INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor
Indhold Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor 2 Året der gik 2009 3 Strammere regler for salg af egne aktier 4 EU-Kommissionens initiativer på området for PRIPs 5 Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer 6 Finanstilsynets påtale til Hedgeforeningen Jyske Invest 7 Pengeinstitutternes investeringsrådgivning til privatkunder 8 Kontakt 11 1 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor Når det er dårlige tider, skærpes opmærksomheden om rådgiveres ansvar for dispositioner, der viser sig at give tab. Den finansielle krise har i særlig grad sat fokus på pengeinstitutternes forpligtelser til at informere og rådgive korrekt og tilstrækkeligt. Krisen synes nu at være stilnet af, men efterdønningerne af den finansielle krise i form af retlige efterspil er dukket op i 2009. Pengeinstitutankenævnet har afsagt en række afgørelser med fokus på pengeinstitutternes rådgivning af private kunder. Det drejer sig især om investeringer i mere eller mindre sofistikerede finansielle produkter. Også Finanstilsynet har udtalt sig om, hvordan pengeinstitutterne bør tilrettelægge deres rådgivning til private om investeringer. For pensionsselskaberne er EU-Kommissionens initiativer på området for Packaged Retail Investment Products også kaldet PRIPs af særlig interesse. Nye regler for rådgivning om investeringsvalg for blandt andet unit link-forsikringer er formentlig på vej. Vi stiller skarpt på, hvordan informationsforpligtelser og rådgivningsansvaret for pengeinstitutter og pensionsselskaber former sig efter 2009. 2 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Året der gik 2009 Finanstilsynet gennemførte i februar og marts 2009 en temaundersøgelse i fire pengeinstitutter. Den viste, at de pågældende pengeinstitutter generelt havde godt styr på bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel (MiFID-reglerne). Temaundersøgelsen, som blev offentligg jort i en rapport den 15. juni 2009, viste også, at langt de fleste almindelige kunder vil blive rådgivet til at købe investeringsforeningsbeviser ud fra hensynet til omkostningseffektiv risikospredning. Desuden har Finanstilsynet i sin Strategi 2011 Tilsyn med kant annonceret, at man vil udstede en bekendtgørelse, der skal kategorisere investeringsprodukter i tre kategorier; lav, mellem og høj risiko. På baggrund af en række inspektioner, der blev gennemført i efteråret 2009, vil man desuden vurdere behovet for en certificeringsordning for bankrådgivere. Pengeinstitutankenævnet har i en række konkrete afgørelser i 2009 om rådgivning for investeringsvalg vurderet, at pengeinstitutterne har begået ansvarspådragende fejl. Hvordan domstolene vil stille sig til spørgsmålet, hvis sagerne kommer for, afhænger naturligvis af bevisførelsen. Domstolene ikke er bundet af Pengeinstitutankenævnets retsanvendelse. Efter MiFID-reglerne sondres der mellem komplekse og ikke-komplekse produkter. Mange af afgørelserne i 2009 vedrørte investeringer i komplekse produkter. Vi forudser, at sondringen mellem komplekse og ikke-komplekse produkter i MiFID-reglerne i praksis vil føre til en skærpet ansvarsbedømmelse for pengeinstitutterne, når de rådgiver om investering i komplekse produkter i forhold til ikke-komplekse produkter. For pensionsselskabernes vedkommende findes regelgrundlaget for rådgivnings- og informationsforpligtelserne fortsat i bekendtgørelserne om god skik og information om livsforsikringsaftaler. Navnlig er pensionsselskaberne ikke forpligtet til at rådgive om investeringsvalg i fx unit link-forsikringer. Pensionsselskabernes pligt til at informere om pensionsproduktets særlige karakter samt fordele og ulemper især ved omplacering eller flytning af en pensionsopsparing er uændret. Men det må forventes, at der med indtoget af de markedsrentebaserede pensionsprodukter og særligt unit link-forsikringer også kommer en regulering af pensionsselskabers informations- og rådgivnings forpligtelser ved kundens investeringsvalg. Omkring 1 mio. danskere har i dag en markedsrentebaseret pensionsopsparing. EU-Kommissionen arbejder på et lovgivningsinitiativ om rådgivnings- og informations forpligtelser for salg af sammensatte investeringsprodukter til private investorer (PRIPs). Det er væsentligt at bemærke, at overtrædelse af de rådgivnings- og informationsforpligtelser, pengeinstitutter og pensionsselskaber er underlagt jf. bekendtgørelserne om god skik, investorbeskyttelse ved værdipapirhandel og information om livsforsikringsaftaler ikke automatisk medfører et civilretligt erstatningsansvar. En overtrædelse af reglerne er derfor ikke nødvendigvis ensbetydende med, at pengeinstituttet eller pensionsselskabet har handlet ansvarspådragende. 