DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 27. februar 2003 *

Transkript

1 BUSCH DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling) 27. februar 2003 * I sag C-320/01, angående en anmodning, som Arbeitsgericht Lübeck (Tyskland) i medfør af artikel 234 EF har indgivet til Domstolen for i den for nævnte ret verserende sag, Wiebke Busch mod Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG, at opnå en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af artikel 2, stk. 1, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40), * Processprog: tysk. I

2 DOM AF SAG C-320/01 har DOMSTOLEN (Femte Afdeling) sammensat af afdelingsformanden, M. Wathelet (refererende dommer), og dommerne C.W.A. Timmermans, P. Jann, S. von Bahr og A. Rosas, generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer justitssekretær: ekspeditionssekretær M.-F. Contet, efter at der er indgivet skriftlige indlæg af: Wiebke Busch ved Rechtsanwalt V. Gloe Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG ved Rechtsanwalt J. Steinigen den tyske regering ved W.-D. Plessing og M. Lumma, som befuldmægtigede Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved N. Yerrell og H. Kreppel, som befuldmægtigede, I

3 BUSCH på grundlag af retsmøderapporten, efter at der i retsmødet den 23. oktober 2002 er afgivet mundtlige indlæg af Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG og af Kommissionen, og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 21. november 2002, afsagt følgende Dom 1 Ved kendelse af 6. august 2001, indgået til Domstolen den 20. august 2001, har Arbeitsgericht Lübeck i medfør af artikel 234 EF forelagt to præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkningen af artikel 2, stk. 1, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40). I

4 DOM AF SAG C-320/01 2 Spørgsmålene er blevet rejst under en sag mellem Wiebke Busch og Klinikum Neustadt GmbH & Co. Betriebs-KG (herefter»klinikken«), hvor Wiebke Busch har afbrudt en forældreorlov for at genoptage sin lønnede beskæftigelse på klinikken. De relevante retsforskrifter Fællesskabsbestemmelser 3 Direktiv 76/207 har til formål at gennemføre princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, erhvervsuddannelse samt arbejdsvilkår. 4 Direktivets artikel 2, stk. 1 og 3, har følgende ordlyd:»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling. [...] I

5 BUSCH 3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab.«5 Artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207 bestemmer:»anvendelsen af princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, for så vidt angår adgangsvilkår, herunder udvælgelseskriterier, til stillinger og funktioner inden for enhver sektor eller erhvervsgren, og til alle niveauer i erhvervshierarkiet.«6 Direktivets artikel 5, stk. 1, bestemmer:»anvendelsen af princippet om ligebehandling for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder afskedigelsesvilkår, indebærer, at mænd og kvinder sikres samme vilkår uden forskelsbehandling på grundlag af køn.«7 Formålet med Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) (EFT L 348, s. 1), er ifølge dennes niende betragtning bl.a., at kvindernes stilling på arbejdsmarkedet ikke må forringes som følge af deres graviditet. I

6 DOM AF SAG C-320/01 8 Artikel 4, stk. 1, i direktiv 92/85 har følgende ordlyd:»for alle arbejdsopgaver, som kan indebære en specifik risiko for, at arbejdstagere udsættes for de agenser, arbejdsprocesser eller arbejdsforhold, som er opført på en ikke-udtømmende liste i bilag I, skal arbejdsgiveren eller de beskyttelses- og forebyggelsestjenester [...] vurdere arten, omfanget og varigheden af den belastning, arbejdstagere som defineret i artikel 2 udsættes for i den pågældende virksomhed og/eller institution, således at man kan: foretage en bedømmelse af alle risici for sikkerheden og sundheden samt alle virkninger for de i artikel 2 definerede arbejdstagere under graviditet eller amning afgøre, hvilke foranstaltninger der skal træffes.«9 Direktivets artikel 5 bestemmer videre:»1. Hvis den i artikel 4, stk. 1, omhandlede vurdering viser, at der er risiko for en i artikel 2 defineret arbejdstagers sikkerhed eller sundhed samt risiko for en negativ indvirkning på den pågældendes graviditet eller amning, træffer arbejdsgiveren, ved en midlertidig ændring af vedkommendes arbejdsforhold og/eller arbejdstid, de nødvendige foranstaltninger til at undgå, at den pågældende arbejdstager udsættes for denne risiko [...] I

