Conseil UE Rådet for Den Europæiske Union Bruxelles, den 16. december 2014 (OR. en) Interinstitutionel sag: 2014/0121 (COD) 16979/14 LIMITE UDTALELSE FRA DEN JURIDISKE TJENESTE 1 fra: til: Vedr.: Den Juridiske Tjeneste Selskabsretsgruppen PUBLIC JUR 964 DRS 175 CODEC 2528 Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv 2007/36/EF, for så vidt angår tilskyndelse til langsigtet aktionærengagement, og af direktiv 2013/34/EU, for så vidt angår visse aspekter ved redegørelsen for virksomhedsledelse - Udvidelse af direktivforslagets geografiske anvendelsesområde til at omfatte formidlere og rådgivende stedfortrædere fra tredjelande I. INDLEDNING 1. Den 9. april 2014 forelagde Kommissionen et forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om ændring af direktiv 2007/36/EF, for så vidt angår tilskyndelse til langsigtet aktionærengagement, og af direktiv 2013/34/EU, for så vidt angår visse aspekter ved 1 Dette dokument indeholder juridisk rådgivning, der er beskyttet i henhold til artikel 4, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter, og som Rådet for Den Europæiske Union ikke har gjort offentligt tilgængelig. Rådet forbeholder sig alle sine rettigheder i tilfælde af uautoriseret offentliggørelse. 16979/14 pfw/jb/hm 1
redegørelsen for virksomhedsledelse 2. Den 5. december 2014 forelagde formandskabet en ny kompromistekst 3. 2. Direktivforslaget tager sigte på at bidrage til langsigtet bæredygtighed i selskaber i EU 4, at skabe et attraktivt miljø for aktionærer og at forbedre grænseoverskridende stemmeafgivelse ved at gøre aktieinvesteringskæden mere effektiv for på den måde at bidrage til vækst, jobskabelse og EU's konkurrenceevne 5. Mere specifikt tager det sigte på at fremme udøvelsen af aktionærrettigheder og et engageret forhold mellem EU-selskaber og aktionærer 6. 3. For at nå disse mål fastslår det foreslåede direktiv, at EU-selskaber bør have mulighed for at få deres aktionærer identificeret og at kommunikere direkte med dem 7. 4. Ikke desto mindre afhænger aktionærers effektive udøvelse af deres rettigheder og den effektive videregivelse af oplysninger mellem aktionærer og selskabet i stort omfang af, om der findes en effektiv kæde af formidlere, som leverer tjenester i forbindelse med opbevaring og administration af værdipapirer for aktionærer 8. 5. Det foreslåede direktiv forpligter derfor formidlere til at i) meddele selskabet på dettes anmodning oplysninger vedrørende aktionærers identitet, ii) videregive oplysninger fra selskabet til aktionærerne og iii) videregive til selskabet de oplysninger, der er modtaget fra 2 COM(2014) 213 final, dok. 8847/13; forslaget ændrer navnlig direktiv 2007/36/EF ved at supplere det. Dette direktivforslag er også genstand for en udtalelse nr. dok. 16975/14 fra Rådets Juridiske Tjeneste af 16. december 2014 om beskyttelse af personoplysninger. 3 Dok. 15647/14. 4 Dvs. selskaber, der har deres vedtægtsmæssige hjemsted i en medlemsstat, og hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, der er beliggende i eller er aktivt i en medlemsstat. 5 Jf. forslagets begrundelse. 6 Jf. betragtning 4 i det foreslåede direktiv. 7 Jf. betragtning 4 i det foreslåede direktiv og de foreslåede artikler 3a-3d. 8 Jf. betragtning 5 i det foreslåede direktiv. 16979/14 pfw/jb/hm 2
aktionærer, og som er nødvendige for at udøve rettighederne i forbindelse med deres aktier 9. Det foreslåede direktiv forpligter også formidlere til at sikre, at de fremmer udøvelsen af aktionærers rettigheder. Når formidleren afgiver stemme på vegne af aktionæren, skal denne navnlig videregive stemmebekræftelsen til aktionæren 10. Det foreslåede direktiv foreskriver, at når der er mere end en enkelt formidler i en deponeringskæde, skal oplysningerne enten videregives mellem formidlere i hele deponeringskæden (medmindre oplysningerne kan videregives direkte til selskabet af en af formidlerne), eller selskabet skal kunne få oplysninger fra enhver af formidlerne i deponeringskæden 11. 