3 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Strammere regler for salg af egne aktier Hændelsesforløbene i banktrelleborg A/S og Roskilde Bank A/S medførte fokus på pengeinstitutternes salg af egne aktier og garantbeviser. Økonomi- og Erhvervsministeriet afgav i den anledning en rapport af 24. marts 2009 om salg af egne aktier. På den baggrund blev reglerne om salg af egne aktier i bekendtgørelsen om god skik for finansielle virksomheder ændret i oktober 2009. Det samme blev bekendtgørelsen om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Med den nye god skik-bekendtgørelse er der indført et forbud mod, at et pengeinstitut knytter et progressivt fordelsprogram til besiddelse af aktier i pengeinstituttet eller til indskud af garantikapital, jf. 20, stk. 1. Endvidere er der indført en øvre grænse for det beløb, som udløser aktionær- eller garantfordele, således at kursværdien af aktierne eller indskuddet af garantikapitalen maksimalt må udgøre 30.000 kr. på det tidspunkt, hvor kunden indtræder i fordelsprogrammet, jf. 20, stk. 2. Overtrædelse af god skik-bekendtgørelsens 20 er forbundet med strafansvar, jf. 34. Hvad angår markedsføring af egne aktier, så fremgår det nu af bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, at kravet om oplysning for de fem foregående år også gælder for udviklingen i aktiekursen. Desuden er der indført et forbud mod at lånefinansiere køb af bankens egne aktier og garantbeviser, jf. lov om finansiel virksomhed 46 a. Endelig bør det nævnes, at salg af egne aktier i øvrigt er undergivet reglerne om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. Pengeinstituttet skal derfor også ved rådgivning om køb af pengeinstituttets egne aktier vurdere, om investeringen passer til kundens risikoprofil mv. 4 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
EU-Kommissionens initiativer på området for PRIPs Regelgrundlaget for pensionsselskaber og pengeinstitutter er forskelligt, når det gælder rådgivning om investeringsvalg. Fra politisk side er der et ønske om, at private investorer sikres et godt beslutningsgrundlag for deres investeringsvalg. Det gælder, uanset om de private investorer påtager sig en investeringsrisiko i forbindelse med aktiehandel gennem et pengeinstitut eller ved at vælge investeringsvalg i fx en unit link-livsforsikring. EU-Kommissionen har gennem de senere år taget forskellige initiativer vedrørende sammensatte investeringsprodukter til private investorer (PRIPs). Kommissionen har i en meddelelse af 30. april 2009 anbefalet, at der gennemføres lovgivnings initiativer på området i relation til investorinformation og salgspraksis. Kommissionen har tillige den 16. december 2009 offentligg jort en Update i form af et arbejdspapir med foreløbige konklusioner. Kommissionen vil som næste skridt udarbejde forslag til horisontal lovgivning for PRIPs. Det forberedende arbejde er blandt andet baseret på resultaterne af en teknisk workshop afholdt den. 22. oktober 2009 og konsultation af de tre organisationer CESR (Committee of European Securities Regulators), CEIOPS (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors) og CEBS (Committee of European Banking Supervisors). De tre organisationer skulle afgive deres input til Kommissionen i slutningen af oktober. Disse input er endnu ikke blevet offentligg jort. De forventede forslag til lovgivning på EU plan koncentrerer sig om tre punkter; (i) en definition af, hvilke produkter der skal omfattes af de nye regler (scope), (ii) krav til informations- og markedsføringsmateriale om produktet (pre-contractual disclosure) og (iii) krav til salgsprocedurer, information og rådgivning ved salg af produktet (selling practices). Det er fortsat uafklaret, i hvilket omfang forsikringsprodukter vil blive omfattet, og hvordan man vil drage skillelinjen. Unit link-forsikringer vil formentlig blive omfattet. Det er sandsynligt, at MiFID reglerne eller et regelsæt, der minder om MiFID udstrækkes til at omfatte PRIPs. Det er også nævnt, at de principper, som vi kender fra reglerne om forsikringsformidling, kan inddrages. Reglerne om forsikringsformidling tager blandt andet stilling til, i hvilket omfang forsikringsformidleren skal inddrage andre sammenlignelige produkter i sin rådgivning. Det kan derfor forventes, at rådgivnings- og informationsforpligtelser for pensionsselskaber, især på området for unit link-forsikringer, vil blive mere detaljerede og formentlig også skærpet i forhold til de nugældende forpligtelser. Hvornår og hvordan en eventuel skærpelse af pensionsselskabernes rådgivnings- og informationsforpligtelser vil ske, er uvist, men det vil givet vare år, inden nye regler vil blive udformet og implementeret. 