Kandidatafhandling. Forfatter: Lars Thorvald Kiær Vejleder: Professor Aage Michelsen

Kandidatafhandling Skattemæssige problemstillinger for udenlandske investorer i et private equity- eller ventureselskab med særlig fokus på selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra a om fast driftssted Forfatter: Lars Thorvald Kiær Vejleder: Professor Aage Michelsen Studieretning: Cand.merc.(jur.) Erhvervsjuridisk Institut Aarhus School of Business and Social Sciences, Aarhus University Marts 2011 1

Indholdsfortegnelse Indledning... 5 Struktur og metode... 5 Afgrænsning... 6 1) Private equity det aktive ejerskab en kort beskrivelse... 7 Investorerne... 8 PE- og venture-selskabet... 8 Komplementaren... 9 Administrationsselskabet... 9 Komitéer / hjælpeorganer... 10 2) Ændringen af SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. udvidelse af den begrænsede skattepligt... 11 3) Den begrænsede skattepligt udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet selskabs- eller investorniveau?... 12 Sammenfatning... 15 4) Subjektkvalifikation af en udenlandsk investor... 15 5) Overenskomstbeskyttelse af udenlandske selskabsdeltagere i et personselskab når Danmark er kildeland og har beskatningsretten... 16 Transparens i begge stater... 16 Forskellig subjektkvalifikation (hybride selskaber) dansk personselskab... 17 Triangulære tilfælde... 18 6) 1. Betingelse udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed indledende... 18 Helhedsvurdering et hidtidig uset begreb i national og international skatteret... 19 Sammenfatning... 21 6.1) Udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed aktier næring eller erhverv?... 21 Teori 2 synspunkter... 22 TfS 2002, 15 LR en misforstået forhåndsbesked?... 23 2

Opsummering... 25 Analyse af begrebet udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed... 26 Sammenfatning... 29 7) 2. Betingelse begrebet fast driftssted indledende... 30 Retsgrundlaget den atypiske retskilde... 30 Forholdet mellem det internretlige driftsstedsbegreb og modeloverenskomsten et historisk perspektiv... 32 Modeloverenskomsten eller den konkrete dobbeltbeskatningsaftale?... 33 Kommentarens retskildeværdi... 35 Forholdet til grundlovens 43, 1. led... 37 Sammenfatning... 38 7.1) Analyse af fast driftssted det primære kriterium... 39 7.2) Analyse af fast driftssted det sekundære kriterium... 41 TfS 1996, 532 H... 42 7.2.1) 1. Betingelse uafhængighed artikel 5, stk. 6, 1. led... 45 Økonomisk... 45 Juridisk... 46 TfS 2004, 162 H... 47 Sammenligning af foretagendets instruktion af repræsentanten... 50 Kvalificeret instruktion... 50 Øvrige forhold... 51 7.2.2) 2. Betingelse repræsentantens sædvanlige forretningsvirksomhed artikel 5, stk. 6, 2. led... 52 Kommentarernes indhold... 53 TfS 1996, 532 H & TfS 2004, 162 H... 53 7.2.3) Artikel 5, stk. 5... 54 3

Sammenfatning... 56 8) TfS 2010, 556 & 605 SR et skoleeksempel... 58 Sammenfatning... 61 9) Perspektivering... 61 10) Konklusion... 65 11) Executive summary... 69 Doms-, kendelses- og bindende svarregister... 71 Litteraturliste artikler... 72 Litteraturliste lærebøger m.v.... 74 Vejledninger, cirkulære, meddelelser m.v.... 75 Rapporter m.v.... 75 Bilag... 76 4

Indledning Som en del af skattereformen i 2009, vedtaget som lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L202), er den begrænsede skattepligt i selskabsskattelovens (SEL) 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. udvidet fra alene næringsaktier til nu at omfatte alle typer af aktier herunder anlægsaktier, der kan henføres til et fast driftssted her i landet. Ændringen har medført, at udenlandske investorer som ikke kun er næringsdrivende med aktier skal iagttage reglerne om fast driftssted i SEL 2, stk. 1, litra a. Skattereformen har således medført, at bestemmelsen påkalder sig fornyet interesse / opmærksomhed. Navnlig vil ændringen kunne have konsekvenser for de udenlandske investorer, der investerer via et private equity- eller venture-selskab (også kaldet kapitalfonde), fordi selskabet typisk gennem et administrationsselskab i modsætning almindelig passiv investering vil have aktiviteter her i landet der kan udgøre et fast driftssted, og fordi investorerne typisk vil besidde mindre end 10 % af aktiekapitalen i de underliggende porteføljevirksomheder jf. nærmere herom. Struktur og metode Afhandling har derfor til formål at udføre en indgående retsdogmatisk analyse af SEL 2, stk. 1, litra a med henblik på at afdække kravene til, hvornår der kan statueres fast driftssted her i landet med afsæt i en udenlandsk investor i et private equity- og venture-selskab. Afhandlingen vil især lægge fokus på bestemmelsens to centrale kumulative betingelser: udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed samt fast driftssted, hvorfor hovedparten af de analyser der fortages vil have universel betydning for, om der er begrænset skattepligt her til landet via et fast driftssted. Størstedelen af analysen vil også kunne anvendes i forhold til den korresponderende bestemmelse i kildeskattelovens (KSL) 2, stk. 1, nr. 4. Denne afhandling vil derfor både kunne læses i forhold til en udenlandsk investor i et private equity- og venture-selskab, men også for et indgående kendskab til SEL 2, stk. 1, litra a s to førnævnte betingelser. Eftersom SEL 2, stk. 1, litra a s fast driftssteds-begreb til dels har rødder i artikel 5 i OECD s modeloverenskomst om fast driftssted vil der endvidere i vist omfang foretages komparative analyser til flere af de nationalrapporter der blev afgivet til kongressen i The International Fiscal Association i 2009, der havde artikel 5 som emne. Afslutningsvist vil der blive foretaget et par retspolitiske betragtninger om, hvorvidt SEL 2, stk. 1, litra a bør præciseres eller indskrænkes efter udvidelsen i 8. pkt. Mere konkret behandler afhandlingen følgende overordnede problemstillinger: 5

Skal udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet ske på selskabs- eller investorniveau, når der benyttes et transparent personselskab? Hvorledes skal en udenlandsk investor subjektkvalificeres, og hvilken overenskomstbeskyttelse har vedkommende, når der benyttes et personselskab, og Danmark er kildeland og har beskatningsretten? Afgrænsning og analyse af begrebet udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed, herunder: o Analyse af det nyintroducerede begreb helhedsvurdering o Skal aktiebesiddelse udgøre næring før der er tale om udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed? Forholdet mellem det internretlige fast driftssteds-begreb og OECD s modeloverenskomsts fast driftssteds-begreb Afgrænsning og analyse af begrebet fast driftssted med særlig fokus på det sekundære kriterium Afgrænsning Afhandlingen har som nævnt til formål alene at afdække kravene til, hvornår der kan statueres fast driftssted, men vil ikke behandle spørgsmålet om indkomstopgørelsen heri, hvorfor artikel 7 i modeloverenskomsten samt konsekvenserne af 2010-ændringerne heraf ej heller vil blive behandlet. 1 Ligeledes vil aktieavance- og udbyttereglerne heller ikke blive behandlet. Selvom afhandlingen tager afsæt i et private equity- og venture-selskab, vil opkøbsstrukturen af porteføljevirksomhederne som har givet anledning til politisk debat herunder leveraged buyout samt tyndkapitaliseringsreglerne i SEL 11-11C ikke blive behandlet. Herudover vil skattereformens to bestemmelser, der er direkte møntet på private equity- og venture-selskaber vedrørende beskatning af bonussen kaldet carried interest i aktieavancebeskatningslovens (ABL) 17 A samt den begrænsede fradragsret for administrationsomkostninger (management fees) i ligningslovens (LL) 8 J, ej heller blive behandlet. 2 1 Der kan henvises Niels Winther-Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000 samt, Pia Konnerup og Niels Winther-Sørensen: The attribution of profits to permanent establishments, SU 2006, 245. 2 Der kan henvises til omtalen i Jakob Bundgaard: Kapitalfonde i dansk og international skatteret, 2010. 6

1) Private equity det aktive ejerskab en kort beskrivelse 3 Private equity er en samlet betegnelse for mellem- eller langfristet investering af risikovillig kapital i unoterede virksomheder mod erhvervelse af ejerandele med det formål at opnå et senere afkast. Investering i potentielle porteføljevirksomheder på et sådan ureguleret marked i gængs værdipapirhandelslovs forstand vil især fordre, at investor grundigt analyserer og vurderer virksomheden både før og efter, at investeringen kan aktualiseres. Dertil kommer normalt, før investeringen kan generere et tilfredsstillende afkast, at virksomheden udvikles ved fx at få tilført finansielle og organisatoriske kompetencer. Denne proces er særdeles tids- og resursekrævende, hvorfor en investor typisk i stedet vil lade sig benytte af et professionelt investeringsselskab (eksempelvis et private equity- og venture-selskab) 4, der besidder / udbyder et sådan analyse- og udviklingsapparat samt kendskab til markedet eksempelvis danske biotekvirksomheder. Disse investeringsselskaber eller produkter, om man vil, eksisterer i flere forskellige variationer, men overordnet set differentierer de sig på risiko, investeringsstrategi herunder gældsoptagelse i porteføljevirksomheden, porteføljevirksomhedens udviklingsstadie samt omfanget af deltagelse i dennes overordnede og daglige drift. I visse fremstillinger blandes variationerne af investeringsselskaberne sammen eller ligestilles med den uheldige fordanskede oversættelse af private equity funds = kapitalfonde, som ikke har nogen sammenhæng med fondsbegrebet i dansk ret. Vildfarelsen skyldes formentlig, at de forskellige variationer strukturmæssigt er forholdsvis identisk opbygget om et selskab af typisk kommanditselskabstypen, jf. nedenfor. Herved sikres en høj grad af fleksibilitet og aftalefrihed, hvorfor en udtømmende beskrivelse af disse investeringsselskaber vil være særdeles omfattende og endvidere heller ikke formålstjenlig for denne afhandling. Overordnet kan man dog opdele disse selskaber / produkter efter private equity og venture capital funds, der begge så at sige er hands on-investeringsselskaber. Investorerne i sidstnævnte selskab vil oftest påtage sig, som navnet også indicerer, en høj risiko ved at investere i porteføljevirksomheder, der enten er nyopstartet eller relativt unge. Venture capital henvender sig typisk til de virksomheder / iværksættere, der har en god idé til et produkt, men som ikke har de nødvendige forudsætninger såsom fornøden kapital og forretningsmæssige kompetencer. Et venture-selskab vil derfor typisk poste betydelige mængder af kapital ind i virksomheden samt foretage omfattende omstruktureringer af virksomheden herunder overtagelse af ledelsen, således at medarbejderne / 3 Nedenstående er skrevet ud fra Tomas Krüger Andersens artikel: Etablering af Private Equity funds, NTS 2005, 91. 4 Der menes ikke investeringsselskab, som defineret i ABL 19, stk. 2. 7

iværksætterne kun skal koncentrere sig om at udvikle idéen / produktet. Venture capital kan med andre ord beskrives som en virksomhedskuvøse. Heroverfor står private equity-selskaberne, der sædvanligvis investerer i mere veletablerede / modne virksomheder, men som typisk ikke udnytter sit forretningspotentiale optimalt, og hvor der derfor ligger et indtjeningspotentiale samt mulighed for at øge virksomhedens værdi. Private equity-selskabet vil typisk også foretage omstruktureringer af virksomheden, men ikke i samme omfang som venture-selskaberne. I afhandlingen vil PE- og venture-selskab blive anvendt som en samlet betegnelse for disse investeringsselskaber, selvom der som nævnt består adskillige variationer heraf. De forskellige aktører herunder PE- og venture-selskabet vil i det følgende blive kort omtalt. Investorerne Etablering af et PE- og venture-selskab sker gennem en såkaldt fundraising-proces, hvor initiativtagerne også kaldet partnerne der som regel også vil blive ledere af selskabet henvender sig til potentielle investorer med henblik på at få et investeringstilsagn. Den samlede rejste kapital vil i praksis minimum udgøre kr. 250 millioner og først blive indbetalt successivt i takt med, at PEog venture-selskabet finder egnede porteføljevirksomheder. Investorerne, der i høj grad er kapitalstærke, vil typisk være institutionelle (banker, forsikringsselskaber og pensionskasser), men det ses også, at virksomheder, offentlige myndigheder og private personer investerer via et PE- og venture-selskab. For at holde partnerne til ilden, vil disse oftest af investorerne blive bedt om at medinvestere i selskabet. Lykkes det at genere et tilstrækkeligt afkast i PE- og venture-selskabet, vil partnerne typisk modtage en bonus kaldet carried interest. PE- og venture-selskabet Struktureringen af et PE- og venture-selskab er underlagt en vis branchekonformitet, hvor anvendelse af kommanditselskabsformen med investorerne som kommanditister, er den mest udbredte i EU og USA. Den væsentligste grund hertil er, at K/S-formen, der efter såvel dansk som international (typisk) skatteret betragtes som en skattemæssigt transparant enhed. De enkelte investorer anses således for at være ejere af de underliggende porteføljevirksomheder eksempelvis danske virksomheder hvilket skal sikre, at der kun sker beskatning på investorniveau. Herved undgås økonomisk dobbeltbeskatning ligesom ved direkte investering i fx danske børsnoterede selskaber. Af andre grunde kan nævnes begrænset hæftelse til investorernes indskud, fleksibilitet i forbindelse med kapitalindskud og -udbetalinger samt mulighed for at skræddersy strukturen til 8

investorkredsens og partnernes særlige behov. 5 Det ledende organ i PE- og venture-selskabet kan varetages af en bestyrelse sammensat af fx investorerne og / eller partnerne eller i stedet være overladt til komplementaren. De daglige ledelsesopgaver varetages typisk af et administrationsselskab jf. nedenfor. Livscyklussen for et PE- og venture-selskab er normalt 10-12 år, hvor den effektive investeringsperiode strækker sig til 3-7 år. Komplementaren Komplementaren i PE- og venture-selskabet vil jf. i lov om visse erhvervsdrivende virksomheder (LEV) 2, stk. 2 hæfte ubegrænset og solidarisk for selskabets forpligtigelser samt derudover være tillagt de forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser. I almindelighed vil komplementaren være af kapitalselskabstypen, og ejet af parternes administrationsselskab, der i stedet vil udfylde kravet om forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser. 6 Forholdet mellem investorerne og komplementaren samt et eventuelt administrationsselskab er reguleret i en omfattende kommanditselskabsaftale. Aftalen kan behandle forhold som fx kompetencefordeling mellem parterne, overskudsdeling og interessekonflikter. Som nævnt er hele idégrundlaget at investorerne ikke skal deltage i den daglige drift, hvorfor aftalen typisk kun vil henlægge de mere overordnede beslutninger til generalforsamlingen dvs. investorerne eller komiteer, der er udpeget til at træffe beslutninger for disse. Administrationsselskabet Investeringsrådgivningen kan være henlagt til et administrationsselskab, også kaldet et managementselskab, hvis opgave normalt er at være ansvarlig og stå for den daglige ledelse samt administration af PE- og venture-selskabets virksomhed, hvilket typisk indbefatter identificering og analysering af porteføljevirksomheder, forberede og afgive indstilling om investering / afhændelse af en porteføljevirksomhed til fx en investeringskomité samt deltage i ledelsen og udviklingen af porteføljevirksomhederne. For denne administrations- og investeringsrådgivningsydelse betaler PEog venture-selskabet et årligt honorar (management fee), der udgør mellem 1,5 2,5 procent af det samlede investeringstilsagn fra investorerne. 5 For en nærmere gennemgang af beskatningsforholdene i et personselskab kan der henvises til Liselotte Hedetoft Madsen: Beskatning ved deltagelse i personselskaber, 2003. 6 Det er i teorien gjort gældende som et skatteretligt krav, at komplementaren skal have ret til en ideel andel af selskabets nettoformue, for at selskabet skal udgøre et ikke selvstændigt skattesubjekt jf. eksempelvis ibidem. p. 52-60. En nærmere diskussion heraf skal ikke forfølges, men det kan konstateres som forfatteren også gør at skattemyndighederne ikke praktiserer det forfægtede synspunkt. 9

Komitéer / hjælpeorganer PE- og venture-selskabet eller administrationsselskabet kan derudover betjene sig af forskellige hjælpeorganer af fx rådgivende eller overvågende karakter. Et rådgivende organ vil typisk blive oprettet bestående af personer med en bestemt faglig og investeringsmæssig ekspertise inden for fx biotekindustrien. For at investorerne kan have hånd i hanke og indflydelse på investeringerne oprettes typisk en investeringskomité med enten investorerne eller andre uafhængige personer som medlemmer til at analysere og træffe endelig beslutning om investering eller afhændelse af en porteføljevirksomhed efter indstilling fra typisk administrationsselskabet. Nedenfor er illustreret en typisk grundstruktur i et PE- og venture-selskab: 7 Selve opkøbsstrukturen af porteføljevirksomhederne (i illustrationen anført under investeringsselskabet(kapitalfonden)) herunder tyndkapitaliseringsreglerne i SEL 11-11C vil som nævnt i afgrænsningen ikke blive nærmere gennemgået. Det, som er centralt, og som senere vil være genstand for en nærmere analyse for, om der foreligger et fast driftssted, er forholdet mellem administrationsselskabet og PE- og venture-selskabet (i illustrationen managementselskabet og investeringsselskabet(kapitalfonden)) samt øvrige organer. 7 Illustrationen er taget fra Danish Venture Capital and Private Equity Association s rapport: Aktivt ejerskab og åbenhed i kapitalfonde, 2008, p. 12. 10

2) Ændringen af SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. udvidelse af den begrænsede skattepligt Før skattereformen trådte i kraft var det, med undtagelse af selskaber omfattet af SEL 2 A, stk. 1, alene næringsaktier, som kunne henføres til et fast driftssted, jf. daværende SEL 2, stk. 1, litra a. For langt de fleste PE- og venture-selskaber havde bestemmelsen imidlertid ingen praktisk betydning, idet blandt andet omsætningshastigheden og antallet af aktiehandler er for begrænsede til at udgøre næringsvirksomhed efter den righoldige praksis herom. 8 Med andre ord havde spørgsmålet om, hvorvidt der kunne statuers fast driftssted ingen betydning for de udenlandske investorer. Som en del af skattereformen, vedtaget som lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L202), er den begrænsede skattepligt i SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. nu udvidet til at omfatte alle gevinster, tab og udbytter på selskabers aktier, når afkastet vedrører det faste driftssted, herunder aktier som indgår i driftsstedets anlægskapital gældende fra indkomståret 2010. 9 Baggrunden for ændringen skal ses i lyset af den indførte fulde beskatning af porteføljeaktier i ABL 9, idet der ikke er nogen begrundelse for, at udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark skal have en anderledes skattemæssig behandling end fuldt skattepligtige danske selskaber. 10 Det skal bemærkes, at en korresponderende ændring i KSL 2, stk. 1, nr. 4, ikke er foretaget, hvilket kan opfattes som en mangel på neutralitet mellem fysiske og juridiske personers faste driftssted. For en udenlandsk investor, herunder en investor i et PE- og venture-selskab, som ikke er undergivet fuld skattepligt til Danmark, og hvis aktier ikke har været omfattet af dansk avancebeskatning jf. SEL 2 e. c., vil det nu fremover skulle afgøres, om: 1) der kan statueres erhverv med fast driftssted her i landet og i bekræftende fald, 2) hvilken tilknytning ( vedrører ) der kræves mellem aktierne og det faste driftssted, samt 3) om aktierne kan kvalificeres som porteføljeaktier jf. ABL 9. Det skal bemærkes, at for en investor der ellers opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte jf. SEL 2, stk. 1, litra c er det tillige af afgørende betydning, om der forligger et fast driftssted, idet udbyttet vil være skattepligtigt efter SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. 8 For PE- og venture-selskaber se: TfS 2002, 605 LSR, TfS 2006, 741 LSR samt TfS 2009, 904 Ø. Førstnævnte afgørelse er kommenteret af Søren Rasmussen og Claus Kirkeby Olsen: Er ventureselskaber næringsskattepligtige af aktier?, SR-Skat 2002, 208. 9 Aktier i bestemmelsens forstand må forstås efter definitionen i ABL 1. 10 Jf. bemærkningerne til L 202 (Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love), vedrørende 14, nr. 3. 11

Som nævnt i afgræsningen vil alene parcel 1) i det følgende blive særskilt analyseret i relation til udenlandske investorer i et PE- og venture-selskab. 11 Forinden denne analyse foretages skal der først gøres et par indledende bemærkninger om SEL 2, stk. 1, litra a s nærmere anvendelsesområde samt om subjektkvalifikation af en udenlandsk investor og om overenskomstbeskyttelse når PE- og venture-selskabet er et dansk personselskab. 3) Den begrænsede skattepligt udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet selskabs- eller investorniveau? Forinden betingelserne for, hvornår der udøves erhverv med fast driftssted her i landet, behandles, må det fastlægges, hvorvidt prøvelsen heraf skal foretages på selskabs- eller investorniveau, når investeringen eventuelt foretages gennem et transparent personselskab. Som tidligere nævnt ovenfor, i afsnit 1 er det typisk branchekonformt, at et PE- og venture-selskab oprettes i K/S-form. I SEL 2, stk. 1, litra a, og KSL 2, stk. 1, nr. 4, er det som udgangspunkt en betingelse for den begrænsede skattepligt, at den pågældende investor selskab / fysisk person udøver erhverv med et fast driftssted her i landet jf. 1 pkt. 12 Den begrænsede skattepligt omfatter imidlertid (også) deltagelse i erhvervsvirksomhed gennem et personselskab jf. 3. pkt., hvor samtlige deltagere herunder også passive vil være omfattet af den begrænsede skattepligtigt, såfremt personselskabet opfylder betingelserne for at være en erhvervsvirksomhed samt at have fast driftssted her i landet. Denne fiktion om, at personselskabet er en form for selvstændigt skattesubjekt, følger endvidere forudsætningsvist af pkt. 19.1, sidste pkt. i kommentaren til artikel 5 i modeloverenskomsten. Det er dog vigtigt at understrege, at det er deltagerne og ikke personselskabet, der bliver begrænset skattepligtige. I praksis vil prøvelsen således som udgangspunkt først blive foretaget på 11 I relation til parcel 3) og om indførelsen af værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3 mod etablering mellemholdningselskaber for ikke at udvande 10 % -kravet kan der henvises til omtalen i fx Jakob Bundgaard: Kapitalfonde i dansk og international skatteret, 2010, p. 43. I relation til parcel 2) er det ikke i lovbemærkningerne anført nærmere hvad der skal forstås ved vedrører. Det udtales dog jf. bemærkningerne til L 202 (Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love), vedrørende 14, nr. 3, at: Den foretagne ændring skal endvidere (udover ligestillingen mellem faste driftssteder og datterselskaber jf. ovenfor) ses i lyset af den ændring af principperne for fordeling af overskud mellem selskabet og dets faste driftssted, der er opnået enighed om i OECD, og som forventes udmøntet i den udgave af OECD's modeloverenskomst, der kommer i 2010. [min tilføjelse]. Det må dog forventes, at der vil gå lang tid før 2010-ændringerne i artikel 7 vil ændre Danmarks indgåede dobbeltbeskatningsaftaler. Det synes dog væsentligt, at bemærke herom at driftsstedforbeholdet i artikel 10, stk. 4 i modeloverenskomsten vedrørende udbytte anvender formuleringen effectively connected with such permanent establishment, hvilket synes at være en noget snævrere formulering end vedrører. Det kan derfor ikke udelukkes at formuleringen vedrører vil give anledning til problemer i praksis om hvad der nærmere forstås heraf. En nærmere diskussion heraf skal dog ikke forfølges. 12 Da afsnittet er af generel karakter, henvises der også til KSL. 12

selskabsniveau, og i det tilfælde, hvor personselskabet ikke opfylder betingelserne, må det i stedet undersøges, om den enkelte investor i egen egenskab kan anses for at udøve erhverv med fast driftssted her i landet. I forhold til deltagelse i en erhvervsvirksomhed må det dog stilles som krav, at den enkelte deltager er ejer eller medejer af erhvervsvirksomheden, hvilket kan give afgrænsningsmæssige vanskeligheder i forhold til spørgsmålet om lån kontra indskud af egenkapital. 13 I TfS 1990, 21 H (4/1) blev en skatteyder nægtet fradrag for et tab på et indskud i hendes mands virksomhed, fordi hun ikke havde nogen medejendomsret til virksomheden. Deltagerne i et PE- og venture-selskab, hvor selskabet opfylder betingelserne for en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet, vil således ikke blive begrænset skattepligtig i egenskab som deltager, hvis der ikke opnås den nævnte 14 15 ejendomsret til en ideel andel af selskabskapitalen. Det skal dog bemærkes, at i 3. og 4. pkt. i SEL 2, stk. 1, litra a, og KSL 2, stk. 1, nr. 4 er rækkevidden af den begrænsede skattepligt udvidet til også at omfatte tilfælde, hvor et selskab / fysisk person ikke er selskabsdeltager og ikke i egen egenskab ( andre personer ) anses for at udøve erhverv fra et fast driftssted her i landet. I medfør heraf vil løbende ydelser mv., herunder afståelsesprovenu, være omfattet af den begrænsede skattepligt, når ydelserne hidrører fra en 13 Jf. Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p. 237. Det skal i øvrigt bemærkes, at hvis der er tale om et lån vil långiver eventuelt være begrænset skattepligtig af renteindtægterne efter SEL 2, stk. 1, litra d. 14 Man kan argumentere for, som I.A. Strobel: Begrænset skattepligtig et retsforlig, R&R 1977, 507, p. 508, at udtrykket medindehaver vil være en bedre betegnelse end deltager. 15 Det synes væsentligt at bemærke, at en ejendomsret kan opdeles i nydelses-, brugs- og dispositionsret. Cathrine Nørgaard: Hvordan er den skattemæssige retsstilling i et stille selskab? En kommentar til TfS 1990, 21 H, TfS 1990, 400, konkluderer for, at en stille deltager kan indrømmes fradrag: at de vigtigste kriterier herfor er medejendomsret til aktiverne, indflydelse på virksomhedens drift i forhold til indskudt kapital samt hæftelse over for kreditorerne. I et PE- og venture-selskab af K/S-typen vil de to sidste kriterier typisk aldrig være opfyldt, men Højesteret bemærkede i den konkrete sag, at der (heller) ikke var tale om et sædvanligt kommanditistindskud, hvorfor en ejendomsret til en ideel andel af selskabskapitalen må anses for at være en afgørende faktor. Se også til illustration: TfS 1995, 295 H, hvor det ikke blev godtgjort, at et selskab var deltager i et interessentskab. Selskabets deltagelse i interessentskabet blev ikke meddelt medkontrahenter og kreditorer, og selskabet skulle friholdes for et eventuelt underskud. Der blev endvidere ikke ved selskabets udtræden af samarbejdet udfærdiget nogen opgørelse over selskabets andel i interessentskabets værdier. I TfS 2001, 349 Ø, forsøgte en dansk skatteyder at overbevise Landsretten om, at vedkommende ved at indskyde sin helikopter i en tysk virksomhed var stille deltager. Landsskatteretten udtalte med Landsrettens tiltrædelse: at klagerens andel i HCB Helicopter Charter- und Beteiligungsgesellschaft mbh såvel driftsmæssigt som formuemæssigt har været begrænset til helikopteren, at klageren ikke har modtaget en ideel andel af selskabets resultat, og at helikopteren skulle stilles til klagerens disposition ved kontraktforholdets ophør, finder retten, at klageren har bevaret ejendomsretten til helikopteren, og at klageren ikke reelt har indskudt helikopteren i HCB Helicopter Charter- und Beteiligungsgesellschaft mbh. [min fremhævelse]. Skatteyderen havde dermed ingen nydelsesret til selskabets resultat, og bevarede i øvrigt sin dispositionsret til aktivet. Skatteyderens advokat frafaldt da også dette anbringende for Højesteret i TfS 2004, 162. Sagen behandles nedenfor i afsnit 7.2 vedrørende fast driftssted. Søren Friis Hansen: At være eller ikke være selskabsdeltager det er spørgsmålet, SpO 2004, 98, p. 123, med note 74, gør gældende uden nogen nærmere begrundelse, at Landsrettens underkendelse vil utvivlsomt være i strid med EUretten. Se derimod med rette kritisk Aage Michelsen: Kommentar til udvalgte afgørelser, R&R 2004, 145. Denne diskussion skal dog ikke forfølges nærmere, da den vedrører den omvendte situation. 13