6. For at forbedre oplysningerne i aktieinvesteringskæden og sikre, at rådgivende stedfortrædere vedtager og gennemfører passende foranstaltninger for at sikre, at deres anbefalinger vedrørende stemmeafgivelse er præcise og pålidelige og baseret på en grundig analyse af alle de oplysninger, de har til rådighed, og ikke er påvirket af interessekonflikter eller forretningsmæssige forbindelser, kræver det foreslåede direktiv, at rådgivende stedfortrædere offentliggør visse centrale oplysninger om udarbejdelsen af deres anbefalinger vedrørende stemmeafgivelse og om faktiske eller potentielle interessekonflikter eller forretningsmæssige forbindelser, som kan påvirke udarbejdelsen af anbefalingerne vedrørende stemmeafgivelse 12. 7. I forbindelse med mødet i Selskabsretsgruppen den 9. oktober 2014 blev Rådets Juridiske Tjeneste anmodet om at afgive udtalelse om det foreslåede direktivs geografiske anvendelsesområde. 8. En række delegationer satte spørgsmålstegn ved, om og i hvilket omfang det foreslåede direktivs anvendelsesområde kan udvides til at dække formidlere, der har deres vedtægtsmæssige hjemsted, centrale administration eller hovedvirksomhed uden for EU 9 Jf. de foreslåede artikler 3a og 3b. 10 Jf. den foreslåede artikel 3c. 11 Jf. de foreslåede artikler 3a - 3c. 12 Jf. betragtning 14 i det foreslåede direktiv og den foreslåede artikel 3i. 16979/14 pfw/jb/hm 3
(herefter "tredjelandsformidlere"). I sit forslag af 9. april 2014 foreslog Kommissionen at udvide direktivets anvendelsesområde til tredjelandsformidlere, der har en filial i EU. Ikke desto mindre satte delegationerne spørgsmålstegn ved, om dette anvendelsesområde kan udvides til en hvilken som helst tredjelandsformidler, der fører værdipapirkonti med aktiver i EU-selskaber (i det følgende benævnt "EU-aktier"), uanset om formidleren har en virksomhed i EU eller leverer tjenester i EU. 9. Desuden spurgte en række delegationer Den Juridiske Tjeneste om, hvorvidt det foreslåede direktiv kunne blive udvidet til at dække rådgivende stedfortrædere, der har deres vedtægtsmæssige hjemsted, centrale administration eller hovedvirksomhed uden for EU (herefter "tredjelandsrådgivende stedfortrædere"), men som har en filial i EU. 10. Denne udtalelse er et svar på denne anmodning og beskriver i detaljer det mundtlige indlæg fra repræsentanten for Den Juridiske Tjeneste den 12. november 2014. II. JURIDISK BAGGRUND 11. I henhold til folkeretlig sædvaneret, der i medfør af artikel 3, stk. 5, i TEU skal respekteres af EU 13, er kompetence baseret på tilstedeværelsen af en relevant tilknytning mellem den stat (eller en international organisation som f.eks. EU), der udøver kompetencen, og den person eller situation, over for eller i hvilken kompetencen udøves. 13 Jf. sag Air Transport Association of America m.fl., C-366/10, EU:C:2011:864, præmis 101. 16979/14 pfw/jb/hm 4
Folkeretlig sædvaneret anerkender to klassiske former for statslig kompetence: den stedlige kompetence i forhold til personer (uanset deres nationalitet), handlinger og goder på dens eget territorium og den personlige kompetence, der giver en stat beføjelser til at handle i forhold til sine statsborgere (fysiske eller juridiske personer), uanset hvor de befinder sig (på dens territorium eller i udlandet) 14. 12. Derfor kan en retsakt, som EU har vedtaget, kun anvendes på personer uden for EU eller på aktiviteter, der finder sted uden for EU, hvis der er tilstrækkelig tilknytning til at berettige udøvelse af EU-kompetence. Dette skal fastlægges også i lyset af de mål, der sættes for den vedtagne eller påtænkte retsakt 15. III. JURIDISK ANALYSE A. Udvidelsen af det foreslåede direktivs anvendelsesområde til at omfatte tredjelandsformidlere 1) Udvidelsen af det foreslåede direktivs anvendelsesområde til at omfatte en tredjelandsformidler, der handler med EU-aktier 14 Jf. Rådets Juridiske Tjenestes udtalelse af 17. februar 2014 om forslaget til Europa- Parlamentets og Rådets forordning om ændring af forordning (EF) nr. 261/2004 om fælles bestemmelser om kompensation og bistand til luftfartspassagerer ved boardingafvisning og ved aflysning eller lange forsinkelser og forordning (EF) nr. 2027/97 om luftfartsselskabers erstatningsansvar ved luftbefordring af passagerer og deres bagage (dok. 6596/14 JUR 93 AVIATION 48 RELEX 130 CONSOM 57), afsnit 27; jf. også generaladvokat J. Kokotts forslag til afgørelse i ovennævnte sag Air Transport Association of America m.fl, præmis 149. 