5 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer Hedgeforeningen Jyske Invest lancerede i 2007 en afdeling Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer. Afdelingen blev markedsført ved en salgsbrochure med indarbejdet tegnings prospekt og vedtægter. Andelene blev primært solgt gennem Jyske Bank A/S. Investeringsstrategien anvendte hedging ved en kombination af korte og lange positioner (spekulation i rentemarginaler) og gearing på op til 25. Der var følgelig heller ikke nogen hovedstolsgaranti. I efteråret 2008 faldt kursen på andelene dramatisk til omkring kurs 20 som følge af uroen på de finansielle markeder. Salget af Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer har i 2009 givet anledning til to påtaler fra Finanstilsynet og en række afgørelser fra Pengeinstitutankenævnet. Der er tillige varslet et gruppesøgsmål mod blandt andre Hedgeforeningen Jyske Invest og Jyske Bank A/S i anledning af "Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer". 6 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Finanstilsynets påtale til Hedgeforeningen Jyske Invest Hedgeforeningen Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer fik den 8. juli 2009 en påtale fra Finanstilsynet for at have handlet i strid med redelig forretningsskik og god praksis, jf. 18 i lov om investeringsforeninger, specialforeninger m.v. Påtalen blev givet efter forelæggelse for Det Finansielle Virksomhedsråd. Finanstilsynet fandt, at Hedgeforeningen Jyske Invest havde handlet i strid med redelig forretningsskik og god praksis for investeringsforeninger, da markedsføringsmaterialet gav ikke en afbalanceret beskrivelse af produktets egenskaber og de risici, der var forbundet med investeringen, og da materialet ikke ville kunne forstås af en gennemsnitsforbruger. Markedsføringsmaterialet gav ifølge Finanstilsynet en overfladisk og positiv beskrivelse af produktet. Derudover blev de positive aspekter beskrevet først i materialet, mens de negative aspekter ved produktet kun blev beskrevet udførligt og dækkende i det svært tilgængelige tegningsprospekt bagest i materialet. Den lettilgængelige del af et markedsføringsmateriale skal både beskrive produktets fordele og risici. Tilsynet fremhævede også investeringens kompleksitet. Det ensidige fokus på produktets positive egenskaber fremgik allerede af hedgeforeningens navn, der indeholdt ordene markedsneutral og obligationer. Finanstilsynet fastslog, at salgsmateriale skal kunne forstås af en gennemsnitsforbruger, og tilsynet fandt, at salgsmaterialet gav indtryk af, at produktet var velegnet til almindelige investorer. Hertil bemærkede tilsynet, at en almindelig investor ikke sprogligt vil forstå begrebet markedsneutralitet korrekt, uanset om markedsneutralitet er et velkendt begreb inden for investeringsteori. Tilsvarende bemærkede Finanstilsynet til brugen af begrebet obligationer, at det for en almindelig investor vil give en opfattelse af, at der var tale om en investering med en risiko, der svarer til andre investeringer i obligationer. Den omstændighed, at markedsføringsmaterialet ikke adskilte sig fra markedsstandarden, kunne ikke tillægges betydning. 