( sådan ) virksomhed med et fast driftssted her i landet. Såfremt Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsaftale svarende til OECD's modeloverenskomst, følger det af artikel 7 om erhvervsindkomst, at Danmark er afskåret fra at beskatte sådanne løbende ydelser, med mindre betingelserne for et fast driftssted følgelig er opfyldt. Det er dog væsentligt at bemærke hertil, at der stadig vil kunne være begrænset skattepligt til Danmark i medfør af de øvrige bestemmelser i SEL 2 / KSL 2, såfremt investoren modtager fx renter, udbytte eller royalties, selvom disse indtægter flyder gennem et personselskab. 16 Indkomsten bevarer med andre ord sin karakter. Afslutningsvist skal det nævnes, at en tidligere deltager (stadig) kan være begrænset skattepligtig, selvom deltageren ikke længere er medejer af personselskabet jf. TfS 1989, 38 H. Sagen vedrørte en tidligere dansk deltager i et I/S, der var flyttet til Spanien og som efterfølgende modtog løbende pensionsbetalinger, der skulle beregnes som en andel af interessentskabets overskud ifølge selskabets vedtægter. Østre Landsret udtalte med Højesterets tiltrædelse, at der ikke var: grundlag for at antage, at beskatningsretten her i landet efter artikel 7 er betinget af, at indkomsten hidrører fra en af den pågældende selv drevet virksomhed eller på anden måde har været forbundet med en aktiv erhvervsrisiko. [min fremhævelse]. Afgørelsen synes delvist at være fornuftig, eftersom pensionen var en konsekvens af interessentskabsaftalen, hvorfor en del af betalingerne må have været optjent og erhvervet, mens skatteyderen var deltager i selskabet. 17 Afgørelsen illustrerer desuden, at formentlig alle betalinger fra et fast driftssted vil blive kvalificeret som erhvervsindkomst. Den citerede præmis synes imidlertid også at give mulighed for at beskatte indtægter, som er optjent / erhvervet efter, at deltageren er udtrådt. Man kan her rejse det spørgsmål, om artikel 7, stk. 1, 1. led i modeloverenskomsten, overhovedet giver hjemmel hertil, når det forudsættes heri, at fortjeneste indvundet af et foretagende. Spørgsmålet synes ikke at være afklaret, men skattemyndighederne har efter alt at dømme i Ligningsvejledningen tillagt afgørelsen fuld præjudikatsværdi, men det anføres dog, at: Hvis personen ikke længere er medejer af virksomheden, må det dog formentlig i alle tilfælde kræves, at den løbende ydelse beregnes som en 16 I skrivende stund verserer der en række sager vedrørende retmæssig ejer (beneficial owner), hvor skattemyndighederne uden held (indtil videre) har forsøgt at indeholde kildeskat på rente- og udbyttebetalinger ved at se igennem luxembourgske holdingselskaber til trods for, at disse betalinger ikke er blevet viderekanaliseret jf. SKM2010.268 LSR (appelleret) SKM2010.729 LSR. 17 Niels Winther-Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 190, synes derimod at tillægge sondringen mellem løbende ydelser og kapital afgørende betydning således, at når der er tale om løbende ydelser, må disse anses for optjent og erhvervet efter deltagerens udtræden. Forfatteren stiller sig i øvrigt kritisk til dommen og pointerer med rette, at sagen var vendt på hovedet idet Danmark ikke var domicilland jf. artikel 3, stk. 1, litra f, i den dansk-spanske overenskomst svarende til artikel 3, stk. 1, litra c i OECD s modeloverenskomst. Denne diskussion skal dog ikke forfølges, eftersom det i afhandlingen er forudsat, at Danmark er kildeland. 14

del af overskuddet eller omsætningen. 18 Med andre ord vil resultat uafhængige betalinger efter skattemyndighedernes opfattelse til en tidligere medejer, ikke blive anset for indtægt fra et fast driftssted her i landet og dermed ikke skattepligtig. En nærmere analyse og diskussion af forholdet mellem artikel 7 i modeloverenskomsten og SEL 2, stk. 1, litra a skal som nævnt ikke nærmere forfølges. Sammenfatning For en udenlandsk investor i et PE- og venture-selskab skal det som det første fastlægges, om vedkommende enten er långiver eller deltager og dernæst såfremt investoren er deltager vurderes, om selskabet opfylder betingelserne for at være en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet. I bekræftende fald vil indtægter herfra være begrænset skattepligtige jf. SEL 2, stk. 1, litra a, og KSL 2, stk. 1, nr. 4, samt i det tilfælde hvor investoren udtræder og dermed kan siges at have kappet båndene når vedkommende efterfølgende modtager løbende ydelser, som er beregnet på baggrund af selskabets overskud. Såfremt PE- og venture-selskabet ikke opfylder betingelserne, må det i stedet undersøges, om investoren i egen egenskab opfylder betingelserne for at udøve erhverv med fast driftssted her i landet, og såfremt dette er tilfældet, om en eventuel indkomst fra et PE- og venture-selskab vil kunne henføres til det eget faste driftssted. Opfylder investoren heller ikke betingelserne selv, skal SEL 2 og KSL 2 s øvrige bestemmelser iagttages samt fordelingsbestemmelserne i den konkrete dobbeltbeskatningsaftale. Denne situation vil som nævnt i afgrænsningen ikke blive behandlet. I det følgende vil det alene blive analyseret, hvorvidt et PE- og venture-selskab opfylder betingelserne for at være en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet. Forinden denne analyse foretages, skal det som nævnt undersøges, hvordan en udenlandsk investor, der udøver erhverv med fast driftssted her i landet (gennem et PE- og venture-selskab), skal kvalificeres samt om overenskomstbeskyttelse ved deltagelse i et personselskab, herunder triangulære tilfælde. 4) Subjektkvalifikation af en udenlandsk investor Spørgsmålet om subjektkvalifikation af en udenlandsk investor skal afgøres på baggrund af en konkret vurdering efter intern dansk skatteret, og hvor kriterierne i SEL 1, stk. 1 jf. SEL 2, stk. 1 18 Ligningsvejledningen; Dobbeltbeskatning 2010-2, D.D.2 vedrørende bemærkningerne til artikel 7. 15

danner et udgangspunkt for vurderingen af, om et selskab m.v. skal anses for et selvstændigt skattesubjekt. At samme / lignende udenlandske selskaber underkastes en tilsvarende behandling som indenlandske selskaber er også den mest almindelige retsstilling i andre lande. 19 I den danske skatteretlige teori er det endvidere fremført, at det er muligt at inddrage det fremmede lands måde at kvalificere selskabet på som ét blandt andre momenter i vurderingen heraf. 20 Hvorvidt dette synspunkt vil blive tillagt betydning i praksis er usikkert, men det er yderst vigtigt for en investor der investerer gennem et transparent-lignende selskab beliggende i udlandet at holde sig for øje, at Danmark kan kvalificere selskabet som et selvstændigt skattesubjekt og dermed beskatte dét og ikke deltagerne efter SEL 2, stk. 1, litra a. Denne situation er ufordelagtig, idet der, afhængig af nationale skatteregler, vil kunne opstå juridisk dobbeltbeskatning, og for en fysisk person vil KSL 2, stk. 1, nr. 4, 7. pkt., om at kun næringsaktier kan henføres til et fast driftssted, endvidere ikke kunne påberåbes. Foreligger der efter dansk skatteret et selvstændigt skattesubjekt, skal det bemærkes, at det ingen betydning har for den begrænsede skattepligt, hvilken type af selskab det udenlandske selskab udgør, eftersom de særlige regler om fonds-, kooperations- og institutionsbeskatning kun omfatter selskaber og foreninger m.v., der har hjemsted i Danmark. 21 5) Overenskomstbeskyttelse af udenlandske selskabsdeltagere i et personselskab når Danmark er kildeland og har beskatningsretten Transparens i begge stater Når ingen af overenskomstens stater anser enten et dansk personselskab eller et udenlandsk beliggende personselskab der må antages at være en person i modeloverenskomstens forstand 19 Jf. Kees van Raads generalrapport i: Cahiers de droit fiscal international, vol. 73a, 1988, p. 29. 20 Jf. Fx Thøger Nielsen: Indkomstbeskatning II, 1972, p. 238 og Niels Mørch: Cahiers de droit fiscal international, vol. 73a, 1988, p. 364. 21 Jf. Thøger Nielsen: Indkomstbeskatning II, 1972, p. 103, Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p. 181 samt Jørn Vestergaard Jensen: Kommentar til artikel om royaltybeskatning, TfS 1987, 569. Niels Winther-Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 667-69 og 729, har gjort gældende, at aktieselskabsbeskatning af faste driftssteder af udenlandske andelsselskaber kan være i strid med diskriminationsforbuddet i modeloverenskomstens artikel 24, stk. 3, 1. led, samt det EU-retlige diskriminationsforbud, såfremt andelsselskabet havde været hjemmehørende og opfyldt betingelserne om andelsbeskatning. Om begrænset skattepligt af fonde og foreninger samt EU-retten se: Michael Kirkegaard Nielsen: Stauffer-dommen begrænset skattepligtige almennyttige institutioner, SU 2006, 361. En nærmere analyse af disse aspekter vil ikke blive foretaget, eftersom fonde og foreninger undergives fuld beskatning som et aktieselskab af indkomst ved erhvervsmæssig virksomhed jf. fondsbeskatningslovens 3, stk. 2, og at et andelsselskab m.v. ikke vil opfylde SEL 1, stk. 1, nr. 3 og 3a om at være kooperativt ved investering i et PE- og venture-selskab. 16

jf. artikel 3, stk. 1, litra a 22 for at være et selvstændigt skattesubjekt, er personselskabet ikke hjemmehørende efter overenskomsten, da selskabet ikke opfylder betingelsen for at være skattepligtig der på grund af i artikel 4, stk. 1. En person, der ikke er hjemmehørende i mindst en af staterne, nyder ikke overenskomstbeskyttelse jf. artikel 1. 23 Den enkelte selskabsdeltager vil derimod som udgangspunkt, hvis vedkommende er hjemmehørende i mindst en af staterne, være beskyttet af overenskomsten mellem vedkommendes domicilland og Danmark (hvis der er indgået dobbeltbeskatningsaftale) og vil kunne gøre krav på lempelse vedrørende sin andel af personselskabets indkomst jf. pkt. 5 i kommentaren til artikel 1, samt pkt. 8.8 til artikel 4 i modeloverenskomsten. 24 Det skal nævnes, at Danmark følgelig ikke skal yde nogen lempelse, når Danmark er tildelt beskatningsretten. Forskellig subjektkvalifikation (hybride selskaber) dansk personselskab Domicilland: selvstændigt subjekt Danmark: transparent I visse tilfælde kan der opstå den situation, at deltagerens domicilland anser et dansk personselskab for at være et selvstændigt skattesubjekt. Personselskabet er som nævnt ikke beskyttet af overenskomsten, da selskabet ikke er hjemmehørende i Danmark. De udenlandske deltagere vil heller ikke kunne påberåbe sig overenskomstfordelene mellem domicillandet og Danmark med hensyn til deres andel af personselskabets indkomst, da domicillandet anser personselskabet som selvstændigt skattesubjekt og dermed som indkomstmodtager. Punkt 6.4 i kommentaren til artikel 1 søger at løse denne utilfredsstillende situation, når deltageren beskattes ligeledes i domicilstaten ved, at der ses igennem selskabet, således at deltageren betragtes som rette modtager og derved nyder overenskomstfordele på samme måde som i eksemplet ovenfor. Domicilland: selvstændigt subjekt Danmark: transparent selvstændigt subjekt I pkt. 6.3 og 6.4 in fine til artikel 1 anføres det, at kildestaten skal respektere deltagerens overenskomstfordele, når kildestaten vælger at omkvalificere et hjemmehørende selskab fra at være en transparent enhed til et selvstændigt skattesubjekt. 22 I pkt. 2 i kommentaren til artikel 3, forudsættes det også at omfatte selskaber, der i ingen af de kontraherende stater anses som selvstændige skattesubjekter. 23 Det skal bemærkes, at i visse dobbeltbeskatningsaftaler kan det dog være fastslået, at et personselskab skal anses som et foretagende i en kontraherende stat, uanset begge stater efter intern ret beskatter efter et princip om skattemæssig transparens jf. herom Niels Winther-Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 165, vedrørende bemærkningerne til TfS 1989, 605 H, hvor dette ikke blev lagt til grund af Højesteret, og ej heller anført af skatteyderens advokat. 24 Det skal bemærkes, at der er i den danske oversættelse af 2010-versionen af modeloverenskomsten fra forlaget Magnus Informatik, er en henvisningsfejl i pkt. 5 i kommentaren til artikel 1, idet der henvises til pkt. 8.7 til artikel 4, hvilket dog var det korrekte pkt. i 2008-versionen. 17

Denne situation er, så vidt det ses, hverken behandlet i dansk praksis eller teori, men kan blive aktuel efter indførelsen af værnsreglen i SEL 2 C, der er indsat ved L 2008 530, og som har virkning for indkomstår, der påbegyndes 15. april 2008 eller senere. Bestemmelsen indebærer i korte træk, at visse danske selskaber og filialer, som efter dansk skatteret er transparente og som ikke har fast driftssted her i landet skal behandles som selvstændige skattesubjekter, hvis dette følger af udenlandsk skatteret og fører til en sådan behandling for flertallet af de udenlandske deltagere. Formålet med bestemmelsen er at sikre, at der sker beskatning af indkomst i sådanne transparente enheder. 25 En nærmere analyse af bestemmelsen og forholdet til modeloverenskomsten vil ikke blive foretaget, eftersom denne afhandling som bekendt har til formål at behandle, hvornår der foreligger et fast driftssted her i landet. Triangulære tilfælde Såfremt den begrænset skattepligtige oppebærer indtægter fra tredjestater, hvorfra der er betalt skat eksempelvis hvis PE- og venture-selskabet modtager udbytte fra porteføljevirksomheder uden for Danmark vil der ikke kunne opnås dobbeltbeskatningslempelse mellem Danmark og tredjestaten. Baggrunden herfor er, at det er almindeligvis antaget, at en begrænset skattepligtig ikke kan påberåbe sig overenskomsten, fordi vedkommende ikke er hjemmehørende efter artikel 1 jf. modeloverenskomsten. Denne problemstilling er for dansk skatterets vedkommende imidlertid løst ved (også) at lade begrænset skattepligtige kunne påberåbe sig credit bestemmelsen i LL 33. 26 6) 1. Betingelse udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed indledende Ved begrænset skattepligt gælder der et såkaldt territorialprincip, idet SEL 2 og KSL 2 angiver, hvornår visse indkomster har den fornødne tilknytning til Danmark. Øvrig indkomst vil ikke blive beskattet her i landet jf. SEL 2 og KSL 2 e.c, medmindre indkomsten har tilknytning til et fast driftssted er i landet. 27 Forudsætningen for, at en indkomst kan siges at have tilknytning, er, at der fra det faste driftssted udøves erhvervsmæssig aktivitet jf. SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4. Det er i 25 Det skal bemærkes, at man fra politisk side i stk. 9 har valgt at undtage kollektive investeringsenheder (PE- og venture-selskaber), hvis de opfylder en række kumulative betingelser. 26 Jf. pkt. 5.1.1. i cirk.nr. 72 af 17/5 1996 om ligningsloven. I medfør af sag C-307-97: Compagnie de Saint Gobain, vil der skulle indrømmes samme overenskomstfordele mellem Danmark og tredjestaten, hvis den begrænset skattepligtige er hjemmehørende i et andet medlemsland. For dansk rets vedkommende har afgørelsen ikke større praktisk relevans, da de fleste nyere overenskomster ikke indeholder mulighed for eksemptionslempelse. Men ud fra en juridisk betragtning alene kan man dog overveje / spekulere på, hvor det er bedst at lægge det faste driftssted i en medlemsstat. 27 Da afsnittet er af generel karakter, henvises der også til KSL. 18

retspraksis og teori fast antaget som en grundlæggende forudsætning for ud over det faste driftssted at der udøves erhverv her i landet. 28 Denne forudsætning er der imidlertid nu sat spørgsmålstegn ved jf. nedenfor. Helhedsvurdering et hidtidig uset begreb i national og international skatteret Jens Wittendorff har i SR-Skat 2010, 212, særligt p. 215-16, så vidt det ses, som den første og eneste, gjort sig til talsmand for, at det er tilstrækkeligt ud fra en såkaldt helhedsvurdering, at der blot udøves erhverv i domicilstaten. Forfatteren argumenterer for, at territorialprincippet kun regulerer, hvilken indkomst der er undergivet dansk skattepligt, og at princippet ikke kan tages til indtægt for, at der ved vurderingen af skattepligten ikke kan tages hensyn til skatteyderens (foretagendet i modeloverenskomstens terminologi) forhold i udlandet. Dette eksemplificeres ved den situation, hvor et forsikringsselskab, der ikke kan siges at drive næring med aktier, henlægger sin kapitalforvaltning til et fast forretningssted eller en afhængig agent i Danmark. Ifølge forfatteren vil forsikringsselskabet kunne få statueret fast driftssted, uanset at virksomheden i Danmark ikke opfylder kravene om næringsaktivitet, idet kapitalforvaltningen udgør en væsentlig del af forsikringsvirksomheden. Som der vil blive redegjort for nedenfor, kan der ikke sættes lighedstegn mellem næring og erhverv, hvorfor eksemplet kan give anledning til tvivl om, hvilken aktivitet der ifølge forfatteren ikke anses for nødvendig at udøve i kildelandet. Det må dog antages, at der (også) menes erhverv, idet der forinden det pågældende eksempel anføres, at det er: underordnet, om aktiviteten i kildestaten isoleret set opfylder kravene for at udgøre en erhvervsvirksomhed. Med andre ord skulle der efter SEL 2, stk. 1, litra a, og KSL 2, stk. 1, nr. 4 være mulighed for at beskatte alle former for aktivitet her i landet, når blot foretagendet (formentlig efter en vurdering i henhold til dansk skatteret) 29 udøver erhverv. Ud fra ordlyden af SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4:, for så vidt de udøver et erhverv med fast driftssted her i landet er det vanskeligt at finde noget som helst holdepunkt for, at her i landet udelukkende kan henføres som et absolut krav til fast driftssted og ikke også ligeledes til erhverv. Heller ikke ud fra hverken forarbejderne til selskabsskatteloven eller daværende 2, Nr. 3 i statsskatteloven (SL), er der grundlag for en anden opfattelse. Dette synes måske endvidere 28 Jf. fx 1996. 532 H, Thøger Nielsen: Indkomstbeskatning II, 1972, p. 150 og Aage Michelsen i Aage Michelsen m.fl.: Lærebog om indkomstskat, 2009, p. 738. 29 Forfatteren antager, at bedømmelsen må ske i henhold til dansk skatteret ud fra princippet i lex fori-bestemmelsen i artikel 3 stk. 2. Bestemmelsens anvendelsesområde er som bekendt, at udefinerede udtryk i overenskomsten skal underkastets en fortolkning efter anvenderstatens regler. Det kan ikke afvises, at forfatterens fortolkning af bestemmelsen vil give anledning til konflikt, såfremt erhverv ikke anses for at blive udøvet efter domicilstatens skatteregler. Denne diskussion er dog hypotetisk jf. ovenfor og i det følgende. 19

ganske logisk, eftersom nationale skattepligtsbestemmelser ikke er konstrueret med henblik på at vurdere skatteyderens forhold i udlandet. At deducere en så radikal ændring af SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4 s anvendelsesområde alene baseret på en fortolkning af et såkaldt territorialprincip, hvor indkomst fra et fast driftssted netop er en undtagelse til princippet, leder tankerne i retning af begrebsjurisprudens. Selvom det alene er begrebet fast driftssted, som efter dansk praksis fortolkes ud fra modeloverenskomstens artikel 5, jf. mere herom nedenfor i afsnit 7, finder forfatteren endvidere støtte for sit forfægtede synspunkt i artikel 5, stk. 1 samt pkt. 3 og 7 i kommentaren dertil. Når det som ovenfor må vurderes, at der i SEL 2, stk. 1, litra a, og KSL 2, stk. 1, nr. 4, ikke er hjemmel til en såkaldt helhedsvurdering, er det underordnet, om der eventuelt efter modeloverenskomsten eller den konkrete dobbeltbeskatningsaftale måtte være hjemmel hertil jf. den gyldne regel - princippet. 30 Selvom afhandlingen ikke har til formål at behandle den situation, hvor Danmark er overenskomstens domicilland, skal det for helhedens skyld undersøges, om der i henhold til modeloverenskomsten er grundlag for en såkaldt helhedsvurdering. Artikel 5 i modeloverenskomsten definerer alene kriterierne for, hvornår der foreligger et fast driftssted og behandler ikke spørgsmålet om, hvorvidt der udøves erhverv. Selvom disse to vurderinger kan have mange ligheder til fælles, forudsættes det netop af bestemmelsen, at forretningsstedet udøver erhverv, for ellers vil der ikke være at tale om et forretnings-sted men blot et sted. 31 Kriterierne for, om der udøves erhverv eller ej, er af samme grund heller ikke nærmere defineret andetsteds i modeloverenskomsten, hvorfor bedømmelsen må ske efter de nationale regler jf. lex fori-bestemmelsen i artikel 3, stk. 2. 32 Punkt 3 og 7 i kommentaren til artikel 5, som forfatteren henviser til, afviser blot det synspunkt, at driftsstedet skal have produktiv karakter dvs. bidrage til foretagendets overskud, hvilket ikke kan tages til indtægt for, at driftsstedet ikke behøver at udøve erhverv. Såfremt man fulgte dette synspunkt og satte lighedstegn mellem produktivitet og erhverv, ville virksomheder med underskud ikke kunne siges at udøve erhverv. Denne opfattelse er 30 Den gyldne regel dækker over det teoretiske princip, og som er almindeligt accepteret i de fleste starter, at en dobbeltbeskatningsaftale ikke kan udvide beskatningsretten i intern ret. For dansk rets vedkommende følger dette af GRL 43, 1. led og forarbejderne til ophævelsesloven jf. lovforslag 3 af 6. oktober 1994, p. 1, spalte 2. Nedenfor i afsnit 7 diskuteres GRL 43, 1. led i forhold til modeloverenskomsten og kommentarerne hertil. 31 I artikel 5, stk. 1, i den autentiske version af modeloverenskomsten, kommer dette mere præcis til udtryk, hvor det er anført: For the purposes of this Convention, the term "permanent establishment" means a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on. Hvis ikke der var et krav om, at forretningsstedet udøvede erhverv, havde det været tilstrækkeligt blot at skrive fixed place i stedet for. 32 Se også Niels Winther-Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 132, samt de i note 226 nævnte forfattere. 20

der ikke grundlag for i dansk skatteret. Det er derfor vanskeligt at se, at artikel 5 eller kommentarerne kan fortolkes på en sådan måde, at det ikke er nødvendigt, at der udøves erhverv i kildelandet. Endvidere fremgår det klart af allokeringsbestemmelsen i artikel 7, at der skal udøves erhverv i kildelandet idet der anføres: The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. [min fremhævelse]. Sammenfatning På baggrund af ovenstående må det konkluderes, at der hverken er støtte i SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4, eller for den sags skyld i modeloverenskomsten for Jens Wittendorffs såkaldte helhedsvurdering, hvorfor det må fastholdes som en grundlæggende forudsætning for beskatningen, at der udøves erhverv i Danmark. 33 Herfra må desuden sluttes, at deltagelse i en erhvervsvirksomhed i 3. punktum ligeledes må forudsætte, at der er tale om en erhvervsvirksomhed her i landet. Der bør i realiteten ikke være nogen forskel på, om der sker udøvelse af erhverv (selv) eller der ske deltagelse i erhvervsvirksomhed, hvilket også gøres gældende vedrørende den nærmere afgrænsning af disse to begrebers indhold i afsnit 6.1. Forinden denne afgrænsning foretages, skal det undersøges, om der i forbindelse med investering i aktier hvilket er den eneste aktivet, der udøves i PE- og venture-selskab skal udøves erhverv eller næring. Såfremt sidstnævnte er tilfældet, synes det ikke relevant at underkaste udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed en nærmere analyse, eftersom et PE- og venture-selskab typisk ikke udøver næring jf. de i note 8 nævnte afgørelser. 6.1) Udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed aktier næring eller erhverv? Begrebet udøvelse af erhverv eller erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4 s forstand, synes hverken i retspraksis eller i visse dele af den skatteretlige teori at have været underkastet en nærmere analyse. Årsagen er formentlig den, at der i langt de fleste tilfælde ikke vil være tvivl om, at der udøves erhverv fra driftsstedet, når der eksempelvis sælges varer, ydelser eller lignende her i landet. I sådanne situationer vil der desuden typisk være tale om næringsvirksomhed, der er kendetegnet ved en systematisk og professionel omsætning af aktiver, der er produceret eller erhvervet med videresalg for øje. Med andre ord vil den aktivitet, der karakteriserer næringsvirksomhed, formentlig altid opfylde kravet om udøvelse af erhverv / 33 Thøger Nielsen: Indkomstbeskatning II, 1972, p. 145, formulerer da også meget rammende betingelsen som et tilknytningskriterium. 21

erhvervsvirksomhed, imedens udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed ikke altid vil kunne karakteriseres som næringsvirksomhed. Der har tidligere i den skatteretlige teori, især i forbindelse med aktieavancer, hersket en del uenighed om, hvorvidt anlægsaktier kan henføres til et fast driftssted, hvilket som bekendt nu er muligt jf. SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. Diskussionen er dog stadig af relevans vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt der generelt set skal udøves næring eller erhverv, eftersom udvidelsen i 8. pkt. ikke umiddelbart kan antages at have indflydelse på vurderingen heraf. Teori 2 synspunkter Navnlig synes Aage Michelsen at have tillagt sondringen mellem nærings- og anlægsaktiver betydning og har argumenteret for, at aktier ikke kan henføres til et fast driftssted, medmindre der udøves næring med aktier med henvisning til blandt andet TfS 1988, 276 SKD. 34 Forfatterens synspunkt vedrørende aktier blev også ved Told- og Skattestyrelsens meddelelse i TfS 2002, 80 anset for at have været udtryk for gældende ret, men blev samtidig med virkning fra 1/5 2002, ændret til at omfatte anlægsaktier, såfremt de havde den fornødne tilknytning til en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet. Meddelelsen indeholdt ingen nærmere præcisering heraf. Praksisændringen havde knap nok haft 1-års levetid, før lovgiver skar igennem og førte retsstillingen tilbage ved udtrykkelig at anføre i SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4 (nu d), at fortjeneste, tab og udbytte omfattet af daværende ABL 3 (næringsaktier) kun var inkluderet. 35 Det synes imidlertid ikke at fremgå entydigt, hvorvidt forfatteren mener, om der i alle tilfælde skal udøves næring fra det faste driftssted, eller om det blot er for aktier, at der ikke gennemføres beskatning andet end i næringstilfælde. Som det vil blive gjort gældende i denne afhandling, kan der ikke sættes lighedstegn mellem udøvelse af erhverv og næring, hvorfor den tidligere praksis og senere ændring i KSL 2 og SEL 2 (nu ophævet jf. 8. pkt.) må have været en direkte undtagelse. 34 Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p. 255-57. 35 Jf. lov nr. 394 af 28.5.2003. Aage Michelsen: Kommentar til udvalgte afgørelser, R&R, 2002, 2, p. 4, og International skatteret, 2003, p. 256, har fremført det væsentlige argument, at praksisændringen ikke vil være forenelig med EUretten, da daværende ABL 4, stk. 6, om skattefri aktieavancer efter 3 års besiddelse ikke gjaldt begrænset skattepligtige. Spørgsmålet om foreneligheden med EU-retten var også en af årsagerne til lovændringen jf. skatteministerens bemærkninger til lovforslag L 206 af 22/5 2002, alm. del. pkt. 3.2. 22

