FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT GEORGIOS COSMAS fremsat den 10. maj 1995 *

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT GEORGIOS COSMAS fremsat den 10. maj 1995 * 1. Denne sag vedrører præjudicielle spørgsmål, som Sø- og Handelsretten i København i henhold til EF-traktatens artikel 177 har forelagt Domstolen med henblik på fortolkningen af Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1997 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (herefter»direktivet«) 1. driftsbygninger for selskabet SAS Service Partner A/S (herefter»sas«). Den 27. januar 1992 meddelte Pedersen SAS, at man ønskede at overdrage færdiggørelsen af den del af entreprisen, der vedrørte loftsog snedkerentreprisen til Strø Mølle. I Faktiske omstændigheder 2. De forelagte spørgsmål er rejst under en retssag mellem sagsøgeren i hovedsagen, Ole Rygaard, og hans arbejdsgiver, det sagsøgte selskab Strø Mølle Akustik A/S (herefter»strø Mølle«). Strø Mølle afgav den 29. januar 1992 på opfordring af SAS tilbud på færdiggørelsen af disse arbejder. Den 30. januar 1992 aftalte Pedersen og Strø Mølle de nærmere vilkår for sidstnævntes overtagelse af de pågældende arbejder. Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at sagsøgeren var ansat i Tømrerfirmaet Svend Pedersen A/S (herefter»pedersen«), Firmaet havde påtaget sig opførelsen af en række * Originalsprog: græsk. 1 EFT L 61, s. 26. Det fremgik bl.a. af denne aftale, at Strø Mølle påtog sig at refundere Pedersen de udgifter, herunder lønomkostninger, som Pedersen havde afholdt vedrørende den overtagne del af entreprisen. Det aftaltes endvidere, at Strø Mølle skulle overtage to lærlinge fra Pedersen fra den 1. februar 1992 til den 1. maj 1992. I - 2747

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT COSMAS SAG C-48/94 3. Dagen efter indgåelsen af aftalen mellem Pedersen og Strø Mølle, dvs. den 31. januar 1992, opsagde det førstnævnte firma sagsøgeren under henvisning til, at man havde besluttet at afvikle firmaet og til, at en del af den entreprise, der skulle udføres i Kastrup, var blevet overdraget til Strø Mølle. I den skriftlige opsigelse anførtes det, at sagsøgeren skulle fratræde den 30. april 1992, og at han indtil da skulle arbejde for Strø Mølle. Den 10. februar 1992 accepterede SAS tilbuddet fra Strø Mølle, som således påtog sig færdiggørelsen af den del af entreprisen, som vedrørte lofts- og snedkerentreprisen. Sagsøgeren fortsatte med at arbejde hos Strø Mølle indtil den 26. maj 1992, hvor han blev opsagt med fratræden den 30. juni 1992. I den sag, som Ole Rygaard senere anlagde mod Strø Mølle, fandt den forelæggende ret, som behandlede tvisten, det nødvendigt for dens afgørelse at forelægge Domstolen en række spørgsmål.»finder Rådets direktiv 77/187/EØF anvendelse, når en entreprenør B efter aftale med entreprenør A fortsætter en del af en af entreprenør A påbegyndt entreprise, og 1. der indgås aftale mellem entreprenør A og entreprenør B om, at nogle hos entreprenør A ansatte medarbejdere fortsætter hos entreprenør B, og entreprenør B overtager materiale på byggepladsen til færdiggørelse af entreprisen, og 2. entreprenør A og entreprenør B efter overtagelsen i en periode arbejder samtidig på arbejdspladsen? II De præjudicielle spørgsmål Gør det nogen forskel, at aftalen om færdiggørelsen er indgået mellem bygherren og entreprenør B med tiltrædelse af entreprenør A?«4. Ved kendelse afsagt den 2. februar 1994 har Sø- og Handelsretten i København 2 forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål: 2 EFT C 90, s. 9. 5. De forelagte spørgsmål rejser hovedsagelig igen spørgsmålet om direktivets anvendelsesområde, således som dette er defineret i artikel 1, stk. 1. I - 2748