7 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Pengeinstitutternes investeringsrådgivning til privatkunder Både Pengeinstitutankenævnet og Finanstilsynet har i 2009 forholdt sig til, hvordan pengeinstitutterne bør tilrettelægge deres investeringsrådgivning, og hvordan pengeinstitutterne kan anvende markedsføringsmateriale i deres rådgivning. Brug af markedsføringsmateriale På baggrund af påtalen af 8. juli 2009 til Hedgeforeningen Jyske Invest gav Finanstilsynet den 24. november 2009 en påtale til Jyske Bank A/S for bankens formidling af andele i afdelingen Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer. Af påtalen til Jyske Bank A/S kan udledes, at et pengeinstitut må vurdere, om det markedsføringsmateriale, som udbyderen af et investeringsprodukt har udarbejdet, er fyldestgørende. Hvis markedsføringsmaterialet ikke er tilstrækkeligt afbalanceret, skal pengeinstituttet både generelt og konkret sikre, at pengeinstituttets rådgivning til kunderne kompenserer for manglerne, i hvert fald når der er tale om et kompliceret produkt. Pengeinstituttet er naturligvis ansvarlig for eventuelt salgsmateriale, som pengeinstituttet selv har udarbejdet. Også af Pengeinstitutankenævnets praksis i 2009 fremgår, at pengeinstituttet ikke altid kan opfylde sin rådgivningsforpligtelse ved at udlevere et markedsføringsmateriale om et kompliceret produkt. Penge instituttet skal på tydelig måde informere kunden om produktets særlige karakteristika. Det kan overvejes, om pengeinstituttet kun har en forpligtelse til at informere uddybende om produktets karakter og særlige risici, hvis markedsføringsmaterialet i sig selv er mangelfuldt. Pengeinstitut ankenævnets praksis afspejler, at man foretager en konkret bedømmelse, hvor markedsførings materialets kvalitet blot er ét moment. Særligt om genplacering af midler Finanstilsynet fremhævede i påtalen til Jyske Bank A/S, at når der er tale om genplacering af midler, der tidligere har været investeret i produkter, hvor hovedstolen er sikret, har pengeinstituttet en særlig forpligtelse til at oplyse kunderne om en hedgeforenings karakteristika. Pengeinstituttet skal her specifikt oplyse kunden om, at man ved investeringer i andele i hedgeforeninger kan miste det investerede beløb. 8 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Hvis der tale om genplacering af midler for en kunde, skal væsentlige forskelle til de produkter, kunden tidligere har investeret i, tydeliggøres for kunden. Der skal altså ske en form for sammen ligning. Dette forhold bør tænkes ind, når pengeinstituttet udvælger kunder, der skal præsenteres for et produkt. Det gælder dog formentlig kun, hvis kunden har begrænset erfaring med investering og tidligere kun har investeret i produkter, hvor hovedstolen er sikret. Hvis der er tale om genplacering af midler for en kunde, der i øvrigt kender og investerer i en bred vifte af produkter, er det formentlig ikke nødvendigt med en sammenligning. Se som eksempel afgørelse 565/2008 af 6. juli 2009, hvor kunden tidligere havde investeret i en hedgeforening baseret på aktier. Kunden investerede i Jyske Invest Hedge Markedsneutral Obligationer. Pengeinstitutankenævnets flertal lagde her vægt på, at kunden havde investeret i et lignende produkt og i forvejen investerede i en række værdipapirer. Pengeinstituttet blev herefter frifundet. Der blev ikke lagt vægt på, at var der tale om genplacering af midler, som kunden tidligere havde placeret i 4 % obligationer. Kundens risikovillighed Praksis fra Pengeinstitutankenævnet viser ikke overraskende at det er pengeinstituttets ansvar, at den anbefalede investering svarer til den risikoprofil og de investeringsønsker, kunden oplyser til pengeinstituttet. Pengeinstitutankenævnet har desuden i flere afgørelser tillagt det selvstændig betydning, at kunden ikke tydeligt var blevet g jort opmærksom på de særlige karakteristika og risici ved produktet, selvom om produktet på tidspunktet for rådgivningen var afstemt til kundens risikoprofil. I afgørelserne 529/2009 og 166/2099 af 18. november 2009 og 500/2008 af 22. september 2009 om ScandicNotes III delte flertallet og mindretallet sig i begrundelsen ved at lægge vægt på, enten om klageren var informeret om den særlige risiko (flertallet), eller om anbefalingen af investeringen passede til klagerens risikovillighed (mindretallet). Flertal og mindretal når herefter til forskellige resultater. Det er klart, at pengeinstituttet har en forpligtelse til at informere og rådgive en privat kunde om investeringsprodukter, så kunden forstår produktets grundlæggende karakteristika. Det kan overvejes, om det er hensigtsmæssigt, at pengeinstituttet skal og kan opfylde sin rådgivningsforpligtelse ved at oplyse om de særlige risici, produktet indebærer især hvis information om disse særlige risici er vanskelige at kvalificere for kunden. Det kan være relevant at oplyse, at en obligationsserie er rang ordnet, og at den investering, man er ved at foretage, hæfter for andre serier. Men hvis kunden ikke har forudsætninger for at vurdere risikoen for, om de involverede pengeinstitutter går konkurs og dermed hvilken risiko der reelt er forbundet med investeringen er det måske mindre relevant at forstå mekanis men i produktet. 