7 BUSCH 2. Hvis en ændring af arbejdsforhold og/eller arbejdstid ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, træffer arbejdsgiveren de nødvendige foranstaltninger til at overføre den pågældende arbejdstager til andre arbejdsopgaver. 3. Hvis overførslen til andre arbejdsopgaver ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, fritages den pågældende arbejdstager i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis for at arbejde, så længe dette er nødvendigt for at beskytte hendes sikkerhed eller sundhed. 4. Denne artikels bestemmelser gælder tilsvarende, når en arbejdstager, der udfører arbejde, som er forbudt i henhold til artikel 6, bliver gravid eller ammer og underretter arbejdsgiveren herom.«nationale bestemmelser 10 3 i Mutterschutzgesetz (lov om beskyttelse af mødre, BGBl I, s. 22, herefter»muschg«) bestemmer:»1. Gravide kvinder må ikke arbejde, såfremt det ved en lægeerklæring attesteres, at der består fare for kvindens eller barnets liv eller sundhed, hvis hun fortsætter hermed. I

8 DOM AF SAG C-320/01 2. Gravide kvinder må ikke arbejde i de sidste seks uger før fødslen, medmindre de udtrykkeligt har erklæret sig i stand til at udføre deres arbejde. Denne erklæring kan til enhver tid trækkes tilbage.«11 I lovens 4 hedder det:»1. Gravide kvinder må ikke beskæftiges med tungt legemligt arbejde og med arbejde, hvor de er udsat for skadelige virkninger af sundhedsfarlige stoffer eller stråler, af støv, gasser eller dampe, af varme, kulde eller fugt, af rystelser eller af støj. 2. Gravide kvinder må navnlig ikke beskæftiges 1) med arbejde, hvor der med regelmæssige mellemrum manuelt og uden mekaniske hjælpemidler skal løftes, bevæges eller transporteres byrder på over 5 kg eller lejlighedsvis på over 10 kg. Hvis der skal løftes, bevæges eller transporteres større byrder manuelt ved hjælp af et mekanisk hjælpemiddel, må de fysiske krav, der stilles til den gravide kvinde, ikke være større end ved det i første punktum omhandlede arbejde [...]«I

9 BUSCH 12 MuSchG's 11, 13 og 14 indeholder bestemmelser om henholdsvis opretholdelse af lønnen i den periode, hvor den erhvervsmæssige beskæftigelse midlertidigt er ophørt som følge af et beskæftigelsesforbud, udbetaling af barselsydelse og et tillæg til denne ydelse under barselsorloven. Barselsydelsen udgør 25 DEM pr. arbejdsdag og tillægget, der betales af arbejdsgiveren, udgør forskellen mellem 25 DEM og den gennemsnitlige dagløn minus lovpligtige fradrag. Tillægget til barselsydelsen udbetales imidlertid kun, såfremt arbejdstageren er berettiget til løn, hvilket ikke er tilfældet under forældreorloven. 13 Desuden bestemmes det i 15, stk. 1, i Bundeserziehungsgeldgesetz (lov om forældreorlovsydelse, BGBl I, s. 180), som ændret ved lov af 21. september 1997 (BGBl. I, s. 2390, herefter»berzgg«), at arbejdstagere er berettigede til forældreorlov»for et barn, der er født efter den 31. december 1991, indtil barnet er fyldt tre år«. I henhold til denne lovs 5 udgør den månedlige forældreorlovsydelse 600 DEM. 14 BErzGG's 16 bestemmer:»1. Anmodning om forældreorlov fremsættes af arbejdstageren over for dennes arbejdsgiver senest fire uger før det tidspunkt, hvor forældreorloven ønskes påbegyndt, og det anføres samtidig i hvilket eller i hvilke tidsrum forældreorloven forventes afholdt. [...] I