Konkret rejser denne sag spørgsmålet, om der er tale om en overførsel af en virksomhed, en bedrift eller del af en bedrift efter direktivet, i en situation, hvor en entreprenør A alene overfører en del af det af ham påtagne arbejde til en entreprenør B, når førstnævnte også efter overførselen fortsat arbejder samtidig med entreprenør B på byggepladsen. Domstolen har i en række tidligere sager haft lejlighed til at tage stilling til anvendelsesområdet for direktivet, således som det fastlægges i artikel 1, stk. 1. 7. Det fremgår af denne retspraksis, at under direktivets anvendelsesområde falder overdragelser, som opfylder følgende betingelser: Desuden ønsker den nationale ret med det andet spørgsmål at blive oplyst om, hvorvidt direktivet finder anvendelse, når overtagelsen af den pågældende del af arbejdet beror på en aftale mellem entreprenør Β og bygherren, hvilken aftale er blevet indgået med tiltrædelse af entreprenør A. III Retlige bestemmelser og retspraksis For det første forudsætter direktivets anvendelse, at der sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift. I henhold til Domstolens praksis»finder direktivet anvendelse i alle tilfælde, hvor der som led i et kontraktforhold sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstageren i virksomheden, idet det er uden betydning, om ejendomsretten til virksomheden overdrages«3. 6. Artikel 1, stk. 1, i direktivet bestemmer følgende:»dette direktiv finder anvendelse på overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som følge af overdragelse eller fusion.«for det andet skal den overdragne virksomhed fortsætte driften og bevare sin identitet 4. Det fremgår af Domstolens praksis, at en virksomheds identitet er 3 Jf. dom af 14.4.1994, sag C-392/92. Schmidt, Sml. I, s. 1311, præmis 12. Jf. også dom af 12.11.1992, sag C-209/91, Watson Rask og Christensen. Sml. I, s. 5755, præmis 15, og af 17.12.1987, sag 287/86, Ny Molle Kro, Sml. s. 5165. 4 Jf. dom af 18.3.1986, sag 24/85, Spijkers, Sml. s. 1119, af 19.5.1992, sag C-29/91, Redmond Stichting, Sml. I, s. 318, og ovennævnte dom af 17.12.1987, Nv Molle Kro, og af 14.4.1994, Schmidt. I - 2749

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT COSMAS SAG C-48/94 bevaret, hvis den nye indehaver rent faktisk fortsætter eller genoptager driften i form af samme eller tilsvarende økonomiske aktiviteter 5. For det tredje finder direktivet kun anvendelse, såfremt overførselen til den person, som er ansvarlig for firmaets drift, beror på en aftale, og altså er en følge af en overdragelse eller fusion. Overførsler, som beror på lov eller en ensidig retshandling, omfattes ikke af bestemmelsen. aktiver på tidspunktet for overførselen, hvorvidt den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overføres samt i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførselen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet«, og disse vurderingskriterier»skal indgå i en samlet bedømmelse, og afgørelsen kan ikke bero på en enkelt faktor«7. IV Besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål For det fjerde skal der være tale om en overførsel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift eller en økonomisk enhed. Et rent og skært salg af en virksomheds formuerettigheder indebærer ikke, at der foreligger en overførsel af virksomheden i direktivets forstand 6. 9. Jeg skal først understrege, at den vurdering af de faktiske forhold, som skal foretages for at afgøre, om der foreligger en overførsel i nævnte forstand, påhviler den nationale ret, som skal tage hensyn til de fortolkningsmomenter, der fremgår af ovennævnte praksis for Domstolen, og som er blevet gennemgået ovenfor 8. 8. For at afgøre om disse betingelser foreligger opfyldt i denne sag, skal der ifølge Domstolens praksis»tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder omkring overførselen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift, der er tale om, hvorvidt der er sket en overførsel af fysiske aktiver som f.eks. bygninger og løsøre, værdien af immaterielle Den endelige afgørelse af, om der i lyset af de tidligere nævnte faktiske omstændigheder i den foreliggende sag foreligger en overførsel af en virksomhed, henhører under den nationale ret, som er i stand til under hensyntagen til de tidligere nævnte betingelser at vurdere betydningen af sagens faktiske omstændigheder. 5 Jf. ovennævnte dom af 18.3.1986, Spijkers (præmis 11), af 19.5.1992, Redmond Stichting (præmis 23) og af 14.4.1994, Schmidt (præmis 17). 6 Jf. ovennævnte dom af 18.3.1986, Spijkers (præmis 12). 7 Jf. ovennævnte dom af 18.3.1986, Spijkers (præmis 13), og af 19.5.1992, Redmond Stichting (præmis 24). 8 Jf. ovennævnte dom af 18.3.1986, Spijkers (præmis 14). I - 2750