9 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Det synes derfor mere relevant for kunden at spørge sit pengeinstitut om produktet svarer til den risiko villighed og investeringsønsker, som kunden har oplyst. Reale hensyn taler vel for, at pengeinstituttets rådgivningsforpligtelse og ansvar for de anbefalede investeringer bør være størst, når pengeinstituttet afdækker, hvilke investeringsønsker (herunder hvilke typer produkter kunden ønsker at investere i) og hvilken risikoprofil kunden har, og på den baggrund udvælger og anbefaler de investeringer, der nøje stemmer overens med kundens ønsker frem for at pengeinstituttet er forpligtet til at tydeliggøre særlige og komplicerede mekanismer i produktet, og så kan overlade det til kunden selv at vurdere, om produktet passer til dennes ønsker. Det må dog medgives, at når flertallet lægger vægt på, om klageren var informeret om den særlige risiko ved produktet, ligger afgørelserne på linje med Finanstilsynet i påtalen til Jyske Bank A/S. Opsummering På baggrund af praksis kan det udledes, at pengeinstituttets forpligtelse til at rådgive uddybende om produktets karakter og særlige risici først og fremmest slår igennem (i) hvis markedsføringsmaterialet er mangelfuldt, (ii) hvis kunden genplacerer midler fra en investering med hovedstolsgaranti, og kunden ikke har forudsætninger eller erfaring, fx fra tidligere investeringer, for at forstå det nye produkts særlige risici, eller (iii) hvis produktet er af en så speciel eller kompliceret karakter, at private investorer ikke umiddelbart kan forstå produktets karakter og særlige risici ved at gennemgå det materiale, rådgiveren udleverer. Når det gælder komplicerede finansielle produkter, bør pengeinstituttet overveje, om produktet overhovedet egner sig til private investorer og i givet fald sikre sig, at pengeinstituttets rådgivning både generelt og konkret tydeliggør produktets karakter og særlige risici over for kunderne. Det er åbenbart, at jo mere kompliceret og særegent et produkt er, desto større krav stilles der til den information, der gives om produktet. Efter Pengeinstitutankenævnets praksis er det ikke tilstrækkeligt, at det anbefalede produkt passer til kundens risikoprofil. Både pengeinstitutter og udbydere af investeringsprodukter skal her være opmærksom på, om fagtermer og begreber i markedsføringsmaterialet kan forstås af almindelige mennesker uden særlige forudsætninger, eller om de kan give anledning til misforståelse. Det gælder, uanset om begreberne er anvendt korrekt og som sådan er præcise. Retsstillingen kan nok beskrives på den måde, at kunden efter pengeinstituttets rådgivning skal kunne forstå produktets karakter og særlige risiko, og under hvilke betingelser og hvordan risikoen aktualiseres. Det er under alle omstændigheder pengeinstituttets ansvar, at det anbefalede produkt risikomæssigt er afpasset kundens risikovillighed. 10 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
kontakt Bech-Bruun er en højt specialiseret advokatvirksomhed med kontorer i København og Århus. Vi leverer værdiskabende juridiske løsninger til virksomheder, organisationer og offentlige myndigheder i Danmark og i udlandet. Bech-Bruuns afdeling for Konfliktløsning beskæftiger sig til daglig med ansvarssager for en lang række professioner. Vores viden og erfaring bruger vi også til at rådgive virksomheder fremadrettet før konflikten opstår. Anne Buhl Bjelke T 72 27 34 50 E abb@bechbruun.com Henrik Valdorf-Hansen T 72 27 35 77 E hvh@bechbruun.com Jes Anker Mikkelsen T 72 27 35 86 E jam@bechbruun.com Læs referater af relevante afgørelser på www.bechbruun.com/investeringsraadgivning Pengeinstitutankenævnets afgørelser kan findes på www.fanke.dk Finanstilsynets afgørelser kan findes på www.finanstilsynet.dk EU-Kommissionens arbejde med PRIPs kan følges på http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/investment_products_en.htm Information om det varslede gruppesøgsmål kan findes på www. jyskeinvesthedge.net Tal og statistik for pensionsbranchen kan findes på www.forsikringogpension.dk 11 INDSIGT Informationsforpligtelser og rådgivningsansvar i den finansielle sektor januar 2010
Kontakt Bech-Bruun T 72 27 00 00 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com