10 DOM AF SAG C-320/01 3. Forældreorloven kan med arbejdsgiverens samtykke bringes til ophør før tiden eller forlænges i henhold til 15, stk. 1. [...]«15 123, stk. 1, i Bürgerliches Gesetzbuch (herefter»bgb«) bestemmer endvidere:»en viljeserklæring, der ulovligt er blevet fremkaldt ved svig eller trusler, kan tilsidesættes som ugyldig.«16 BGB's 119 har følgende ordlyd:»1. En person, der ved afgivelsen af en viljeserklæring befandt sig i en vildfarelse om dennes indhold eller ikke havde til hensigt at afgive en erklæring med et sådant indhold, kan få erklæringen tilsidesat som ugyldig, hvis det må antages, at den pågældende, såfremt han havde haft kendskab til de faktiske omstændigheder og efter en fornuftig vurdering af disse, ikke ville have afgivet en sådan erklæring. 2. En vildfarelse om erklæringens indhold foreligger også, når vildfarelsen angår egenskaber ved den pågældende person eller genstand af væsentlig betydning for erklæringen.«i

11 BUSCH Hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål 17 Wiebke Busch har siden april 1998 været beskæftiget som sygeplejerske på klinikken. Efter fødslen af hendes første barn i juni 2000 tog hun forældreorlov, som skulle vare i tre år. I oktober 2000 blev hun atter gravid. 18 Ved skrivelse af 30. januar 2001 anmodede Wiebke Busch klinikken om at få forældreorloven afkortet og at genoptage arbejdet som sygeplejerske i fuldt omfang, hvilket hendes arbejdsgiver accepterede med virkning fra marts 2001, hvor der blev frigjort en stilling på en plejeafdeling. Wiebke Busch skulle genoptage sit arbejde på en afdeling med 39 senge, hvor de enkelte vagthold, der arbejdede på skift, bestod af tre sygeplejersker, og hvor der var et presserende personalebehov. Hendes arbejdsgiver spurgte ikke, om hun var gravid. 19 Wiebke Busch genoptog således sit arbejde den 9. april Dagen efter meddelte hun for første gang sin arbejdsgiver, at hun var gravid i syvende måned. 20 I henhold til MuSchG's 3, stk. 2, skulle Wiebke Buschs barselsorlov begynde den 23. maj 2001, dvs. seks uger før det forventede fødselstidspunkt. Klinikken fritog sagsøgeren i hovedsagen fra arbejdet med virkning fra den 11. april 2001, og ved skrivelse af 19. april 2001 anfægtede klinikken gyldigheden af sit tilsagn om, at hun kunne komme tilbage på arbejdspladsen med henvisning til, at dette var fremkaldt ved svig, og at den havde befundet sig i en vildfarelse om en egenskab af væsentlig betydning. I

12 DOM AF SAG C-320/01 21 Klinikken har som begrundelse herfor anført, at Wiebke Busch, under hensyn til det i MuSchG's 4, stk. 2, indeholdte beskæftigelsesforbud, reelt set ikke ville have været i stand til at udføre sine arbejdsopgaver. 22 Det fremgår af sagen, at årsagen til, at Wiebke Busch valgte at afkorte sin forældreorlov var, at hun dermed kunne få udbetalt en barselsydelse, der er højere end forældreorlovsydelsen, samt et tillæg til barselsydelsen. 23 Sagsøgeren i hovedsagen har ved Arbeitsgericht Lübeck anført, at hun ikke var forpligtet til at meddele, at hun var gravid, og at hun med enkelte begrænsninger ville have været i stand til at udføre sit arbejde som sygeplejerske indtil barselsorlovens begyndelse, ligesom hun havde gjort under den første graviditet. 24 Den nationale ret har bemærket, at arbejdsgiveren i medfør af BGB's 119, stk. 2, eller 123, stk. 1, var berettiget til at anfægte gyldigheden af dens tilsagn om, at forældreorloven kunne afkortes. 25 Arbeitsgericht Lübeck er imidlertid i tvivl om, hvorvidt den tyske lovgivning er forenelig med det princip om ligebehandling af mænd og kvinder, som er fastslået i direktiv 76/207, og har derfor udsat sagen og forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:»1) Foreligger der ulovlig forskelsbehandling på grundlag af køn, således som udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207/EØF, når en kvinde, I