Med henblik på besvarelsen af de forelagte spørgsmål forekommer det dog hensigtsmæssigt at vurdere sagens faktiske omstændigheder. Derimod er det mere vanskeligt at afgøre, om der i denne sag er tale om en»overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter«, som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 1. 10. Af disse omstændigheder fremgår følgende for så vidt angår forekomsten i denne sag af de ovenfor nævnte betingelser: Faktisk er der i denne sag sket en udskiftning af den person, som er ansvarlig for virksomheden og følgelig af arbejdsgiveren, eftersom færdiggørelsen af de pågældende arbejder blev overtaget af en ny virksomhed. 11. Det står klart, at genstanden i denne sag om overførsel ikke er en virksomhed eller en del af en bedrift eller så meget mindre en konkret erhvervsaktivitet af permanent karakter. Som anført af såvel sagsøgeren i hovedsagen som af Kommissionen består den i sagen overtagne erhvervsaktivitet i overdragelse af færdiggørelsen af særlige arbejder, der er tidsmæssigt begrænset, og som vedrører gennemførelsen af en konkret arbejdsopgave. Der er derfor tvivl om, hvorvidt et sådant tilfælde kan anses for at være omfattet af begrebet virksomhed, bedrift eller del af en bedrift, som omfattes af direktivet. Der er endvidere identitet mellem den nye virksomheds og den tidligere virksomheds aktiviteter, idet førstnævnte fuldfører arbejder, som sidstnævnte allerede havde påbegyndt inden for samme entreprise. 12. Direktivets ordlyd er ikke til hinder for en bred fortolkning af dette begreb. Det fremgår desuden af Domstolens praksis, hvori Domstolen har foretaget en ret smidig fortolkning af direktivets artikel 1, stk. 1, at overdragelsesbegrebet må anses for at have en særdeles bred rækkevidde. Overførselen hviler desuden, som jeg skal vise senere, på en kontrakt, idet den er resultat af aftaler, som den nye virksomhed har indgået dels med den tidligere virksomhed, dels med bygherren. Det fremgår af Domstolens praksis, at man i henhold til den heri anlagte brede fortolk- I-2751

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT COSMAS SAG C-48/94 ning må anse begreberne»overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter«som en»økonomisk enhed«, der må karakteriseres som en enhed af personer og fysiske aktiver med egen arbejdsstyrke, og som udøver en konkret økonomisk aktivitet, der kan drives enten af en virksomhed eller en del af en sådan. Dette fremgår udtrykkeligt af nævnte dom af 18. marts 1986, Spijkers, hvor Domstolen fastslog, at formålet med direktivet er at sikre en fortsættelse af de bestående ansættelsesforhold»inden for en økonomisk enhed«, og at det forhold, at den pågældende virksomheds aktiver overdrages, ikke i sig selv kan udgøre en overførsel af en virksomhed eller en del af en virksomhed, idet det må vurderes, om der er tale om»en endnu bestående økonomisk enhed, som afhændes«9. Kommissionen fulgte i øvrigt denne retspraksis i det forslag til direktiv, som den senest har forelagt Rådet med henblik på ændring af direktiv 77/187 10. Således har Domstolen fundet, at en del af en virksomheds overtagelse af alene en del af virksomhedens aktiviteter og konkret alene af dets biaktiviteter kan indebære anvendelse af direktivets bestemmelser 1 1. Også sekundære aktiviteter, som ikke vedrører virksomhedens driftsområde, kan omfattes af direktivet. Således fastslog Domstolen i dom i sagen Watson Rask og Christensen, at:»når en virksomhed ved aftale overdrager ansvaret for en servicefunktion inden for virksomheden, såsom en kantine, til en anden virksomhed, som herved påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for de arbejdstagere, der er tilknyttet den pågældende servicefunktion, kan den således gennemførte transaktion falde ind under direktivets anvendelsesområde, således som det er defineret i artikel 1, stk. 1. Den omstændighed, at den aktivitet, der overføres, kun er af sekundær betydning for den overdragende virksomhed og ikke nødvendig i forhold til virksomhedens formål, kan ikke medføre, at transaktionen falder uden for direktivets anvendelsesområde«12. 13. I henhold til denne definition antages det i retspraksis, at erhvervsaktivitet af særlig karakter, som indebærer selvstændig virksomhed, kan sidestilles med bedrifter eller dele af bedrifter i direktivets forstand. 9 A.st. (præmis 11 og 12). 10 Jf. EFT 1994 C 274, s. 10. Artikel 1, stk. 1, andet afsnit, heri lyder således:»når overførselen af en aktivitet ledsages af overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, anses den for at være en virksomhedsoverførsel i nærværende direktivs forstand. Når der kun sker overførsel af en enkelt af virksomhedens, bedriftens eller dele af bedriftens aktiviteter, som enten udføres eller ikke udføres direkte, er der ikke i sig selv tale om en virksomhedsoverførsel i direktivets forstand.«domstolen har senere bekræftet denne retspraksis, idet den har udtalt:»når en virksomhed ved aftale overdrager ansvaret for en 11 Jf. ovennævnte dom af 19.5.1992, Redmond Stichting (præmis 30 og 31). 12 A.st. (præmis 17). I - 2752