15 Jf. Den Juridiske Tjenestes udtalelse af 6. september 2013 om forslaget til Rådets direktiv om gennemførelse af forstærket samarbejde på området for afgift på finansielle transaktioner (dok. 13412/13 JUR 448 FISC 163 ECOFIN 771), præmis 19. 16979/14 pfw/jb/hm 5
13. Det foreslåede direktivs anvendelsesområde kan udvides til at omfatte tredjelandsformidlere, der leverer tjenester i forbindelse med opbevaring og administration af værdipapirer til aktionærer for så vidt angår EU-aktier, uanset om denne er etableret i EU eller leverer tjenester i EU 16. 14. Den nødvendige tilknytning fastslås af det faktum, at formidleren yder tjenester i forbindelse med opbevaring og administration af værdipapirer for kunder for så vidt angår EU-aktier: selv om formidleren kan være etableret i et tredjeland, yder denne stadig tjenester i forbindelse med opbevaring og administration af værdipapirer for en kunde for så vidt angår EU-aktier i et EUselskab og skaber en tilstrækkelig geografisk forbindelse til, at EU-lovgivning finder anvendelse på denne formidler, hvor denne end befinder sig. 15. Den nødvendige tilknytning fastslås også af de virkninger, som formidlernes aktiviteter kan få på det indre marked i EU. I den forbindelse bør det erindres, at Domstolen tidligere har fastslået, at EU's regler om ulovlig konkurrence skal anvendes på aftaler, der har en restriktiv virkning på det indre marked, uanset hvor aftalen blev indgået 17. 16 Som det foreslås i ovennævnte kompromis fra formandskabet, der blev forelagt den 5. december 2014, defineres formidlere som "legal person[s] providing services for safekeeping and administration of securities for clients [ ], in so far as they provide services with respect to shares of companies which have their registered office in a Member State". Ikke desto mindre bør det eksplicit fremgå enten af denne definition eller i det foreslåede kapitel IA, at det foreslåede direktiv også finder anvendelse på tredjelandsformidlere, for så vidt de yder tjenester i forbindelse med EU-aktier. For så vidt det henviser til "selskaber", bør definitionen af formidlere desuden tilpasses artikel 1, stk. 1, i direktiv 2007/36/EF, der fastslår, at dette direktiv finder anvendelse på "selskaber, der har deres vedtægtsmæssige hjemsted i en medlemsstat, og hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked, der er beliggende eller er aktivt i en medlemsstat" (fremhævelse tilføjet). 17 Den teori om retsvirkninger, som Domstolen udviklede i forenede sager Ahlström Osakeyhtiö m.fl. mod Kommissionen, 89, 104, 114, 116, 117 og 125-129/85, EU:C:1988:447, (cellulose), præmis 15 to 18 16979/14 pfw/jb/hm 6
Tilsvarende som angivet i afsnit 2 i denne udtalelse tjener reglerne i det foreslåede direktiv til at fremme virksomhedsledelse ("corporate governance") i EU, bidrage til langsigtet bæredygtighed i selskaber i EU og skabe et attraktivt miljø for aktionærer. De aktiviteter, der udføres af tredjelandsformidlere, kan have virkninger på den langsigtede bæredygtighed i selskaber i EU og på virksomhedsledelsen i EU: hvis EU-selskaber ikke kan kommunikere med deres aktionærer, fordi tredjelandsformidlere ikke videresender oplysninger mellem selskaber og deres aktionærer, kan god ledelse af EU-selskaber blive vanskeliggjort. 