13 BUSCH der med arbejdsgiverens tilsagn førtidigt vil afslutte en påbegyndt forældreorlov, er forpligtet til at give arbejdsgiveren oplysning om en ny graviditet, som hun er vidende om før indgåelsen af aftalen om førtidigt at afslutte forældreorloven, når hun på grund af et beskæftigelsesforbud vedrørende visse aktiviteter fra den første dag ikke kan udføre de pågældende arbejdsopgaver i fuldt omfang? 2) Dersom spørgsmål 1) besvares bekræftende, udgør det under de beskrevne omstændigheder en ulovlig forskelsbehandling på grundlag af køn i nævnte direktivs forstand, at arbejdsgiveren i denne sag er berettiget til at træde tilbage fra sit tilsagn om førtidig afslutning af forældreorloven, fordi han er blevet vildledt om kvindens graviditet?«det første spørgsmål 26 Med sit første spørgsmål ønsker den nationale ret oplyst, om artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 skal fortolkes således, at den er til hinder for en retstilstand, hvorefter en kvindelig arbejdstager, som med arbejdsgiverens samtykke ønsker at genoptage sin beskæftigelse inden udløbet af sin forældreorlov, er forpligtet til at oplyse arbejdsgiveren om sin graviditet, såfremt hun som følge af visse lovbestemte beskæftigelsesforbud ikke vil kunne udføre sine arbejdsopgaver i fuldt omfang. Indlæg til Domstolen 27 Wiebke Busch har anført, at en gravid kvinde, som er forpligtet til at oplyse sin arbejdsgiver om sin graviditet på det tidspunkt, hvor hun tiltræder et nyt arbejde, I

14 DOM AF SAG C-320/01 er udsat for en forskelsbehandling på grundlag af køn. Det samme gælder i den situation, hvor arbejdsforholdet allerede eksisterer, og den pågældende beslutter at genoptage sit arbejde ved udløbet af en afkortet forældreorlov. Den omstændighed, at beskyttelsen af gravide kvinder er en økonomisk ulempe for arbejdsgiveren, og at de eventuelt skal fritages for arbejde som følge af et beskæftigelsesforbud, er uden betydning. 28 Wiebke Busch har tilføjet, at hun i det foreliggende tilfælde ville have været i stand til at udøve sin beskæftigelse indtil barselsorloven, selv henset til de meget begrænsede restriktioner, der gjaldt for hende, såsom forbuddet mod at håndtere injektionssprøjter og at løfte tunge byrder. De arbejdsopgaver, hun ikke kunne udføre, ville kun have udgjort nogle få minutter af arbejdsdagen. 29 Klinikken har indledningsvis gjort gældende, at der i det foreliggende tilfælde hverken er tale om, at den gravide arbejdstager er blevet nægtet ansættelse, eller at dennes arbejdsaftale er opsagt, idet det tidsubegrænsede arbejdsforhold, som består mellem klinikken og Wiebke Busch, allerede eksisterede på daværende tidspunkt og fortsatte med at eksistere derefter. 30 Klinikken har anført, at Wiebke Busch, såfremt hun faktisk havde genoptaget sit arbejde, ville have været afskåret fra at udføre en stor del af sine arbejdsopgaver på grund af forbuddet for gravide mod udførelse af visse former for arbejde. Desuden har hun ved at undlade at oplyse arbejdsgiveren om sin tilstand, selv om hun vidste, at hun ikke fuldt ud ville kunne udføre sine faglige forpligtelser, ifølge klinikken tilsidesat den loyalitetspligt, der, som en del af arbejdsaftalen, påhviler en lønmodtager, og som efter klinikkens opfattelse også gælder under forældreorloven. I