servicefunktion inden for virksomheden, såsom udførelsen af rengøringsarbejde, til en anden virksomhed, som herved påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for de arbejdstagere, der er tilknyttet den pågældende servicefunktion, kan denne transaktion falde ind under direktivets anvendelsesområde«13. 15. Der er i øvrigt tale om bestemmelser, som har et særdeles klart socialt formål, hvilket Domstolen også flere gange har understreget. I henhold til retspraksis har»direktivet til formål at sikre, at arbejdstagernes rettigheder opretholdes, når virksomheden skifter indehaver, idet arbejdstagerne kan forblive ansat i virksomheden under den nye indehaver på de vilkår, der er aftalt med overdrageren«15. 14. Denne brede fortolkning begrundes i og støttes på direktivets sociale formål. Jeg skal erindre om, at dette direktiv udgør en del af Fællesskabets sociale handlingsprogram 1 4. I samme direktiv angives i betragtningerne et af direktivets formål som»beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver«(anden betragtning), hvorfor det er nødvendigt at fremme tilnærmelsen af lovgivningerne på dette område på et stadigt stigende niveau i henhold til artikel 117 i EF-traktaten, som bestemmer, at det er nødvendigt at fremme en forbedring af arbejdernes leve- og arbejdsvilkår (femte betragtning). Direktivets bestemmelser fastsætter således i arbejdstagernes interesse en beskyttelse af det bestående arbejdsforhold ved én efter aftale foretaget udskiftning af den person, som var ansvarlig for virksomhedens drift, og som var ansvarlig for arbejdsgiverens forpligtelser over for den pågældende virksomheds ansatte. Disse bestemmelser må følgelig gives en fortolkning, som svarer til det formål, som tilsigtes med direktivet. Domstolen har desuden i dom af 19. maj 1992, Redmond Stichting (præmis 11), udtrykkeligt knæsat denne fortolkningsregel. 16. Ud fra denne fortolkningsregel og under hensyntagen til Domstolens hidtidige praksis mener jeg, at det afgørende kriterium for afgrænsningen af de tilfælde, som omfattes af 13 Ovennævnte dom af 14.4.1994, Schmidt (pramis 14). 14 Direktivet blev bekendtgjort ved Rådets resolution af 21.1.1974 vedrorende et fælles handlingsprogram (EFT C 13 af 12.2.1974, s. 1). 15 Ovennævnte dom af 17.12.1987, Ny Molle Kro (præmis 12). Jf. også dom af 10.2.1988, sag 324/86, Tcllcrup (Daddy's Dance Hall), Smi. s. 739, præmis 9, af 5.5.1988, forenede sager 144/87 og 145/87, Berg og Busschers, Sml. s. 2559, præmis 12, af 15.6.1988, sag 101/87, Bork International m.fl., Sml. s. 3057, præmis 13, af 25.7.1991, sag C-362/89, d'urso m.fl., Sml. I, s. 4105, præmis 9, og ovennævnte dom af 14.4.1994, Schmidt (præmis 15). I - 2753