16. Endelig er udvidelsen af det foreslåede direktivs anvendelsesområde til tredjelandsformidlere, der håndterer EU-aktier, berettiget af de mål, der gælder for dette direktiv, dvs. at fremme udøvelsen af aktionærrettigheder og et engageret forhold mellem børsnoterede selskaber og aktionærer og til slut at bidrage til langsigtet bæredygtighed i selskaber i EU, øge gennemsigtigheden mellem EU-selskaber og investorer og skabe et attraktivt miljø for aktionærer. Sådan en udvidelse vil virkelig være nødvendig for at sikre, at informationsstrømmen i deponeringskæden ikke afbrydes og at målene for det foreslåede direktiv opfyldes. 17. Det bør dog understreges, at udvidelsen af direktivets anvendelsesområde til at omfatte en tredjelandsformidler, der yder tjenester i forbindelse med opbevaring og administration af værdipapirer med hensyn til EU-aktier, uanset om denne har en virksomhed i EU eller leverer tjenester i EU, kan føre til håndhævelsesvanskeligheder. 18. Det skal desuden noteres, at videregivelse af personoplysninger vedrørende aktionærer til tredjelandsformidlere bør overholde de strenge krav i artikel 25 og 26 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger, hvilket kan gøre en sådan videregivelse vanskelig 18. 18 EUT L 281 af 23.11.1995, s. 31. 16979/14 pfw/jb/hm 7
2) Alternative muligheder: udvidelse af det foreslåede direktivs anvendelsesområde til tredjelandsformidlere, der er under et EU-moderselskabs dominerende kontrol, der udfører deres aktiviteter gennem en virksomhed i EU, eller som leverer tjenester i EU. 19. Hvis EU-lovgiveren i betragtning af de vanskeligheder, der er nævnt i afsnit 17 og 18 i denne udtalelse, eller af andre årsager, beslutter ikke at udvide det foreslåede direktivs anvendelsesområde til alle tredjelandsformidlere, der fører værdipapirkonti med EU-aktier, kan det foreslåede direktivs anvendelsesområde stadig udvides til at omfatte i) tredjelandsformidlere, hvis moderselskab er etableret i EU, hvor formidleren er under sit moderselskabs dominerende kontrol, ii) tredjelandsformidlere, der fører værdipapirkonti gennem en virksomhed i EU og/eller iii) tredjelandsformidlere, der leverer tjenester i EU. 20. For det første kan det foreslåede direktivs anvendelsesområde udvides til at omfatte tredjelandsformidlere, hvis moderselskab er etableret i EU, hvor formidleren er under sit moderselskabs dominerende kontrol, mens datterselskabet er etableret i et tredjeland, og den dominerende kontrol over det stadig kommer fra EU og skaber en stærk personlig forbindelse, således at EU-lovgivningen finder anvendelse på datterselskabet. 21. For det andet kan det foreslåede direktivs anvendelsesområde udvides til tredjelandsformidlere, der fører værdipapirkonti gennem en virksomhed i EU. 22. En sådan udvidelse af det foreslåede direktivs anvendelsesområde vil bygge på, at der forefindes en geografisk forbindelse: formidleren er registreret i et tredjeland, men udfører sine aktiviteter på EU's område gennem en virksomhed i EU og skaber derved en geografisk forbindelse, således at EU-lovgivningen finder anvendelse på formidleren. 16979/14 pfw/jb/hm 8
23. Desuden vil en sådan udvidelse være berettiget af målet for det foreslåede direktiv, dvs. at fremme udøvelsen af aktionærrettigheder ved at sikre formidlernes videregivelse af oplysninger mellem selskabet og aktionærerne og til slut bidrage til langsigtet bæredygtighed i selskaber i EU, øge gennemsigtigheden mellem selskaber og investorer og skabe et attraktivt miljø for aktionærer: disse formål kræver, at det foreslåede direktiv finder anvendelse på formidlere, der udfører deres aktiviteter på EU-område, selv om de er registreret i et tredjeland 19. 24. Derfor kan det foreslåede direktivs anvendelsesområde udvides til tredjelandsformidlere, der fører værdipapirkonti gennem en virksomhed i EU. 25. Etableringsformen bør ikke være en afgørende faktor i den forbindelse, forudsat at der sker effektiv og faktisk udøvelse af aktivitet gennem stabile ordninger. Den kan bestå af en filial i EU eller af en mere stabil tilstedeværelse i EU. 26. Det foreslåede direktiv kan endvidere fastsætte, at en tredjelandsformidler bør føre værdipapirkonti gennem en virksomhed i EU, i) når aktiviteterne med at føre værdipapirkonti udføres af EU-virksomheden selv, eller ii) når aktiviteterne med at føre værdipapirkonti udføres i forbindelse med EU-virksomhedens aktiviteter, dvs. når de aktiviteter, EU-virksomheden udfører, er uadskilleligt forbundet med de aktiviteter med at føre værdipapirkonti, som tredjelandsformidleren udfører 20. 19 Jf. i denne forbindelse dom Ingmar GB, C-381/98, EU:C:2000:605, præmis 21-25. 20 Jf. i denne forbindelse dom Google Spain og Google, C-131/12, EU: C:2014:317, præmis 50-60. 16979/14 pfw/jb/hm 9