Niels Winther-Sørensen har siden sin disputats fra 2000 indtaget et andet synspunkt end det af Aage Michelsens, og argumenteret for at udøvelse af erhverv har kun betydning for afgørelsen af om fast driftssteds-princippet finder anvendelse, men ikke ved afgørelsen af, hvilke konkrete indtægter og udgifter, der kan henføres til det faste driftssted. 36 Forfatteren har dermed fundet det muligt, at principielt alle former for indtægter og udgifter kan henføres, så længe disse har tilknytning til det fast driftssteds erhvervsmæssige aktivitet. 37 Forfatteren har i relation til begrebet udøvelse af erhverv fremført, at der: i mangel af særlige holdepunkter for andet antages at ske en afgrænsning efter de almindelige kriterier i dansk skatteret. 38 Denne passus synes af repræsentanten i den nedenfor refererede sag at være taget til indtægt for, at der ved investering i aktier som eneste aktivitet skal udøves næring efter aktieavancebeskatningsloven, før der kan siges at været udøvet erhverv. TfS 2002, 15 LR 39 en misforstået forhåndsbesked? Sagen omhandlede et dansk kommanditselskab (K/S A) af venture-typen, som havde til formål at investere kapital, med midler fra danske og amerikanske investorer, i ca. 10 nystartede biotekselskaber med en tidshorisont på op til 5 år for hver investering. Det blev i sagen ikke nærmere undersøgt, om den pågældende aktivitet kunne kvalificeres som næringsvirksomhed, hvilket der formodentlig ikke var grundlag for jf. de i note 8 nævnte afgørelser. Af sagsreferatet fremgik det, at K/S A ikke havde folk ansat og ej heller rådet retligt eller faktisk over forretningslokaler her i landet, hvilket også var tilfældet for (B ApS), som var komplementar i K/S A. Begge selskabers administrative rutinefunktioner som bogføring og regnskab blev overladt til (C ApS), der desuden varetog investeringsrådgivningen for K/S A. Rådgivningen bestod primært i at finde potentielle porteføljevirksomheder herunder forhandle investeringsvilkår, som skulle godkendes af K/S A samt undersøge muligheden for at afhænde porteføljevirksomhederne. K/S A s indkomst bestod derfor alene af: aktieavancer og -tab ved salg af porteføljevirksomhederne, renteindtægter fra midlertidig placering af likvide midler samt administrationsomkostninger bestående af Advisory fee til C ApS og General partner fee til B ApS. 36 Niels Winther-Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 314. 37 Som forfatteren også bemærker p.313, tillægges sondringen mellem nærings- og anlægsaktier heller ikke betydning i modeloverenskomsten. 38 Jf. ibidem. p. 296. 39 Det skal bemærkes, at afgørelsen blev truffet før den omtalte praksisændring i TfS 2002, 80 TS. 23

Vedrørende de amerikanske investorer blev det af repræsentanten forudsat, at disse ikke havde anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering gennem K/S A, hvorfor det ønskedes afklaret, hvorvidt disse var begrænset skattepligtige med fast driftssted her i landet. Ligningsrådet blev anmodet om at bekræfte, at investorerne hverken efter KSL 2, stk. 1, litra d (nu nr. 4), henholdsvis SEL 2, stk. 1, litra a, udøvede erhverv her i landet eller drev erhvervsvirksomhed efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst som følge af investeringerne i K/S A (spørgsmål 1 og 2). Endvidere blev der anmodet om, at der ikke forelå fast driftssted hverken efter KSL 2, stk. 1, litra d (nu nr. 4), henholdsvis SEL 2, stk. 1, litra a, eller overenskomsten (spørgsmål 3). Ligningsrådet udtalte, at: Henset til, at K/S A alene har til formål at erhverve anlægsaktier, kan den udøvede aktivitet ikke anses for at opfylde betingelsen om, at der skal udøves erhverv fra et fast driftssted her i landet. De udenlandske investorer i K/S A vil således ikke være omfattet af begrænset skattepligt efter bestemmelserne i kildeskattelovens 2, stk. 1, litra d, og selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra a, og det er derfor ikke nødvendigt for besvarelsen af det stillede spørgsmål at tage særskilt stilling til, om anlægsaktier principielt vil kunne henføres til et fast driftssted i Danmark eller ej. Herefter bortfalder spørgsmål 2 og 3. [min fremhævelse]. Ligningsrådet styrede dermed sofistikeret uden om det på daværende tidspunkt principielle spørgsmål om, hvorvidt anlægsaktier kunne henføres til et fast driftssted, hvilket formentlig i bekræftende fald ikke havde været i overensstemmelse med EU retten jf. note 35. Hvad Ligningsrådet konkret tog stilling til, synes ikke ganske klart, idet udtagelsen kan give anledning til tvivl om, hvilke af kravene udøvelse af erhverv (spørgsmål 1) eller fast driftssted (spørgsmål 3) der ikke ansås for opfyldt. Eftersom spørgsmål 2 og 3 bortfaldt, kunne det indicere, at kravet om erhverv ikke var opfyldt, når det samtidig henses til, at Ligningsrådet valgte at begrunde med, at der var tale om anlægsaktier og ikke i henhold til manglende opfyldelse af kravet om fast driftssted. Såfremt dette er Ligningsrådets mening med afgørelsen, skal det fremhæves, at den citerede præmis er ukorrekt, eftersom der henvises til, at K/S A ikke udøvede erhverv, hvilket som nævnt refererer til investorerne selv. Ligningsrådet burde i stedet have anført, at K/S A ikke var en erhvervsvirksomhed. Hvorvidt K/S A havde fradrag for sine administrationsomkostninger, blev i sagen ikke oplyst, hvilket synes at være et relevant moment i vurderingen heraf jf. nærmere nedenfor. 24

Daværende formand for Ligningsrådet har imidlertid efterfølgende udtalt, at afgørelsen ikke var baseret på den sondring, der var indlagt i spørgsmål 1 og 3, og at kravet om fast driftssted efter hans opfattelse ikke var opfyldt, 40 hvorfor det alene ville have teoretisk interesse at diskutere, om at de amerikanske investorer udøvede et erhverv eller ej. 41 Da det i sagen netop var oplyst, at investorerne i egen egenskab ikke havde tilknytning til Danmark, må formandens udtagelse forstås således, at der i sagen ikke blev taget stilling til, om K/S A var en erhvervsvirksomhed. Såfremt det er den korrekte begrundelse for afgørelsen, må det fremhæves, at Ligningsrådets præmisser nærmest fremstår som kejserens nye klæder, hvilket er stærkt kritisabelt for afgørelsens endelige præjudikatsværdi. Afgørelsen er også i flere skatteretlige fremstillinger, dog med forskellige begrundelser, taget til indtægt for, at investering i anlægsaktier ikke kan anses for udøvelse af erhverv i SEL 2 s forstand: Aage Michelsen har naturligt nok på baggrund af sit synspunkt, som anført oven for, taget afgørelsen til indtægt for, at K/S A ikke udøvede erhverv, fordi investeringerne ikke kunne anses for næringsvirksomhed. 42 Ria Falk og Ole Bjørn m.fl. har taget afgørelsen til indtægt for, at venture-virksomhed / investering i anlægsaktier ikke kan kvalificeres som udøvelse af erhverv. 43 Jens Wittendorff har ligesom repræsentanten i sagen sat lighedstegn mellem udøvelse af erhverv og næring, når der tale om investering i aktier. 44 Niels Winther-Sørensen har som nævnt ikke taget stilling til om K/S A udøvede erhverv, fordi der ikke var noget fast driftssted. 45 Opsummering Eftersom et PE- og venture-selskabs investeringsaktivitet som nævnt typisk ikke vil udgøre næringsvirksomhed, skal det undersøges nærmere, om der er grundlag for, som Ria Falk og Ole 40 Ud fra informationerne i sagsreferatet samt analysen af kravene til fast driftssted for et PE- og venture-selskab nedenfor i afsnit 7.1 og 7.2, må dette umiddelbart tiltrædes. 41 Niels Winther-Sørensen: Anlægsaktier og fast driftssted, SU 2002, 370, p. 372. 42 Aage Michelsen: Kommentar til udvalgte afgørelser, R&R, 2002, 2, p. 4 samt International skatteret, 2003, p. 255 og 336. 43 Ria Falk og Ole Bjørn: Aktieavancer, ventureinvesteringer og begrænset skattepligt, TfS 2002, 425, til dels Jakob Bundgaard: Kapitalfonde i dansk og international skatteret, 2010, p. 96 samt Ligningsvejledningen; Dobbeltbeskatning 2010-2, D.D.2 vedrørende bemærkningerne til artikel 5, og Skatteministerens svar (L 202 (Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love) bilag 28) af 13. maj 2009 på henvendelse af 27. april 2009 fra Plesner (L 202 bilag 5). 44 Jens Wittendorff: International skatteret 2010, SR-Skat 2010, 212, p. 217. 45 Afgørelsen er, så vidt det ses, ikke senere behandlet i andre dele af forfatterens fremstillinger, hvilket indicerer, at forfatteren muligvis ikke tillægger afgørelsen nogen præjudikatsværdi i forhold til spørgsmålet om udøvelse af erhverv. 25

Bjørn m.fl., at venturevirksomhed / investering i anlægsaktier ikke kan kvalificeres som udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a s forstand. Såfremt dette synspunkt er korrekt, har ændringen i SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. om, at anlægsaktier kan henføres, principielt set ingen betydning for udenlandske investorer i et PE- og venture-selskab, selvom betingelserne for et fast driftssted måtte være opfyldt. Noget kunne dog tyde på, at repræsentanterne i to bindende svar i TfS 2010, 556 & 605 SR, der behandles nedenfor i afsnit 8, ikke har turdet tillægge forhåndsbeskeden i TfS 2002, 15 LR samme afgørende betydning. I begge sager blev der anmodet om at få be- eller afkræftet, om et dansk selskab af private equity-typen ansås for at have fast driftssted her i landet til trods for, at det var forudsat, at investorerne i egen egenskab ikke udøvede erhverv med fast driftssted her i landet. En nærmere analyse er som nævnt påkrævet, jf. nedenfor, og vil kun blive diskuteret i forhold til SEL 2, stk. 1, litra a, da ændringen ikke omfatter fysiske personer. Analyse af begrebet udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed Begrebet udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a, udspringer af den ophævede 2 nr. 3 i statsskatteloven, der underkastede personer, selskaber m.v. begrænset skattepligt, for så vidt de: udøver eller er deltager i nogen næring eller virksomhed her i landet (jfr. 4).. I lovforslaget til den oprindelige udgave af selskabsskatteloven fremgår det af Finansministeriets bemærkninger til 2 (samme), at SL 2 nr. 3 er den gældende bestemmelse, og at der med lovforslaget alene er til hensigt at foretage en udvidelse i forhold til alle tilfælde, hvor et udenlandsk selskab m.v. har ret til overskud af en herværende virksomhed. 46 Til de efterfølgende ændringer af selskabsskatteloven (eller til kildeskatteloven) har der hverken i forarbejderne eller Ligningsvejledningen været gjort noget yderligere forsøg på at definere nærmere, hvad der skal forstås ved udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed, eller at tilknytningen til SL 2 nr. 3 skulle være ændret. I artikel 3 nr. 2 i vejledningen til anvendelse af statsskatteloven af 1912, 47 anføres det til 2 nr. 3, at det må være en yderligere betingelse for skattepligten (udover et fast driftssted), at virksomheden er rettet på at skabe indtægt her i landet ved salg, bearbejdelse eller forædling af produkter eller ved anden forretning, og skattepligten pådrages følgelig ikke ved det blotte opkøb 46 Finansministeriets bemærkninger til lovforslag om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. af 26.11.1959, vedrørende bemærkningerne til 2. Bestemmelsen er senere blevet udvidet til at omfatte alle former for løbende ydelser mv. jf. SEL 2, stk. 1, litra a, 3. og 4. pkt. Se nærmere herom ovenfor i afsnit 3. 47 Finansministeriets vejledning til anvendelse af statsskatteloven af 1912 (Lovtidende A 1912, BEK nr. 297). 26

af varer her til salg i udlandet. [min tilføjelse og fremhævelse]. At virksomheden er rettet på at skabe indtægt her i landet synes unægteligt at omfatte flere tilfælde end blot den situation, hvor der udøves næring. Herfra kan dog ikke sluttes, at alle former for indtægtsgivende virksomhed her i landet vil være omfattet af skattepligten trods henvisningen i SL 2 nr. 3, til det brede indkomstbegreb i SL 4. Selvom det som anført ovenfor er udgangspunktet, at begrebet erhvervsvirksomhed i artikel 7 s forstand skal fortolkes efter dansk skatteret jf. artikel 3, stk. 2, i modeloverenskomsten, vil bestemmelsens funktion imidlertid kunne undermineres fuldstændig ved ændring af intern ret. Den citerede vejledning af 1912 samt artikel 7, stk. 5, i modeloverenskomsten undtager da også det blotte opkøb af varer, hvilket synes ganske klart, da sådan aktivitet formodentlig aldrig vil generere nogen egentlig indtægt. Der skal med andre ord være et selvstændigt beregningsgrundlag. At lade grænsen gå ved den righoldige praksis, der har udviklet sig i forbindelse med fradrag for driftsomkostninger efter SL 6, stk. 1, litra a, ved hobby- og anden ikke-erhvervsmæssig virksomhed, vil kunne være en praktisk tommelfingerregel. Disse typer af virksomhed er netop kendetegnet ved ikke at være indrettet med det formål at skabe noget økonomisk overskud. Problemstillingen har nok ikke nogen større praktisk betydning, idet der formentlig aldrig vil foreligge hobby- eller anden ikke-erhvervsmæssig virksomhed, når betingelsen for et fast driftssted her i landet måtte være opfyldt. I forlængelse heraf kan man rejse det spørgsmål, om den nævnte praksis vedrørende begrebet erhvervsvirksomhed i fradragsmæssig forstand ikke bør være den samme som vedrørende begrebet udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a s forstand. Rent praktisk vil denne fortolkning være hensigtsmæssigt, da der ikke vil skulle opereres med flere forskellige afarter af begrebet erhvervsvirksomhed. Det må dog undersøges, om der er grundlag for, at udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed skal udgøre næringsvirksomhed. Det skatteretlige næringsbegreb, der endvidere er overført til de særlige love om kapitalgevinstbeskatning, tjener alene ligesom spekulationsøjemed som en undtagelse til hovedreglen i SL 5, litra a, om, at realiserede kapitalgevinster eller -tab vedrørende indkomstkilden eller -grundlaget er skattefri. Det løbende afkast heraf bestående af fx renter, udbytter, lejebetalinger osv. er stadig i statsskattelovens systematik skattepligtig jf. SL 4. Næringsbegrebet tillægges ikke betydning i forhold til spørgsmålet om fradrag for driftsomkostninger efter SL 6, stk. 1, litra a, hvilket Højesteret har fastslået i fx UfR 1942, 278 (udgifter til formueforvaltning) og TfS 2004, 542. Sidstnævnte sag vedrørte et dansk holdingselskabs fradrag for administrationsomkostninger i forbindelse med dets stiftelse efter 27

daværende LL 8 J. Skatteministeriet / Kammeradvokaten havde for landsretten gjort gældende, at et selskabs besiddelse af aktier i et datterselskab, der ikke kunne kvalificeres som værende næringsdrivende med køb og salg af aktier, ikke udgjorde en erhvervsmæssig virksomhed. Højesterets flertal på 3 dommere henviste til, at et holdingselskab efter aktie- og anpartselskabslovens 1, stk. 1, var at betragte som erhvervsdrivende, hvorfor: udgangspunktet må på denne baggrund være, at sådanne moderselskaber også anses for erhvervsdrivende ved anvendelsen af de skatteretlige regler. [min fremhævelse]. Dommen synes klart at illustrere, at den aktivitet, der karakteriserer næring, ikke kan benyttes som tærskel for, hvornår et indenlandsk aktieeller anpartsselskab anses for at være en erhvervsvirksomhed i skatteretlig forstand. I det konkrete tilfælde var det desuden (som udgangspunkt ) tilstrækkeligt, at holdingselskabet var erhvervsdrivende i selskabsretlig henseende. 48 Det må vurderes, at afgørelsen også vil kunne finde anvendelse i forhold til begrænset skattepligtige, eftersom det ikke vil være i overensstemmelse med hverken artikel 24, stk. 3, 1. pkt. i modeloverenskomsten eller det EU-retlige diskriminationsforbud kun at tillade fradrag for udgifter, der vedrører næringsdelen. Heller ikke af SEL 9, stk. 1, 1. pkt., vedrørende indkomstopgørelsen hvor kun udgifter, som vedrører de indkomstkilder, hvis indtægter er skattepligtige, kan fratrækkes, giver støtte for et andet resultat. 49 Der ses ingen begrundelse for at opretholde en asymmetri mellem kravene til skattepligten og fradrag for udgifter, hvorfor det herfra må konkluderes, at der ikke kan sættes lighedstegn mellem udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed og næring. 50 51 Dette synes måske allerede at fremgå direkte af daværende SL 2 nr. 3 (næring eller virksomhed her i landet) og ud fra det faktum, at næringsbegrebet ikke tjener til at afgøre, hvornår en skatteyder er skattepligtig, men alene i forhold til indkomstopgørelsen. 52 48 Denne begrundelse efterlader det indtryk, at hvad der er muligt selskabsretligt, bør ligeledes anerkendes skatteretligt. Dette er nok en for vidtgående konklusion, og Højesteret burde i stedet blot have anført, at der forelå en erhvervsvirksomhed i skatteretlig forstand. 49 Bestemmelsen, der også henviser til de i SEL 1, stk. 1, nr. 6 nævnte foreninger mv., stiller heller ikke som betingelse at foreningen mv. udøver næringsvirksomhed men blot erhvervsvirksomhed jf. SEL 1, stk. 4. 50 Men modsat Jens Wittendorff: International skatteret 2010, SR-Skat 2010, 212, p. 217, der anfører, at næringsbegrebet udgør krumtappen for vurderingen af, om der forligger en erhvervsmæssig virksomhed med handel med aktier. 51 Søren Jesper Hansen: Kommentar til afgørelse om ventureselskaber, SU 2002, 2, fremhæver det synspunkt, at konsekvensen heraf vil kunne være, at der nægtes fradrag for et eventuelt nettounderskud. 52 Som det fremgår, hviler argumentet vedrørende skattepligten i et vist omfang på en modsætningsslutning af det faktum, at fradrag for driftsomkostninger ikke har sammenhæng med næringsbegrebet. Denne forudsætning har Østre Landsret (måske) i TfS 2009, 904 (appelleret) og TfS 2010, 265 (appelleret), til dels sat spørgsmålstegn ved eller i hvert fald de facto i forhold til fx aktiebesiddelse, der er omfattet af ABL 8 (hvis der ses bort fra porteføljeaktier i ABL 9). Landsretten har i TfS 2009, 904, introduceret en uset fortolkning af SL 6, stk. 1, litra a som hvert fald ikke kan læses ud af bestemmelsens ordlyd ved at: Det er en betingelse for fradragsretten for driftsomkostningerne efter 28

Når det må afvises, at der ikke behøver at forligger næringsvirksomhed, kan man stille det spørgsmål, om der i visse tilfælde skal foreligge erhvervsvirksomhed efter den praksis, der måtte være fundet sted i tilknytning til fx virksomhedskatteloven og investeringsfondsloven. I TfS 1991, 24 udtalte Østre Landsret, at udtrykket "erhverv" i KSL 2, stk. 1, litra c (nu nr. 4), måtte forstås i overensstemmelse med udtrykket selvstændig erhvervsvirksomhed i 2 i investeringsfondsloven. Højesteret tiltrådte efterfølgende i TfS 1996, 532 ikke denne udlægning, men udtalte i stedet, at den: udlejningsvirksomhed, som Sten Rasmussen har deltaget i som kommanditist i Staktoften og som interessent i Fasanhaven, er erhvervsmæssig, jf. kildeskattelovens 2, stk. 1, litra c. Der synes i sagen ikke at have været nogen tvivl om, at udlejningsvirksomheden var en erhvervsvirksomhed, hvorfor det, hvilket det også gjorde, tillige opfylder 2 i investeringsfondsloven. Dommen illustrerer alligevel, at udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed ikke er relativt i den forstand, at indholdet skal fastlægges ud fra andre dele af skattelovgivningen. Sammenfatning Det må konkluderes, at der ikke kan sættes lighedstegn mellem udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a, og næring. Det må i stedet være tilstrækkeligt, at virksomheden in casu PE- og venture-selskabet er rettet på at skabe indtægt her i landet. Her vil statsskattelovens 6, stk. 1, litra a, at omkostningerne er afholdt med henblik på opnåelse af skattepligtig indkomst, jf. statsskattelovens 4. [min fremhævelse]. Som Ole Bjørn: Udvalgte domme, kendelser og afgørelser, SR-Skat 2010, 12, p. 12, formulerer det, har man ny jord under plov, hvis der nægtes fradrag for omkostninger, selvom de ligger inden for virksomhedens aktuelle indkomstgrundlag, fordi udgifterne helt eller delvist vedrører erhvervelse af skattefri indtægter. I TfS 2010, 265, vedrørende et management fee til en ekstern porteføljeforvalter, accepterede skatteyderens advokat underligt nok landsrettens fortolkning fra TfS 2009, 904, hvorfor stridens kerne kom til at handle om, hvorvidt aktierne var anskaffet med henblik på at skulle ejes i mere end 3 år for derved at opnå en skattefri avance jf. dagældende ABL 9, hvilket blev en tabt sag. I TfS 2009, 904, der som nævnt lagde kimen, havde et ventureselskab i forbindelse med afhændelse af et porteføljeselskab udbetalt en bonus/tantieme til dets direktører og andre medarbejdere. Ventureselskabet gjorde gældende at bonussen/tantiemen havde karakter af løn og kunne fradrages som en driftsomkostning. Landsretten havde i sagen (TfS 2008, 503) fundet, at de omhandlede udgifter til bonus/tantieme måtte anses for at vedrøre selskabets formue, hvorfor der ikke var hjemmel til fradrag for disse udgifter efter SL 6, stk. 1, litra a, jf. SL 5. Det kan undre, hvorfor Skatteministeriet / Kammeradvokaten ikke valgte at opretholde denne påstand for landsretten, men i stedet valgte at nedlægge (ny) påstand om hvilket landsretten accepterede jf. den citerede præmis at udgifterne var afholdt med henblik på erhvervelse af skattefrie indtægter. Om det var, fordi violinen skulle afstemmes med denne kommende sag i TfS 2010, 265 Ø, hvor Kammeradvokaten for Landsskatteretten (TfS 2008, 868) havde tabt, er ikke til at sige, men en nærmere analyse af disse udgifter vil ikke være nødvendig, hvis Kammeradvokaten også kommer igennem med sit synspunkt for Højesteret. Det kan ikke afvises, at Kammeradvokaten, ville kunne have vundet sagerne alene ud fra læren om rette omkostningsbærer (hvilket da også var den subsidiære påstand i TfS 2010, 265 Ø), eller at der ikke er fradrag for udgifter vedrørende afvikling/ændring af indkomstgrundlaget. Det bliver uomtvisteligt spændende at følge udfaldet i disse sager og hvilke konsekvenser det vil få, hvis Højesteret bifalder synspunktet. Fremadrettet for et PE- og venture-selskab får afgørelserne nok mindre betydning efter den nye bestemmelse i LL 8 J, der begrænser fradrag for disse management fees. Det bør fremover hertil overvejes at lade porteføljeselskaberne afholde udgifterne. 29

den praksis, der har udviklet sig vedrørende fradrag for driftsomkostninger være en nyttig vejledning i vurderingen heraf. Af samme årsag er det endvidere meget vanskeligt at se, hvorfor venture-selskabet i TfS 2002, 15 LR, ikke var en erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a s forstand, da det må formodes, at investeringerne i porteføljevirksomhederne netop var rettet på at skabe en indtægt her i landet. 53 Det er derfor min klare opfattelse, at besiddelse af anlægsaktier som eneste aktivitet vil kunne statuere udøvelse af erhverv / erhvervsvirksomhed, hvorfor det må tilrådes, at skattemyndighederne enten skrinlægger eller tager afstand til denne skyggeafgørelse eller som det mindste knytter en kommentar dertil i Ligningsvejledningen. 54 Det samme kan man håbe, at de nævnte forfattere vil gøre. Denne konklusion leder naturligt til behandling af næste spørgsmål / betingelse om, hvorvidt PE- og venture-selskabet kan få statueret fast driftssted her i landet. Lidt populært sagt så har ændringen i SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. medført, at fast driftssted-reglen er vækket til live for (også) investorerne i et PE- og venture-selskab. Må denne betingelse ligeledes anses for opfyldt, skal det dernæst undersøges, om aktierne i porteføljevirksomhederne vil kunne henføres ( vedrører ) til det faste driftssted jf. SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt., hvilket som nævnt ikke skal behandles nærmere. Forinden en afdækning og analyse af kravene til fast driftssted behandles skal forholdet til OECD s modeloverenskomst som nævnt behandles. 7) 2. Betingelse begrebet fast driftssted indledende Retsgrundlaget den atypiske retskilde Som anført ovenfor, er begrebet fast driftssted det andet afgørende kriterium for afgrænsningen af den indkomst, som er omfattet af den begrænsede skattepligt i SEL 2, stk. 1, litra a. 55 53 I TfS 2010, 605 SR, der behandles nedenfor i afsnit 8, anmodede en spørger om at få bekræftet i et bindende svar, hvorvidt: kommanditisternes deltagelse i A ikke i sig selv kan medføre at disse anses for at "udøver et erhverv med fast driftssted her i landet" efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra a)? [min fremhævelse]. SKAT indstillede spørgsmålet alene med et ja der blev tiltrådt af Skatterådet hvilket desværre efterlader det indtryk, at kommanditselskabet (A) ud over ikke at have noget fast driftssted heller ikke var en erhvervsvirksomhed. I SKATs begrundelse herfor behandles imidlertid kun spørgsmålet om fast driftssted. 54 Afgørelsen fremgår som nævnt af Ligningsvejledningen; Dobbeltbeskatning 2010-2, D.D.2 vedrørende bemærkningerne til artikel 5. 55 Det skal bemærkes, at filialbegrebet inden for selskabsretten ikke skal sammenblandes med fast driftssted-begrebet. 30