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT COSMAS SAG C-48/94 begrebet»virksomhed, bedrift eller dele af bedrift«og generelt for direktivets anvendelse beror på besvarelsen af spørgsmålet om, i hvor høj grad der sker en overførsel af de arbejdsopgaver eller aktiviteter, som ud fra et arbejdsmæssigt synspunkt karakteriserede arbejdstagernes forhold til den virksomhed, som er blevet overført. Domstolen fastslog således i sagen Botzen m.fl. 16, at arbejdsforholdet i alt væsentligt er karakteriseret ved den tilknytning, arbejdstageren haitii den del af virksomheden, ved hvilken han er placeret for at udøve sit hverv. For så vidt dette kriterium fastholdes, må man også antage, at overdragelse af en konkret og i tidsmæssig henseende afgrænset arbejdsopgave omfattes af direktivets anvendelsesområde, og følgelig, at de ansatte, som var knyttet til udførelsen af den pågældende arbejdsopgave omfattes af den i direktivet foreskrevne beskyttelse. Som Domstolen har udtalt, omfatter denne beskyttelse alle arbejdstagere og skal derfor sikres, selv når overførselen kun berører en enkelt arbejdstager 18. Besvarelsen af dette spørgsmål forudsætter, at den pågældende arbejdsopgave eller aktivitet har en vis uafhængig karakter, i den forstand, at der med henblik på dens udførelse er ansat én eller flere arbejdstagere, samt eventuelt afsat fysiske aktiver, hvorved jeg dog skal bemærke, at det sidste forhold ikke som sådant er et afgørende kriterium 17. I et sådant tilfælde er overførselen af arbejdsopgaver eller erhvervsaktiviteten knyttet til overførselen af en enhed af arbejdstagere eller har under alle omstændigheder virkninger herfor. Modsat indebærer det fremførte kriterium, at en overdragelse, som vedrører en virksomhed eller en aktivitet uden selvstændig arbejdsstyrke, i den anførte betydning ikke kan antages at være omfattet af direktivet. Det forhold, at der samtidig med den nye virksomheds overtagelse af de pågældende arbejdsopgaver i denne sag også skete en overførsel af fysiske aktiver samt to lærlinge, og at arbejdsgiveren direkte knyttede opsigelsen af sagsøgeren til de pågældende arbejders færdiggørelse, er forhold, som umiddelbart taler for den opfattelse, at der i denne sag faktisk ud fra et ansættelsesmæssigt synspunkt er sket en overtagelse af de pågældende arbejdstageres ansættelse med henblik på de resterende arbejdsopgaver. Disse bemærkninger gør jeg naturligvis stadig med det forbehold, at vurderingen af de faktiske 16 Dom af 7.2.1985, sag 186/83, Sml. s. 519, præmis 15. Jf. også ovennævnte dom af 14.4.1994, Schmidt (præmis 13). 17 Domstolen har endvidere i ovennævnte dom af 14.4.1994, Schmidt (præmis 16), udtalt følgende:»den omstændighed, at Domstolens praksis nævner overdragelse af aktiver blandt de forskellige kriterier, som den nationale domstol skal lægge til grund ved en samlet vurdering af en kompliceret transaktion med henblik på at bedømme, om der foreligger overførsel af en virksomhed, tillader ikke den slutning, at der ikke kan foreligge nogen overførsel, når disse elementer ikke er til stede. Varetagelse af arbejdstagernes rettigheder hvilket ifølge direktivets overskrift endog er dets formål kan ikke afhænge alene af én faktor, der, som Domstolen i øvrigt allerede har fastslået, ikke i sig selv er afgørende (jf. dom af 18.3.1986, sag 24/85, Spijkers, Sml. s. 1119, præmis 12)«. 18 Jf. ovennævnte dom af 14.4.1994, Schmidt (præmis 15). I - 2754

omstændigheder og den endelige afgørelse tilkommer den nationale retsinstans. Dette spørgsmål foranlediger mig til at gennemgå begrebet»overdragelse«, som indeholdes i direktivets artikel 1, stk. 1. 17. I de forelagte spørgsmål nævnes også den omstændighed, at entreprenør A og entreprenør Β (sagsøgte i hovedsagen) efter overtagelsen i en periode arbejder samtidig på byggepladsen. Ved afgørelsen af, om overførselen i et konkret tilfælde er sket ved»overdragelse eller fusion«undersøger Domstolen altid, hvilket endeligt resultat der er tilsigtet med den pågældende transaktion. Det fremgår af retspraksis, at Domstolen også her anvender den teleologiske fortolkningsmetode, som jeg har nævnt tidligere. Jeg mener ikke, at dette kan være til hinder for direktivets anvendelse, for så vidt som den oprindelige entreprenør efter overtagelsen ophørte med at udføre den pågældende entreprise, og alene eventuelt fuldførte andre arbejder på byggepladsen, men ikke de samme, som var blevet overdraget. Den nye entreprenør arbejdede selvstændigt og uafhængigt af den oprindelige entreprenør og bar ansvaret for fuldførelsen af den pågældende entreprise. 19. Domstolen har under anvendelse af denne metode altid anlagt en vid fortolkning af begrebet»overdragelse«. Således kræves det ikke, at der består en aftale om overdragelse mellem overdrageren og den endelige erhverver; det er tilstrækkeligt, at overførselen sker i henhold til en aftale. 18. Den nationale ret spørger også, om direktivet finder anvendelse, hvis aftalen om færdiggørelsen er indgået mellem bygherren og den nye entreprenør med tiltrædelse af den oprindelige entreprenør. I dommen af 5. maj 1988, Berg og Busschers 19, antages det, at der er tale om en overførsel, når den overførte virksomhed tilbageføres til den tidligere indehaver, fordi leasingkontrakten ophæves,»idet det herved er uden betydning, om kontrakten ophæves ifølge aftale mellem de kontraherende parter, 19 A.st., promis 19. I - 2755