27. For det tredje kan det foreslåede direktivs anvendelsesområde også udvides til at omfatte tredjelandsformidlere, der leverer tjenester i EU, uanset om de har en virksomhed i EU. EU bør have ret til at kræve, at alle foretagender, der ønsker at levere tjenester på dets område, overholder reglerne i EU-lovgivningen. Udvidelsen af det foreslåede direktivs anvendelsesområde vil desuden igen være berettiget af målet for dette direktiv 21. B. Udvidelsen af det foreslåede direktivs anvendelsesområde til tredjelandsrådgivende stedfortrædere 28. I lyset af afsnit 21-26 i denne udtalelse er der ikke noget, der forhindrer EU-lovgiveren i at udvide det foreslåede direktivs anvendelsesområde til at omfatte tredjelandsrådgivende stedfortrædere, der udfører deres aktivitet gennem en virksomhed i EU, uanset etableringsformen 22. 21 Ikke desto mindre kan EU-lovgiveren mene, at der bør være en undtagelse fra det foreslåede direktivs anvendelsesområde for tredjelandsformidlere, der yder tjenester til EU-aktionærer, når tjenesten leveres alene på initiativ af aktionæren, der modtager tjenesten, hvilket betyder, at formidleren, der leverer tjenesten, ikke opsøger kunder eller potentielle kunder i EU eller fremmer salget af eller reklamerer for sine tjenester i EU (jf. ligeledes betragtning 43 og artikel 46, stk. 5, i Europa-Parlamentets forordning (EU) nr. 600/2014 af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012). 22 Som det foreslås i ovennævnte kompromis fra formandskabet, der blev forelagt den 5. december 2014: Artikel 1, stk. 1, litra aa), nr. ii), i dette kompromis foreskriver, at "[for] the purpose of application [of] Chapter IB, the competent Member State shall be defined as follows: [ ] for proxy advisors, the Member State in which the proxy advisor has a registered office or a head office, or where the proxy advisor has no registered office or head office in a Member State, the Member State in which the proxy advisor has an establishment". Ikke desto mindre bør udvidelsen af det foreslåede direktivs anvendelsesområde til at omfatte tredjelandsrådgivende stedfortrædere, der har en virksomhed i EU, anføres eksplicit enten i artikel 1, stk. 2, i det foreslåede direktiv eller i den foreslåede artikel 3 i og ikke kun i en bestemmelse, der definerer den kompetente medlemsstat. 16979/14 pfw/jb/hm 10
IV. KONKLUSION 29. Det foreslåede direktivs anvendelsesområde kan udvides til at omfatte tredjelandsformidlere, der fører værdipapirkonti for så vidt angår EU-aktier, uanset om denne har en virksomhed i EU eller leverer tjenester i EU. Ikke desto mindre kan en sådan udvidelse af det foreslåede direktivs anvendelsesområde føre til håndhævelsesvanskeligheder. Videregivelse af personoplysninger vedrørende aktionærer til tredjelandsformidlere bør desuden opfylde de strenge krav i artikel 25 og 26 i direktiv 95/46/EF. 30. Alternativt, hvis EU-lovgiveren beslutter ikke at udvide det foreslåede direktivs anvendelsesområde til alle tredjelandsformidlere, der fører værdipapirkonti med EU-aktier, kan det foreslåede direktivs anvendelsesområde stadig udvides til at omfatte i) tredjelandsformidlere, hvis moderselskab er etableret i EU, hvor formidleren er under sit moderselskabs dominerende kontrol, ii) tredjelandsformidlere, der fører værdipapirkonti gennem en virksomhed i EU og/eller iii) tredjelandsformidlere, der leverer tjenester i EU. 31. Det foreslåede direktivs anvendelsesområde kan udvides til tredjelandsrådgivende stedfortrædere, der udfører deres aktiviteter gennem en virksomhed i EU. 16979/14 pfw/jb/hm 11