I søgen efter en nærmere fastlæggelse af begrebets indhold, vil man ved gennemlæsning af SEL 2, stk. 1, litra a og tilsvarende KSL 2, stk. 1, nr. 4, hurtigt konstatere, at disse bestemmelser ikke bidrager selvstændigt med megen fortolkning af et ellers så centralt begreb. 56 Samme billede gør sig gældende, hvis blikket rettes mod andre dele af selskabsskatteloven og kildeskatteloven samt skattelovene i øvrigt, hvori dette begreb indgår. En forklaring herpå er med al sandsynlighed den, at begrebet fortolkes på baggrund af artikel 5 i OECD s modeloverenskomst, der definerer fast driftssted. Det er i den forbindelse vigtigt at have sig for øje, at samme begreb således eksisterer på internt og traktatniveau. Denne pragmatiske, men også atypiske begrebsfastlæggelse behandles nærmere nedenfor. Uagtet det tilsigtede sammenfald har lovgiver følgelig suverænitet til og uden konflikt med indgåede dobbeltbeskatningsaftaler at indskrænke eller udvide det internretlige driftsstedsbegreb i forhold til artikel 5, hvilket, så vidt ses, kun er sket for 3 specifikke situationer. Disse skal kort omtales. En indskrænkning er fortaget i SEL 2, stk. 5 (stk. 9 i KSL) og medfører, at salgsvirksomhed, der udelukkende sker i form af fjernsalg gennem en repræsentant her i landet med fuldmagt til at binde fuldmagtsgiveren, men som ikke er ansat som lønmodtager af denne, ikke medfører fast driftssted for fuldmagtsgiveren. Bestemmelsen er indført med henblik på at fjerne den usikkerhed, som en fortolkning af artikel 5, stk. 5 og 6 vil kunne give anledning til for derved at skabe incitament til at etablere fjernesalg gennem en dansk repræsentant. En udvidelse er omvendt sket i SEL 2, stk. 1, litra a, 6. pkt. (nr. 4, sidste pkt. i KSL), der bestemmer, at bygge-, anlægs eller monteringsarbejde skal anses for at udgøre et fast driftssted fra første dag mod 12 måneder efter artikel 5, stk. 3. Den praktiske betydning af bestemmelsen består i, at der gives mulighed for beskatning af udenlandske medarbejdere, som udfører arbejde for entreprenøren med et fast driftssted her i landet. Den anden udvidelse følger af omkvalificeringsbestemmelsen i SEL 2 A, som bestemmer, at såfremt et dansk selskab skal anses for skattemæssigt transparent, vil de enkelte ejere af et sådant 57 Bestemmelsen behandles nærmere nedenfor. 56 Det lægges til grund, at fast driftsstedsbegrebet i de to bestemmelser har samme indhold, hvorfor den praksis, der har udspundet sig i relation til fortolkningen af fast driftssted i KSL 2, stk. 1, nr. 4, finder direkte analog anvendelse i forhold til SEL 2, stk. 1, litra a. Jf. også forudsætningsvist fx Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p 230 og 234 og Niels Winther-Sørensen i Jan Pedersen m.fl.: Skatteretten 1, 2009 p. 738. Der henvises derfor til begge bestemmelser i det følgende. 57 Jf. skatteministerens bemærkninger i bilag 10 til lovforslag L 119 af 11.12.1996. Det skal bemærkes, at tilsvarende ikke er gennemført, når danske virksomheder etableringer sig i udlandet, hvilket har den betydning, at danske virksomheder kan opnå dobbeltbeskatningslempelse i medfør af LL 33. Se nærmere herom Aage Michelsen: International skatteret, 2003, p. 233. 31

omkvalificeret selskab altid anses for at have et fast driftssted her i landet jf. stk. 8. 58 Bestemmelsen har ingen konsekvenser for et kapital- og venture-selskab, da disse som nævnt i almindelighed ikke er selvstændige skattesubjekter. 59 Som det fremgår heraf, og som anført indledningsvist, er fortolkningsbidraget fra de bestemmelser, hvori begrebet indgår, relativt begrænset og set i forhold til et PE- og venture-selskabs udøvende aktivitet typisk gennem et administrationsselskab umiddelbart uanvendelige. Tilbage står man med et tomrum, som er overladt til administrativ praksis samt domstolene at udfylde nærmere hvor især OECD s modeloverenskomst er den eneste praktisk relevante retskilde for et yderst centralt begreb. Det skal hertil understreges, at der ikke er nogen folkeretlig forpligtigelse til at harmonisere intern dansk skatteret med OECD s modeloverenskomst. 60 Denne atypiske-retsdannelse / praksis gør sig ikke kun gældende for det internretlige driftsstedsbegreb alene, men vurderes dog at være det mest udtalte eksempel herpå. I relation til afhandlingens formål vil forholdet mellem det internretlige driftsstedsbegreb og modeloverenskomsten alene blive analyseret nærmere i det følgende. Det findes naturligt at tage afsæt i en kort historisk gennemgang for denne praksis. Forholdet mellem det internretlige driftsstedsbegreb og modeloverenskomsten et historisk perspektiv Et driftsstedskriterium har været kendt tilbage fra SL 2, Nr. 3, som pålagde begrænset skattepligt for den, som, udøver eller er deltager i nogen næring eller virksomhed her i landet., hvilket i praksis blev antaget at være et krav om fast driftssted, hvilket også var kendt fra de danske dobbeltbeskatningsaftaler. 61 Med vedtagelsen af selskabsskatteloven i 1960, blev fast driftsstedsbegrebet, som vi kender i dag, introduceret for første gang i SEL 2, stk. 1, litra a, (og senere i KSL i 1967), hvis terminologi i øvrigt er stort set uforandret her godt 50 år efter. 62 På nogenlunde samme tidspunkt i 1958 fremlagde OECD s nedsatte skattekomité sin rapport om begrebet fast driftssted, der senere blev inkorporeret i artikel 5 i overenskomstudkastet fra 1963. 58 Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med LL 5 G om dobbelt dip, som er et værn mod, at danske selskaber opnår dobbelt fradrag for renteudgifter af gæld anvendt til finansiering af udenlandske datterselskaber. SEL 2 A kan siges at vedrøre den omvendte situation. Se nærmere herom Jens Wittendorff: SEL 2 A transparente enheder, SU 2004, 204. Se kritisk om bestemmelsens forhold til EU-retten Søren Friis Hansen: SEL ' 2 A; Det sorte hul, SpO 2004, 415. 59 Det skal bemærkes generelt set, at det i sidste ende afhænger af Danmarks indgåede dobbeltbeskatningsaftaler om, hvorvidt en udvidelse af det internretlige driftsstedsbegreb vil medføre et større skatteprovenu for Danmark. 60 Jf. Niels Winther-Sørensen: Beskatning af international erhvervsindkomst, 2000, p. 302. 61 Jf. Erik Møller: Dansk rets regler om begrænset skattepligt, R&R 1963, 8, p. 11. 62 For en historisk gennemgang af SEL 2, se: Jane Ferniss: Udvikling i udenlandske selskabers og foreningers skattepligt til Danmark, TfS 2010, 414. 32

Artikelteksten i artikel 5 har ikke siden da været udsat for større ændringer. 63 På The International Fiscal Association-kongressen i 1967 anførte Erik Møller i sin nationalrapport, at der i administrativ praksis som følge af mangel på definitioner i lovgivningen var tendens til at fortolke det internretlige driftsstedsbegreb i overensstemmelse med den internationale forståelse af fast driftssted, som udtrykt i de af Danmarks indgåede dobbeltbeskatningsaftaler. 64 Hertil anførte Erik Møller, at man tilstræbte at følge OECD s overenskomstudkast i de danske overenskomster. Erik Møllers anskuelse af praksis blev i årene efter tiltrådt af Thøger Nielsen samt af senere retsteoretikere. 65 Kimen var hermed lagt. Endelig har denne praksis også fundet vej i forskellige administrative forskrifter dog ikke i bekendtgørelsesform samt i forarbejderne til ændringen af SEL 2, stk. l, litra a, og KSL 2, stk. 1, litra d (nu nr. 4). 66 Fælles for disse administrative forskrifter og forarbejder er, at de ikke selvstændigt bidrager med nogen ydereligere fortolkning af begrebet, men blot læner sig op ad artikel 5 i modeloverenskomsten samt kommentarerne hertil. Højesteret, der ligesom domstolene og Landskatteretten i øvrigt ikke er forpligtet (teoretisk set) til at lægge vægt på disse typer af retskilder ved fortolkning af SEL 2, stk. l, litra a, har imidlertid udtrykkeligt i TfS 1996, 532 støttet denne retsopfattelse vedrørende driftsstedbegrebet jf. nedenfor. 67 Modeloverenskomsten eller den konkrete dobbeltbeskatningsaftale? Et blandt andre spørgsmål i sagen var, om en i Schweiz bosiddende skatteyder, der deltog i to personselskaber, kunne anses for at have fast driftssted her i landet ved, at to repræsentanter administrerede selskabernes danske udlejningsejendomme. Højesteret anførte i sine præmisser, at begrebet fast driftssted i kildeskatteloven skal fortolkes på baggrund af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Schweiz, der er i overensstemmelse med principperne i OECD s modeloverenskomster vedrørende dobbeltbeskatning. [min fremhævelse]. Denne lidt uheldige formulering skal formentlig ikke fortolkes på en sådan måde, at den hidtidige praksis samt opfattelse i teori, hvor modeloverenskomsten kan anvendes som fortolkningskilde, er tilsidesat, og at der fremover alene skal tages udgangspunkt i den konkrete 63 En systematisk oversigt over ændringerne i artikelteksten samt kommentarerne til artikel 5 frem til 2002, findes i Anders Oreby Hansen & Nikolaj Bjørnholm: Lempelse af dobbeltbeskatning, 2002, p. 332-46. 64 Erik Møller: Cahiers de droit fiscal international i vol. 52, 1967, særligt p. 418-20. 65 Thøger Nielsen: Indkomstbeskatning II, 1972, p. 154-60. 66 Jf. bemærkningerne til lovforslag L 81 Ft. 1991/92, tillæg A, særligt sp. 2113. SEL cirk.nr. 136 af 7/11 1988, pkt. 15. KSL cirk.nr. 135 af 4/11 1988, pkt. 12 og Ligningsvejledning 2010-2, fx afsnit D.A.2.4. 67 Jacob Graff Nielsen: Legalitetskravet ved beskatning, 2003, p. 321-26, analyserer domstolenes anvendelse af forarbejderne ved fortolkning af skattelovgivningen. 33

dobbeltbeskatningsaftale. I modsat fald vil det internretlige driftsstedsbegreb reelt kunne have et varierende indhold alt afhængig af definitionen (og forbeholdene) i den konkrete dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og domicillandet. En sådan retstilstand, hvor resultatet heraf vil være en udvidelse af det internretlige driftsstedsbegreb, må i hvert fald fordre et sikkert hjemmelsgrundlag. 68 Denne hjemmelsproblematik gør sig tilsvarende gældende for kommentarernes betydning, hvilket diskuteres nærmere nedenfor. Herudover kan det tilføjes, at det ej heller vil være i overensstemmelse med hverken EU-retten eller modeloverenskomstens artikel 24 at lade indholdet af en national bestemmelse være afhængig af den konkrete dobbeltbeskatningsaftale og dermed i sidste ende af nationaliteten. På baggrund heraf må det konkluderes, at Højesterets formulering (forhåbentlig) blot er en konstatering frem for end egentlig 69 70 kursændring. Slutteligt skal det diskuteres, hvilken version af modeloverenskomsten det kan anvendes som fortolkningskilde. I den citerede præmis ovenfor henviste Højesteret til OECD s modeloverenskomster. Afgørelsen, der blev afsagt tilbage i 1996, vedrørte indkomstårene 1980 og 1981, hvor overenskomsten på dette tidspunkt kun var revideret i 1977 med små ændringer i artikelteksten til artikel 5 om begrebet fast driftssted. Modeloverenskomsten er i de senere år fra 1992 blevet revideret adskillige gange, hvilket for artikel 5 s vedkommende alene har fundet sted i kommentaren hertil. I 2003 blev kommentarerne til artikel 5 ændret betragteligt mod øget kildelandsbeskatning ved en udvidelse af driftsstedsbegrebet. 71 Det er derfor relevant at undersøge, om kommentaren tilmed kan inddrages som fortolkningskilde, og i bekræftende fald hvis muligt med hvilken vægt denne og modeloverenskomsten vil kunne indgå ved fortolkning af det internretlige driftsstedsbegreb. 68 Jf. Niels Winther-Sørensen: International skatteret, SR-Skat 1997, 148, p. 152. 69 I TfS 1994, 184 H, henviste Højesteret da også til, at bopælsbegrebet i dansk ret må forstås blandt andet på baggrund af principperne i artikel 4 i OECD's modeloverenskomster 70 I to bindende svar i TfS 2010, 556 & 605 SR vedrørende fortolkningen af det internretlig driftsstedsbegreb henviste SKAT i begge afgørelser, hvis begrundelse tiltrædes af Skatterådet, til Ligningsvejledningens uheldige formulering i 2010-1, afsnit S.A.2.2 vedr. KSL 2, stk. 1, nr. 4 (nu D.A.2.4), hvor det anføres: Ved fastlæggelsen af, hvornår der i øvrigt foreligger fast driftssted, lægges der vægt på den præcisering af begrebet, der har fundet sted i tilknytning til Danmarks indgåede DBO'er. Med denne formulering kan man foranlediges til at tro, at det internretlige driftsstedsbegreb styres af indholdet i den specifikke i dobbeltbeskatningsaftale, hvilket ikke kan tiltrædes. Noget kunne desuden tyde på, at SKAT praktiserer i henhold til denne formulering, idet der i begge afgørelser forudsættes for besvarelsen, at den relevante dobbeltbeskatningsaftale (ukendt i begge sager) svarer til modeloverenskomsten, hvilket er en misvisende og unødvendig konstateringen. Afgørelserne behandles nærmere nedenfor i afsnit 8. 71 For en systematisk gennemgang af 2003-ændringerne se: Arvid Aage Skaar: OECDs 2003 kommentarer om fast driftssted i modellavtalen, Skatterett, 2003, 129. Forfatteren konkluderer, at ændringer medfører, at de stringente kriterier for fast driftssted er i opløsning og dermed på vej mod øget kildelandsbeskatning, uanset om der er fast driftssted eller ej. 34

Kommentarens retskildeværdi Kommentarens betydning i forhold til fortolkningen af dobbeltbeskatningsaftalerne, herunder især anvendelse af senere kommentarer, har været genstand for en omfattende diskussion i såvel dansk som international skatteretslitteratur. 72 For dansk rets vedkommende har domstolene ikke været tilbageholdende med at anvende senere kommentarer ved fortolkning af tidligere aftaler. 73 Den herskende opfattelse i teorien herhjemme til denne dynamiske fortolkningstilgang er, at der bør udvises forsigtighed, såfremt nyere kommentarer er udtryk for en ændring og ikke en præcisering 74 hvilket i praksis synes at være en svær sondring. 75 Det skal fremhæves, at denne praksis samt diskussion hertil skal holdes adskilt fra spørgsmålet om kommentarens betydning som fortolkningskilde i forhold til intern dansk skatteret herunder driftsstedsbegreb, idet der principielt er tale om to forskellige retsområder, med hver sine fortolkningsprincipper, anvendelsesområder og forudsætninger i øvrigt. 76 I TfS 1993, 7, som er det ledende præjudikat, tog Højesteret, så vidt det ses, for først gang eksplicit stilling til kommentarernes betydning ved fortolkning af intern dansk skatteret. Højesterets flertal (6 ud af 7 dommere) udtalte: Det må lægges til grund, at det i dansk og international skattepraksis - på baggrund af OECD's modeloverenskomster med de foran citerede kommentarer - har været fast antaget, at renter af lån mellem et hovedkontor og dets udenlandske filial ikke kan fradrages ved beregningen af filialens skattepligtige fortjeneste. [min fremhævelse]. Som det fremgår, argumenterer Højesteret ud fra flere forhold, hvilket rejser det spørgsmål, hvor stor betydning kommentarerne egentlig har haft. En vis værdi må kommentarerne have haft, siden de blev nævnt, samt henset til at skatteyderens advokat anførte anbringendet om, at modeloverenskomsten og kommentarerne kun indeholder anbefalinger og ikke er bindende for danske myndigheder. Dog er det vigtigt at bemærke, at Højesteret anfører, at det har været fast antaget, hvilket rejser det næste 72 Ser hertil for en gennemgang Aage Michelsen i Susanne Pedersen m.fl. (red.): Festskrift til Ole Bjørn, 2004, p. 375-79, med henvisninger. 73 Jf. hertil TfS 1993, 7 H, TfS 1996, 715 Ø og 2003, 222 H. Om sidstnævnte afgørelses rigtighed se Aage Michelsen: Kommentarer til udvalgte afgørelser, R&R 2003, 133, særligt p. 135-36. Forfatteren forholder sig kritisk til flertallets fortolkning af lex fori-bestemmelsen i modeloverenskomstens artikel 3, stk. 2, samt flertallets noget dristige retsvirkning af manglende forbehold over for kommentarændringer ved fortolkning af tidligere dobbeltbeskatningsaftaler. 74 Jf. ibidem. og Niels Winther-Sørensen i Jan Pedersen m.fl.: Skatteretten 3, 2009, p. 52-54. 75 En nærmere diskussion heraf vil ikke blive forfulgt, da dette afsnit har til formål at afdække det internretlige driftsstedsbegreb. Det er dog vigtigt at bemærke, at selvom der måtte foreligge fast driftssted efter SEL 2, stk. 1, litra a eller KSL 2, stk. 1, nr. 4, skal der ligeledes foreligge fast driftssted efter den konkrete dobbeltbeskatningsaftale med respekt for forbeholdene mellem Danmark og domicillandet, hvorfor diskussion kan være aktuel navnlig ved ældre dobbeltbeskatningsaftaler. Angår spørgsmålet, om der forligger fast driftssted efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsaftale, skal de specielle US technical explanations -bemærkninger iagttages. 76 Jf. Niels Winther-Sørensen i Jan Pedersen m.fl.: Skatteretten 3, 2006, p. 41 med note 18. 35

spørgsmål, om de seneste ændringer af kommentaren kan tillægges betydning, jf. nærmere nedenfor. En gennemgang af efterfølgende domstolsafgørelser viser imidlertid, at domstolene i et begrænset omfang har benyttet kommentarerne som retskilde ved fortolkning af intern ret, navnlig fast driftsstedsbegrebet. 77 En forklaring herpå kan være antallet af sager herom, der når til domstolene, og at det måske ikke har været nødvendigt at inddrage denne retskilde i vurderingen. Teoretisk set forhindrer forhandlingsmaksimen hvert fald ikke domstolene i selvstændigt at inddrage modeloverenskomsterne med kommentarer i det omfang, de er udtryk for gældende ret. Om domstolene i praksis af egen drift vil inddrage disse retskilder er dog mere tvivlsomt, hvorfor parterne i deres fremlæggelse af faktum må søge indflydelse, hvis disse retskilder ønskes anvendt. På trods af den begrænsede anvendelse synes det ikke at kunne bortforklares, at der ligeledes i retspraksis er skabt grundlag for at kunne inddrage modeloverenskomsterne med kommentarer i et vist omfang ved fortolkning af intern ret herunder driftsstedsbegrebet. En ureflekteret anvendelse af disse og andre retskilder vil imidlertid i yderste konsekvens kunne medføre en udvidelse af den begrænsede skattepligt, hvilket må anses for svært foreneligt med delegationsforbuddet i grundlovens (GRL) 43, 1. led. I administrativ praksis kan der spores en intensiveret tendens til at lægge betydelig vægt på modeloverenskomsten samt kommentarerne. 78 Denne anvendelse forekommer i visse tilfælde en anelse ureflekteret, hvilket understeges af Skatterådets noget besynderlige udtagelse i TfS 2010, 556 & 605 SR, vedrørende spørgsmålet om fast driftssted for to venture-selskaber efter SEL 2, stk. 1, litra a. I begge sager udtalte Skatterådet til slut om afgørelsens bindingsperiode, at: Hvis OECD s modeloverenskomst ændres i relation til spørgsmålet om, hvornår der foreligger et fast driftssted, er bindingsperioden dog kun gældende, indtil ændringerne offentliggøres. Med denne udtagelse kan man ligefrem stille det retoriske spørgsmål, om OECD er blevet den lovgivende magt på skatterettens område her i landet. Om udtagelsen beror på fx en fejlfortolkning af præjudikatet i TfS 1993, 7 H / TfS 1996, 532 H eller Folketingets ratifikation af indgåede dobbeltbeskatningsaftaler jf. GRL 19, må stå hen i det uvisse, men der bør ved anvendelsen disse af retskilder, navnlig 77 I TfS 1996, 715 Ø (retsforlig), tilkendegav landsretten, at: Der er enighed om, at de danske skatteregler, jf. selskabsskattelovens 2 og 9 samt dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og USA, skal fortolkes i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst og kommentarerne hertil. Sagen vedrørte dog ikke fortolkning af fast driftsstedsbegrebet, men illustrerer, at landsretten direkte støtter synspunktet om at tillægge kommentarerne betydning ved fortolkning af intern ret. 78 Eksempelvis: TfS 1994, 552 LR, TfS 1994, 24 LR, TfS 2003, 71 LSR, TfS 2005, 196 LR, TfS 2008, 747 SR, TfS 2010, 556 & 605 SR, hvor kommentarerne udtrykkeligt er anvendt. 36

kommentarerne, udvises forsigtighed ved at iagttage GRL 43, 1. led. Ud fra en de lege ferendalignende betragtning kan man hertil stille det spørgsmål, om det internretlige driftsstedbegreb virkelig kan bære indholdet af artikel 5 og dets i alt 119 kommentarer (eksklusiv forbeholdene) fra 2010-udgaven af modeloverenskomsten. Som Arvid Aage Skaar påpeger jf. note 71, har udvidelsen i 2003-ændringerne i kommentarerne resulteret i, at der næsten vil kunne gennemføres kildelandsbeskatning, uanset om der er et fast driftssted eller ej. Om disse (og eventuelt fremtidige) ændringer skal tillægges en direkte betydning for det internretlige driftsstedsbegreb er uvist, men det vil om noget være ønskværdigt, hvis lovgiver begyndte at forholde sig til kommentarens indflydelse på intern ret herunder driftsstedsbegreb, navnlig når der i administrativ praksis kan spores en intensiveret anvendelse af kommentarerne. Den eneste rettesnor, der så at sige eksisterer for en eventuel tilsidesættelse af indholdet heraf, er som nævnt GRL 43, 1. led, hvilket skal kort omtales nedenfor. Forholdet til grundlovens 43, 1. led Det, som kan konstateres for en vurdering i forhold til GRL 43, 1. led, er for det første, at SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4, som nævnt er sparsomt formuleret, 79 hvorfor der næsten ingen fortolkningsbidrag / holdepunkter er for at vurdere, hvornår en kommentar eller dele af artikelteksten med sikkerhed kan siges at være en grundlovsstridende udvidelse eller forandring af den begrænsede skattepligt. Vurderingen vanskeliggøres yderligere ved, at der muligvis som en naturlig konksekvens heraf så vidt det ses, hverken i administrativ eller retspraksis er taget direkte stilling til artikel 5 eller kommentarernes indflydelse på det internretlige driftsstedsbegreb eller modeloverenskomstens indflydelse på øvrige dele af intern dansk skatteret. Derudover giver hverken ordlyden af GRL 43, 1. led, eller dens forarbejder noget bidrag til den nærmere fastlæggelse af bestemmelsens rækkevidde. Heller ikke de få domstolsafgørelser vedrørende GRL 43, 1. led kan formentlig yde noget væsentligt bidrag, hvilket i sig selv gør, at bestemmelsen er vanskelig at anvende i praksis. 80 På denne baggrund må det vurderes, at det ligger uden for denne afhandlings rammer at forsøge at deducere og opstille hvis det overhovedet er praktisk muligt en nærmere analyse vedrørende 79 I den svenske inkomstskattelag (1999:1229) 2. kap 29, der er den svenske driftsstedsbestemmelse, har man gjort sig en anelse mere umage med at definere, hvad der skal forstås ved et fast driftssted. 80 Jf. hertil redegørelse fra Skatteretsrådet, 2001, p. 101. Jacob Graff Nielsen: Legalitetskravet ved beskatning, 2003, p. 201, konkluderer, at GRL 43, 1. led medfører en formodning om skærpet hjemmel, dog ikke så absolut, at hjemmelskravet ikke kan undergives en vis pragmatisk fortolkning. For en nærmere gennemgang og analyse af GRL 43, 1. led, må der henvises til forannævnte værker. 37