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT COSMAS SAG C-48/94 ensidigt af en af parterne eller ifølge retsafgørelse. I alle disse tilfælde er overførselen af virksomheden af aftaleretlig karakter«. På grundlag af samme metode udtalte Domstolen også i ovennævnte dom af 15. juni 1988, Bork International m.fl., at»når lejeren, som har status som indehaver af virksomheden, ved lejekontraktens ophør mister denne status, og tredjemand senere erhverver den i medfør af en købsaftale indgået med ejeren, kan denne disposition falde ind under direktivets anvendelsesområde som fastlagt i artikel 1, stk. 1. Den omstændighed, at overførselen i et sådant tilfælde finder sted i to omgange i den forstand, at virksomheden tilbageføres fra lejeren til ejeren, som dernæst overfører den til den nye ejer, udelukker ikke, at direktivet kan finde anvendelse, såfremt den pågældende virksomhed bevarer sin identitet«20. Domstolen har også udtalt, at direktivet finder anvendelse på ejerens overtagelse af driften af en bortforpagtet virksomhed som følge af forpagterens misligholdelse af forpagtningsaftalen 21 og også finder anvendelse i en situation, hvor ejeren af en restaurant ved en forpagtnings ophør bortforpagter driften af restauranten til en ny forpagter 22. 20. På grundlag af denne praksis må det antages, at begrebet overdragelse og følgelig direktivet omfatter det tilfælde, som er angivet i den nationale rets andet spørgsmål, hvor en ny entreprenør efter direkte aftale med bygherren overtager færdiggørelsen af en bestemt entreprise med tiltrædelse af den entreprenør, som oprindelig havde fået entrepriserne i opdrag. V Forslag til afgørelse 21. Jeg skal derfor foreslå Domstolen at besvare de forelagte spørgsmål således: 20 Sag 101/87, præmis 14. 21 Jf. ovennævnte dom af 17.12.1987, Ny Mølle Kro. 22 Jf. ovennævnte dom af 10.2.1988, Tellerup. I - 2756

»1) Det af den nationale ret beskrevne tilfælde, hvor en bygherre med den oprindelige entreprenørs tiltrædelse overdrager en konkret og i tidsmæssig henseende afgrænset arbejdsopgave til en anden entreprenør med henblik på dens fuldførelse, og arbejdsopgaven allerede var påbegyndt af den første entreprenør, kan omfattes af anvendelsesområdet for Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. Den omstændighed, at den oprindelige entreprenør arbejder samtidig med den nye entreprenør på byggepladsen for at fuldføre visse andre entreprisearbejder udelukker ikke direktivets anvendelse. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om direktivet kan finde anvendelse i den sag, som verserer for nævnte ret, under hensyntagen til de fortolkningskriterier, som fremgår af Domstolens praksis. Den nationale ret skal bl.a. undersøge, om den i sagen overdragne aktivitet (arbejdsopgaven) udgør en organisatorisk selvstændig enhed i den forstand, at der med henblik på dens udførelse også overtages personer (arbejdstagere), og eventuelt væsentlige fysiske aktiver. 2) Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om overførsel af en enhed eller en aktivitet sker i henhold til aftale. For at den foreliggende overførsel kan anses for at være sket ved aftale i direktivets forstand kræves det ikke, at der er indgået aftale direkte mellem den, der overfører, og den, til hvem overførselen sker. Det er tilstrækkeligt, at overførselen, som i denne sag, sker senere med den oprindelige entreprenørs tiltrædelse ved indgåelse af en aftale om overtagelse af en konkret arbejdsopgave mellem bygherren og den nye entreprenør.«i - 2757