15 BUSCH 31 Klinikken har videre anført, at selv om pligten til, under disse omstændigheder at oplyse arbejdsgiveren udgør en forskelsbehandling på grundlag af køn, er den begrundet i retsforskrifter, som er vedtaget for at beskytte gravide kvinder, og som forbyder udførelsen af visse arbejdsopgaver under graviditeten. 32 Den tyske regering har gjort gældende, at selv om direktiv 76/207 efter fast retspraksis er til hinder for begrænsninger i adgangen til beskæftigelse samt afskedigelser, som er begrundet enten i kvindens graviditet eller i beskæftigelsesforbud og beskyttelsesforanstaltninger for gravide, finder denne praksis ikke anvendelse i denne sag, da der her er tale om betingelserne for og udførelsen af et allerede eksisterende arbejdsforhold. Omstændighederne i hovedsagen adskiller sig dermed ifølge den tyske regering fra omstændighederne i de sager, Domstolen tidligere har afgjort, og som enten har omhandlet ansættelse eller afskedigelse af kvindelige arbejdstagere (jf. dom af , C-179/88, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, Sml. I, s. 3979, af , sag C-421/92, Habermann-Beltermann, Sml. I, s. 1657, af , sag C-32/93, Webb, Sml. I, s. 3567, af , sag C-207/98, Mahlburg, Sml. I, s. 549, og af , sag C-109/00, Tele Danmark, Sml. I, s. 6993). Wiebke Busch var beskyttet af et tidsubegrænset ansættelsesforhold, hvilket forhold ikke er ændret ved, at klinikken har bestridt gyldigheden af sit tilsagn om, at forældreorloven kunne afsluttes tidligere. 33 Den tyske regering har ligeledes anført, at sagsøgeren i hovedsagen, selv om hun var bekendt med, at hun, som følge af beskyttelsesforanstaltningerne for gravide, ville være ude af stand til at udføre en stor del af sine arbejdsopgaver, søgte at opnå de ydelser, som arbejdsgiveren skal betale som supplement til barselsydelsen. En sådan opførsel er uforenelig med loyalitetspligten og den gensidige tillid, der gælder i arbejdsforhold og må sidestilles med en omgåelse af reglerne. I

16 DOM AF SAG C-320/01 34 Kommissionen er af den opfattelse, at en arbejdsgivers afslag på at lade en kvindelig arbejdstager genoptage sin beskæftigelse inden udløbet af forældreorloven som følge af hendes graviditet er en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn, der er i strid med artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207. Graviditeten er ikke et kriterium, som arbejdsgiveren må lægge vægt på, da dette ville udgøre en forskelsbehandling. Den kvindelige arbejdstager er derfor ikke forpligtet til at oplyse om sin graviditet (jf. i denne retning Tele Danmark-dommen, præmis 34). 35 Kommissionen har videre anført, at en forskelsbehandling af kvinder i henhold til Domstolens praksis ikke kan retfærdiggøres med henvisning til eksistensen af beskyttelsesforanstaltninger for gravide kvinder (jf. Habermann-Beltermanndommen, præmis 24). Det økonomiske tab, arbejdsgiveren lider, kan heller ikke begrunde, at han nægter at ansætte en kvinde på grund af dennes graviditet (jf. dom af , sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941, præmis 12, og Mahlburg-dommen, præmis 29), selv ikke hvor der er tale om en tidsbestemt ansættelse (jf. Tele Danmark-dommen, præmis 30). 36 Kommissionen har tilføjet, at der ifølge Wiebke Busch var sket en intern reorganisering af arbejdet ved hendes første graviditet, hvilket havde gjort det muligt for hende at udføre hovedparten af sine arbejdsopgaver trods de gældende beskæftigelsesforbud, og at hun derfor havde forventet, at der ville ske en lignende reorganisering ved hendes anden graviditet. Kommissionen betvivler under alle omstændigheder, at hun som følge af beskæftigelsesforbuddet ville have været forhindret i at udføre samtlige arbejdsopgaver. 37 Kommissionen har desuden bestridt argumentet om en eventuel omgåelse af reglerne. Wiebke Busch var berettiget til at indgive en anmodning om afkortning af sin forældreorlov, uanset hvilke bevæggrunde der lå til grund herfor. Denne I