81 82 forholdet til GRL 43. Sammenfatning Dog ikke sagt, at man bør udvise omtanke med at anvende artikel 5 og især kommentarerne ved fortolkningen af det internretlige driftsstedsbegreb. SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4 bidrager ikke selvstændigt med megen fortolkning af det centrale begreb fast driftssted, hvorfor man i forskellige administrative forskrifter samt praksis har valgt at lægge vægt på indholdet af definitionerne i artikel 5 i modeloverenskomsten og ikke den konkrete dobbeltbeskatningsaftale som i TfS 2010, 556 & 605 SR og Ligningsvejledningen i det omfang denne afviger fra modeloverenskomsten. Højesteret har i TfS 1996, 532 støttet denne praksis, hvilket kan tages til indtægt for, at Højesteret formentlig har anerkendt, at artikel 5 i modeloverenskomsten med dets nuværende indhold kan rummes inden for fortolkningen af det internretlige driftsstedsbegreb. Spørgsmålet om, hvorvidt kommentarerne tillige kan inddrages, påkalder sig betydelig interesse, fordi OECD igennem de senere år har valgt at regulere artikel 5 i baggrunden ved at fortage betragtelige ændringer af kommentarerne. Højesteret har i TfS 1993, 7 som ét ud af flere argumenter i et vist omfang tilkendegivet, at kommentarerne kan tillægges betydning, formentlig på den betingelse, at det har været fast antaget, dog uden nogen nærmere forklaring herpå. Landsretten udtagelse i TfS 1996, 715 Ø synes imidlertid at indicere en mindre tilbageholdenhed med at tillægge kommentarerne værdi, og rettes blikket videre mod den administrative praksis, fremgår det, at disse spiller en stigende og mere betydelig rolle. Som praktiker især bør man have sig for øje, at Højesteret på ingen måde i TfS 1993, 7 eller TfS 1996, 532 har blåstemplet OECD som værende en form for lovgivende magt til at regulere det internretlige driftsstedsbegreb, af hvilket Skatterådets udtagelse i TfS 2010, 556 & 605 SR desværre efterlader det indtryk. Man må håbe, at praktikere for fremtiden ikke vil falde i samme hul og 81 Aage Michelsen i Susanne Pedersen m.fl. (red.): Festskrift til Ole Bjørn, 2004, p. 378, synes som den eneste i teorien at have rejst spørgsmålet om forholdet mellem 2003-ændringer af kommentarerne og GRL 43. Forfatteren finder, at en udvidelse af den begrænsede skattepligt som følge af udvidelsen af kommentarerne er vanskelig at forene med GRL 43. Forfatteren kommer ikke nærmere ind på, hvilke dele af kommentarerne eventuelt kan anses for at være en grundlovsstridende udvidelse formentlig på baggrund af de ovenfor anførte grunde. 82 Det var min hensigt at systematisere og opstille samtlige domstolsafgørelser, kendelser og bindende svar, hvor artikel 5 og/eller kommentarerne har været anført som anbringende sammenholdt med det endelige resultat med henblik på at afgrænse, hvilke dele heraf som kunne siges eventuelt at være i uoverensstemmelse med GRL 43. Eftersom der ikke tages eksplicit afstand eller anføres nogen nærmere begrundelse for anbringendernes indhold / rigtighed, synes analysen at ende i en form for dristigt gætværk af de bagvedliggende grunde for resultatets indhold. Dette vil højst sandsynligt munde ud i en konklusion uden sikker støtte og dermed praktisk relevans. Navnlig også når hovedparten af afgørelserne kommer fra Ligningsrådet, nu Skatterådet. 38

hovedløst anvende artikel 5, navnlig kommentarerne ved fortolkningen af det internretlige driftsstedsbegreb, men vil iagttage bestemmelsen i GRL 43, 1.led. Hertil kan dog konstateres, at det uomtvisteligt er en svær vurdering at foretage i praksis, hvornår der forligger en grundlovsstridende udvidelse af den begrænsede skattepligt, idet blandt andet SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4 er sparsom på fortolkningsbidrag for en vurdering heraf. Man kan fremover håbe, at lovgiver vil forholde sig noget mere aktivt til især kommentarernes indflydelse på intern ret. På baggrund af ovenstående vil der i den efterfølgende analyse af fast driftssted under det såkaldte sekundære kriterium blive taget afsæt i to centrale Højesteretsafgørelser ud fra den betragtning, at indhold heraf må antages at være udtryk for gældende ret. 7.1) Analyse af fast driftssted det primære kriterium Indledningsvist bør det fremhæves, og som forudsat ovenfor i afsnit 3 at nedenstående analyse alene behandler, hvornår et PE- og venture-selskab har fast driftssted her i landet. Investorerne kan følgelig i egen egenskab på forskellig vis have fast driftssted her i landet, hvilket naturligvis ikke vil blive behandlet. I det følgende vil der ikke blive sondret skarpt mellem fast driftsstedbegrebet efter hhv. SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4, eftersom det jf. note 56 må lægges til grund, at der ingen retlig forskel er imellem bestemmelserne. Fast driftssted kan foreligge efter det primære kriterium, hvis der rådes over et forretningssted, som endvidere kan siges at være fast jf. SEL 2, stk. 1, litra a, jf. artikel 5 stk. 1. I TfS 2005, 987 Ø udtalte landsretten vedrørende kravene til forretningssted efter KSL 2, stk. 1, litra d (nu nr. 4), at: kommanditselskabet må antages at have haft en vis plads til rådighed hos H2-Shipping A/S, Danmark, hos hvem kommanditselskabet har c/o-adresse. [min fremhævelse]. Derudover var det uden betydning: om sådanne lokaler ejes, lejes eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. Herfra kan udledes, at det er en betingelse, at foretagendet, her (PE- og ventureselskabet), råder over en fysisk lokalitet, men at det underliggende grundlag for ejendomsretten hertil er underordnet. For at kunne drive erhvervsvirksomhed her i landet gennem fx en filial eller et personselskab er det et ufravigeligt krav selskabsretligt, at virksomheden har en adresse jf. LEV 11. For langt de fleste PE- og venture-selskaber opfyldes dette krav ved, at der oprettes en c/oadresse hos fx et advokatfirma. Det er imidlertid sjældent, at der derudover er behov for at råde over en fysisk lokalitet for at kunne gennemføre investeringerne, navnlig når der typisk anvendes et 39

eksternt administrationsselskab. 83 84 Afholdes der fx generalforsamlinger, bestyrelsesmøder og lignende her i landet mellem de involverede parter i et PE- og venture-selskab, vil der følgelig være behov for nogle fysiske rammer, men kravet om, at forretningsstedet skal være fast, vil formentlig ikke være opfyldt, hvis afholdelsen sker fra forskellige lokaliteter. 85 Man kan rejse det spørgsmål, om der ikke ud fra en formålsbetragtning bør foreligge et fast forretningssted, hvis afholdelsen af møder osv. sker i et betydeligt omfang inden for samme geografiske område men ikke fra samme lokalitet eksempelvis på udsøgte Michelin-restauranter i København. Spørgsmålet synes ikke at være indgående behandlet i dansk praksis eller teori, formentlig af den årsag, at det i praksis for det første vil være vanskeligt at bevise, at sådan aktivitet har fundet sted, og at moderne informationsteknologi har medført, at det ikke er nødvendigt at parterne jævnligt mødes fysisk. Det må derfor lægges til grund, at et typisk PE- og venture-selskab, ikke vil få statueret fast forretningssted og dermed fast driftssted efter SEL 2, stk. 1, litra a. 86 For overblikkets skyld og for forståelsen af det sekundære kriterium jf. nedenfor skal det kort nævnes, at selvom der måtte foreligge et fast forretningssted, er det yderligere en betingelse jf. praksis herom, at foretagendets virksomhed udøves gennem det pågældende forretningssted, før der kan statueres fast driftssted. 87 Denne betingelse skal ses i sammenhæng med artikel 7, samt artikel 5, stk. 1 i modeloverenskomsten, der indeholder et lignende krav, hvorfor det med respekt for 83 I TfS 1992, 294 TS lagde Ligningsrådet vægt på at der ikke på repræsentantens privatadresse vil være synbare tegn på, at det tyske selskab driver virksomhed derfra, er det Ligningsrådets opfattelse, at der ikke bliver tale om et fast forretningssted for det tyske selskab. [min fremhævelse]. I sagen var der tale om, at repræsentanten solgte elektroniske artikler for det tyske selskab, hvor synbare tegn må antages netop at være et væsentligt element i afsætningen af produkterne. Der må formentlig udvises en vis påpasselighed med at drage den konklusion, at fx et PE- og ventureselskab, der råder over en fysisk lokalitet ikke vil kunne få statueret fast forretningssted, hvis blot synbare tegn m.v. minimeres. 84 I en bindende forhåndsbesked fra Skatterättsnämnden af 25. februar 1998 refereret i Riksskatteverkets rättsfallsprotokoll nr. 09/98, fandt Skatterättsnämnden, at et private equity-selskab fra Guernsey havde fast forretningssted hos det administrationsselskab, der bestyrede dets aktivitet til trods for, at selskabet ikke kunne råde over administrationsselskabs forretningslokaler. Det skal bemærkes, at Sverige ikke havde nogen dobbeltbeskatningsaftale med Guernsey, hvorfor det ikke blev relevant at undersøge, hvorvidt en eventuel dobbeltbeskatningsaftale i sidste ende kunne have afskåret denne fortolkning i intern svensk ret. 2. kap 29, stk. 1 i inkomstskattelag (1999:1229) er dog stort set enslydende med artikel 5, stk. 1 i modeloverenskomsten. Afgørelsen er stærk kritiseret af Lennart Staberg: Fast driftställe i Sverige genom delägande i kapitalförvaltande kommanditbolag diskussion kring ett förhandsbesked, Skattenytt 2004, 123, særligt p. 135-36. 85 I TfS 1988, 50 LSR rådede et dykkerselskab ikke over lokaler, men havde udstyr og maskiner, som flyttedes til forskellige lokaliteter her i landet. Landsskatteretten fandt ikke, at dette udstyr m.v. kunne anses som et fast forretningssted i dobbeltbeskatningsaftalens forstand. Se også TfS 1988, 388 LSR vedrørende mobileborerigge i Nordsøen. 86 Jf. også TfS 2010, 556 & 605 SR. 87 I TfS 1989, 465 V fandt landsretten det ikke godtgjort, at der fra et kontorlokale i Flensborg var udøvet en sådan selvstændig sædvanlig forretningsmæssig aktivitet, at der var grundlag for at statuere, at den indkomst, som den danske skatteyder havde oppebåret, kunne henføres til et fast driftssted. Ud fra oplysningerne i sagen må det lægges til grund, at kontorlokalet udgjorde et fast forretningssted. 40

indholdet i Danmarks dobbeltbeskatningsaftaler ikke vil give nogen mening at negligere denne betingelse i intern dansk ret. I praksis til SEL 2, stk. 1, litra a synes betingelsen at blive fortolket som et krav om parallelitet forstået således, at hvis foretagendet fx sælger produkter, forligger der først et fast driftssted, når det faste forretningssted ligeledes sælger produkter. 88 Af afgrænsningsmæssige årsager ligger det uden for denne afhandlings rammer at analysere nærmere om denne praksis. 7.2) Analyse af fast driftssted det sekundære kriterium For at kravet om fast driftssted ikke skal fremstå illusorisk ved, at der undlades at råde over et fast forretningssted her i landet, vil det være nødvendigt at lade repræsentanter m.v. med nær tilknytning til foretagendet ligeledes kunne medføre, at der statueres fast driftssted. Som tidligere nævnt, betjener et PE- og venture-selskab sig oftest af et administrationsselskab samt eventuelt en række hjælpeorganer, hvor det må undersøges, om disse kan udgøre denne type af kvalificerede repræsentanter. Fra lovgivers side har man som nævnt indført en specialbestemmelse i SEL 2, stk. 5, der undtager salgsvirksomhed udelukkende i form af fjernsalg gennem repræsentant her i landet. Da bestemmelsen, jf. ordlyden samt ud fra forarbejderne hertil, har et snævert anvendelsesområde jf. hertil note 57, vil det være noget dristigt at slutte direkte analogi til bestemmelsen vedrørende de funktioner, der typisk udføres af administrationsselskabet m.v. 89 Dog ikke sagt, at bestemmelsen kan bidrage med en vis fortolkningsværdi jf. senere nedenfor, men noget egentlig hjemmelsgrundlag for, hvorvidt et PE- og venture-selskab har fast driftssted her i landet eller ej, vil bestemmelsen næppe kunne udgøre. Derfor vil der i det følgende blive taget afsæt i den praksis, der har udspundet sig i relation til SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4, vedrørende den så at sige almene repræsentant. To centrale Højesteretsafgørelser TfS 1996, 532 & TfS 2004, 162, vil blive lagt til grund for analysen for at forsøge at udlede og opstille, hvilke kriterier der bliver lagt 88 Jf. fx TfS 2005, 196 LR, TfS 2006, 100 LSR, og TfS 1991, 309 LSR. I sidstnævnte sag var der tale om en tysk virksomhed, der solgte vinduesramme-systemer. Virksomheden havde til brug for salg af dets produkter her i landet oprettet et fast forretningssted samt ansat 2-3 sælgere, en arkitekt samt en tekniker til at opsøge og rådgive kunder med at finde individuelle løsninger med virksomhedens produkter. Landsskatteretten fandt ikke, at der forelå noget fast driftssted her i landet henset til, at bindende salgsaftaler skulle indgås og priser fastsættes i Tyskland, samt at ordrebekræftelser og fakturaer var udstedt fra Tyskland. Det, som synes at være fælles for de to sidstnævnte sager, er, at der anlægges et noget lempeligt synspunkt, hvor det afgørende blot er, hvor den bindende aftale indgås og ikke en nærmere analyse af den faktiske aktivitet, som udøves fra det faste forretningssted. I TfS 1985, 375 TS var det dog ikke afgørende, hvor den endelige aftale blev indgået. 89 Det skal nævnes, at det følgelig ikke er et krav, at administrationsselskabet m.v. er af dansk nationalitet, men blot at dets aktivitet udføres her i landet. 41

vægt på i bedømmelsen heraf. 90 Efter denne generelle analyse af det sekundære kriterium vil to nyafsagte afgørelser i TfS 2010, 556 & 605 SR vedrørende et private equity-selskab blive analyseret. TfS 1996, 532 H 91 TfS 1996, 532 H vedrørte en i Schweiz bosat dansk statsborger, der var kommanditist, hhv. interessent i to danske selskaber, der hver ejede og drev en udlejningsejendom her i landet. Administrationen af udlejningsejendommene blev udført af to herboende advokater for hver sin ejendom, og hvor den ene af advokaterne tillige var kommanditist, hhv. interessent i de to selskaber. Et spørgsmål i sagen var, om disse to advokater kunne anses for at udgøre et fast driftssted jf. KSL 2, stk. 1, litra d (nu nr. 4) for den bosiddende skatteyder i Schweiz (foretagendet i modeloverenskomstens terminologi). Af sagsreferatet fra landsretten fremgik det, at administrationen af begge ejendomme omfattede alle de forhold, som sædvanligt henhører under begrebet ejendomsadministration, herunder opkrævning af husleje, inddrivelse af restancer, betaling af sædvanlige omkostninger, samt udarbejdelse af driftsbudget og årsregnskab. For den ene af ejendommene blev det oplyst, at alle ejerbeføjelser vedrørende ejendommen blev udøvet af ejerne i forening efter nærmere drøftelse. Lejekontrakter og alle dokumenter i øvrigt blev underskrevet både af advokaten og af skatteyderen i deres egenskab af ejere. Skatteyderen fik papirer sendt til underskrivelse eller skrev under, når vedkommende var i Danmark. Vedrørende den anden ejendom blev alle overordnede beslutninger truffet efter drøftelse mellem advokaten og skatteyderen enten telefonisk eller ved personlige møder. Skatteyderen og advokaten deltog derudover som regel sammen ca. 2 gange årligt i møder med lejernes beboerforening. Begge advokater blev honoreret for deres administrationsarbejde, hvor det ene honorar blev fastsat til 4 % af den samlede årlige leje- og varmeindtægt, og det andet honorar blev fastsat hvert år som led i udarbejdelse af driftsbudgettet for den følgende periode. Skatteyderens advokat gjorde gældende, at den fuldmagt, der udgør et fast driftssted efter artikel 5 i overenskomsten mellem Danmark og Schweiz samt kommentarerne i modeloverenskomsten, er 90 Disse to afgørelser er, så vidt det ses, også de eneste domstolsafgørelser vedrørende det sekundære kriterium. 91 Denne afgørelse vil i det følgende blive anvendt som en slags skabelon, hvorefter TfS 2004, 162 H inddrages som uddybende fortolkningskilde. 42

langt mere vidtgående end den, der følger af en sædvanlig fuldmagt til at administrere fast ejendom. Kammeradvokaten gjorde modsat gældende, at advokaterne var udstyret med en stillingsfuldmagt efter aftalelovens 10, stk. 2, der udgjorde en omfattende legitimation til at disponere, samt at advokaterne kunne forpligte selskaberne, hvorfor det måtte antages, at der forelå et fast driftssted. Kammeradvokaten gjorde endvidere gældende, at det i denne forbindelse ingen betydning har, om den indre bemyndigelse til at disponere er snævrere end legitimationen udadtil. Landsretten udtalte meget kortfattet, at: Efter de foreliggende oplysninger om administrationen af de pågældende ejendomme, hvorefter vedkommende advokater har udøvet virksomhed, som det er sædvanligt for ejendomsadministratorer, må der endvidere anses at have foreligget fast driftssted her i landet. [min fremhævelse]. Som det fremgår, konstateres det blot, at advokaterne udøvede virksomhed, der var sædvanlig for ejendomsadministratorer, hvorfra der sluttes uden nogen nærmere begrundelse at der foreligger et fast driftssted. Det fremgår ikke af landsrettens præmisser i øvrigt, om grundlaget for udtagelsen hvilede på artikel 5, stk. 6 i modeloverenskomsten, som netop indeholder et lignende krav. 92 I bekræftende fald skal det påpeges, at dette ikke er et tilstrækkeligt kriterium i sig selv hvilket også bekræftes nedenfor af Højesterets citerede præmisser at virksomhedsudøvelsen blot er sædvanlig inden for rammerne af det pågældende forretningsområde jf. artikel 5, stk. 6, 1. led samt diskussion nedenfor i afsnit 7.2.2. Det synes kritisabelt for afgørelsens præjudikatsværdi, at landsretten ikke begrundede sit resultat noget bedre og mere klart, medmindre hensigten selvfølgelig har været, at virksomhedsudøvelse, der er sædvanlig inden for det pågældende forretnings- / brancheområde, (altid) konstituerer fast driftssted. Dette kan næppe antages, at have været den korrekte begrundelse, hvorfor det er kærkomment alene af den grund, at sagen blev indbragt for Højesteret. Der blev til brug for Højesteret i sagen tilvejebragt yderligere oplysninger og afgivet nye forklaringer fra skatteyderen. Heraf fremgik det, at skatteyderen vedrørende den ene af ejendommene i langt de fleste tilfælde havde været med til at underskrive lejekontrakterne og var desuden inddraget i spørgsmål rejst af lejerne. Skatteyderen var endvidere inddraget i alle forhandlingerne om indgåelse af lejekontrakter og skulle desuden godkende samtlige ombygninger af ejendommen. Derudover fremgik det, at den ene advokat også var bestyrelsesformand i det 92 På daværende tidspunkt stk. 5. Bestemmelsen har ikke i artikelteksten været udsat for større forandringer siden overenskomstudkastet i 1963. 43

kommanditselskab, som ejede den ene ejendom, og at vedkommende i henhold til kommanditselskabsaftalen kunne tegne selskabet på egen hånd. Om den anden ejendom blev det yderligere oplyst, at der i starten efter erhvervelsen af ejendommen havde været behov for skatteyderens tilstedeværelse. Advokaten, som administrerede denne ejendom, indgik alene lejekontrakter der i øvrigt var standardiseret for den del, der vedrørte beboelseslejemålene. Alle væsentlige beslutninger herunder pantsætning og køb og salg, forhandling og indgåelse af lejekontrakter vedrørende erhvervslejemål, ombygning og finansiering blev truffet i fællesskab af skatteyderne og advokaten. Derudover havde skatteyderen desuden deltaget i ansættelsen af en varmemester og ejendomsinspektør. Højesteret udtalte: Også efter det for Højesteret oplyste må det lægges til grund, at begge advokater udøvede en virksomhed, der er sædvanlig for ejendomsadministratorer, og at advokaterne i denne forbindelse handlede inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed. Det er ikke godtgjort, at deres [advokaternes] forhold til Sten Rasmussen [skatteyderen] har været af en sådan karakter, at de kan betegnes som afhængige repræsentanter i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 5, stk. 4, i dobbeltbeskatningsaftalen. Det gør i denne henseende ingen forskel, at advokat Bruhn-Petersen, ud over at være administrator, også var medejer af ejendommene. Advokaternes administrationsvirksomhed kan derfor ikke udgøre et fast driftssted for Sten Rasmussen, jf. aftalens artikel 5, stk. 5. [min tilføjelse og fremhævelse] Af Højesterets citerede præmis fremgår det, at retten ved bedømmelsen af KSL 2, stk. 1, litra d (nu nr. 4) tager afsæt i uafhængighedsbedømmelsen efter artikel 5, stk. 5 i dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Schweiz, der er en udtagelse til artikel 5, stk. 4 (nu stk. 5 i modeloverenskomsten), hvorefter der kan statueres fast driftssted, hvis foretagendets virksomhed udøves gennem en afhængig repræsentant, jf. nærmere herom nedenfor. 93 Det kan undre, hvorfor Højesteret først valgte at konstatere, om virksomhedsudøvelsen var sædvanlig eller ej, for derefter at vurdere om repræsentanterne var uafhængige, når bestemmelsen forudsætter den omvendte rækkefølge (jf. disse ). Det må dog umiddelbart vurderes, at denne forskel ikke har nogen retlig betydning, men i det følgende vil bestemmelsens systematik efter modeloverenskomsten blive fulgt, hvorfor uafhængighedsbedømmelsen først vil blive analyseret. Forinden analysen foretages, er det 93 Artikel 5, stk. 4, i daværende dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og Schweiz var enslydende med artikel 5, stk. 5 i modeloverenskomsten, hvorfor bedømmelsen ville have været den samme, hvis modeloverenskomsten var blevet lagt til grund i stedet, hvilket er hensigtsmæssigt jf. ovenfor i afsnit 7. 44

dog vigtigt at hæfte sig ved, at Højesteret indledningsvist bemærkede, at: Også efter det for Højesteret oplyste og senere Det er ikke godtgjort, hvilket kan tolkes som et vink med vognstang til Kammeradvokaten om, at sagen kunne have fået et andet ufald, hvis sagen var procederet anderledes. Det er naturligvis vanskeligt at vurdere konkret, hvad Højesteret har haft på sinde, samt hvilken indflydelse det ville kunne få på afgørelsens resultat, men det kan ikke udelukkes, at Højesteret fandt anledning til at bemærke det faktum, at Kammeradvokaten fremførte relativt få anbringender til støtte for sin påstand herom. En nærmere (noget hypotetisk) diskussion heraf skal ikke forfølges, men man bør formentlig have dette forhold for øje ved fortolkning af afgørelsen. 7.2.1) 1. Betingelse uafhængighed artikel 5, stk. 6, 1. led For at repræsentanten ikke skal udgøre et fast driftssted for foretagendet er det, som anført, en betingelse, jf. artikel 5, stk. 6, 1. led i modeloverenskomsten, at repræsentanten er en uafhængig repræsentant i forhold til foretagendet. Sagt lidt forenklet og direkte, så må repræsentanten ikke agere marionetdukke for foretagendet, hvis der ikke ønskes fast driftssted. Dette afhængighedsforhold eller tilknytningen, om man vil, mellem foretagendet og repræsentanten er, som det ville blive påvist i det følgende, en vanskelig vurdering at foretage i praksis, men grundlæggende vil man kunne sondre mellem juridisk og økonomisk afhængighed jf. nedenfor. Økonomisk I vurderingen heraf må der inddrages det forhold, om repræsentanten kan siges at være i et økonomisk afhængighedsforhold, eller om repræsentanten også har andre hvervgivere. Er der fx tale om, at foretagendets virksomhed hovedsageligt er den eneste aktivitet for repræsentanten, synes dette at kunne indicere, at denne er afhængig af foretagendet. Af de ovenfor refererede oplysninger fremgår det ikke, hvorvidt de to advokaters arbejde alene var at administrere de pågældende ejendomme, eller om de havde øvrige aktiviteter i advokatvirksomheden. Det må dog antages, at de to advokaters virksomhed ikke var baseret alene på denne opgave, da man næppe kan forestille sig, at en advokatvirksomhed alene vil blive drevet med henblik på at administrere én enkelt ejendom. I TfS 2004, 162 H forsøgte en herboende skatteyder uden held at gøre gældende, at han havde fast driftssted i Tyskland, således at avancen ved salget af en helikopter ville være omfattet af eksemptionslempelse efter dagældende dobbeltbeskatningsaftale mellem Danmark og Tyskland. 94 I 94 Som det bemærkes, vedrører afgørelsen den omvendte situation, men det må vurderes, eftersom TfS 1996, 532 H tager afsæt i artikel 5, stk. 6 i modeloverenskomsten, at denne vil kunne inddrages som relevant fortolkningsbidrag. 45

sagen bemærkede Højesteret, at det selskab, som skatteyderen havde indskudt sin helikopter i og som skatteyderen påstod, var en afhængig repræsentant rådede permanent over flere helikoptere. Det er vanskeligt at vurdere præcis, hvilken vægt dette forhold blev tillagt, eftersom Højesteret begrundede dets resultat ud fra flere forhold, jf. herom nedenfor, men en vis betydning må det have haft, at selskabet havde flere aktiviteter end blot skatteydernes. Hvorvidt økonomisk afhængighed vil kunne stå alene, således at en repræsentant, der udelukkende udøver foretagendets virksomhed, alene af den grund kan kvalificeres som en afhængig repræsentant, er tvivlsomt henset til, at Højesteret ikke valgte dette faktum som dets eneste begrundelse for, at repræsentanten var uafhængig. 95 Det må derfor konkluderes, at der skal mere til, før en repræsentant vil kunne kvalificeres som afhængig, hvilket leder til næste punkt. Juridisk Indledningsvist skal det bemærkes, at Højesteret i TfS 1996, 532 afviste Kammeradvokatens forfægtede synspunkt om, at det ingen betydning har, hvorvidt den indre bemyndigelse til at disponere er snævrere end legitimationen udadtil, men anlagde i stedet en bedømmelse af den faktiske legitimation. Af de ovenfor refererede oplysninger fremgår det netop, at bestyrelsesformanden (advokaten) i det ene af selskaberne alene kunne tegne selskabet i henhold til kommanditselskabsaftalen, hvilket kan tolkes som, at advokaten var udstyret med fx prokura eller tilsvarende. Det kan dog ikke afvises, at legitimationen udadtil selvstændigt vil kunne få en afgørende betydning, hvis ikke de faktiske omstændigheder er tilstrækkeligt belyst som i omtalte sag, således at det eneste holdepunkt bliver selve legitimationen. Ud fra oplysningerne i sagen synes det imidlertid at stå klart, at begge advokater var afskåret fra egenhændigt at binde selskabet og dermed skatteyderen vedrørende de overordnede og væsentlige beslutninger, og at disse alene kunne disponere i relation til den daglige drift af ejendommene. Det må derfor lægges til grund, at Højesteret vurderede den faktiske frem for den formelle beslutningskompetence i forhold til de overordnede og væsentlige beslutninger. Dernæst er det vigtigt at bemærke, at skatteyderen i sagen hhv. deltog og skulle inddrages i drøftelserne / forhandlingerne af en lang række centrale forhold 95 I Jacques Sassevilles & Arvid Aage Skaars generalrapport i: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 53, bemærkes det, at der i visse nationalrapporter tegner sig et billede af, at økonomisk afhængighed er en særdeles relevant faktor i bedømmelsen af afhængighed. Colin Campbell & Terry McDowell: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 187-88, nævner derimod i den canadiske nationalrapport, at The Tax Court of Canada i sagen American Income Life eksplicit udtalte, at det, at repræsentanten kun havde én hvervgiver, ikke var bestemmende for, om repræsentanten var afhængig eller ej. Joan C. Arnold: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 681, fremhæver i den amerikanske nationalrapport en central afgørelse i amerikansk ret: Taisei Fire & Marine, hvor The United States Tax Court bemærkede, at repræsentanten i et indkomstår havde et overskud på 27 millioner US dollars, hvilket ifølge retten ikke var af normal størrelse for sådanne repræsentanter. Retten fandt imidlertid efter en samlet bedømmelse, at repræsentanten ikke var afhængig. 46

