways 363 udtalte Domstolen at ville undersøge, om der for de i sagen omhandlede rabatter og præmier forelå en objektiv økonomisk 357 Se bl.a. Robert O Donoghue og Jorge Padilla: The Law and Economics og Article 102 TFEU, 2013, 2. udg., s Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, afsnit III D. 359 Sag C-27/76, United Brands, pr Kommissionen referer til både denne sag samt Tetra Pak nævnt i fodnote 309 i sin vejledning om ekskluderende adfærd, fodnote Sag T-83/91, Tetra Pak. Sagen blev senere behandlet af Domstolen ved sag C-333/94 P. 361 Sag T-83/91, Tetra Pak, pr Sag C-27/76, United Brands, pr. 189, sag T-65/89, BPB Industries, pr. 69 og 117, Sag T- 83/91, Tetra Pak, pr. 147, sagerne T-24/93, T-25/93, T-26/93 og T-28/93, CMBT, pr. 107, sag T-228/97, Irish Sugar, pr. 112, og sag T-203/01, Michelin II, pr Sag C-95/04 P, British Airways.

87 Misbrug af dominerende stilling Misbrug ved rabatsystemer Loyalitetsrabatter Diskriminationsrabatter Objektiv begrundelse Diskussion og konklusion begrundelse, 364 og om dette kunne medføre effektivitetsfordele, som kunne opveje de konkurrencehæmmende virkninger, som rabatterne og præmierne havde. 365 Denne udtalelse synes at have været toneangivende for udtalelser i senere retspraksis. I den nyere sag Post Danmark I udtalte Domstolen, at den dominerende virksomhed navnlig kan godtgøre, at adfærden er objektivt nødvendig, eller at adfærden opvejes af effektivitetsfordele, som er til gavn for forbrugerne. 366 At Domstolen anvendte ordet navnlig tyder på, at opregningen der angives, ikke er udtømmende. Endvidere fastslog Domstolen senest i Post Danmark II 367 i overensstemmelse med tidligere praksis, at en dominerende virksomhed har mulighed for at begrunde handlinger, der kan være omfattet af TEUF artikel Domstolen udtalte, at den dominerende virksomhed kunne begrunde anvendelsen af de loyalitetsskabende rabatter, navnlig ved at godtgøre, at anvendelsen af rabatsystemet opvejes af effektivitetsfordele. 369 Domstolen nævnte ikke som i de andre domme, at adfærden kunne begrundes i objektiv nødvendighed. Domstolen benyttede imidlertid også her ordet navnlig, og udtalelsen kan derfor formentlig ikke tages til indtægt for, at Domstolen her tog afstand fra, at objektiv nødvendighed skal kunne berettige anvendelsen af et konkurrencebegrænsende rabatsystem. Det kan således udledes af praksis, at den dominerende virksomhed har mulighed for at legitimere sin adfærd, navnlig med henvisning til objektiv nødvendighed eller effektivitetsfordele. At den dominerende virksomhed har en vis adgang til at forsvare et potentielt misbrug fremgår også af Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd. Ifølge vejledningen kan den objektive begrundelse bestå i, at adfærden er objektiv nødvendig eller skaber betydelige effektivitetsgevinster, der opvejer de eventuelle konkurrencebegrænsende virkninger, som adfærden måtte have overfor forbrugerne. Dette forudsætter dog, at adfærden er absolut nødvendig og står i forhold til den dominerende virksomheds påståede målsætning Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-95/04 P, British Airways, pr Sag C-209/10, Post Danmark I, pr Sag C-23/14, Post Danmark II. Sagens faktum er gennemgået i afsnit Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Sag C-23/14, Post Danmark II, pr Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd, pkt. 28.