17 BUSCH omstændighed er tilstrækkelig til at fastslå, at der ikke foreligger nogen omgåelse af reglerne. Domstolens bemærkninger 38 Det bemærkes, at artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 forbyder forskelsbehandling på grundlag af køn i relation til arbejdsvilkårene, som omfatter betingelserne for en arbejdstagers genoptagelse af sit arbejde efter en forældreorlov. 39 Når en arbejdsgivers afslag på at lade en kvindelig arbejdstager genoptage sit arbejde inden udløbet af sin forældreorlov beror på dennes graviditet, udgør dette en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn (jf. herved for så vidt angår nægtelse af ansættelse Dekker- og Mahlburg-dommene, for så vidt angår afskedigelse Webb- og Tele Danmark-dommene, og for så vidt angår en undladelse af at forny en tidsbestemt ansættelsesaftale dom af , sag C-438/99, Jiménez Melgar, Sml. I, s. 6915). 40 Når en arbejdsgiver ikke må tage hensyn til en arbejdstagers graviditet ved fastlæggelsen af dennes arbejdsvilkår, er den pågældende heller ikke forpligtet til at oplyse arbejdsgiveren om, at hun er gravid. 4l Det følger ligeledes af Domstolens praksis, at en forskelsbehandling på grundlag af køn ikke kan begrundes med, at et lovfæstet forbud, der gælder på grund af I

18 DOM AF SAG C-320/01 graviditeten, midlertidigt afskærer den ansatte fra fuldt ud at udfylde den stilling, der er bestemt for hende (jf. Habermann-Beltermann-dommen, præmis 24 og 26, og Mahlburg-dommen, præmis 27). 42 Artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 giver medlemsstaterne ret til at opretholde eller indføre bestemmelser til beskyttelse af kvinder i forbindelse med»graviditet og moderskab«, hvorved det anerkendes, at det i forhold til lighedsgrundsætningen er berettiget at beskytte kvinder i to forbindelser, nemlig for det første kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter fødslen, og for det andet det særlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter graviditeten og fødslen (Habermann-Beltermann-dommen, præmis 21). Artikel 4, stk. 1, og artikel 5 i direktiv 92/85 har ligeledes til formål at sikre, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, gives en særlig beskyttelse i relation til alle arbejdsopgaver, som kan indebære en specifik risiko for deres sikkerhed eller sundhed eller kan have en negativ indvirkning på deres graviditet eller amning. 43 En accept af, at en gravid lønmodtager ikke kan genoptage sit arbejde inden udløbet af forældreorloven som følge af det midlertidige forbud med at udføre visse af de arbejdsopgaver, hun er blevet ansat til at udføre, vil imidlertid være i strid med den beskyttelse, der tilsigtes med artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 og med artikel 4, stk. 1, og artikel 5 i direktiv 92/85, og bevirke, at bestemmelserne kun ville have delvis effektiv virkning. 44 For så vidt angår de økonomiske konsekvenser, det kan have for arbejdsgiveren at være forpligtet til at lade en gravid kvinde genoptage sit arbejde, når hun, under sin graviditet, ikke kan udføre samtlige de arbejdsopgaver, der er forbundet med stillingen, bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at det økonomiske tab, arbejdsgiveren lider, ikke kan begrunde en forskelsbehandling på grundlag af køn (jf. Dekker-dommen, præmis 12, Mahlburg-dommen, præmis 29, og Tele Danmark-dommen, præmis 28). I