om ejendommene. Der synes således ikke at være tale om, at advokaterne udførte forudgående forhandlinger m.v. selvstændigt, og at skatteyderen blot af formalitet havde beslutningskompetencen til at godkende eller forkaste indholdet heraf. Med andre ord har afhængigheden til advokaterne ifølge det oplyste ikke været af en sådan karakter, at skatteyderen blot kunne forholde sig passivt i forhold til (hvert fald) den overordnede drift af ejendommene dvs. de facto selskaberne, idet de som anført udelukkende besad denne aktivitet. Spørgsmålet er, om man modsætningsvist herfra vil kunne slutte, at advokaterne skulle have været anset for afhængige repræsentanter, hvis de tillige havde varetaget den overordnede drift af ejendommen, således at skatteyderen reelt ville have været passiv kommanditist, hhv. interessent i de to selskaber. Dette synes umiddelbart ikke at kunne udelukkes, men TfS 2004, 162 H giver muligvis anledning til tvivl jf. (senere) nedenfor. TfS 2004, 162 H Arrangementet i sagen var skruet sammen efter sale and lease back -metoden, sådan at den danske skatteyder købte en helikopter af et tysk selskab (DHD), som herefter indskød helikopteren i dets datterselskab (HCB), som så videreudlejede helikopteren til DHD, der benyttede den til forskellige formål. En af de bagvedliggende grunde for denne lidt besværlige konstruktion var, at de tyske luftfartsbestemmelser kun tillod tyskere at eje og drive helikoptere. Mellem HCB og DHD var der indgået en lejekontrakt, hvoraf det fremgik, at HCB overlod DHD den uindskrænkede brugsret til helikopteren for en 4-årig periode. I kontrakten blev et minimum af 400 flyvetimer pr. år til 322 DEM pr. time garanteret, og prisen for de efterfølgende flyvetimer udgjorde 200 DEM pr. time. I en anden kontrakt mellem HCB og DHD fremgik det, at DHD var uindskrænket ejer, hvad angik det luftretslige, det tekniske og det flyvevirksomhedsmæssige, og at den luftretslige, tekniske og flyvevirksomhedsmæssige ansvarlighed på ingen måde kunne påvirkes gennem ejeren (skatteyderen). HCB og DHD forestod i fællesskab den daglige vedligeholdelse af helikopteren. Skatteyderen kørte en gang i kvartalet til Tyskland og beså helikopteren. Derudover beskæftigede han sig ikke med helikopterdriften og modtog blot løbende sit provenu fra udlejningen af helikopteren. I selskabsaftalen mellem skatteyderen og HCB skulle ethvert overskud og tab, der opstod ved erhvervelse, finansiering og udlejning af helikopteren, herunder enhver risiko for selve maskinen, forblive hos skatteyderen. Skatteyderen gjorde gældende for landsretten, at denne havde været selskabsdeltager i HCB og i modsat fald, at der var etableret et fuldmagtsforhold til HCB. Landsretten konkluderede 47

indledningsvist, at skatteyderen ikke var selskabsdeltager i HCB og fandt herefter: Retten finder endvidere, at klagerens [skatteyderens] virksomhed med udlejning af helikopter herefter må anses for en selvstændig virksomhed, og at klageren i henhold til aftalen alene har udlejet helikopteren gennem HCB Helicopter Charter- und Beteiligungsgesellschaft mbh som udlejningsformidler til den endelige lejer af helikopteren, DHD Deutscher Helicopter Dienst GmbH, som ikke kan anses for at have handlet på klagerens vegne eller for hans regning og risiko, da selskabet [DHD] i henhold til udlejningsaftale af 9/11 1989 mellem HCB Helicopter Charter- und Beteiligungsgesellschaft mbh og DHD Deutscher Helicopter Dienst GmbH fik overladt den uindskrænkede brugsret over helikopteren til en nærmere fastsat pris pr. flyvetime. Da klageren ikke har haft kontor eller lignende i Tyskland, finder retten endvidere, at klagerens virksomhed med udlejning af helikopter har haft fast driftssted i Danmark. [min tilføjelse og fremhævelse] Af landsrettens præmisser kan formentlig udledes, at det kan være nødvendigt at se igennem en evt. videreudlejningsformidler (HCB) / stråmand, selvom det faktiske kontraktforhold i nærværende tilfælde bestod mellem HCB og DHD. Denne betragtning må anses for ganske fornuftig, idet det sekundære kriterium vil fremstå illusorisk ved, at man blot indskød en stråmand eller lignende mellem foretagendet og den reelle repræsentant. Herefter synes landsretten at anlægge en vurdering efter den traditionelle mellemmandsret og finder med rette efter sagens omstændigheder (en uindskrænket brugsret) 96 at DHD ikke optrådte udadtil som mellemmand for skatteyderen men slutter således derfra, at der ikke er tale om en afhængig repræsentant. Her synes logikken lidt at fejle for landsretten, fordi det afgørende kriterium for, hvorvidt en repræsentant er afhængig eller ej, ikke alene kan være, hvordan denne udadtil måtte optræde. Såfremt dette ræsonnement var korrekt, vil statuering af fast driftssted nemt kunne undgås ved, at repræsentanten lader sig oprette som fx et kapitalselskab og herefter indgår en formidlingsaftale om at varetage foretagendets virksomhed og samtidig overtager alle forpligtigelser osv. i forhold til tredjemand. Landsrettens resultat synes dog rigtigt, jf. nedenfor, men begrundelsen virker en anelse forkert. Herudover kan det undre, hvorfor landsretten til slut konstaterede, at skatteyderen havde fast driftssted i Danmark, hvilket ikke skal forfølges nærmere. Sagen blev som nævnt indbragt for Højesteret, hvor anbringendet om, at skatteyderen var selskabsdeltager i HCB, frafaldt, jf. herom note 15 in fine, hvorfor spørgsmålet alene drejede sig 96 Det må antages, at slutbrugeren (tredjemand) kun vil kunne gøre krav gældende mod DHD. 48

om, hvorvidt der forelå fast driftssted på andet grundlag. Højesteret konstaterede indledningsvist, at skatteyderen ikke havde noget fast forretningssted og udtalte derefter: HCB s virksomhed med hensyn til udlejning af helikopteren var ikke undergivet instruktion fra Sehested-Blad [skatteyderen]. Driftsherrerisikoen over for DHD påhvilede HCB, der udlejede helikopteren i eget navn til DHD. HCB rådede permanent over flere helikoptere, som HCB udlejede. På denne baggrund finder Højesteret, at HCB må betegnes som en uafhængig repræsentant i forhold til Sehested-Blad, og at HCB handlede inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. Sehested-Blad kan således heller ikke gennem HCB anses for at have haft fast driftssted i Tyskland, jf. artikel 2, stk. 1, nr. 4, litra c og d, i den dagældende dobbeltbeskatningsoverenskomst. [min tilføjelse og fremhævelse] Som det bemærkes, valgte Højesteret at gå leddet tilbage og i stedet undersøgte, hvorvidt HCB optrådte som afhængig repræsentant, hvilket må vurderes ikke kan tages til indtægt for, at retten samtidig afviste det ovenfor forfægtede synspunktet om eventuelt gennembrud. Baggrunden for, at Højesteret valgte at vurdere HCB, må være den, at DHD (heller) ikke var underlagt nogen egentlig instruktion gennem HCB eller på anden vis optrådte som afhængig repræsentant, hvorfor det var tilstrækkeligt alene at undersøge forholdet til HCB. Af Højesterets vurdering af, hvorvidt HCB anses for en afhængig repræsentant eller ej, anføres det centrale, at HCB ikke var underlagt nogen instruktion med hensyn til udlejningen af helikopteren. Det, at man netop instruerer repræsentanten til at udføre / varetage ens virksomhed, medfører, at man bevæger sig væk fra udveksling af ydelser mellem to (ellers) uafhængige parter til, at medkontrahenten i stedet vil kunne anses for at agere som en afhængig repræsentant. 97 Højesteret fik dermed sat rette prædikat på den grundbetingelse, der må vurderes at skulle være til stede, før en repræsentant kan anses for afhængig, hvilket netop også var omdrejningspunktet i TfS 1996, 532 H, selvom ordet instruktion ikke eksplicit blev anvendt. Dette leder derfor til en sammenligning af begge afgørelser, jf. nedenfor. 97 Hermed er der også en sammenhæng til kravet ovenfor under det primære kriterium om, at foretagendets virksomhed skal udøves gennem det pågældende forretningssted, in casu repræsentanten, hvilket følgelig må forudsætte instruktion fra foretagendets side. 49

Sammenligning af foretagendets instruktion af repræsentanten Spørgsmålet er, hvilken form for instruktion, der skal være til stede, før repræsentanten vil kunne kvalificeres som afhængig. Højesteret synes i hvert fald jf. præmissens ordlyd at lægge til grund, at HCB ikke var underlagt nogen form for instruktion fra skatteyderen, hvilket dog må vurderes ikke at være tilfældet. Det, at skatteyderen overdrog brugsretten til helikopteren med henblik på udlejning, må i sig selv anses for at have været en instruktion til HCB om at varetage udlejningen (driften) af helikopteren dvs. skatteyderens virksomhed. Højesteret har derfor formentlig ikke haft til hensigt, at enhver instruktion modsat vil medføre, at repræsentanten vil skulle anses for afhængig. 98 Dette kan også udledes af sagen oven for vedrørende advokaterne, der selvom det ikke fremgik eksplicit af sagsreferatet eller præmisserne følgelig også var underlagt instruktion om at varetage den daglige drift af skatteyderes virksomhed (ejendomsudlejning). Hertil skal bemærkes, at både HCB og advokaterne var afskåret fra at disponere over ejendomsretten til det aktiv, de varetog driften af i forhold til tredjemand. 99 Det, som imidlertid synes at adskille de to sager fra hinanden, er, at skatteyderen i TfS 2004, 162 H ikke foretog sig andet end blot at indskyde sin helikopter samt besigtige denne en gang i kvartalet, hvilket efterlader det indtryk, at HCB reelt kunne træffe beslutninger ud over, hvad der måtte høre til den daglige drift, hvorimod skatteyderen i TfS 1996, 532 H som nævnt deltog og skulle inddrages i lang række centrale forhold om ejendommene. Om TfS 2004, 162 H dermed modsætningsvist kan tages til indtægt for, at udelukkende instruktion til at disponere over ejendomsretten (fælles for begge sager) vil medføre, at repræsentanten skal anses for afhængig, er nok en for vidtrækkende konklusion henset til oplysningsniveauet om HCB s nærmere funktioner, og at Højesteret støttede sig til flere forhold vedrørende HCB. Kvalificeret instruktion Sammenfattende må det konkluderes, at hvis repræsentanten er instrueret i at træffe beslutninger for foretagendet vedrørende ejendomsretten, vil dette med al sandsynlig medføre, at vedkommende må anses for afhængig. Tilsvarende må formentlig også gælde, som nævnt tidligere jf. TfS 1996, 532 H, såfremt repræsentanten er instrueret i at træffe overordnede og væsentlige beslutninger for foretagendet, selvom disse ikke vedrører en ejendomsret. Hertil kan det ikke udelukkes jf. TfS 98 I pkt. 38 i kommentaren til artikel 5 anføres, at såfremt repræsentanten er underlagt detaljeret instruktion eller omfattende kontrol, kan repræsentanten ikke anses for uafhængig. Hvad der skal forstås ved detaljeret instruktion og omfattende kontrol giver kommentarerne ikke nogen nærmere forklaring på. Ovenfor og i det følgende anføres eksempler på, hvilken type af instruktion kan medføre, at repræsentanten muligvis anses for afhængig. 99 Her forstået som køb, salg, pantsætning og udlejning. 50

1996, 532 H, at repræsentanten ligeledes skal anses for afhængig, såfremt vedkommende er instrueret i at udføre forhandlinger m.v., der ligger til grund for disse overordnede og væsentlige beslutninger, således at foretagendet reelt er passivt og dermed afhængigt af repræsentantens tilstedeværelse ud over, hvad der måtte høre under den daglige drift. 100 Øvrige forhold I vurderingen af, om repræsentanten er afhængig eller ej, må der endvidere inddrages det forhold, om repræsentanten bærer risikoen over for tredjemand, samt om denne handler i eget navn jf. den citerede præmis ovenfor. Disse to forhold kan lige som økonomisk afhængighed bestyrke, om repræsentanten er afhængig eller ej, men kan som ovenfor nævnt ikke selvstændig stå alene, idet der må kræves at foreligge en vis form for instruktion fra foretagendets side. Et væsentligt spørgsmål er dog, hvilken betydning / vægt disse øvrige forhold kan indgå med i den samlede vurdering af, om repræsentanten er afhængig eller ej. Navnlig i det tilfælde, hvor der fx ikke foreligger en så kvalificeret instruktion, som nævnt ovenfor, er det relevant at kende betydningen af disse forhold, hvilket imidlertid er vanskeligt nøjagtigt at vurdere på baggrund af de to refererede afgørelser. Som et fortolkningsbidrag kan formentlig inddrages indskrænkningen i SEL 2, stk. 5 (stk. 9 i KSL). Bestemmelsens ræsonnement er, som tidligere nævnt, at der for en salgsrepræsentant undtagelsesvist indrømmes adgang til at kunne binde foretagendet vedrørende fjernsalg, men kun så længe vedkommende ikke er ansat som lønmodtager. 101 Et typisk lønmodtagerforhold er kendetegnet ved, at den ansatte er undergivet detaljeret instruktion og kontrol vedrørende arbejdets udførelse, samt at den ansatte kun har én hvervgiver (økonomisk afhængighed). Derudover optræder den ansatte typisk ikke i eget navn og ej heller for egen regning eller risiko. Formentlig kan der sluttes, at selvom den almene repræsentant jf. SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4 ikke er underlagt kvalificeret instruktion, kan vedkommende alligevel blive anset for afhængig, såfremt disse øvrige forhold peger i retning af et lønmodtagerforhold til foretagendet. Præcis hvor mange eller hvor få af disse forhold, der skal være til stede samt den indbyrdes vægtning imellem disse, er igen en vanskelig vurdering, men såfremt et lønmodtagerforhold kan 100 Sondringen mellem beslutninger, der er overordnede / væsentlige kontra beslutninger, der hører til den daglige drift, kan være en svær sondring i praksis. Samme problematik gør sig gældende, såfremt repræsentanten anses for afhængig, og artikel 5, stk. 5 i modeloverenskomstens derfor skal vurderes, jf. herom nedenfor. 101 Så vidt det ses, findes der ingen afgørelser fra hverken administrativ eller retspraksis om bestemmelsen. 51

lægges til grund som tærskel / udgangspunkt, er dette trods alt et væsentligt fortolkningsbidrag for vurderingen. 102 I den konkrete sag medførte de forhold, som at driftsherrerisikoen påhvilede HCB, og at selskabet også udlejede helikopteren i eget navn, samt rådede over flere helikoptere, ikke at HCB var en afhængig repræsentant. Hvad HCB i øvrigt var instrueret til, var som tidligere nævnt ikke oplyst, men det må antages, at HCB ikke kunne disponere over ejendomsretten til helikopteren og formentlig heller ikke vedrørende overordnede og væsentlige beslutninger. Afslutningsvist skal det bemærkes, at Højesterets slutbemærkning i TfS 1996, 532 om, at det ingen forskel gjorde for ufhængighedsbedømmelsen, at den ene advokat var medejer af ejendommen, må tiltrædes, fordi ovennævnte forhold, herunder instruktion, ikke i sig selv vil være til stede, alene fordi en repræsentant er medejer af foretagendets virksomhed. 7.2.2) 2. Betingelse repræsentantens sædvanlige forretningsvirksomhed artikel 5, stk. 6, 2. led Såfremt repræsentanten må anses for uafhængig jf. ovenstående er det endvidere en betingelse for, at repræsentanten ikke (eventuelt) udgør et fast forretningssted for foretagendet efter artikel 5, stk. 5, at repræsentanten handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed jf. artikel 5, stk. 6, 2. led i modeloverenskomsten. I TfS 1996, 532 konstaterede Højesteret først, at begge advokater udøvede en virksomhed, der var sædvanlig for ejendomsadministratorer dvs. efter en branchenorm, og derefter at advokaterne i denne forbindelse handlede inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed. 103 I TfS 2004, 162, konstaterede Højesteret imidlertid kun, at HCB handlede inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. Om Højesteret dermed forkastede betingelsen om først at foretage en branchenormsvurdering af den udøvende aktivitet er ikke til at vide, men denne vurdering synes for de fleste tilfælde heller ikke at volde nogen større vanskeligheder at foretage i praksis. Derimod giver det anledning til tvivl om, hvad der er afgørende for, om en repræsentant er inden eller uden for sin sædvanlige forretningsvirksomhed, hvilket Højesterets præmisser ikke giver 102 Pkt. 38 38.6 i kommentaren til artikel 5, stk. 6, oplister også en række af disse forhold, men der anføres ej heller, hvilken vægt disse individuelt skal tillægges, og pkt. 38.2 og 38.6, lægger da også op til, at der foretages en samlet vurdering, dog uden nærmere at angive, om der skal foretages en sammenligning med fx et lønmodtagerforhold, hvilket ikke er tilfredsstillende i et praktisk henseende. 103 Arvid Aage Skaar: Permanent Establishment: Erosion of a Tax Treaty Principle, 1991, p. 519, har argumenteret for en sådan dobbeltbedømmelse. 52

megen vejledning om. Eftersom betingelsen, som nævnt, stammer fra artikel 5, stk. 6, er det nærliggende at undersøge, om de to kommentarerer hertil indeholder nogen fortolkningsbidrag. Kommentarernes indhold I pkt. 38. 7, anføres et eksempel, hvor en kommissionær sælger et foretagendes varer m.v. i sit eget navn. Ifølge eksemplet vil kommissionæren handle uden for sin sædvanlige forretningsvirksomhed, hvis vedkommende også har fuldmagt at til indgå kontrakter for foretagendet, hvorfor foretagendet jf. eksemplet vil få fast driftssted for denne særlige virksomhed. Kommentaren synes at kunne forstås på to måder: 1) kommissionæren agerer ikke længere som kommissionær ved også at være fuldmægtig (uden for sin sædvanlige forretningsvirksomhed som kommissionær) eller 2) kommissionæren er ikke længere uafhængig, når vedkommende er udstyret med en fuldmagt til at binde foretagendet jf. diskussionen i ovenstående afsnit. Jævnfør artikel 5, stk. 6 s ordlyd eller anden uafhængig person sammenholdt med artikel 5, stk. 5, må det lægges til grund, at kommentaren forudsætter førstnævnte eksempel, hvilket også følger af pkt. 38.8. I dette punkt, som blev indført ved 2003-ændringerne, anføres det: In deciding whether or not particular activities fall within or outside the ordinary course of business of an agent, one would examine the business activities customarily carried out within the agent s trade as a broker, commission agent or other independent agent rather than the other business activities carried out by that agent. [min fremhævelse]. 104 Kommentaren lægger således op til, at repræsentantens virksomhed skal sammenlignes med branchekonforme virksomheder (objektiv vurdering). 105 TfS 1996, 532 H & TfS 2004, 162 H I TfS 2004, 162 H var det som nævnt oplyst, at HCB udlejede flere helikoptere end skatteyderens (samme aktivitet i forvejen), hvorimod i TfS 1996, 532 H var det ikke oplyst, om advokaterne havde andre klienter end skatteyderen. Antages det som i overstående afsnit, at advokaterne havde flere klienter, kan man rejse det spørgsmål, om advokaterne i så fald havde handlet inden for rammerne af deres sædvanlige virksomhed, fordi 1) ejendomsadministration normalt hører til advokaterhvervet (objektiv vurdering), eller 2) fordi advokaterne i deres virksomhed ligeledes 104 Det er vigtigt at bemærke, at pkt. 38.8 i den danske oversættelse af 2010-versionen af modeloverenskomsten fra forlaget Magnus Informatik er misvisende oversat i dens sammenhæng: the agent s trade er oversat med agentens virksomhed. Ordet erhverv eller branche ville have været en bedre anvendelse. 105 Visse af nutidens virksomheder har oftest en betydelig diversificeret og dynamisk forretningsvirksomhed, hvilket gør det svært at identificere præcist, hvad der måtte være virksomhedens sædvanlige / anden forretningsvirksomhed. Et tænkt eksempel kunne netop være, at en virksomhed opererer inden for to forskellige brancher med samme aktivitetsniveau. Man kan med rette rejse det spørgsmål, om ikke tiden er ved at løbe fra denne betingelse i artikel 5, stk. 6, 2. led, som i øvrigt har eksisteret siden overenskomstudkastet fra 1963. 53

beskæftigede sig med ejendomsadministration (som (måske) i TfS 2004, 162 H / subjektiv vurdering). 106 Det er svært at vurdere nøjagtigt, hvilke(t) afgrænsningskriterium Højesteret eventuelt har lagt sig fast på i de to sager, men noget kunne desuden tyde på jf. præmissernes kortfattethed og summariske karakter, at betingelsen ikke skal underkastes nogen særlig streng bedømmelse i praksis. 7.2.3) Artikel 5, stk. 5 For overblikket skyld skal nævnes, at såfremt repræsentanten ikke opfylder 1. eller 2. betingelse og dermed anses for afhængig hvilket netop ikke var tilfældet i TfS 1996, 532 H eller 2004, 162 H er det jf. artikel 5, stk. 5 i modeloverenskomsten en betingelse, at repræsentanten, der udøver foretagendets virksomhed, har og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn. Er dette tilfældet, vil der kunne statueres fast driftssted med hensyn til enhver virksomhed, som repræsentanten foretager for foretagendet jf. artikel 5, stk. 5. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er påkrævet for, at repræsentanten kan siges at sædvanligvis udøve en fuldmagt, er ikke nærmere defineret i artikel 5, stk. 5 og ej heller behandlet i dansk praksis. 107 Pkt. 33.1 i kommentaren, der behandler denne betingelse, anfører, hvilket ikke er til megen hjælp, at det afhænger af kontraktens art og arten af den virksomhed (foretagendets), der arbejdes for. Herefter anføres det, at det ikke er muligt at angive præcist, hvor hyppigt fuldmagten skal anvendes, og herefter henvises til pkt. 6 vedrørende artikel 5, stk. 1, der omhandler varigheden af det faste forretningssted, hvilket heller ikke bidrager med megen fortolkning. En nærmere diskussion af denne betingelse skal ikke forfølges, men det kan konstateres, at modeloverenskomsten ikke selv bidrager med megen vejledning, hvorfor det i sidste ende vil afhænge af anvenderstatens fortolkning. 108 106 Det skal bemærkes, at Højesteret ikke begrundede med, at HCB udlejede flere helikoptere i forvejen, hvorfor en objektiv bedømmelse ligeledes kan have været lagt til grund. I den internationale skattepraksis er der heller ikke enighed om, hvilken bedømmelse der skal foretages, men i visse europæiske lande er der en tendens til at lægge vægt på en objektiv bedømmelse jf. Jacques Sassevilles & Arvid Aage Skaars generalrapport i: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 54. 107 I TfS 1992, 294 TS, i en bindende forhåndsbesked bemærkede Ligningsrådet denne betingelse, men fandt ikke, at repræsentanten havde indgå aftaler i foretagendets navn jf. herom nedenfor, hvorfor betingelsen ikke blev nærmere behandlet. 108 I Jacques Sassevilles & Arvid Aage Skaars generalrapport i: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 52, behandles denne betingelse ganske kort, og det konstateres blot, at der kan hentes en vis vejledning herom i visse af nationalrapporterne, og at man i Tyskland (formentlig af praktiske grunde) har valgt at operere med en 6-måneders regel. 54

Som det fremgår af artikel 5, stk. 5, er den næste betingelse, at repræsentanten skal indgå aftaler i foretagendets navn, hvilket i dansk praksis ikke har været indgående behandlet, hvorfor der her tages afsæt i kommentarernes indhold. Ifølge pkt. 32 skal foretagendets navn ikke tages bogstaveligt, men sigter på de aftaler, der har bindende virkning for foretagendet. I pkt. 33 anføres det herom, at: The authority to conclude contracts must cover contracts relating to operations which constitute the business proper of the enterprise. It would be irrelevant, for instance, if the person had authority to engage employees for the enterprise to assist that person's activity for the enterprise or if the person were authorised to conclude, in the name of the enterprise, similar contracts relating to internal operations only. [min fremhævelse]. Kommentaren forudsætter dermed, at repræsentanten indgår aftaler, der så at sige vedrører foretagendets kernevirksomhed og omfatter ikke aftaler, der vedrører interne anliggender. Videre anføres det i samme pkt., at: A person who is authorised to negotiate all elements and details of a contract in a way binding on the enterprise can be said to exercise this authority in that State, even if the contract is signed by another person in the State in which the enterprise is situated or if the first person has not formally been given a power of representation. 109 [min fremhævelse]. Med andre ord lægges der op til en realitetsbedømmelse af repræsentantens egentlige virksomhed / aktivitet, hvilket i en bindende forhåndsbesked i TfS 1994, 294 TS synes at være fortolket forholdsvist lempeligt. Ligningsrådet fandt i sagen, at der ikke forelå noget fast driftssted i Danmark jf. SEL 2, stk. 1, litra a, jf. artikel 5, stk. 5, så længe kunderne udtrykkeligt var gjort opmærksom på, at der ikke var indgået nogen aftale, før foretagendet havde sendt en ordrebekræftelse på trods af, at denne ordrebekræftelse reelt synes at have karakter af en formalitet. Ligningsrådet synes dermed at have anlagt en formel civilretlig bedømmelse af artikel 5, stk. 5. 110 Bestemmelsen er ikke yderligere behandlet i dansk praksis, men Robert Glansberg påpeger i den svenske nationalrapport på baggrund af en interessant afgørelse fra Länsrätten fra 2008 (nu Förvaltningsrätten svarende til Landskatteretten), at der muligvis i svensk ret kan spores en fremtidig kursændring. 111 Sagen lignende stort set TfS 1994, 294 TS, og spørgsmålet var her, om en svensk distributør kunne anses for at have indgået aftaler i foretagendets navn jf. artikel 5, stk. 5, selvom foretagendet havde 109 Kommentaren i pkt. 33 har eksisteret siden ændringerne i 1977, hvor den dengang fandtes i pkt. 32.1. 110 Jf. også Jens Wittendorff: International skatteret 2010, SR-Skat 2010, 212, p. 214. Forfatteren synes i øvrigt jf. ibidem. at tillægge afgørelsen fuld præjudikatsværdi. 111 Robert Glansbergs nationalrapport i: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 627 med note 37. 55

forbeholdt sig retten til at afvise ordrerne optaget hos distributøren. Länsrätten anså retten til at afvise ordrer som en rutine, og at det endelige salg / aftale allerede var indgået hos distributøren. Länsrätten anlagde således en realitetsbedømmelse af arrangementet, og man kan hvert i fald ud fra en de lege ferenda-betragtning (på trods af TfS 1994, 294 TS) kunne rejse det spørgsmål, om ikke samme bør være gældende i dansk skatteret. En nærmere analyse og diskussion heraf synes at ligge uden for denne afhandlings rammer, og det må formentlig lægges til grund, at vi her i Danmark (i hvert fald i administrativ praksis) anlægger en formel civilretlig bedømmelse 112 af artikel 5, stk. 5 og dermed SEL 2, stk. 1, litra a og KSL 2, stk. 1, nr. 4. Sammenfatning På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at investorerne i et PE- og venture-selskab ikke vil få statueret fast driftssted her i landet jf. SEL 2, stk. 1, litra a efter det primære kriterium, navnlig når der benyttes et eksternt administrationsselskab, fordi selskabet typisk ikke vil råde over noget fast forretningssted. Derudover vil der heller ikke foreligge et fast forretningssted, selvom der afholdes møder osv. her i landet fra forskellige lokaliteter, men sker det derimod i et betydeligt omfang inden for samme geografiske område, kan det ikke udelukkes ud fra en formålsbetragtning, at der vil kunne statueres fast forretningssted, hvilket ikke er gjort gældende i praksis og endvidere er svært at bevise. Selvom der ikke rådes over et fast forretningssted, skal investorerne ikke desto mindre iagttage det sekundære kriterium jf. SEL 2, stk. 1, litra a, hvor uafhængighedsbedømmelsen efter artikel 5, stk. 6, jf. TfS 1996, 532 H får betydning for PE- og venture-selskabets tilknytning til administrationsselskabet samt andre organer i øvrigt. Ud fra denne afgørelse og TfS 2004, 162 H er det muligt til dels at udlede nogle generelle forhold / kriterier for bedømmelsen af, om repræsentanten er afhængig eller ej for foretagendet. En grundbetingelse, som skal være til stede, før repræsentanten eventuelt kan anses for afhængig, er, at vedkommende er underlagt instruktion af foretagendet. Er repræsentanten instrueret i at kunne træffe beslutninger for foretagendet, der vedrører ejendomsretten samt beslutninger, der er af væsentlig / overordnet karakter, vil det højst sandsynligt medføre, at repræsentanten vil blive anset for afhængig jf. TfS 1996, 532 H e. c. 113 Grænsen for, hvilke beslutninger der er væsentlige / overordnede, kan i praksis være en svær bedømmelse. Derudover vil repræsentanten formentlig også blive anset for afhængig, hvis denne er 112 Samt henset til de i note 88 to sidstnævnte administrative afgørelser om fast forretningssted. 113 Af Højesterets præmisser skal det bemærkes, at formuleringerne Også efter det for Højesteret oplyste og Det er ikke godtgjort blev anvendt. 56

instrueret i at foretage forhandlinger m.v., der ligger til grund for sådanne væsentlige / overordnede beslutninger. Ud over instruktion af repræsentanten må øvrige forhold om repræsentanten inddrages, hvor et typisk lønmodtagerforhold jf. SEL 2, stk. 5 formentlig kan lægges til grund for vurderingen. Er der tale om et lønmodtagerforhold, og foreligger der samtidig en sådan kvalificeret instruktion, må det vurderes, at repræsentanten vil blive anset for afhængig. I andre tilfælde derimod, hvor repræsentanten fx ikke er underlagt kvalificeret instruktion, eller hvor vedkommende er instrueret på en sådan måde, er det imidlertid vanskeligt at bestemme nøjagtigt, hvilken indflydelse disse øvrige forhold har af betydning for vurderingen af, om repræsentanten kan kvalificeres som afhængig eller ej. TfS 2004, 162 H er et eksempel på, hvor en repræsentant ikke var afhængig, og hvor disse forhold eksplicit blev lagt til grund af Højesteret. Men herfra kan dog ikke opstilles nogle generelle og klare kriterier for, hvilken vægtning disse øvrige forhold skal tillægges samt deres direkte betydning for den grad af instruktion, der end måtte være til stede. Herudover kan det konstateres, at kommentarerne til artikel 5, stk. 6 (heller) ikke anfører klare anvisninger for, hvornår en repræsentant kan anses for afhængig, og at der i øvrigt lægges op til en samlet vurdering, hvilket ikke er særligt anvendeligt i praksis. Såfremt repræsentanten må anses for uafhængig, er det endvidere et krav, at vedkommende handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed. Her kan anlægges to tilgange nemlig en objektiv eller subjektiv vurdering, om hvilke det ikke er muligt at bedømme, hvilken vurdering Højesteret har lagt sig fast på, men det kan formentlig antages, at denne betingelse ikke skal underkastes nogen streng vurdering i praksis. Består repræsentanten ikke denne uafhængighedsbedømmelse efter artikel 5, stk. 6, skal det jf. artikel 5, stk. 5 undersøges, om den afhængige repræsentant har og sædvanligvis udøver, en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, før der kan statueres fast driftssted her i landet. Denne bestemmelse har, så vidt det ses, ikke været underkastet nogen prøvelse i dansk retspraksis. Hvad der nærmere skal forstås ved sædvanligvis udøver, synes at være et åbent spørgsmål, hvilket kommentarerne heller ikke giver megen vejledning om. Den anden betingelse om at repræsentanten skal indgå aftaler i foretagendets navn, synes i hvert fald i forhåndsbeskeden i TfS 1994, 294 TS at være fortolket stringent ved at anlægge en formel civilretlig bedømmelse, selvom der i kommentaren lægges op til en realitetsbedømmelse, hvilket som nævnt ikke skal forfølges nærmere. Afslutningsvist skal det nævnes, at der især i relation til 1. & 2. betingelse under 57

uafhængighedsbedømmelsen efter artikel 5, stk. 6, synes at herske en del usikkerhed om, hvilke faktorer der præcist er udløsende for, om en repræsentant er afhængig eller ej, hvilket også synes at komme til udtryk i de refererede nationalrapporter. 114 Dertil sammenholdt med den usikkerhed, der eksisterer vedrørende hvilke dele af indholdet i kommentarerne (og måske fremtidige), der finder direkte anvendelse for det internretlig driftsstedsbegreb jf. ovenfor i afsnit 7. Disse omstændigheder tilsammen synes at gå ud over retssikkerheden og medfører, at man i praksis (i hvert fald endnu) skal teste og efterprøve grænserne for det internretlige driftsstedsbegreb ved de administrative myndigheder samt eventuelt domstolene. Det kan ikke udelukkes, at dette netop var den bagvedliggende grund i TfS 2010, 556 & 605 SR, der behandles nedenfor. Andre lande end Danmark har anerkendt disse usikkerhedsmomenter, der eksisterer i modeloverenskomsten, og indført klare retningslinjer i deres nationale skattelove for, hvornår en repræsentant anses for afhængig eller ej, hvilket diskuteres nærmere nedenfor i afsnit 9 vedrørende perspektivering. 8) TfS 2010, 556 & 605 SR et skoleeksempel To bindende svar i TfS 2010, 556 & 605 SR er, som tidligere nævnt, det seneste skud på stammen vedrørende fortolkningen af fast driftssteds-begrebet efter SEL 2, stk. 1, litra a. Der refereres i det følgende kun til TfS 2010, 556 SR fordi, faktum samt SKATs indstilling og begrundelse der tiltrædes af Skatterådet stort set er identisk i begge sager. 115 Sagen omhandlede en påtænkt oprettelse af et dansk private equity-selskab (B) i K/S-form, der havde til hensigt at investere i en række porteføljevirksomheder med kapital fra både danske og udenlandske institutionelle investorer. For de udenlandske investorer var det en forudsætning for deltagelsen i B, at dette ikke udløste begrænset skattepligt her til landet, eftersom der ikke var mulighed for creditlempelse i domicillandet. B rådede ikke over fysiske lokaler her i landet, og generalforsamlingerne i selskabet blev afholdt på forskellige lokaliteter her i landet, efter hvad der var mest hensigtsmæssigt. Skatterådet fandt, hvilket må tiltrædes efter det oplyste, at der ikke forelå 114 Joan C. Arnold: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 681, fremhæver da også i den amerikanske nationalrapport i indledningen om artikel 5, stk. 5, og 6, at det er bemærkelsesværdigt, at der ikke er større fokus på disse bestemmelser, som tilmed er vanskelige at betjene i praksis. 115 I begge sager beskrives meget omfattende, hvordan selskabsstrukturen er opbygget, hvilket kan give det førstehåndsindtryk, at sagerne er forskellige. 58

noget fast forretningssted og dermed et fast driftssted efter det primære kriterium jf. SEL 2, stk. 1, litra a. 116 Det interessante og som imidlertid også synes at være sagens kerne var, hvorvidt et administrationsselskab (A) samt en investeringskomite (E) og en beslutningskomite (D), som B betjente sig af, kunne anses for at udgøre et fast driftssted efter det sekundære kriterium. Om de forskellige organer var det oplyst 117, at A alene havde fuldmagt til at indgå aftaler vedrørende interne anliggender i B, 118 og at A havde til formål at finde og forhandle vilkår om køb af potentielle porteføljevirksomheder. For at varetage investorernes interesse deltog A s medarbejdere altid i den overordnende ledelse af de tilkøbte porteføljevirksomheder med typisk to ansat i bestyrelsen. I forbindelse med overtagelsen af en porteføljevirksomhed fastlagde A sammen med porteføljevirksomhedens ledelse en strategiplan for, hvordan selskabet skulle udvikle sig i B s ejerperiode. Strategiplanen kunne ifølge de refererede oplysninger omfatte alt fra den grundlæggende kortlægning af udviklingspotentiale til planer for operationelle forbedringer, samt for udvikling af salget og for strategiske tilkøb m.v. A skulle samtidig sørge for en tæt kontakt til ledelsen i de enkelte porteføljevirksomheder for derved at sikre en succesfuld gennemførelse af de forskellige strategiplaner. A informerede løbende investorerne i B om investeringerne og resultaterne fra de købte porteføljevirksomheder. Om investeringskomitéen E var det oplyst, at medlemmerne heri bestod af den ledende partner og fire andre partnere i A. Om både A og E var det oplyst, at disse ikke var underlagt nogen særlig kontrol med hensyn til måden, hvorpå deres arbejde skulle udføres, og at investorerne alene havde fastlagt en overordnet investeringspolitik. Derudover betjente A og E allerede i forvejen en række andre investeringsenheder end B. Om beslutningskomitéen D var det oplyst, at denne bestod af 2 personer, som var udpeget af investorerne, der endvidere blev honoreret for deres deltagelse. Selve beslutningsprocessen vedrørende køb og salg af aktier i porteføljevirksomhederne var konstrueret som en sindrig tretrinsraket, således at A først indstillede sin beslutning om køb af potentielle og salg af eksisterende porteføljevirksomheder til E, der herefter skulle udarbejde en endelig indstilling 116 Skatterådet forsøgte således ikke at forfølge det i afsnit 7.1 ovenfor forfægtede synspunkt, om der eventuelt ud fra en formålsbetragtning bør foreligge et fast forretningssted, hvis afholdelsen af møder osv. sker i et betydeligt omfang inden for samme geografiske område, men ikke fra samme lokalitet. 117 Oplysningsniveau herom i den offentliggjorte version synes ganske sparsom og ikke særlig detaljeret. 118 Der blev kun oplyst om de interne anliggender, at de omfattede: (advokat, revisor, oprette og lukke konti, selvangivelse m.v.). 59

til D, der alene kunne træffe endelig beslutning herom. D kunne således ikke træffe beslutninger uden indstilling fra E, men E eller A kunne heller ikke træffe beslutninger i relation til køb og salg. Skatterådet afgjorde ganske summarisk, at både A, E og D var at betragte som uafhængige repræsentanter efter artikel 5, stk. 6 og dermed SEL 2, stk. 1, litra a, og henviste som støtte til hele paletten af forhold herom efter kommentarerne i modeloverenskomsten ved at A, E og D ikke var underlagt detaljeret instruktion eller omfattende kontrol, idet B alene havde fastlagt en såkaldt overordnet investeringspolitik, og at A, E og D havde andre hvervgivere og kunne ifalde rådgiveransvar. Skatterådet tog dermed ikke stilling til, hvorvidt den sindrige beslutningsmodel opfyldte betingelsen om, at repræsentanten skal indgå aftaler i foretagendets navn jf. artikel 5, stk. 5. 119 Det første, som skal bemærkes om Skatterådets afgørelse er, at spørgsmålet om rådgiveransvar ikke var gjort gældende af spørgeren jf. de refererede oplysninger. Dernæst var det ikke oplyst, hvor mange hvervgivere navnlig A og E betjente i øvrigt, og hvilken økonomisk betydning B havde for A og E. Indholdet af den såkaldte investeringspolitik fra B var heller ikke jf. de refererede oplysninger nærmere belyst, men man kan med rette rejse det spørgsmål, hvorfor Skatterådet ikke undersøgte dette noget nærmere samt den aktivitet, som A angiveligt havde påtænkt sig at foretage via de strategiske planer i porteføljevirksomhederne, og hvilke forhandlinger A ville foretage i forbindelse med køb af selskaber. Skatterådets begrundelse synes at efterlade det indtryk, at uafhængighedsbedømmelsen i artikel 5, stk. 6, 1. led ikke blev underkastet en særlig indgående og nuanceret vurdering, hvilket formentlig må forklares ud fra spørgerens noget ansporende (efter min opfattelse) oplysninger om A, E og D med henblik på at bestå uafhængighedsbedømmelsen. 120 Det må derfor vurderes henset til de refererede oplysninger i den offentliggjorte version at afgørelsen kan tages til indtægt som et illustrativt skoleeksempel på, hvornår en repræsentant er uafhængig efter 5, stk. 6, 1. led. Vedrørende artikel 5, stk. 6, 2. led konstaterede Skatterådet, at A og E igennem en årrække har udført og fortsat udfører identiske opgaver for en række investeringsenheder, hvilket indebærer, at E og A må antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed [min 119 Henset til den stringente ordlydsfortolkning anlagt i forhåndsbeskeden i TfS 1992, 294 TS jf. ovenfor kan det ikke udelukkes, at betingelsen ikke vil være opfyldt. 120 Det skal netop erindres, at der var tale om et bindende svar, og at ingen af de påtænkte aktiviteter var ført ud i livet, hvilket følgelig gør det muligt i et vist omfang for spørgeren at udtænke et ønsket svar. 60

fremhævelse]. Af den fremhævede passus må det vurderes, at Skatterådet formentlig anlagde en subjektiv vurdering, men man kan med rette hertil rejse spørgsmålet om, hvad der nærmere skal forstås, og hvilken betydning det har, at A og E har udført og fortsat udfører. Et tænkt eksempel kunne netop være en repræsentant fx administrationsselskabet, der fremover / forsat ikke har tænkt sig at udføre identiske opgaver. Det skal dog bemærkes, at Skatterådet om D udtalte på en anelse anderledes måde, at denne besad tilsvarende eller lignende stillinger i andre sammenhæng, hvilket indebærer, at de efter omstændighederne må antages at handle inden for rammerne af deres sædvanlige erhvervsvirksomhed/erhvervsfunktioner. [min fremhævelse]. Om der retlig er forskel på i andre sammenhæng og har udført og fortsat udfører efter Skatterådets opfattelse, må stå hen i det uvisse, men man kan ligeledes rejse samme spørgsmål til det refererede vedrørende den snævrere definition identiske opgaver kontra tilsvarende eller lignende stillinger. En nærmere diskussion heraf skal ikke forfølges henset til, at Skatterådet støttede begge sine begrundelser på en antagelse, hvilket i øvrigt ikke hører hjemme i den skatteretlige disciplin, og navnlig ikke i forbindelse med et bindende svar. Formentlig må det konstateres, at Skatterådet ikke underkastede artikel 5, stk. 6, 2. led en særlig streng bedømmelse, men Skatterådet synes samtidig at udvise usikkerhed om bestemmelsens fortolkning, hvilket heller ikke er uventet jf. ovenstående afsnit. Sammenfatning Sammenfattende må det konkluderes, at TfS 2010, 556 & 605 SR ikke bidrager synderligt til de i ovenstående afsnit påpegede usikkerheder, der eksisterer især i relation til artikel 5, stk. 6 og dermed SEL 2, stk. 1, litra a. Formentlig kan det dog lægges til grund, at Skatterådet ikke underkaster artikel 5, stk. 6 en særlig streng bedømmelse i praksis med respekt for, at sagerne bærer præg af at være et skoleeksempel. 9) Perspektivering Spørgsmålet er følgelig for fremtiden, om Landskatteretten og domstolene vil anlægge en tilsvarende tilgang i lignende sager, herunder såfremt kommentarerne eller artikelteksten til artikel 5 ændres. Afgørelsen i TfS 1996, 532 H (samt TfS 2004, 162 H) synes hvert fald at bevidne, at SKAT / Kammeradvokaten ikke er tilbageholdende med at prøve SEL 2, stk. 1, litra a i praksis. Fra en samfundsøkonomisk / retspolitisk betragtning bør det efter ændringen i SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. overvejes af lovgiver at indføre klare retningslinjer for, hvornår der kan statueres fast driftssted. Navnlig henset til venture-selskaber hvor der oftest foretages betydelige omstruktureringer i 61

porteføljevirksomhederne, og hvor forholdet til administrationsselskabet eller øvrige måske ikke er det samme ( oplagte ) som i TfS 2010, 556 & 605 SR. At potentielle og eksisterende udenlandske investorer ønsker at stille kapital til rådighed for Danmark der ikke ligefrem er rig på kapital bør Danmark værne om samt stille gode og klare betingelser for, uden at det nødvendigvis behøver at gå ud over det samlede skatteprovenu, jf. nedenfor. Under behandlingen af L 202 anmodede Foreningen af Statsautoriserede Revisorer også i et høringssvar om at indsætte en bestemmelse, hvorefter udenlandske investorer, som betjener sig af et administrationsselskab der ikke nødvendigvis anses for at være en uafhængig repræsentant ikke bliver begrænset skattepligtige her til landet. 121 FSR fremhævede til støtte for sit synspunkt, at der reelt set ikke eksisterer nogen sikkerhed for skattepligten her til landet. Skatteministeren svarede hertil: Spørgsmålet om afgrænsningen af faste driftssteders skattepligt til Danmark bør følge OECD s standard. Afvigelse fra standarden kan medføre, at der sker dobbeltbeskatning eller dobbelt-ikkebeskatning. 122 Skatteministerens svar synes at efterlade det indtryk, at FSR s høringssvar ikke blev underkastet en nøgtern vurdering henset til det noget brede og konforme svar. Det er svært at se, hvordan en indskrænkning som FSR anmodede om efter OECD s standard, der må antages at betyde modeloverenskomsten, kan medføre, at der sker dobbeltbeskatning. Valgte man ligesom i SEL 2, stk. 5 (stk. 9 i KSL) at indføre en indskrænkning i forhold til modeloverenskomsten samt tilmed de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsaftaler for PE- og venture-selskaber, er det klart, at Danmark vil kunne miste et skatteprovenu. 123 Størrelsen af det mistede skatteprovenu vil følgelig afhænge af, hvor kraftig (så at sige) indskrænkningen vil være, men det vil formentlig være vanskeligt at foretage et sikkert estimat heraf. Det er dog vigtigt ikke at se isoleret på dette spørgsmål, eftersom det ikke kan udelukkes, at en indskrænkning vil kunne tiltrække flere udenlandske investeringer til danske virksomheder, hvilket kan medføre højere vækst og dermed et 124 125 større provenu i form af fx indkomst- og selskabsskatter. En sådan analyse af påvirkningen af 121 (L 202 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love) bilag 2 af 22. april 2009 i et høringsskema. 122 Jf. ibidem. 123 Men derimod af modsat opfattelse Jens Wittendorff: International skatteret 2010, SR-Skat 2010, 212, p. 218, der dog ikke redegør nærmere for sit standpunkt. Forfatteren kan muligvis have fundet støtte for sit standpunkt i Skatteministerens noget forvrøvlede udtalelse i et svar til spørgsmål 11 vedrørende provenutab under behandlingen af SEL 2, stk. 5 L-119 af 11. 12. 1996: Forslag til lov om ændring af forskellige skattelove. (Fast driftssted og fiskale repræsentanter) bilag 10. Spørgsmål 11 og svar er vedhæftet bagerst som bilag i afhandlingen. 124 Det skal erindres, at baggrunden for SEL 2, stk. 5 (stk. 9 i KSL) netop også var at skabe incitament til at etablere fjernsalg gennem en dansk repræsentant jf. skatteministerens bemærkninger i bilag 10 til lovforslag L 119 af 11. 12. 1996. 125 Det skal dog hertil bemærkes, at selvom der oprettes fx et dansk PE- og venture-selskab eller, at administrationsselskabet har aktiviteter her i landet, er det ikke nødvendigvis ensbetydende med, at der investeres i danske porteføljevirksomheder. 62

nettoskatteprovenuet med henblik på at vurdere, om det er hensigtsmæssigt at indføre en indskrænkning for PE- og venture-selskaber, vil uomtvisteligt være svært at foretage henset blandt andet til, at der ingen praksis findes om SEL 2, stk. 5 (stk. 9 i KSL), hvilket kunne have dannet grundlag for en sådan analyse. Dermed ikke være sagt at SEL 2, stk. 5 (stk. 9 i KSL) er betydningsløs, idet ingen praksis herom netop kan være et udtryk for, at bestemmelsen fungerer efter hensigten. Det er imidlertid også væsentligt at notere sig, at alene tilstedeværelsen af uklare regler måske kan afholde investorer fra at placere deres investeringer i danske virksomheder. Lande som Irland (1997) og Japan (2008) har netop indset, at der i artikel 5, stk. 5 og 6 i modeloverenskomsten eksisterer uklarheder og eksplicitte indførte bestemmelser i deres nationale skattelove samt hertil udstedte vejledninger for, hvornår et administrationsselskab kan konstituere fast driftssted for et PEog venture-selskab med det formål at skabe klarhed for derved at tiltrække internationale investeringer til landet. 126 Vi bør i Danmark ikke underkende, at der består en konkurrence blandt de industrialiserede lande om at tiltrække internationale investeringer, hvor risikoen for fast driftssted netop må vurderes at være en vigtig parameter heri. 127 Valgte vi i Danmark på tilsvarende måde ( kun ) at indføre klarere regler ved eksempelvis eksplicit at angive, hvilke af de mange forhold der efter artikel 5 i modeloverenskomsten og kommentarerne er udløsende for skattepligten, vil dette højst sandsynligt ikke medføre hverken et større eller mindre skatteprovenu, men i stedet afbøde, at man i praksis skal teste og udvikle en intern fast driftssteds-doktrin gennem administrativ og retspraksis. 128 For Danmarks vedkommende (heldigvis måske) har man på EU-niveau i en rapport bestilt af Kommissionen ligeledes bevågenhed på, at artikel 5, stk. 5 og 6 i modeloverenskomsten er uklar, og 126 Guidance Note Investment Management Services (Section 1035A Taxes Consolidation Act, 1997 inserted by section 51 Finance Act, 2003) fra The Irish Office of the Revenue Commissioners, som er tilgængelig på: www.revenue.ie under: Tax Practitioners, Legislation Notes for Guidance, Taxes Consolidation Act. Det Japanske Financial Services Agency har udarbejdet retningslinjer til artikel 290 i The Income Tax Act og artikel 186 i Corporation Tax Act. Retningslinjerne: Independent Agent Exemption of fund managers er tilgængelig på: www.fsa.go.jp under: Press Releases, 2008, June. Omdrejningspunktet i vejledningerne er navnlig i relation til en uafhængighedsbedømmelse som i artikel 5, stk. 6. Se også nærmere herom Carolyne Keer i den irske nationalrapport i: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 374 og 376-77, og Akria Akamatsu i den japanske nationalrapport i: Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a, 2009, p. 418-19. 127 Selvom det så vidt det ses kun er Irland og Japan, der eksplicit har indført klarere regler herom for at tiltrække internationale investeringer, kan det ikke udelukkes, at andre lande har / praktiserer en lav tærskel for, hvornår der kan statuers fast driftssted. 128 Denne måde, hvorpå administrativ og retspraksis de facto bliver den udfyldende / lovgivende instans, har følgelig den fordel, at lovgiver (Skatteministeriet) kan følge med i udviklingen på sidelinjen og foretage indgreb, hvis det bliver nødvendigt efter devisen: better safe than sorry. 63

at det samtidigt er usikkert, hvordan de enkelte medlemsstater vil praktisere bestemmelserne i relation til aktiviteterne i et administrationsselskab. 129 Rapporten påpeger, at dette kan fremstå som en barriere for et effektivt marked i EU for udenlandske investeringer gennem et PE- og ventureselskab. I rapporten fremhæves også det yderst centrale, at der i kølvandet på disse usikkerheder for at undgå at der statueres fast driftssted eksisterer en struktur / forhold mellem administrationsselskabet og PE- og venture-selskabet, som er ineffektivt og omkostningskrævende at operere med i praksis. 130 Rapporten foreslår derfor, at tilstedeværelsen / betjeningen af et administrationsselskab ikke bør medføre, at der statueres fast driftssted, og at der bør skabes klarere regler herom. 131 Hvorvidt rapportens hovedkonklusioner vil munde ud i et vedtaget direktiv og ændre fast driftssteds-bestemmelsen i dansk skatteret, er endnu meget utænkeligt, eftersom rapporten er én ud af flere rapporter, der har til hensigt at afdække og komme med mulige løsninger på problemerne for erhvervslivet, da ét af Kommissionens såkaldte 2020-mål er at forbedre 132 133 erhvervsklimaet i Europa. Det synes dog ønskeligt generelt set, at en eventuel indskrænkning(er) af fast driftssteds-begrebet koordineres enten i EU- eller OECD-regi således, at landene ikke kaster sig ud i en skadelig skattekonkurrence. Det må derfor forventes, at en forestående ændring af SEL 2, stk. 1, litra a fra EU s side ikke er lige rundt om hjørnet, hvorfor det af lovgiver efter udvidelsen i SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. bør overvejes, om der ikke skal foretages enten en klarificering eller en indskrænkning af det internretlige fast driftssteds-begreb for PE- og venture-selskaber. Dermed vil der kunne skabes neutralitet mellem almindelig passiv investering og aktiv investering via et PE- og ventureselskab for udenlandske investorer. Især bør det overvejes, når det i rapporten på forhånd fremhæves, at PE- og venture-selskaber i andre medlemsstater er nødt til at opretholde en struktur til administrationsselskabet, der er ineffektivt og omkostningskrævende for at undgå fast driftssted. Hvorvidt lovgiver vil foretage en ændring er uvist, men Skatteministerens svar til FSR synes at 129 Report of Expert Group on removing tax obstacles to cross-border Venture Capital Investments fra Europa- Kommissionen, 2010, p. 15-22. Rapporten behandler også et andet hovedproblem, nemlig forskellig subjektkvalifikation af transparente enheder i medlemsstaterne, hvilket for dansk rets vedkommende ikke giver anledning til de store problemer jf. ovenfor i afsnit 5. Rapportudvalgets sammensætning fremgår af p. 97, og indeholder flere medlemmer fra skatteministerier i medlemslandende. 130 Jf. ibidem. p. 19. Rapporten nævner dog ikke specifikt, hvor akillessenen ligger, men beskriver et eksempel på en struktur, der er meget identisk med den her såkaldte tretrinsraket i ovenstående afsnit. 131 Jf. ibidem. p. 20 og 22. 132 Jf. pressemeddelelse nr. IP/10/481om rapporten fra Europa-Kommissionen af 30. april 2010. Rapporten er jf. pressemeddelelsen sendt i høring hos medlemsstaternes skattemyndigheder. 133 EUROPE 2020 A strategy for smart, sustainable and inclusive growth af 3.3. 2010, COM(2010). 64