19 BUSCH 45 Det bemærkes herved, at artikel 5 i direktiv 92/85 giver arbejdsgiveren mulighed for, hvis der er risiko for en arbejdstagers sikkerhed eller sundhed eller risiko for en negativ indvirkning på den pågældendes graviditet eller amning, midlertidigt at ændre vedkommendes arbejdsforhold eller arbejdstid, eller, hvis dette ikke er muligt, at overføre den pågældende til andre arbejdsopgaver eller, i sidste ende, at fritage denne for at arbejde. 46 Den omstændighed, at Wiebke Busch ved anmodningen om at genoptage sit arbejde har haft til hensigt at opnå en barselsydelse, der er højere end forældreorlovsydelsen, og et tillæg til barselsydelsen, som betales af arbejdsgiveren, kan ikke begrunde, at der i relation til arbejdsvilkårene sker en forskelsbehandling på grundlag af køn. 47 Det første spørgsmål skal herefter besvares med, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en retstilstand, hvorefter en kvindelig arbejdstager, som med arbejdsgiverens samtykke ønsker at genoptage sin beskæftigelse inden udløbet af sin forældreorlov, er forpligtet til at oplyse arbejdsgiveren om sin graviditet, såfremt hun som følge af visse lovbestemte beskæftigelsesforbud ikke vil kunne udføre sine arbejdsopgaver i fuldt omfang. Det andet spørgsmål 48 Med det andet spørgsmål ønsker den nationale ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 skal fortolkes således, at den er til hinder for, at en arbejdsgiver i henhold til national ret kan træde tilbage fra sit tilsagn om, at en I

20 DOM AF SAG C-320/01 kvindelig arbejdstager kan genoptage sit arbejde inden udløbet af en forældreorlov, fordi han var blevet vildledt om den pågældendes graviditet. 49 Når henses til besvarelsen af det første spørgsmål, må det andet spørgsmål ligeledes besvares bekræftende. Hvis en arbejdsgiver ikke med henvisning til en arbejdstagers graviditet kan afslå at lade hende genoptage sit arbejde inden udløbet af en forældreorlov, kan han naturligvis heller ikke påberåbe sig at have befundet sig i en vildfarelse om den pågældendes graviditet, som indebærer, at hans tilsagn om, at arbejdet kunne genoptages, er ugyldigt. Enhver national bestemmelse, der kan anvendes som hjemmel for en sådan påstand, bør tilsidesættes af den nationale ret for at sikre den fulde virkning af direktiv 76/ Det andet spørgsmål skal herefter besvares med, at artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at en arbejdsgiver i henhold til national ret kan træde tilbage fra sit tilsagn om, at en kvindelig arbejdstager kan genoptage sit arbejde inden udløbet af en forældreorlov, fordi han var blevet vildledt om den pågældendes graviditet. Sagens omkostninger 51 De udgifter, der er afholdt af den tyske regering og Kommissionen, som har afgivet indlæg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold I

21 BUSCH til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. På grundlag af disse præmisser kender DOMSTOLEN (Femte Afdeling) vedrørende de spørgsmål, der er forelagt af Arbeitsgericht Lübeck ved kendelse af 6. august 2001, for ret: 1) Artikel 2, stk. 1, i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en retstilstand, hvorefter en kvindelig arbejdstager, som med arbejdsgiverens samtykke ønsker at genoptage sin beskæftigelse inden udløbet af sin forældreorlov, er forpligtet til at oplyse arbejdsgiveren om sin graviditet, såfremt hun som følge af visse lovbestemte beskæftigelsesforbud ikke vil kunne udføre sine arbejdsopgaver i fuldt omfang. I

22 DOM AF SAG C-320/01 2) Artikel 2, stk. 1, i direktiv 76/207 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for, at en arbejdsgiver i henhold til national ret kan træde tilbage fra sit tilsagn om, at en kvindelig arbejdstager kan genoptage sit arbejde inden udløbet af en forældreorlov, fordi han var blevet vildledt om den pågældendes graviditet. Wathelet Timmermans Jann von Bahr Rosas Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. februar R. Grass Justitssekretær M. Wathelet Formand for Femte Afdeling I