indicere en vis afstandtagen. Udenlandske investorer er derfor nødsaget til indtil der har udviklet sig en sikker intern fast driftssteds-doktrin at træde varsomt på dydens smalle sti, hvorfor en stop and go-fremgangsmåde fremover må anlægges gennem fx et bindende svar, med de usikkerheder, der hertil eksistere samt herunder det noget ambivalente forhold til modeloverenskomstens og kommentarernes påvirkning (eksisterende og eventuelt fremtidige ændringer heraf) af intern dansk skatteret. Det må derfor forventes, at TfS 2010, 556 & 605 SR ikke bliver det sidste skud på stammen vedrørende fortolkningen af fast driftssted. 10) Konklusion Udvidelsen i SEL 2, stk. 1, litra a, 8. pkt. efter skattereformen har blandt andet medført, at udenlandske investorer i et PE- og venture-selskab skal iagttage SEL 2, stk. 1, litra a s regler om fast driftssted. For en udenlandsk investor i et PE- og venture-selskab som typisk oprettes i personselskabsform der subjektkvalificeres efter dansk ret ud fra SEL 1, stk. 1 jf. SEL 2, stk. 1, jf. hertil afsnit 4 må det første fastlægges, om investoren enten er långiver eller deltager jf. nærmere herom i afsnit 3. Såfremt investoren er deltager, skal det vurderes, om PE- og venture-selskabet opfylder de to kumulative betingelser om at være en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet jf. SEL 2, stk. 1, litra a, 3. pkt. Er begge af disse betingelser opfyldt, og vedrører aktierne i porteføljevirksomhederne det faste driftssted, er der i afsnit 5 redegjort for overenskomstbeskyttelsen ud fra modeloverenskomsten, når Danmark tilmed er tildelt beskatningsretten. Såfremt PE- og venture-selskabet ikke opfylder betingelserne, må det i stedet undersøges, om investoren i egen egenskab opfylder betingelserne for at udøve erhverv med fast driftssted her i landet, jf. SEL 2, stk. 1, litra a, 1. pkt. Vedrørende den første betingelse for erhvervsvirksomhed / udøvelse af erhverv er det gjort gældende af Jens Wittendorff i SR-Skat 2010, 212, særligt p. 215-16, at der kan anlægges en såkaldt helhedsvurdering. Dette synspunkt kan dog ikke tiltrædes hverken efter SEL 2, stk. 1, litra a / KSL 2, stk. 1, nr. 4 eller for den sags skyld OECD s modeloverenskomst jf. herom i afsnit 6, hvorfor det må fastholdes som et krav, at der er en erhvervsvirksomhed / udøvelse af erhverv her i landet. Eftersom et PE- og venture-selskabs eneste aktivitet er at besidde aktier i de underliggende porteføljevirksomheder hvilket typisk ikke kan kvalificeres som næring i ABL s forstand skal 65

det vurderes, hvorvidt denne aktivitet kan anses for at udgøre en erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a s forstand. Spørgsmålet herom var til prøvelse i forhåndsbeskeden i TfS 2002, 15 LR, som synes umiddelbart direkte at afvise, at besiddelse af anlægsaktier udgør en erhvervsvirksomhed, hvilket også er taget til indtægt hos flere skatteretsforfattere, Skatteministeren samt i Ligningsvejledningen. Derudover er det gjort gældende, at næringsbegrebet fungerer som tærskel for, hvornår aktiebesiddelse udgør en erhvervsvirksomhed. Det er i afhandlingen gjort gældende, at næringsbegrebet ikke tjener som tærskel herfor, men alene tillægges betydning i forhold til indkomstopgørelsen. Dernæst er det gjort gældende, at det må være tilstrækkeligt for, at der foreligger en erhvervsvirksomhed i SEL 2, stk. 1, litra a s forstand, at virksomheden, in casu PEog venture-selskabet, er rettet på at skabe indtægt her i landet. Her vil den praksis, der har udviklet sig vedrørende fradrag for driftsomkostninger, være nyttig vejledning i vurderingen heraf. Det er derfor svært at se, hvorfor venture-selskabet i TfS 2002, 15 LR ikke var en erhvervsvirksomhed, og der må derfor udvises forsigtighed med at tillægge afgørelsen præjudikatsværdi jf. herom afsnit 6.1. På denne baggrund må det konkluderes, at et typisk PE- og venture-selskab vil udgøre en erhvervsvirksomhed, hvorfor fast driftssted-betingelsen bliver central at vurdere nærmere. Hverken SEL 2, stk. 1, litra a eller KSL 2, stk. 1, nr. 4, bidrager med megen fortolkning af begrebet fast driftssted, hvorfor man i forskellige administrative forskrifter samt praksis har valgt at lægge vægt på indholdet af definitionerne i artikel 5 i modeloverenskomsten og ikke den konkrete dobbeltbeskatningsaftale som i TfS 2010, 556 & 605 SR og Ligningsvejledningen i det omfang, denne afviger fra modeloverenskomsten. Højesteret har i TfS 1996, 532 støttet denne praksis og kan formentlig tages til indtægt for, at artikel 5 i modeloverenskomsten med dens nuværende indhold kan rummes inden for fortolkningen af det internretlige driftsstedsbegreb. Spørgsmålet om, hvorvidt kommentarerne tillige kan inddrages, påkalder sig betydelig interesse, fordi OECD igennem de senere år har valgt at regulere artikel 5 i baggrunden ved at fortage betragtelige ændringer af kommentarerne hertil. Højesteret har i TfS 1993, 7 som ét ud af flere argumenter i et vist omfang tilkendegivet, at kommentarerne kan tillægges betydning, formentlig på den betingelse, at det har været fast antaget, dog uden nogen nærmere forklaring herpå. Det skal dog understreges, at Højesteret på ingen måde har blåstemplet OECD som værende en form for lovgivende magt til at regulere det internretlige driftsstedsbegreb, af hvilket Skatterådets udtagelse til slut i TfS 2010, 556 & 605 SR desværre efterlader det indtryk. Det er imidlertid vanskeligt nærmere at deducere hvilken påvirkning kommentarerne har på det internretlige driftsstedsbegreb, men GRL 43, 1. led skal holdes for øje jf. nærmere herom afsnit 7. 66

Trods dette ambivalente forhold til kommentarernes påvirkning må det dog lægges til grund, at et typisk PE- og venture-selskab ikke vil få statueret fast driftssted her til landet via et fast forretningssted efter det primære kriterium i SEL 2, stk. 1, litra a, jf. afsnit 7.1. Derimod vil PE- og venture-selskabets forhold til administrationsselskabet eller andre organer i øvrigt som det typisk betjener sig af kunne medføre, at der kan statueres fast driftssted efter det sekundære kriterium i SEL 2, stk. 1, litra a, jf. afsnit 7.2. Det første, som skal bedømmes under det sekundære kriterium, er, hvorvidt repræsentanten (administrationsselskabet m.v.) kan anses for afhængig, jf. artikel 5, stk. 6, 1. led. Ud fra to centrale Højesteretsafgørelser kan det udledes, at en grundbetingelse, som skal være til stede, før repræsentanten eventuelt kan anses for afhængig, er, at vedkommende er underlagt instruktion af foretagendet (PE- og venture-selskabet eller investorerne). Er repræsentanten instrueret i at kunne træffe beslutninger for foretagendet, der vedrører ejendomsretten samt beslutninger, der er af væsentlig / overordnet karakter, vil det højst sandsynligt medføre, at repræsentanten vil blive anset for afhængig. Derudover vil repræsentanten formentlig også blive anset for afhængig, hvis denne er instrueret i at foretage forhandlinger m.v., der ligger til grund for sådanne væsentlige / overordnede beslutninger. Ud over instruktion af repræsentanten må øvrige forhold om repræsentanten inddrages, hvor et typisk lønmodtagerforhold jf. SEL 2, stk. 5 formentlig kan lægges til grund for vurderingen, jf. nærmere herom afsnit 7.2.1. Såfremt repræsentanten må anses for uafhængig, må det dernæst bedømmes, om vedkommende handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed, jf. artikel 5, stk. 6, 2. led. Her kan anlægges to tilgange, nemlig en objektiv eller subjektiv vurdering, om hvilke det ikke er muligt at bedømme, hvilken vurdering Højesteret har lagt sig fast på jf. nærmere afsnit 7.2.2. Anses repræsentanten for afhængig, skal denne sædvanligvis udøve en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn jf. artikel 5, stk. 5. Denne betingelse, der alene har været prøvet i administrativ praksis, synes i forhåndsbeskeden i TfS 1994, 294 TS at være fortolket stringent ved, at der blev anlagt en formel civilretlig bedømmelse, selvom der i kommentaren hertil lægges op til en realitetsbedømmelse, jf. nærmere afsnit 7.2.3. I relation til bedømmelsen efter artikel 5, stk. 6 er der en del usikkerheder om, hvad der nøjagtigt er udløsende for, om repræsentanten er afhængig eller ej, hvilket også kommer til udtryk i flere nationalrapporter jf. sammenfatningen i afsnit 7.2. Heller ikke to nyafsagte svar herom i TfS 2010, 556 & 605 SR har bidraget yderligere, idet Skatterådet ikke underkastede artikel 5, stk. 6 en særlig 67

indgående og streng bedømmelse, formentlig fordi begge sager bærer præg af at være skoleeksempler jf. afsnit 8. Derfor er det i afsnit 9 gjort gældende, at der internretligt for PE- og venture-selskaber bør skabes mere klarhed herom eller eventuelt fortages en indskrænkning for derved at afbøde, at man i praksis skal til at teste og udvikle en intern fast driftssteds-doktrin. 68

11) Executive summary In addition to the tax reform in 2009 the Danish Parliament on June 12, 2009, passed bill no. L 202 as Law no. 525 significantly amending companies taxation of income from shares and dividends. One of the amendments was made to section 2-(1) (a) (8 th sentence) of The Corporation Tax Act 134 (in the following designated CTA) extending the limited tax liability to include all types of shares including equity investments attributable (gain, loss and dividends) to a permanent establishment in this state. This implies that foreign investors meeting the criteria of being a company based on section 1-(1) of the CTA cf. section 2-(1) of the CTA must observe the requirements in section 2-(1) (a) of the CTA, regarding the constitution of a permanent establishment. In particular the amendment has to be considered by investors in venture capital and private equity funds when the fund carries out its activities here in Denmark typically through the management company. The objective of this thesis is therefore by means a legal dogmatic method to analyze the two cumulative requirements: carry out business and permanent establishment in section 2-(1) (a) of the CTA based on venture capital and private equity. The main findings concerning the first requirement are that business has to be carried out here in this state (Denmark). Next, since the activity in venture capital and private equity funds mainly consists of holding equity investments in the portfolio companies, it is necessary to examine if this particular activity would constitute business which a previous administrative decision from The National Tax Board seems to reject. The analysis of this question determines that it must be sufficient that the enterprise is aimed at creating an income in this state which leads to the conclusion (contrary to the administrative decision) that a typical venture capital and private equity fund will fulfill the first requirement of carrying out business. The main findings concerning the second requirement are that the term permanent establishment is not defined in section 2-(1) (a) of the CTA but instead interpreted in the light of the definition on permanent establishment in article 5 of OECD s Model Tax Convention on Income and on Capital (in the following designated MC). This has been sustained by The Supreme Court in a case regarding year of assessment 1980 and 1981. 136 Since then article 5 has been amended several times particularly in the commentary in 2003 on increased source state taxation. Neither legislator nor the court of law has never explicitly treated these amendments, influence on the national term of 135 134 In Danish: Selskabskatteloven. 135 Published in the journal: Tidsskrift for Skatter og Afgifter (TfS): TfS 2002, 15 LR. 136 TfS 1996, 532 H. 69

permanent establishment for which reason it is uncertain to say precisely what applicable law is. This legal issue may have interface with section 43 of the Constitutional Act of Denmark, 137 which states that no tax may be imposed, altered or repealed except by statute but has never been raised so far in any public published cases. However, from the existing case law material it can be concluded that a typical venture capital and private equity fund will not have a permanent establishment through a fixed place. Instead, permanent establishment can exist through a dependent agent cf. article 5(6) of MC who in practice will be the management company or other decision-making bodies. For the existence of dependence, it is necessary that the agent is subject to instructions from the enterprise (the venture capital and private equity fund / investors) which can be altered from two Supreme Court decisions which is the only court decisions thereon. 138 If the agent is instructed to make overall / important decisions or enter into negotiations hereof, the agent will probably be considered as dependent. Besides instruction it must be taken into account if the relationship to the agent is of an employer / employee nature. From these two circumstances it is, however, not possible in general to deduce exactly when an agent can be considered as dependent. If the agent is independent, it is required that the agent acts in the ordinary course of their business cf. article 5(6) of MC where a subjective (individual test) or an objective (industry test) approach can be applied. It is not possible to say which approach The Supreme Court has applied. If the agent is found to be dependent it is furthermore required that the agent has authorization to conclude contracts before a permanent establishment can be constituted through an agent cf. article 5(5) of MC. The National Tax Board has interpreted this in a rigorous way from a contract law point of view probably meaning that a contract is not conclude if the enterprise has the final power to accept / reject the contract. 139 Because of the uncertainties especially reading the interpretation of article 5(6) of MC and the influence of the commentaries it is stated in this thesis that the Danish legislator should consider to make clarifications to this subject or even make an exemption for venture capital and private equity funds. Whether this will occur is doubtful for which reason it can be expected in the wake of the amendment in section 2-(1) (a) (8 th sentence) that further cases regarding permanent establishment will emerge. Some countries that also interpret in the light of article 5 of MC have already made clarifications in their national legislation. 137 In Danish: Danmarks Riges Grundlov af 1953. 138 Cf. ibidem. and TfS 2004, 162 H. 139 TfS 1992, 294 TS. 70

Doms-, kendelses- og bindende svarregister Tidsskrift for Skatter og Afgifter TfS 2004, 542 H p. 27. TfS 2004, 162 H p. 41, 45, 47, 50, 52-54, 56-57 og 61. Note 15 og 91. TfS 2003, 222 H Note 73. TfS 1996, 532 H p. 29, 33, 36, 38, 41, 42, 42, 46, 49-54, 56, 61 og 66. Note 28, 94 og 136. TfS 1995, 295 H Note 15. TfS 1994, 184 H Note 69. TfS 1993, 7 H p. 35, 36, 38 og 66. Note 73. TfS 1989, 605 H Note 23. TfS 2010, 265 Ø Note 52. TfS 2009, 904 Ø Note 8 og 52. TfS 2008, 503 Ø Note 52. TfS 2001, 349 Ø Note 15. TfS 1996, 715 Ø p. 38. Note 73 og 77. TfS 1989, 465 Ø Note 87. TfS 2008, 868 LSR Note 52. TfS 2006, 741 LSR Note 8. TfS 2006, 100 LSR Note 88. TfS 2003, 71 LSR Note 78. TfS 2002, 605 LSR Note 8. TfS 1991, 309 LSR Note 88. TfS 1988, 388 LSR Note 85. TfS 1988, 50 LSR Note 85. TfS 2010, 556 SR p. 26, 36, 38, 42, 58, 61, 62 og 65-67. Note 70, 78 og 86. TfS 2010, 605 SR p. 26, 36, 38, 42, 58, 61, 62 og 65-67. Note 70, 78 og 86. TfS 2008, 747 SR Note 78. TfS 2005, 196 LR Note 78 og 88. TfS 2002, 15 LR p. 23, 26, 30, 66. Note 135. 71

TfS 1994, 552 LR Note 78. TfS 1994, 24 LR Note 78. TfS 1992, 294 TS p. 55-57 og 67. Note 83, 107, 119 og 139. TfS 1985, 375 TS Note 88. Skatteministeriet SKM 2010.729. LSR Note 16. SKM 2010.268. LSR Note 16. Ugeskrift for Retsvæsen UfR 1942, 278 H p. 27. Internationale domme m.v.: Compagnie de Saint Gobain, C-307-97, EF-Domstolens afgørelse af 21. september 1999. Note 26. American Income Life Insurance Company v Her Majesty the Queen, 2008 TCC 306, Tax Court of Canada. Afgørelse af 16. maj 2008. Note 95. The Taisei Fire and Marine Insurance Co., Ltd., et al., n1 Petitioners v. Commissioner of Internal Revenue, 104 T.C. 535, United States Tax Court. Afgørelse af 2. maj 1995. Note 95. Länsrätten i Stockholm, Nr. 27628-05. Afgørelse af 15. april 2008. p. 55-56. Bindende forhåndsbesked fra Skatterättsnämnden af 25. februar 1998 refereret i Riksskatteverkets rättsfallsprotokoll nr. 09/98. Note 84. Litteraturliste artikler Skat Udland Hansen, Søren Jesper: Kommentar til afgørelse om ventureselskaber, SU 2002, 2. Konnerup, Pia og Winther-Sørensen, Niels: The attribution of profits to permanent establishments, SU 2006, 245. Nielsen, Michael Kirkegaard: Stauffer-dommen begrænset skattepligtige almennyttige institutioner, SU 2006, 361. Winther-Sørensen, Niels: Anlægsaktier og fast driftssted, SU 2002, 370. Wittendorff, Jens: SEL 2 A transparente enheder, SU 2004, 204. 72

Skatteinformation fra de statsautoriserede revisorer Bjørn, Ole: Udvalgte domme, kendelser og afgørelser, SR-Skat 2010, 12. Rasmussen, Søren og Olsen, Claus Kirkeby: Er ventureselskaber næringsskattepligtige af aktier?, SR-Skat 2002, 208. Winther-Sørensen, Niels: International skatteret, SR-Skat 1997, 148. Wittendorff, Jens: International skatteret 2010, SR-Skat 2010, 212. Tidsskrift for Skatter og Afgifter Falk, Ria og Bjørn, Ole: Aktieavancer, ventureinvesteringer og begrænset skattepligt, TfS 2002, 425. Ferniss, Jane: Udvikling i udenlandske selskabers og foreningers skattepligt til Danmark, TfS 2010, 414. Jensen, Jørn Vestergaard: Kommentar til artikel om royaltybeskatning, TfS 1987, 569. Nørgaard, Cathrine: Hvordan er den skattemæssige retsstilling i et stille selskab? En kommentar til TfS 1990, 21 H, TfS 1990, 400. Revision & Regnskabsvæsen Michelsen, Aage: Kommentar til udvalgte afgørelser, R&R 2004, 145. Michelsen, Aage: Kommentarer til udvalgte afgørelser, R&R 2003, 133. Michelsen, Aage: Kommentar til udvalgte afgørelser, R&R 2002, 2. Møller, Erik: Dansk rets regler om begrænset skattepligt, R&R 1963, 8. Strobel, I.A.: Begrænset skattepligtig et retsforlig, R&R 1977, 507. Skattepolitisk Oversigt Hansen, Søren Friis: SEL ' 2 A; Det sorte hul, SpO 2004, 415. Hansen, Søren Friis: At være eller ikke være selskabsdeltager det er spørgsmålet, SpO 2004, 98. Nordisk Tidsskrift for Selskabsret Andersens, Tomas Krüger: Etablering af Private Equity funds, NTS 2005, 91. 73

Internationale artikler: Skatterett Skaar, Arvid Aage: OECDs 2003 kommentarer om fast driftssted i modellavtalen, Skatterett 2003, 129. Skattenytt Staberg, Lennart: Fast driftställe i Sverige genom delägande i kapitalförvaltande kommanditbolag diskussion kring ett förhandsbesked, Skattenytt 2004, 123. Litteraturliste lærebøger m.v. Bundgaard, Jakob: Kapitalfonde i dansk og international skatteret, Ex Tuto, 2010. Hansen, Anders Oreby & Bjørnholm, Nikolaj: Lempelse af dobbeltbeskatning, Forlaget Magnus, 2002. Madsen, Liselotte Hedetoft: Beskatning ved deltagelse i personselskaber, DJØF forlag, 2003. Michelsen, Aage m.fl.: Lærebog om indkomstskat, DJØF forlag, 2009. Michelsen, Aage: International skatteret, Thomson Reuters, 2003. Nielsen, Jacob Graff: Legalitetskravet ved beskatning, Thomson Reuters, 2003. Nielsen, Thøger: Indkomstbeskatning II, DJØF forlag, 1972. Pedersen, Jan m.fl.: Skatteretten 1, Thomson Reuters, 2009. Pedersen, Jan m.fl.: Skatteretten 2, Thomson Reuters, 2009. Pedersen, Jan m.fl.: Skatteretten 3, Thomson Reuters, 2009. Pedersen, Jan m.fl.: Skatteretten 3, Thomson Reuters, 2006. Pedersen, Susanne m.fl. (red.): Festskrift til Ole Bjørn, DJØF forlag, 2004. Winther-Sørensen, Niels: Beskatning af international erhvervsindkomst, Thomson Reuters, 2000. Internationale lærebøger m.v: Skaar, Arvid Aage: Permanent Establishment: Erosion of a Tax Treaty Principle, Kluwer Law, 1991. Cahiers de droit fiscal international vol. 52,: Changes in the tax system as a part of stabilization policy - their technical and legal implications. The development in different countries of the concept of a permanent establishment, notably from the point of view of the harmonization in future double, The International Fiscal Association, 1967. 74

Cahiers de droit fiscal international, vol. 73a: Recognition of foreign enterprises as taxable entities, The International Fiscal Association, 1988. Cahiers de droit fiscal international, vol. 94a: Is there a permanent establishment?, The International Fiscal Association 2009. Vejledninger, cirkulære, meddelelser m.v. Cirkulære nr. 136 af 7/11 1988. Cirkulære nr. 135 af 4/11 1988. Cirkulære nr. 72 af 17/5 1996. Ligningsvejledning 2010-2. Finansministeriets vejledning til anvendelse af statsskatteloven af 1912 (Lovtidende A 1912, BEK nr. 297). Skatteministeriets udtalelse af 29/03 1988 (TfS 1988, 26 SKD). Told- og Skattestyrelsens meddelelse af 09/01 2002 (TfS 2002, 80 TS). Internationale vejledninger m.v: OECD s Model Tax Convention on Income, 2010. Guidance Note Investment Management Services (Section 1035A Taxes Consolidation Act, 1997 inserted by section 51 Finance Act, 2003) fra The Irish Office of the Revenue Commissioners, som er tilgængelig på: www.revenue.ie under: Tax Practitioners, Legislation Notes for Guidance, Taxes Consolidation Act. "Independent Agent Exemption of fund managers, 2008, er tilgængelig på: www.fsa.go.jp under: Press Releases, 2008, June. Rapporter m.v. Redegørelse fra Skatteretsrådet, 2001. Danish Venture Capital and Private Equity Association s rapport: Aktivt ejerskab og åbenhed i kapitalfonde, 2008. Internationale: Report of Expert Group on removing tax obstacles to cross-border Venture Capital Investments fra Europa-Kommissionen, 2010. 75

Pressemeddelelse nr. IP/10/481 om Report of Expert Group on removing tax obstacles to crossborder Venture Capital Investments fra Europa-Kommissionen af 30. april 2010. EUROPE 2020 A strategy for smart, sustainable and inclusive growth, COM(2010) fra Europa- Kommissionen af 3. marts 2010. Bilag L-119 af 11. 12. 1996: Forslag til lov om ændring af forskellige skattelove. (Fast driftssted og fiskale repræsentanter) bilag 10: Spørgsmål 11: Er lovforslaget udtryk for, at ministeren ikke er enig i økonomiminister Marianne Jelveds udtalelser på EU's finans- og økonomiministermøde den 28. januar 1997 mod de enkelte medlemslandes forsøg på at skabe skattely på forskellige områder, for derved at tiltrække udenlandske erhvervsvirksomheder. Svar: Formålet med lovforslaget er - ved at fjerne de skattemæssige hindringer for at udenlandske virksomheder foretager fjernsalg i og fra Danmark - at gøre Danmark et mere attraktivt land at drive erhverv i. Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget er der ikke tale om at Danmark giver afkald på at beskatte en indkomst, men alene, at udenlandske virksomheder ikke bebyrdes med at have kontakt til to landes skattemyndigheder. Det forhold, at en udenlandsk virksomhed via en dansk fjernsalgsagent har et fast driftssted i Danmark indebærer ikke automatisk, at der også - sammenlignet med hvis fjernsalgsagenten ikke danner fast driftssted - kommer yderligere indkomst til beskatning i Danmark. Ved indkomstopgørelsen i et fast driftssted medregnes de indtægter, der med fradrag af driftsomkostninger, kan henføres til det faste driftssted. I fjernsalgsituationen vil den indtægt, der kan henføres til det faste driftssted normalt udgøre værdien af selve salgsfunktionen som sådan. De fradragsberettigede udgifter vil imidlertid alt andet lige, hvis aftalen mellem den udenlandske virksomhed og den danske agent er forretningsmæssigt afbalanceret, udgøre det samme beløb. Nemlig det vederlag som agenten vil kræve for at udføre den nævnte salgsfunktion. Indkomsten i det faste driftssted bliver derfor nul. Det samlede danske skatteprovenu fra fjernsalget bliver således det samme uanset om der er fast driftssted eller ej. Kun i tilfælde, hvor den danske agent rent forretningsmæssigt har indgået en mindre god kontrakt med den udenlandske virksomhed vil det være tale om tab af dansk skatteprovenu. Men omvendt vil 76

der selvfølgelig blive et ekstra dansk skatteprovenu, hvis den danske agent formår at indgå en for denne fordelagtig forretningsmæssig kontrakt med fuldmagtsgiveren. Forslaget modvirker derfor som nævnt blot, at udenlandske virksomheder - på grund af det besværlige og omkostningskrævende i at skulle have kontakt til to landes skattemyndigheder - måske afholder sig fra at foretage fjernsalg i og fra Danmark. Lad mig give et eksempel: Et udenlandsk firma (sælgeren/fuldmagtsgiveren) ønsker at sælge sit produkt world-wide fra ét sted. I den forbindelse ønskes ordremodtagelsen via telefon, internet m.v overgivet i entreprise til et fjernsalgscenter drevet af et uafhængigt foretagende (agenten). Agenten skal naturligvis have betaling for sine ydelser på markedsvilkår. Dette er skatteteknisk uproblematisk, hvis sælgeren vælger at indgå kontrakt med et fjernsalgscenter hjemmehørende i samme land - udgiften fratrækkes blot som driftsomkostning. Alternativet kunne være at indgå aftale med et fjernsalgscenter etableret i Danmark. Hvis dette indebærer, at sælgeren som følge af fjernsalgscentrets fuldmagt til at binde sælgeren skal registreres som havende fast driftssted her i landet og indgive selvangivelse på baggrund af sit world-wide salg uanset, at den eneste aktivitet udøves af den danske agent, fravælges danske udbydere af disse ydelser ganske enkelt. Det understreges, at den danske agents indtægter beskattes fuldt ud her i landet - indtægter, som der forhåbentligt kommer nogle flere af. Der er på den anden side ikke tale om en ordning, der har til formål at udenlandske virksomheder skal spare skat ved at flytte aktivitet her til landet. Dette kan efter min opfattelse på ingen måde sammenlignes med den skattekonkurrence, som en række EU-lande har kastet sig ud i for at tiltrække udenlandske virksomheder. Typisk via etablering af særlige skatteordninger og skattezoner, hvor udenlandske kontrollerede virksomheder eller udenlandske direkte investeringer undergives en (meget) lavere beskatning end efter almindelige regler. Lovforslaget skal derfor på ingen måde ses som regeringens afvisning af eller min uenighed i de ønsker, som Kommissær Monti, den franske- og tyske finansminister samt økonomiminister Marianne Jelved har om at begrænse skattekonkurrencen mellem EU-landene. 77